Kitabı oku: «El poder del Juez y la Constitución seguido de otros escritos»

1. LA VIDA DE OTTO BACHOF, UN PROTESTANTE AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN Y LOS TRIBUNALES

Otto Bachof nació el 6 de marzo de 1914 en Bremen, en el seno de una familia protestante, hijo de un abogado que murió en 1918 en Francia durante la I Guerra Mundial, por lo que tuvo que crecer al cuidado de su madre, que fue activo miembro de un partido de centroizquierda (Deutschen Demokratischen Partei), por lo que, tras la toma del poder por el nazismo, quedó sin pensión1.

Tras obtener el Bachillerato en 1932, estudió Derecho en cinco universidades: dos semestres en Friburgo de Brisgovia (donde fue miembro de la unión musical de la Universidad), y un semestre en cada una de estas universidades: Ginebra, Berlín, Königsberg y Múnich. En esta última realizó su examen de Estado en 1935, y tres años después se doctoró en la Universidad de Friburgo con una tesis sobre Derecho Eclesiástico del Estado sobre la Iglesia protestante, que fue publicada en Berlín en 19392. Su formación, por tanto, se hizo prácticamente toda ella en la Alemania ya dominada por el nazismo. Ese año de 1939 se casó con Elisabeth Heidsieck, con la que estuvo casado hasta la muerte de ella en 1996, y con la que tuvo dos hijas.

En fecha no determinada, pero que tuvo que ser anterior a 1934 (pues en ese año quedó desmantelada la SA), Bachof fue miembro de la Sección de Asalto del Partido nazi (SA) y se afilió al propio partido nazi (NSDAP), dato este que cita, como de pasada, su discípulo Scheuing3. Tras doctorarse, su primer empleo, en plena Alemania nazi, antes del inicio de la II Guerra Mundial, fue el de asesor jurídico del Gobierno de Prusia, en cuya calidad participó en la administración local de Marburgo. Tras estallar la guerra tuvo que dejar su puesto para incorporarse al servicio militar en la conquista y ocupación de Francia, y pronto pudo regresar a Alemania para reincorporarse a la administración prusiana que le designó como representante en el parlamento regional de Stolp (en la provincia de Pomerania) y luego fue nombrado director de la oficina de vigilancia de precios, dependiente del presidente regional de Coblenza (Renania) y en 1942 nombrado miembro del Consejo de Gobierno de Coblenza. Durante su etapa de alto funcionario de la administración, Bachof publicó trabajos jurídicos especializados relacionados con los empleos que desempeñó4.

Scheuing dice, y es algo difícil de creer a mi juicio, a la vista de lo que antecede, que, para evitar estar en el punto de mira de la Gestapo, Bachof se inscribió como voluntario en la Wehrmacht ese mismo año de 1942, en la que combatió hasta el final de la guerra mundial alcanzando el grado de teniente. Luchó en Italia y en Francia, concretamente en Normandía5.

Tras la guerra, regresó a Coblenza donde trabajó de nuevo en la administración local, sometido ahora a la autoridad de la potencia ocupante norteamericana, pero cuando el sector pasó a estar sometido a la potencia ocupante francesa fue internado durante tres meses, sin que constaran los motivos, dice Scheuing. A comienzos de 1946, por recomendación del pastor protestante Constantin Frick, fue empleado en una empresa de asesoramiento económico en Stuttgart en 1947 y allí, poco después, fue designado para trabajar en la desnazificación por el gobierno de Würtemberg6. En mayo de 1947 fue nombrado asesor jurídico del Ministerio de Estado de Stuttgart, pero entró en conflicto, por cuestiones de desnazificación, con las autoridades de ocupación norteamericanas que se hallaban en esa zona, por lo que estas pidieron que fuera despedido, según Scheuing7, un episodio turbio que permite cuestionar la sinceridad del compromiso político de Bachof y del que luego hablaremos.

Este brusco final de su carrera en la Administración permitió que estuviera abierto a su incorporación a los tribunales. En otoño de 1947 un decreto del Jefe del Gobierno regional de Baden-Würtemberg, Reinhold Maier, le asignó al Tribunal Administrativo de Stuttgart, del que en 1948 fue designado presidente para, un año después, en 1949, ser designado miembro del Tribunal Superior Administrativo en el que trabajó hasta febrero de 1952, siendo al final presidente de la Primera Sala.

Su carrera administrativa y su recién conseguido puesto judicial, sin embargo, no ocultaban su vocación universitaria. En las fechas en que se desempeñaba como juez también lo hacía en Stuttgart Walter Jellinek (hijo del famoso Georg Jellinek), catedrático de la Universidad de Heidelberg, que le animó a presentarse al concurso para la habilitación como profesor de Derecho Administrativo en la Universidad de Heidelberg, cosa que consiguió en 1950, publicándose en 1951 su ejercicio8. Pronto, en 1952, aceptó una oferta de la Universidad de Erlangen. Entre 1952 y 1954 recibió cuatro ofertas, de las Universidades de Kiel, Frankfurt, Berlín y Tubinga. En 1955, consiguió la Cátedra de Derecho Público, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Filosofía del Derecho y Teoría General del Estado en la Universidad de Tubinga en la que permaneció hasta su jubilación en 1979. Entre 1959 y 1961 fue su rector, y de 1969 a 1970 fue el Decano de su Facultad de Derecho.

Sus aspiraciones universitarias se compatibilizaron con su carrera judicial, que compatibilizó con la Universidad. De 1953 a 1955 fue miembro del Tribunal Administrativo de Munich y de 1955 a 1979 del Tribunal administrativo de Baden-Würtemberg en Stuttgart primero y en Mannheim después. De 1958 a 1985 fue juez del Tribunal Supremo del Estado federado de Baden-Württemberg (el Estado federado donde se hallan Heidelberg y Tubinga)9. En 1951 fue propuesto para ser miembro del Tribunal Constitucional Federal Alemán, pero la propuesta fracasó porque no cumplía el mínimo de 40 años de edad. En 1967 estuvo a punto de ser elegido magistrado del Tribunal Constitucional Federal Alemán, a propuesta del Partido Social-Demócrata (SPD), pero un cambio político lo impidió a última hora10. También en 1971 se barajó su nombre, aunque tampoco fue propuesto.

Dejó varios discípulos que se doctoraron e hicieron carrera académica (entre ellos, Rupp y Scheuing, aquí citados). Además, tuteló a estudiantes de diversos países que fueron a investigar a la Universidad de Tubinga, provenientes de Italia, España, Portugal, Hispanoamérica, Corea y Japón. Uno de ellos fue el largo tiempo presidente del Tribunal Constitucional portugués, José Manuel Moreira Cardoso de Costa. Su obra comprende trescientas publicaciones. Otto Bachof fue investido Doctor honoris causa de las Universidad de Aix-Marsella (1968) y de Würzburg (1989).

Bachof se significó en varias causas “progresistas”, como en una declaración de 1958 contra el armamento atómico, una declaración de 1965 contra la pena de prisión perpetua, un manifiesto de 1969 contra la “dictadura de los Coroneles” de Grecia, en su apoyo al acercamiento a la Europa comunista promovido por la coalición de gobierno entre socialdemócratas y liberales, y en su apoyo a campañas de Amnesty International. En 1987 fue condecorado con la “Gran Cruz del Mérito Federal” de la República Federal Alemana que añadió a la “Medalla del Mérito” del Land de Baden-Würtemberg que había recibido antes.

Falleció en Tubinga el 21 de enero de 2006. En otoño de ese año sus dos hijas donaron su biblioteca al Instituto de Derecho Local de la Universidad de Osnabrück.

2. BREVE REFERENCIA AL DEBATE ALEMÁN SOBRE EL CONCEPTO Y EL MÉTODO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

En el período de entreguerras, se produjo en Alemania un importante debate sobre el concepto y el método del Derecho Constitucional. Durante el siglo XIX, al tiempo que se desarrolla una concepción y un método rigurosamente normativo en el ámbito del Derecho Privado (la escuela de la exégesis, la jurisprudencia de conceptos, la pandectística, la dogmática jurídica), y específicamente en el Derecho Público con representantes tan cualificados como Gerber11, Laband12 que cristalizó, en el siglo XX en la teoría normativista de Hans Kelsen. Fue Kelsen quien formuló en el primer tercio del siglo XX la más depurada presentación de la teoría normativista del Derecho, concebido como una ciencia basada en el estudio lógico de la norma, sin interferencias de otras ciencias o saberes13.

Frente a estas aproximaciones positivistas, surgieron diversas reacciones desde dos tipos de ámbitos. Por un lado, desde el campo de la sociología y la política, hubo pensadores que comprendieron el Derecho como un fenómeno donde los intereses o el poder juegan un papel decisivo. Sin duda, la figura señera de esta visión no normativista ni eticista en la teoría del Derecho es la de Rudolf von Ihering, el gran jurista del siglo XIX, adversario de la “jurisprudencia de conceptos”14. Esta visión “realista” fue aplicada al Derecho Público por Max von Seydel para quien el sujeto de poder del Estado es el Herrscher (señor, soberano, dominador) y la relación jurídica existente entre el sujeto del poder del Estado y el Estado mismo es la de propietario a propiedad15. En esta línea hay que inscribir a la obra de dos importantes teóricos “realistas” alemanes del primer tercio del siglo XX: Hermann Heller16 y Carl Schmitt para quien la Constitución es una decisión sobre el modo y forma de existencia de la comunidad política17.

Por un lado, en la teoría del Derecho se produjo una reacción desde el campo de la ética con la formulación “neoiusnaturalista” de Rudolf Stammler18. Esta reacción tuvo su desarrollo, en el campo del Derecho Constitucional en la introducción de los valores llevada a cabo por Rudolf Smend en su teoría de la integración19. Es Smend quien plantea, de forma explícita, que la Constitución cumple una función de integración política que se haya condicionada a la existencia previa de una “comunidad de valores” que no está cuestionada por la lucha política y que dota de reglas y sentido a esa lucha política20. Aunque algunos hayan querido dar una idea de Smend como la del teórico “demócrata” frente al “nazi” Carl Schmitt21. Sin embargo, ha habido autores que han considerado que la de Smend es una formulación en realidad “antidemocrática”22. Es en esta última corriente “valorativa” en la que, como veremos, se puede encuadrar la obra de Bachof.

3. BACHOF Y LA DISOLUCIÓN DE LA NORMATIVIDAD A TRAVÉS DE LA “JURISPRUDENCIA DE VALORES”

3.1. Un título mal traducido

La obrita que aquí se presenta es el discurso pronunciado por Otto Bachof, el 2 de mayo de 1959, cuando al comenzar el “Semestre de verano” se le entregó la responsabilidad del Rectorado de la Universidad de Tubinga y que fue inmediatamente publicado23. Este opúsculo fue bien conocido entre el público hispanófono, pues se tradujo en 1963, apenas cuatro años después de ser publicado originariamente en Alemania. No obstante, la obra fue publicada en español con el título, a mi entender, incorrecto, de “Jueces y Constitución”24. El título original, sin embargo, creo que era mucho más preciso (Grundgesetz und Richtermacht) y debía haberse traducido por “Ley Fundamental y poder del juez” O “El poder del Juez y la Constitución”. Años después, en 1985, esta misma traducción fue reimpresa, con un ligero cambio al introducirse títulos a los capítulos de la obra, sin advertir que los títulos eran un añadido del editor español. Esta edición de 1985 contó con un prólogo del administrativista Tomás Ramón Fernández Rodríguez que calificó la traducción de “pulcra”25.

Por un lado, el título español evita la expresión “Ley Fundamental”, quizá por consideraciones de política interior española no se quiso utilizar la expresión “Ley Fundamental” pues la súper legalidad de la etapa de Franco (1936-1975) no se basaba en un documento llamado “Constitución”, sino en varios documentos de distintos años que recibían el nombre de “Leyes Fundamentales”. A mi entender, quizá el traductor y la editorial, que eran poco afectos al régimen, quisieron pretender evitar que se pudiera interpretar que las consideraciones de Bachof podrían también ser aplicables a España. El propio Bachof al comienzo de la obra subraya que lo que rige en Alemania es una “Ley Fundamental” provisional, y no una “Constitución”, aunque tras la reunificación alemana de 1990 ha quedado claro que la “provisional” “Ley Fundamental” va a quedar con una vigencia indeterminada pues no existe ninguna perspectiva de convocatoria de una asamblea constituyente. En cualquier caso, es indiscutible que, pasado el tiempo, la “Ley Fundamental” alemana es considerada de modo unánime como la “Constitución”.

Por otro lado, y esta es una objeción mucho más importante, no es lo mismo traducir el segundo componente del título como “jueces”, cuando el propio título se refiere, y es el núcleo del trabajo, al “poder del juez” (o “de los jueces”). La expresión “Richtermacht” no alude tanto al “Poder judicial” (al que la Ley Fundamental de Bonn se refiere como rechtsprechende Gewalt) como uno de los poderes del Estado, cuanto al poder del juez en un proceso judicial. Como comprobará el lector, la traducción del título hecha por Bercovitz es profundamente desafortunada al hurtar ya en la presentación una idea central que el autor sí ofrece en su versión original. Porque, de lo que se trata aquí, efectivamente, es del “poder del juez” (o “de los jueces”, pues de ambos modos puede ser traducido, el Richtermacht) en relación con la “Ley Fundamental” (Grundgesetz) o la Constitución.

3.2. Tres circunstancias académico-profesionales determinantes en la obra de Bachof

Se debe a Ortega y Gasset la famosa frase “yo soy yo y mi circunstancia”26. ¿Cuáles son las “circunstancias” que nos permiten comprender a Bachof? A mi entender hay tres circunstancias que tienen una especial significación para entender el desarrollo del pensamiento jurídico de Bachof: el modo en que aprobó Derecho Romano, el rechazo de Schmitt y la destrucción de las actas del proceso de desnazificación.

3.2.1. El ejercicio de Derecho Romano de su licenciatura

Scheuing, uno de sus discípulos, refiere que el propio Bachof consideraba que uno de los hechos que influyó decisivamente en su formación jurídica fue el modo en que aprobó Derecho Romano. Bachof no había seguido las lecciones de Derecho Romano que impartía el profesor Fritz Pringsheim, pero decidió presentarse al examen. El examen consistía en resolver un caso práctico, presentado en latín, sobre el naufragio de un buque de carga. Bachof tradujo el texto, identificó el problema y, sin conocimientos previos de Derecho Romano, argumentó la solución del caso... llegando a la misma solución que había propuesto el jurista romano Paulus, del siglo III. Bachof llegó así a la conclusión de que para la resolución de los conflictos jurídicos era más importante el pensamiento problemático que el pensamiento sistemático27.

Este será, en última instancia el enfoque que patrocina Bachof, especialmente en su obrita “El poder del Juez y la Constitución” (que en España se tradujo por “Jueces y Constitución”), para solucionar los conflictos constitucionales. Y este pensamiento problemático será el que, en última instancia, atribuye a los jueces el poder de decidir sin atenerse a reglas fijadas con precisión.

3.2.2. El rechazo de Schmitt

Existe una segunda circunstancia que debió afectar mucho a Bachof y fue el rechazo de Schmitt. Sosa Wagner transmite el relato que le hizo el propio Bachof de lo ocurrido y que, sin embargo, debemos cuestionar a la luz de otros datos que no ofrece Sosa. Refiere Sosa Wagner que Bachof fue alumno de Schmitt en Berlín donde Schmitt accede a la cátedra en 1933, después de que los nazis ya hubieran tomado el poder. En Berlín, en un momento en que, insisto, los nazis ya habían tomado el poder, Bachof desea asistir al Seminario de Carl Schmitt, pero Bachof (según le refiere a Sosa) “abandonó” el Seminario debido a “la intolerancia y su manera autoritaria de dirigir los debates”. Sosa dice que Bachof llegó incluso a redactar una ponencia para este Seminario, pero uno de los ayudantes de Schmitt le dijo que la retirara porque citaba a autores que Schmitt “no podía tolerar” (en palabras de Sosa, pues no las reproduce entrecomilladas como si fueran de Bachof). Bachof entonces apeló directamente a Schmitt quien, según el relato, le “desaconsejó su intervención en tales circunstancias” (expresión usada por Sosa) con las palabras “espero que no tenga usted ocasión de lamentarlo”. Bachof, luego, se vanagloriaba de decir a Sosa que “por supuesto que jamás lo he lamentado”. El hecho, es que después de este incidente, según refiere Sosa, Bachof recibió una invitación de Schmitt para participar en un Seminario titulado “quien ama a Dios, ama a Hitler”. No nos dice Sosa si Bachof participó en el mismo o no28.

El relato que Bachof transmite a Schmitt omite, sin embargo, algunos aspectos muy importantes cuya toma en consideración lleva a matizar el sentido de este. El primer aspecto es que es Bachof quien quiere entrar en contacto con Schmitt… no es Schmitt quien pretende reclutar a Bachof. Y eso ocurre en un momento (entre 1933 y 1936) en el que Schmitt era considerado (con más o menos razón) como el “Kronjurist” o “jurista del régimen” nazi. Por tanto, Bachof, muy consciente de la significación de Schmitt, quiere asistir al Seminario de este profesor. El segundo aspecto, relacionado con el anterior, y que Sosa Wagner omite es que, como hemos apuntado supra, Bachof fue miembro de la Sección de Asalto del Partido nazi (SA), la rama más violenta y radical de ese partido que fue eliminada por Hitler en la noche del 30 de junio de 1934 (la “noche de los cuchillos largos”) y fue miembro del propio partido nazi (NSDAP) después de la eliminación de las SA, como revela su discípulo Scheuing29. Además, hay un tercer aspecto no menos relevante y es que tras concluir sus estudios, Bachof ostentó ciertos cargos, menores, pero cargos, en la administración local y regional nazi. Finalmente, y por si todo ello fuera poco, Bachof se alistó voluntario en el Ejército, cuando Alemania empezaba a perder la guerra alcanzando el grado de teniente.

Lo anterior creo que conduce a una conclusión relevante: es poco probable que Bachof tuviera una aversión a Schmitt fundada en la cercanía al nazismo de este último... pues Bachof era tan nazi o más que Schmitt en esas mismas fechas. Sin embargo, es un hecho que el rechazo de Schmitt a su ponencia produjo en Bachof un resentimiento personal que, muy probablemente, se tradujo en un rechazo a la teoría constitucional de Schmitt (elaborada, por cierto, antes y al margen del nazismo).

3.2.3. La destrucción de actas de desnazificación

Las dos circunstancias previamente referidas (su poco aprecio al “pensamiento sistemático” y sus conexiones con el nazismo) creo que son relevantes para entender una tercera y, me parece, importante situación.

Como ha revelado Scheuing, discípulo suyo, en 1946 Bachof fue designado por el gobierno de Baden-Würtemberg para trabajar en tareas de desnazificación30. Sin abandonar estas tareas, en mayo de 1947 fue nombrado asesor jurídico del Ministerio de Estado de Stuttgart. Fue entonces cuando entró en conflicto con las autoridades de ocupación norteamericanas presentes en esa zona y que, según Scheuing31, pidieron que Bachof fuera despedido. Es este un episodio turbio que permite cuestionar la sinceridad del compromiso político de Bachof. ¿Por qué pidieron las autoridades de ocupación norteamericanas que Bachof fuera despedido? Su discípulo Scheuing nos dice que solo en los años ochenta del siglo XX Bachof descubrió el por qué fue destituido de su puesto en las tareas de desnazificación. Parece ser que las autoridades americanas se disponían a dictar ciertas medidas de desnazificación pero él consideraba que la ejecución de las mismas era criticable. Consideraron Bachof y su superior (el ministro de Baden-Würtemberg de Liberación política) que las medidas de desnazificación de la autoridad competente (la potencia ocupante norteamericana) eran claramente “inapropiadas” y “antijurídicas” por lo que decidieron destruir 2.000 expedientes. Bachof confesó esto cuando el delito de infidelidad en la custodia de documentos (penado en el parágrafo 133 del Código Penal) ya había prescrito.

Esta tardía confesión no solo revela que Bachof no tuvo precisamente un excesivo rigor “desnazificador”, sino que consideraba el Derecho positivo quedaba supeditado al criterio de “oportunidad” y “justicia” del decisor. El desdén por el pensamiento sistemático, sumado a sus afinidades ideológicas, desembocaron en una clara violación de la legalidad que, eso sí, solo se atrevió a confesar en una tardía etapa de su

vida.

3.3. Mortati, el (preocupante) precedente de la idea de una Constitución “material”

En su opúsculo “El poder del Juez y la Constitución” (inexactamente traducido como “Jueces y Constitución”, Bachof no cita al jurista italiano Mortati, pero uno de los argumentos principales de Bachof confluye con la tesis de Mortati sobre la Constitución “en sentido material”, lo cual no deja de suscitar cierta preocupación cuando se indaga en el origen y el objetivo de la tesis del jurista calabrés.

Mortati, como luego Bachof, pretende superar el punto de vista positivista. El italiano pretende conseguir esta superación afirmando:

[La] necesidad, por la exigencia misma de entender en su integridad el orden formal, de sobrepasar sus límites, de ensanchar el ámbito de la consideración jurídica hasta e incluir en ella elementos que tienen la función no de simples presupuestos, sino de fuentes primarias del orden mismo y que, en cuanto tales, en cuanto únicos idóneos para suministrar la garantía de su validez, no pueden considerarse indiferentes para el jurista y relegarse a la esfera de la política, o genéricamente de lo prejurídico32.

El jurista calabrés distingue una “Constitución formal” (que los positivistas llaman “jurídica”) y una “Constitución originaria”. Para él la Constitución “originaria” no es “presupuesto o substrato de la jurídica”, sino que ella misma es “constitución jurídica por excelencia, en cuanto que es de ella de la que se debe deducir el criterio para poder imprimir el carácter de juridicidad a todo el sistema de los actos sucesivos a través de los que se desarrolla”33. Para Mortati la “Constitución formal” deriva de la “Constitución originaria” que es una “superlegalidad constitucional” “conectada con la ideología mantenida por las fuerzas políticas dominantes”. Esta Constitución “originaria” es la “fuente suprema del ordenamiento”, una fuente “autónoma” que “no se agota en las fuentes a las que se ha dado forma positiva”. Esta Constitución “originaria” tiene además sus propios “órganos” que son las “fuerzas políticas” que “jamás son absorbidas por completo en la estructura fundamental del Estado”. Para Mortati, “si no se quiere privar de fundamento al ordenamiento y vaciar el sistema de las normas de valor efectivo es necesario considerar como elementos del orden jurídico a la actividad de los órganos supremos y, con esto, a la de las fuerzas políticas que sostienen y dirigen los órganos mismos”. Por ello, “no solo es necesario postular el mantenimiento de las fuerzas que han actuado como órgano de instauración de una forma particular de Estado, sino también su inserción, con una función autónoma e insustituible, en el mimo sistema positivo de derecho creado con la constitución formal”34. Mortati insiste en que “las fuerzas políticas” actúan “no solo a través de los órganos que pertenecen al ordenamiento del Estado en sentido estricto, sino directamente, e incluso fuera de toda disciplina formal particular, como fuente autónoma de validez del ordenamiento jurídico (…) sin el cual el sistema de las normas y las relaciones entre los poderes constituidos no podrían conseguir los fines para los cuales están predispuestos”35.

Mortati en un momento de su obra ofrece una indicación más precisa aún para identificar el contenido de esa “constitución originaria”: “las expresiones forma de Estado, régimen, sistema, pueden considerarse equivalentes, válidas para designar el contenido de la constitución en el sentido aquí asumido, que incluye el conjunto de las fuerzas políticas y de los fines de los que son portadoras, y que inspiran el conjunto normativo”36.

Pero ¿quiénes, cuáles son esas “fuerzas políticas” que son los “órganos” y al mismo tiempo el “contenido” de esa “constitución originaria”? Mortati da muy pocas, pero suficientes, pistas. La primera de ellas es “la distinción entre gobernantes y gobernados”, que él asume e identifica con “el elemento activo del Estado, creativo de su voluntad, solo en los primeros”37 rechazando explícitamente las concepciones que aceptan la existencia de un “substrato social” identificado con “una genérica voluntad común, no unida a un sujeto capaz de expresarla concretamente” o que considera que puede surgir “espontáneamente, fuera de todo acto de voluntad” desde una “indistinta convicción jurídica colectiva” o “una conciencia social indiferenciada”38. La segunda pista es más precisa: “el partido, en el Estado moderno, es el sujeto del que emana la Constitución fundamental y que se establece como uno de los elementos, el instrumental, necesario para componer su contenido”39. La tercera pista de Mortati nos acerca aún más a la idea que busca transmitir: “el partido […] elemento activo de la institución originaria, necesario para que ésta suma una forma política [...] no puede ser más que único como único es el principio de cualquier forma política”. Así pues, Mortati defiende que el partido único es el “órgano” de la “constitución originaria”40. La cuarta y última pista se deduce por sí sola (Mortati escribe en Italia en 1940): y es que remontándose a un “concepto material” de Constitución Mortati concluye que “parece que, siguiendo esta consideración, en Italia deban considerarse órganos constitucionales tanto el Partido nacional fascista como la milicia voluntaria para la seguridad nacional”41.

En definitiva, toda la oscura construcción de una Constitución “en sentido material” hecha por el jurista calabrés está destinada a justificar que el Partido nacionalista fascista, partido único, “fuerza política” dominante, sea el “órgano” de la “constitución originaria”, a la que suministra su “ideología” que es la “superlegalidad constitucional” “fuente suprema del ordenamiento”.

3.4. La idea de “Constitución material” en Bachof y sus (aparentes) diferencias con la de Mortati