Kitabı oku: «Valoración del daño y desvictimización»

Acevedo Arango, Óscar

Valoración del daño y desvictimización. Violencia sociopolítica en Colombia/ Óscar Fernando Acevedo Arango, Luz Amparo Serrano Quintero y María Isabel Cuartas Giraldo; Bogotá: Universidad Santo Tomás, 2019.

198 páginas; tablas

Incluye referencias bibliográficas (páginas 193-198)

E-ISBN: 978-958-782-272-4

1. Violencia - Colombia. 2. Víctimas de delitos - Aspectos sociales - Colombia 3. Violencia - Aspectos psicológicos. 4. Violencia política - Colombia 5. Desplazados por la violencia - Aspectos psicológicos 6. Rehabilitación social I. Universidad Santo Tomás (Colombia).

CDD 323.4

CO-BoUST

© Óscar Fernando Acevedo Arango, Luz Amparo Serrano Quintero y María Isabel Cuartas Giraldo, 2019

© Universidad Santo Tomás, 2019

Ediciones USTA

Bogotá, D. C., Colombia

Carrera 9 n.º 51-11

Teléfono: (+571) 587 8797, ext. 2991

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Corrección de estilo: Camilo Giraldo Cañas

Diagramación: Martha Cadena

Diseño de carátula: Juliana Pardo Torres

E-ISBN: 978-958-782-272-4

Conversión a ePub

Mákina Editorial

https://makinaeditorial.com/

Primera edición, 2019

Esta obra tiene una versión de acceso abierto disponible en el Repositorio Institucional de la Universidad Santo Tomás: https://repository.usta.edu.co/

Universidad Santo Tomás

Vigilada Mineducación

Reconocimiento personería jurídica: Resolución 3645 del 6 de agosto de 1965, Minjusticia

Acreditación Institucional de Alta Calidad Multicampus:

Resolución 01456 del 29 de enero de 2016, 6 años, Mineducación

Se prohíbe la reproducción total o parcial de esta obra, por cualquier medio, sin la autorización expresa del titular de los derechos.

A Astrid Acevedo, quien sin ser experta

siempre sabe reconocer y valorar el daño,

siempre, en su altruismo, compromiso y solidaridad.

Óscar Fernando Acevedo Arango

Contenido

Agradecimientos

Alas víctimas en Colombia, quienes, gallardas y fieles a sus virtudes, proponen un mejor porvenir, hacen posible la esperanza y fundan una transformación de la cultura política colombiana.

A la Unidad de Víctimas en Bogotá, y a su Dirección de Reparaciones, que brindó su experticia a través de María Eugenia Morales; a los miembros de su equipo psicosocial, en especial a Sandra Moreno y a Wilfrido Landa. Igualmente, a las seccionales de la Unidad de Víctimas y la Unidad de Restitución de Tierras de Barrancabermeja, al doctor Carlos Toro por ofrecer su saber y experiencia sobre esta región. De la misma manera, a las funcionarias de la Fiscalía General de la Nación, Carolina Hernández y Ángela Blanco, que posibilitaron y ofrecieron sus diálogos, percepciones y significados sobre el tema del daño.

A las profesionales de la psicología Ruth Niño, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en Bogotá, y Eliana León, de la Fiscalía General de la Nación, seccional Ibagué; al abogado y representante de víctimas Elías Valverde en la ciudad de Montería. Y a los expertos en victimología, psicología jurídica y forense: Fernando Díaz, Ángela Tapias, Adriana Espinosa, José Celedón, Beatriz López y Gina Marcela Suárez.

También queremos agradecer por su irrestricto apoyo a esta investigación al director de la Maestría en Psicología Jurídica, Manuel Javier Támara, a la estudiante Yerly Andrea Ruíz, y por sus labores como asistente voluntaria, a la socióloga Ana Bolena Pedroza. Por su compromiso con este proyecto, a las profesoras Luz Amparo Serrano de la Universidad Santo Tomás en Bogotá y María Isabel Cuartas, de la Sede Medellín, a la Decana de la Facultad de Derecho de la Sede Medellín, María Patricia Ariza Velasco, al Coordinador de la Unidad de Investigación, Camilo Andrés Flórez Velásquez por todo su respaldo a esta publicación y hacer posibles las actividades y estrategias de la Gestión Multicampus.

Introducción

Las reflexiones y propuestas de este trabajo son la continuación del libro Episteme de la victimidad: reposicionar al sobreviviente, reparar a la víctima1 (2017). Ambos son productos de la investigación “Diseño de un modelo de acompañamiento y peritaje psicosocial con enfoque psicojurídico y diferencial en casos de violaciones de los derechos humanos”, la cual fue elaborada por los autores durante los años 2015 y 2016, en una alianza multicampus entre docentes de la Maestría de Psicología Jurídica de la Universidad Santo Tomás, Sede Principal y de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Sede Medellín.

La primera parte del libro retoma los conceptos de episteme de la victimidad y de sujeción al daño en el marco de la justicia transicional y de los derechos de las víctimas; acoge la jurisprudencia tanto internacional como colombiana, con la que se profundiza sobre la evolución que ha tenido la condición de víctima del conflicto armado (como sujeto de especial protección constitucional) y sobre las formas de reparación que se han desarrollado en el orden jurídico nacional. De conformidad con esto, se presenta la importancia del papel de la Corte Constitucional en el reconocimiento de las víctimas y su participación real y activa en los procesos para obtener, no solo una reparación económica, sino los derechos a la verdad, la justicia y garantías de no repetición. De la misma manera, se exponen algunos de los diferentes esfuerzos gubernamentales que se han llevado a cabo en materia legislativa con el fin de otorgar una reparación integral, y se identificará el alcance de los mismos en el logro de un resarcimiento efectivo en relación con los daños morales, psíquicos o físicos, ocasionados por la grave vulneración de los derechos fundamentales de las personas perjudicadas por la violencia política del país.

En todo ello, se vislumbraría un intento de cambio de enfoque del Estado, en el que la víctima deje de ser considerada un producto más de la guerra y, por el contrario, pueda alcanzar una posición central y privilegiada en el propósito de construir una nación en paz; y en el que la responsabilidad se presenta como fuente de la reparación de perjuicios por vía administrativa, reparación que a la vez se traduce para las víctimas del conflicto armado en tablas indemnizatorias.

La segunda parte del libro da cuenta del tránsito entre la esperanza puesta en las leyes y la violencia burocrática que denuncian las víctimas, dada la ineficiencia e ineficacia en la ejecución de las medidas de reparación. Se pone especial énfasis en la recuperación de los enunciados que las víctimas han expresado sobre los daños generados por la insuficiencia del componente de rehabilitación psicosocial, y el déficit en la reparación colectiva en más de cinco años de operación de la Unidad de Víctimas.

La tercera parte expone una propuesta que diferencia los momentos de la víctima en su proceso de sujeción al daño, reitera la caracterización básica que se presentó en la Episteme de la victimidad (la de subviviente, sobreviviente y superviviente), para dar paso a la reflexión sobre una meta y categoría que requiere mayor desarrollo y atención por los investigadores en campo, tal como lo es la desvictimización, ya sea adecuada o forzosa. Es en este marco donde se inserta la intervención de los peritajes psicosociales y colectivos con enfoque participativo en el contexto latinoamericano, lo que da pie a la cuarta parte de esta publicación, en la que se ilustran las consideraciones que los expertos psicojurídicos plantean sobre esta temática, como su entendimiento sobre el daño vivido por las víctimas en Colombia.

Las partes previas anticipan el colofón del libro: el diseño de una herramienta —línea base del daño— que sirva de guía al peritaje individual, psicosocial y colectivo con enfoque psicojurídico en casos de violaciones de derechos humanos por violencia sociopolítica. Para ello este proyecto de investigación exploró diferentes herramientas y conceptos psicosociales aplicados en el tema. El proceso condujo finalmente a la formulación de una herramienta guía orientada a la valoración de las dimensiones de los daños personales y familiares, los daños psicosociales y políticos, y los daños al desarrollo social, la calidad de vida y a los derechos de los sujetos individuales y colectivos: LIBREV-DD. HH. (línea base para el reconocimiento y valoración del daño en víctimas de graves violaciones de derechos humanos).

Junto con esta herramienta de carácter general se presentan sus objetivos, una aproximación a la definición de víctima, la dimensión psicojurídica de su propósito, una tipología general del daño y distintas tendencias cualitativas y descriptivas en previos peritajes psicosociales del mismo. Este marco posibilita desplegar los ítems e indicadores de la línea base en los aspectos individuales, familiares, psicosociales, políticos y colectivos en articulación con los daños al desarrollo social, la calidad de vida y el acceso a los derechos.

1 Es posible consultar el prólogo en línea, ver en “Episteme de la victimidad” (s. f.).

Una mirada psicojurídica a la reparación integral de las víctimas del conflicto armado colombiano
Episteme de la victimidad y sujeción al daño

Las víctimas contemporáneas se enfrentan a un macrodispositivo político e institucional con sustento epistemológico. En Colombia, el campo de la llamada reparación a las víctimas está saturado de discursos, leyes, reglamentaciones, instituciones, programas, proyectos, metodologías, técnicas, enfoques desde el derecho, la psicología, la memoria histórica, la ciencia política, la religiosidad, la espiritualidad y los medios de comunicación, que se reactualizan con las intenciones y directrices de cada gobierno y de cada proceso de negociación con actores al margen de la ley; todo ello bajo un imperativo global del tratamiento del crimen y el sufrimiento colectivo: la justicia transicional. Desde la década de 1980, las víctimas viven una transformación continua de la episteme (del conjunto de saberes) que los trata y muchas veces los maltrata teóricamente:

Discursos y tecnologías del yo (psicologías) y de grupo (psicopolíticas) que pueden ser o no coherentes con la posición de las personas sujetadas al daño. Entonces, el discurso experto y los expertos producen sus concepciones sobre la sujeción al daño formando subjetividades discursivas como las de víctima en su acepción jurídica, identidades y posiciones en las cuales ellas deben inscribirse y comportarse como víctimas, […] para ello se procuran discursos y técnicas que son implementadas por los socorristas del daño. (Acevedo, 2017, p. 36)

Frente al daño ocasionado por grupos armados y criminales, el socorrista del daño se ocupa de acompañar la sujeción al daño y, en lo posible, la desujeción ante el trauma individual y colectivo ocasionado, o sea, la desvictimización. La sujeción al daño es el acontecimiento ontológico que adopta varias formas en el proceso del tránsito subjetivo, social y jurídico, de la victimización a la desvictimización: en primera instancia como víctima sufriente, víctima en su aproximación más esencial, que vamos a llamar subviviente1, en un segundo momento como víctima sobreviviente y, posteriormente, como víctima superviviente (Acevedo, 2017), que es cuando la víctima sacrificial (víctima directa) y la víctima filial (amigos, comunidad) retoman su plan o rumbo de vida.

Sin desconocer otras acepciones como la víctima que puede constituirse en parte civil dentro de un proceso penal y la víctima política, el individuo sujetado al daño puede entrar o no en la episteme de la victimidad, en estos discursos llamados disciplinas, dispositivos, proyectos y estrategias que tratan a los perjudicados como víctimas por medio de la justicia penal y transicional. En este escenario, personas victimizadas por otras —antropológicamente víctimas sacrificiales o jurídicamente víctimas directas—, seres humanos sacrificados por las causas políticas y violentas de otros seres humanos, han encontrado un “hospital social” o, al menos en el caso colombiano, una estrategia de hospicio para buscar sus derechos a la verdad, a la justicia y la reparación, acudiendo a los DD. HH. (derechos humanos), al DIH (derecho internacional humanitario) y a la justicia transicional bajo leyes y modelos específicos de justicia y paz, de atención a víctimas y restauración de tierras como instancia de trámite y atención de dicho “hospital social” en el cual el daño jurídico deviene en trauma histórico y sociocultural, por ende en daño a la salud pública.

La victimología como “ciencia” autónoma y la episteme de la victimidad como crítica

A partir de la segunda mitad del siglo XX, ante la fragilidad de los países para detener las barbaries cometidas durante las dos guerras mundiales de la primera mitad del siglo, crece la necesidad de promover el respeto hacia el DIH. Estos horrores motivaron a los gobiernos de las potencias aliadas —ganadoras del enfrentamiento bélico en Europa— a conformar en el invierno de 1942 el Tribunal Internacional de Núremberg, con el fin de castigar a los criminales nazis por el genocidio cometido contra el pueblo judío.

Más adelante, la Declaración de Moscú, firmada en octubre de 1943 por los líderes de los Estados Unidos (Franklin D. Roosevelt), Gran Bretaña (Winston Churchill) y la Unión Soviética (Josef Stalin), manifestaba que, con posterioridad a la terminación de un conflicto, quienes fueran considerados responsables de crímenes de guerra serían enviados al país donde se habían cometido, a fin de que fueran juzgados según las leyes de aquella nación. Conforme a ello, y en paralelo al Tribunal Internacional de Núremberg, se creó el Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente, responsable de juzgar a los criminales de guerra japoneses, en los conocidos Juicios de Tokio, una vez terminó la Segunda Guerra Mundial en Asia (ONU, s. f.).

Igualmente, para lograr una mayor estabilidad en materia de paz y seguridad mundial, por iniciativa de China, Gran Bretaña, la Unión Soviética y los Estados Unidos, en agosto y octubre de 1944, se propuso una estructura para la conformación de una organización mundial, donde se incluiría el Consejo de Seguridad. Con esta idea, representantes de 50 países se reunieron en San Francisco en 1945 para redactar la Carta de las Naciones Unidas, cuya ratificación oficializó la creación de la Organización de las Naciones Unidas, el 24 de octubre de ese mismo año (ONU, s. f.).

Con la conformación de este organismo internacional nacía, al mismo tiempo, una concepción del derecho internacional público que situaba al ser humano como sujeto del derecho internacional. La mayor novedad que se introdujo con este concepto fue la de dotar de legitimación en la causa a las víctimas para demandar al Estado, otorgándoles plena capacidad jurídico-procesal a nivel internacional. Sobre esta revolución jurídica del siglo XX, en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 26 de mayo de 2001 el Juez Cançado Trindade señalaba en su voto razonado:

[Es] el Derecho Internacional de los Derechos Humanos quien clara y decididamente ha rescatado la posición central de las víctimas en el Derecho Internacional, por cuanto se encuentra orientado hacia la protección de la persona humana y a atender sus necesidades. (Corte IDH, 2001)

Esta nueva mirada que se le dio al Estado y a las relaciones interestatales, hasta entonces únicos objetos y finalidades del derecho internacional público, fue resultado de la obligación de humanizar la guerra, dado que el individuo terminó siendo el mayor afectado por el conflicto. Después del horror vivido, especialmente desde el genocidio perpetrado contra el pueblo judío, se hizo evidente la necesidad de analizar la violencia y el delito a través de los padecimientos sufridos por los actores receptores de la guerra, esto es, las víctimas. Es en este contexto en el que emana, derivado de los estudios de psicología y criminología sobre el sujeto activo, un campo del conocimiento fundamentado en una nueva perspectiva de análisis de los fenómenos violentos: la victimología.

Según Ramírez, el psiquiatra estadounidense Fredric Werthman utilizó el término por primera vez en su obra The show of violence, publicada en 1949. Otros consideran que uno de los pioneros de la victimología fue Hans Von Henting, criminólogo alemán quien, en 1948, planteó cómo la figura de la víctima y sus distintas clases contribuyen a la comprensión de la génesis del delito, para ello elaboró una primera clasificación general de las víctimas, y un estudio de sus tipos psicológicos (Díaz, 2011). Posteriormente, la victimología aparece como una rama de la criminología. Al respecto, manifiestaba García-Pablós que:

El estudio de la víctima del delito y la acentuación de la relevancia del control social son dos nuevos centros de interés de la investigación criminológica, que pone fin a toda una etapa científica de exclusiva preocupación por la persona del delincuente. (García-Pablós, 1989, p. 81)

Sin embargo, en opinión de otros autores, entre los que se encuentra el abogado israelí Benjamín Mendelsohn, la victimología no debería interesarse solo por las víctimas de los delitos, sino también por las víctimas de las catástrofes naturales, razón por la cual consideraba que esta disciplina debía ser un campo de trabajo independiente que permitiera, con una mayor amplitud, el estudio de la victimización más allá de los reducidos campos del delito y la criminalidad (Díaz, 2011). Por otro lado, como lo señala García-Pablós (1994), los estudios sobre victimología se expandieron gracias al progreso de la psicología social y la creciente credibilidad de las encuestas de victimización. De igual manera, los movimientos feministas desempeñaron un decisivo papel, al centrarse en la denuncia de la violencia dirigida contra la mujer, animando la implementación de programas de asistencia y la creación de centros de atención a las víctimas.

Se tiene entonces que, poco a poco, la victimología fue surgiendo con una identidad, buscando, a través de un campo de interés propio e independiente, ocupar su propio lugar en el conjunto de ciencias ya existentes. Así las cosas, esta disciplina se comenzó a consolidar mediante actividades periódicas como simposios internacionales sobre victimología a partir de 1973, el inicio de una publicación periódica especializada denominada Victimology en 1976, y la creación de la Sociedad Internacional de Victimología en 1980 (Díaz, 2011). Su relevancia se ha afianzado más allá de los círculos de expertos, mediante instrumentos jurídicos como el Estatuto de Roma y por medio de recomendaciones de organismos supranacionales, como es el caso de la Unión Europea, la Organización de Naciones Unidas y la Conferencia Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, todas las recomendaciones constitutivas de obligaciones y responsabilidades que impactan las legislaciones internas, como la colombiana.

Sin desconocer la labor y los alcances de la victimología en Colombia, llama especialmente la atención que dicha área y sus especialistas forenses se enfocan fundamentalmente en las víctimas de la delincuencia y el crimen, pero no en las víctimas de fenómenos de conflicto social, político y armado. Este particular vacío conceptual, pocas veces detectado, sin reparo ha sido ocupado por las concepciones que sobre la víctima nos ofrecen el derecho internacional, la legislación constitucional colombiana, la reparación administrativa y, recientemente, las leyes y sistemas específicos de justicia, como la Ley de Justicia y Paz, la Ley de Víctimas (Ley 1448), y la Justicia Especial para la Paz.

Los derechos de las víctimas a la luz del derecho internacional
Nivel regional

En el ámbito supranacional, se destaca la Resolución (77) 27, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 28 de septiembre de 1977, sobre indemnización a las víctimas de delitos o infracciones penales, en particular, a aquellas que hubiesen sufrido lesiones físicas, o que fuesen dependientes de personas fallecidas como consecuencia de estos. Lo anterior se daba bajo el entendido de que a menudo las posibilidades de reparación de que disponían las víctimas eran insuficientes, se desconocía el autor de la infracción o cuando éste carecía de recursos. Por ello se hacía necesario que el Estado contribuyera a compensar a la víctima cuando la compensación no podía asegurarse por otros medios, teniendo en cuenta los principios determinados en la Resolución.

En este sentido, la Resolución establece que el resarcimiento podrá efectuarse ya sea en el marco de la seguridad social, mediante el establecimiento de un régimen específico de indemnización o recurriendo a un seguro (principio 3). El resarcimiento deberá cubrir como mínimo, según la naturaleza y las consecuencias del perjuicio, la pérdida de la renta anterior y futura, el aumento de las cargas, los gastos médicos, la rehabilitación médica y profesional, así como los costos funerarios (principio 5). En cuanto a la determinación de su cuantía, en el principio 6 se señala que, por razones prácticas o económicas, el resarcimiento deberá tener un mínimo o un máximo, asimismo, que esta cuantía podrá aumentar en función del grado de incapacidad, y de baremos o escalas en el valor de la indemnización. Teniendo en cuenta que el presupuesto del Estado es limitado y debe atender otras necesidades públicas, este mismo punto establece que la concesión de una indemnización podrá destinarse únicamente a las víctimas que se encuentren en situación económica precaria.

Por otra parte, para evitar un doble resarcimiento, podrá exigirse el reembolso de la cantidad percibida o susceptible de ser recibida de otras fuentes, por ejemplo, del delincuente, la seguridad social o de un seguro privado (principio 9). En estas circunstancias, el Estado puede subrogarse a la víctima para el ejercicio de sus derechos, esto es, tomar el lugar de la víctima para reclamar la reparación, en la medida de lo posible, sin obstaculizar la reinserción social del delincuente (principio 10). Por último, se agrega que podrá reducirse o suprimirse el resarcimiento, teniendo en cuenta la actitud de la víctima y sus relaciones con el autor del delito y con su entorno, como sería el caso de una víctima que a su vez sea copartícipe de la acción delictiva (principio 11).

Posterior a la Resolución (77) 27, y con fundamento en ella, surge el Convenio 116 Europeo sobre Indemnización a las Víctimas de Delitos Violentos, sancionado el 24 de noviembre de 1983, donde se reitera que, por razones de equidad y solidaridad, el Estado en cuyo territorio se hubiere producido delitos intencionales de violencia debía indemnizar tanto a las víctimas que hubiesen sufrido lesiones corporales o daños en su salud como a las personas que estuvieran a cargo de las víctimas fallecidas bajo estas circunstacias, en especial cuando el autor del delito careciera de recursos o no hubiese sido identificado.

Conviene destacar varios artículos: el cuarto, que alude al cubrimiento de los gastos hospitalarios o funerarios, según el caso; el quinto, que permite señalar un límite mínimo y un límite máximo para la indemnización; y el octavo, que manifiesta la posibilidad de reducir o hasta suprimir la indemnización, cuando la víctima forma parte de un grupo delincuencial, o cuando dicha indemnización sea contraria al orden público.

Del Convenio, que aboga por las víctimas de infracciones penales, y la Resolución, que hace lo mismo con aquellas de delitos intencionales de violencia, es de anotar cómo la primera solo se refiere a las lesiones físicas que han quedado como secuelas del delito, mientras que en la segunda recomendación se habla de víctimas que hayan sufrido lesiones corporales o daños en su salud, sin embargo, ninguna hace explícito el daño en la salud mental o el daño psicológico padecido por las víctimas. También cabe resaltar que ambas determinaciones permiten a los Estados fijar límites, tanto mínimos como máximos, o unos parámetros de indemnización general.

En cuanto a los derechos de las víctimas dentro del derecho penal sustantivo y procesal, se tiene la Recomendación (85) 11 adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 28 de junio de 1985. En ella se recuerda que el sistema de justicia penal se expresa en términos de la relación entre el Estado y el delincuente; es por ello que exhorta a reconocer la función del Estado relacionada con responder a las necesidades de las víctimas, a proteger sus intereses, el derecho a ser informadas en todas las fases del proceso, el derecho a impugnar la decisión sobre el no ejercicio de la acción penal, o el de iniciar procedimientos y obtener compensación dentro del marco de la justicia penal.

Esta Recomendación (85) 11 da origen a la Decisión Marco del Consejo de Europa del 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima del proceso penal (2001/220/JAI). En la parte considerativa de esta Decisión Marco, se aclara que sus disposiciones no consideran los intereses de la víctima en el procedimiento penal en sentido estricto, sino que engloban, además, algunas medidas de asistencia para mitigar los efectos del delito, antes o después del proceso penal. Allí, se exhorta a que se respete la dignidad de las víctimas, su derecho a declarar y a ser informadas, a ser comprendidas y protegidas en las diversas actuaciones. Como se verá más adelante, el contenido de la Decisión Marco se ve plasmado en numerosos fallos de la Corte Constitucional, como modelo de acompañamiento y restablecimiento de derechos de las víctimas antes, durante y después del proceso penal.

Con respecto a las Américas, del 7 al 22 de noviembre de 1969 se llevó a cabo en San José de Costa Rica la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (B-32), para reafirmar, entre otros objetivos, el propósito de consolidar en el continente un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre. Como resultado de ese encuentro, se suscribió la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dentro de la cual se crea la Corte Interamericana; en efecto, las normas de la Convención, y los fallos reiterados de la Corte Interamericana sobre protección de los derechos de víctimas de graves violaciones de los derechos humanos han servido de inspiración para numerosos fallos de la Corte Constitucional, y para la promulgación de leyes como la Ley 995 de 2005 y la Ley 1448 de 2011.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos ha previsto en su artículo 1 la obligación de los Estados de respetar y garantizar los derechos y libertades reconocidos en ella, en el artículo 4 dispone que nadie puede ser privado del derecho a la vida arbitrariamente, también consagra, en el artículo 7 numeral 1, que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales, y agrega en el numeral 2 que nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por causas señaladas de antemano en la Constitución Política y en las leyes. El artículo 8 consagra las garantías judiciales, esto es, el derecho de toda persona a ser oída, con todas las garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o autoridad competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (numeral 1). También se consagra, en su artículo 24, el derecho a la igualdad ante la ley y, en el artículo 25, el derecho al recurso judicial efectivo, que amparan a la persona de las actuaciones de funcionarios públicos que vulneren sus derechos fundamentales. En el artículo 22 se consagra el derecho de circulación y de residencia, al establecer que toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y a residir en él, con sujeción a las disposiciones legales.

Por último, para destacar, el artículo 63 estipula que cuando se haya violado un derecho o libertad protegido en la Convención, la Corte debe disponer, si ello fuere procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

Nivel global

Los tres principales instrumentos internacionales sobre derechos de las víctimas son los siguientes:

a. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder.

b. Principios y directrices básicos de las Naciones Unidas sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (los principios de Van Boven-Bassiouni).

c. El conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad de las Naciones Unidas (los principios de Joinet-Orentlicher).

Cabe anotar que los tres instrumentos no son tratados internacionales, sino resoluciones dadas en el seno de la Asamblea General, por lo que son fundamentalmente recomendaciones y pautas para que los Estados miembros las observen de manera voluntaria. Esto implica que las resoluciones no tienen efectos jurídicos vinculantes, de obligatorio cumplimiento, pero sí pueden considerarse como decisiones de carácter moral, cuya fuerza depende del compromiso de los Estados por cumplir lo dispuesto en ellas.

Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder

Esta Declaración, presentada a la Asamblea General de la ONU por la Tercera Comisión de las Naciones Unidas, fue aprobada sin necesidad de votación en Resolución 40/34 el 29 de noviembre de 1985 (UN, 2013). Las víctimas contempladas en ella no son solo aquellas víctimas de acciones u omisiones que constituyan violaciones al derecho penal nacional, sino también aquellas víctimas del abuso de poder, esto es, aquellas acciones u omisiones que violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos.

En la Resolución se señalan los derechos de las víctimas en los procedimientos penales de cada uno de los países miembros, especialmente, por supuesto, el acceso a la justicia, según el cual las víctimas deben obtener reparación, resarcimiento e indemnización, mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. No se pasa por alto que, en todo procedimiento, la víctima tiene el derecho a ser tratada con compasión y con respeto a su dignidad. Igualmente, se establece la obligación de los delincuentes o los terceros responsables del daño, quienes deben resarcir a las víctimas, a sus familiares y a las personas a su cargo; dicha acción comprende la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridas, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de servicios y la restitución de derechos.

Sin embargo, cuando no sea suficiente la indemnización procedente del delincuente, los Estados procurarán indemnizar financieramente a: 1) las víctimas de delitos que hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabo de su salud física o mental, como consecuencia de delitos graves y 2) a la familia, en particular a las personas a cargo de las víctimas que hayan muerto o hayan quedado física o mentalmente incapacitadas como consecuencia de la victimización. Para cumplir con esta obligación, se recomienda a los Estados fomentar el establecimiento, el reforzamiento y la ampliación de fondos nacionales para indemnizar a las víctimas. Cuando proceda, también podrán establecerse otros fondos con ese propósito, para los casos en los que el Estado no esté en condiciones de indemnizar a la víctima por el daño sufrido.

En cuanto al derecho a la protección y a la asistencia material, médica, psicológica o social que llegare a ser necesaria, podrá llevarse a cabo por conducto de los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y autóctonos. Además de ello, se debe informar a las víctimas acerca de la disponibilidad de servicios sanitarios, sociales y demás asistencia pertinente, al igual que facilitar su acceso.

Esta Declaración ha sido fundamental para establecer los derechos jurídicos de las víctimas, no solo bajo el derecho internacional, como es el caso de la Decisión Marco del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001 —donde es evidente el cuidado que se le otorga a la participación de las víctimas dentro del proceso penal—, sino también como pauta para desarrollar una serie de mecanismos que permitan el acceso de las víctimas a la justicia nacional, como en el caso de Colombia, que se podrá apreciar con posterioridad, al estudiar las sentencias de la Corte Constitucional.

Principios y directrices sobre el derecho de las víctimas a interponer recursos y obtener reparaciones

Estos principios, conocidos también como los principios de Van Boven-Bassiouni, fueron el resultado de 16 años de consultas y negociaciones. La Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías encomendó al relator especial Theo van Boven, en Resolución 1989/13 del 31 de agosto de 1989, la tarea de llevar a cabo un estudio acerca del derecho de restitución, compensación y rehabilitación de víctimas de graves violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales. En 1999, se designó a M. Cherif Bassiouni como experto independiente para preparar un informe sobre los principios y las directrices propuestos por el relator especial, que tuviera en cuenta los comentarios y aportes que en años anteriores habían realizado los Estados, organizaciones intergubernamentales y ONG (Naciones Unidas, 2008).

En 2005, luego de su aprobación en la Comisión de Derechos Humanos y el Consejo Económico y Social, y bajo recomendación de este último, fue aprobado el informe final con los principios y las directrices por la Asamblea General en Resolución 60/147. En él se establecen los derechos de las víctimas de violaciones a solicitar y obtener una reparación efectiva ya que, en palabras de López Martín (2014, p. 137), éstas afectan la médula de los derechos a la vida, la integridad física y moral, tanto por su naturaleza como por su dimensión2.

Igualmente, se afirma la responsabilidad del Estado por hechos ilícitos, por lo que la Resolución pone de manifiesto las obligaciones de los Estados de prevenir violaciones, investigar, perseguir y sancionar a los perpetradores, brindar a las víctimas un acceso efectivo a la justicia y otorgar una reparación integral. Sobre el respeto y la aplicación de las normas internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, se recomienda que se cumplan “adoptando procedimientos legislativos y administrativos apropiados y eficaces y otras medidas apropiadas que den un acceso equitativo, efectivo y rápido a la justicia […], disponiendo para las víctimas los recursos suficientes, eficaces, rápidos y apropiados para su reparación” (Asamblea General ONU, Resolución 60/147, Título I). Además, dispone que

Las víctimas deben ser tratadas con humanidad y respeto de su dignidad y sus derechos humanos, y han de adoptarse las medidas apropiadas para garantizar su seguridad, su bienestar físico y psicológico y su intimidad, así como los de sus familias. El Estado debe velar por que, en la medida de lo posible, su derecho interno disponga que las víctimas de violencia o traumas gocen de una consideración y atención especial para que los procedimientos jurídicos y administrativos destinados a hacer justicia y conceder una reparación no dé lugar a un nuevo trauma. (Asamblea General ONU, Resolución 60/147, Título VI)

En el título VII, sobre derecho de las víctimas a disponer de recursos, se señalan, conforme a lo previsto en el derecho internacional, los siguientes: 1) acceso igual y efectivo a la justicia, 2) reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido y 3) acceso a información pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparación. Para que estos derechos sean efectivos, el Estado debe procurar y reforzar leyes y mecanismos a nivel doméstico. De esta manera, se recomienda que, para garantizar el acceso a la justicia se adopten:

Medidas para minimizar los inconvenientes a las víctimas y sus representantes, proteger su intimidad contra injerencias ilegítimas, según proceda, y protegerlas de actos de intimidación y represalia, así como a sus familiares y testigos, antes, durante y después del procedimiento judicial, administrativo o de otro tipo que afecte a los intereses de las víctimas. (Asamblea General ONU, Resolución 60/147, Titulo VIII, literal b)

Igualmente, en el punto 18 de la reparación de los daños sufridos (título IX), se recomienda otorgar una reparación plena y efectiva, en las formas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

Principios de las Naciones Unidas para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad

Estos principios fueron presentados por el jurista Louis Joinet ante la Comisión de Derechos Humanos de la ONU en 1995 y, más tarde, actualizados por la profesora estadounidense Diana Orenlichter. Los principios Joinet-Orenlichter son un marco normativo no vinculante que puede ser aplicado por cualquier Estado en donde se hayan cometido crímenes contra la humanidad o genocidio; su propósito es transitar del conflicto hacia la reconciliación. Según ellos, la lucha contra la impunidad, definida como “la imposibilidad, de jure o de facto, de pedir cuentas a los violadores de derechos humanos”, se basa en unos derechos fundamentales: el derecho a saber sobre los crímenes cometidos —sus causas y circunstancias—, y el derecho a la justicia, la reparación y la garantía de no repetición (De Serpa de Soares, 2015).

Con base en el conjunto actualizado de estos principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, la Comisión de Derechos Humanos aprobó la Resolución 2005/81 de abril del 2005, por medio de la cual se emiten directrices a los Estados para que desarrollen medidas eficaces que pongan fin a la impunidad de las violaciones que constituyan delitos, enjuiciando a los miembros de la coparticipación criminal, a los deter-minadores o autores y a los ejecutores y cómplices, de conformidad con el derecho internacional, en especial, las normas de justicia, equidad y garantías procesales. Asimismo, reconoce la necesidad de dar aplicación regional y nacional a los principios Joinet-Orentlicher, y sugiere tenerlos en cuenta a la hora de reforzar capacidades nacionales en materia legislativa, judicial e institucional. Todo lo anterior, bajo el convencimiento de que la impunidad por la violación de los derechos humanos y del DIH constituye un delito que alienta más violaciones y se convierte en un obstáculo para la observancia y plena aplicación de la norma.

La condición de víctima como sujeto de especial protección constitucional en el derecho colombiano

Antes de entrar en detalle sobre la protección constitucional a las víctimas a la luz de la normatividad vigente, conviene hacer hincapié en los antecedentes jurisprudenciales y normativos en los que se consideraba que la persona afectada por el delito no requería más que una indemnización para ser repararla. De este modo, atendiendo al aforismo popular de que las penas con pan son menos, se entendía que si la víctima recibía una compensación económica, se reparaba de alguna manera el perjuicio originado por la pérdida de un ser querido, o por el deterioro de su calidad de vida. Según este criterio, se cobijaba incluso el perjuicio inmaterial sufrido, es decir, el dolor, la tristeza o el daño moral producto de la pérdida de un ser querido, de la discapacidad física permanente consecuencia del hecho ilícito, o del perjuicio a la salud mental y a la vida en relación.

Este es el caso de la Sentencia C-293 de 1995, en la que se declaró exequible el artículo 45 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), según el cual la parte civil —esto es la víctima o los perjudicados— solo podía constituirse como tal a partir de que se ordenara formalmente la apertura de la instrucción; mientras que el sindicado podía participar en las diligencias preliminares. Ante el argumento de que este artículo desconocía el precepto constitucional de igualdad de todas las personas ante la ley, al dejar en desventaja a la parte civil, la Corte consideró que la norma acusada no desconocía los derechos de las víctimas, teniendo en cuenta que “los intereses que la víctima o sus herederos persiguen son de naturaleza económica, mientras que el derecho que el sindicado tiene en jaque es la libertad, [por lo que] la alegada desigualdad entre las partes se desvanece por completo” (Corte Constitucional, Sentencia C-293 de 1995. Énfasis añadido).

Incluso, frente al razonamiento de que las víctimas o sus herederos, al margen de los valores patrimoniales, lo que pretenden es un esclarecimiento de la verdad, la Corte advirtió que la acción civil dentro de la legislación colombiana tiene una finalidad exclusivamente pecuniaria, por lo que las normas que consagran dicha acción no pueden ser declaradas inexequibles ante “la ausencia de normas que apunten a intereses más altos” (Corte Constitucional, Sentencia C-293 de 1995), como sería la búsqueda de la verdad; no obstante, es necesario resaltar que este fallo contó con el salvamento de voto de cuatro magistrados, por considerar que la norma acusada desconocía la Constitución, puesto que privaba a las víctimas de derechos que les reconoce la Carta, aún en la etapa preliminar en cuestión, y reducía su participación a un interés exclusivamente económico.

Esta traza argumentativa, que consideraba la reparación netamente como una valoración en dinero de los perjuicios ocasionados, viene a ser contrarrestada tanto por las investigaciones sobre victimología como por los diversos pronunciamientos y recomendaciones de organismos internacionales, en los que Colombia es parte. Ambos factores, ya descritos en apartes anteriores, han influido en la jurisprudencia constitucional colombiana hasta formar una línea jurisprudencial sobre el derecho de las víctimas a participar dentro del proceso en la búsqueda de la verdad y la justicia. Con ello, se amplía el espectro de los derechos de la víctima, no solo a ser reparada, sino a participar a lo largo del proceso para obtener una verdadera reparación por el perjuicio recibido.

Como muestra de lo anterior, basta con constatar la repercusión que ha tenido la adhesión de Colombia a los convenios internacionales en materia de derechos humanos, que ha dado origen a valiosas innovaciones en las disposiciones de la Constitución Política. Es el caso del artículo 250, que fuera modificado por el Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002, al disponer que, en ejercicio de sus funciones, la Fiscalía General de la Nación deberá:

1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías, las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

[...]

6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados por el delito.

[...]

7. Velar por la protección de los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal. La ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa. (Constitución política de Colombia, 1991, art. 250)

Dicho acto legislativo suscitó un intenso debate al establecer el Sistema de Protección de la Víctima, el cual debía ser tenido en cuenta en el nuevo ordenamiento procesal penal colombiano, determinado por la Ley 906 del 31 de agosto de 2004. Lo que se pretendía con estos cambios era generar un equilibrio en la relación procesal, de forma tal que se debía tener en cuenta los derechos y garantías de las víctimas del delito, de la misma manera que se tenía en cuenta al procesado, permitiendo así la redefinición de los roles desarrollados por las personas dentro del drama inherente al delito y, posteriormente, en el proceso de la investigación penal (Gaviria, 2003). Nótese el claro contraste de esta postura con lo expresado por la Sentencia C-293 de 1995, citada párrafos antes, en relación con el anterior Código de Procedimiento Penal de 1991; se pone en evidencia el cambio sustancial en la perspectiva que se tiene de las víctimas.

De manera casi simultánea, se dio un significativo avance en materia de víctimas a nivel jurisprudencial con la Sentencia C-228 del 3 de abril de 2002 de la Corte Constitucional, en el sentido de reconocer que la víctima o perjudicado de un delito no solo tiene derecho a la reparación económica de los perjuicios, como parte civil, sino que además tiene el derecho a que se establezca la verdad y se haga justicia a través del proceso penal. En efecto, según la sentencia, tanto en el derecho internacional como en nuestro ordenamiento constitucional, se considera que las víctimas y, en general, todo aquel que resulte perjudicado por un hecho punible, gozan del derecho a una amplia participación en el respectivo proceso penal.

Así, se debe entonces proceder a hacer justicia, a buscar la verdad con respecto a los hechos y los delitos cometidos por el sindicado, y a efectuar a favor del perjudicado una reparación económica a título de indemnización. De esta manera, las víctimas deben ser tratadas con dignidad, ser partícipes de las decisiones que les afectan, y obtener la tutela judicial efectiva para el goce real de sus derechos y el restablecimiento integral. En suma, este derecho a acceder a la administración de justicia comprende diversos remedios judiciales diseñados por el legislador, siempre y cuando resulten adecuados para obtener la verdad sobre lo ocurrido, la sanción de los responsables y la reparación material de los daños. De manera notoria, la sentencia se asienta en la Declaración 40/34 de 1985 de la ONU sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, aludiendo a ella directamente; reitera que la víctima a la cual se le han violentado y desconocido sus derechos merece un trato adecuado a su condición, conforme a los principios de compasión y respeto, acceso a la justicia, reparación integral, información de sus garantías sustanciales y procesales, y también a su derecho a ser escuchada en el proceso, a la protección a su intimidad y la restitución de lo indebidamente sustraído o violentado.

Se evidencia, entonces, que se ha logrado una valiosa transformación en el protagonismo de la víctima dentro del proceso, en comparación con la época en que se consideraba que los únicos actores de este eran el Estado, en representación de la sociedad, y el delincuente; ya que se partía del supuesto equívoco de que la víctima poco podía decir o hacer para lograr la función de la pena que, en ese momento, no era otra que sancionar al infractor. Hoy, gracias a estas reformas, las víctimas brillan con luz propia dentro del proceso y se convierten en protagonistas de la búsqueda de una solución alternativa al mismo. Se trata de la concepción de justicia restaurativa como una nueva manera de enfocar la resolución del conflicto principalmente en la víctima y, en forma subsidiaria, en la sociedad.

Ahora bien, a partir de la Constitución Política de 1991 y los actos legislativos que la innovan y reforman ha quedado claro que la víctima debe recibir un trato especial dentro del proceso penal. Ciertamente, los principios del derecho constitucional y del derecho penal que se derivan del Estado social de derecho hacen que la política criminal del Estado colombiano deba ser respetuosa de los derechos fundamentales. Así se ha reiterado en numerosas decisiones jurisprudenciales, tales como las Sentencias T-1135/2008, T-347/2013, T-595/2013, C-180/2014 y C-471/2016. A la luz de ellas, se evidencia que el reconocimiento y protección de los derechos de las víctimas de graves violaciones de los derechos humanos, consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos (numeral 1, art. 63) y en la reiterada jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han sido fundamento para que la Corte Constitucional desarrolle un nuevo paradigma de los derechos de las víctimas.

En este sentido, no basta la reparación económica de los perjuicios ocasionados por el delito, sino que debe garantizarse adicionalmente el acceso a la justicia, la verdad, la reparación y la no repetición. Estos parámetros constitucionales mínimos deben ser tenidos en cuenta tanto en los procesos ordinarios como en los procesos de justicia transicional, como los establecidos en las leyes 975 de 2005 y 1448 de 2011, puesto que se fundamentan en normas superiores, de orden constitucional, y en los estándares internacionales fijados por el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.