Kitabı oku: «Autoría y participación en los delitos de corrupción de funcionarios», sayfa 3
Por su parte, Jakobs enseña que “la lesión de la institución negativa da paso a los delitos de organización o de dominio del hecho; el autor de estos delitos extiende su ámbito de organización de forma no permitida a costa de ámbitos de organización ajenos, él organiza de forma defectuosa” (Montealegre y Perdomo, 2005, p. 81).
Por esa razón en los delitos de dominio, la responsabilidad se da en virtud de la propia organización defectuosa. La imputación resulta como consecuencia de la relación sinalagmática “libertad de organizar versus responsabilidad por las consecuencias de lo que se organiza” (Sánchez-Vera, 2002, p. 38); de modo que la autoría y la participación en los delitos de dominio o de organización se constituye y determina mediante el dominio del hecho (quantum de lo organizado).
1.3. Naturaleza jurídica de los delitos de infracción de deber
A diferencia de los delitos comunes o de dominio, “existen otros tipos penales en los que se exige que la conducta prohibida solo puede ser ejecutada por ciertas personas que poseen deberes especiales” (Villavicencio, 2006, p. 306), a los que se denominan delitos de infracción de deber en los cuales los requisitos de la autoría son consecuencia inmediata de la existencia de un deber especial.
De modo que el criterio del dominio del hecho no es único ni un principio universal para determinar la autoría del hecho punible, pues existen “otros delitos cuya fórmula legislativa es diferente y, en los cuales, el legislador no ha previsto ni atendido a la naturaleza externa de la conducta del autor, sino que ha fundamentado la sanción penal en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico incumpliendo prestaciones vinculadas a un determinado rol social especial” (Sánchez-Vera, 2002, p. 29). Uno de los factores que fundamenta el reproche penal radica en la afectación a determinado bien jurídico infringiendo o incumpliendo deberes de carácter penal que al Estado le corresponde promover y, por tanto, proteger en determinados ámbitos de la realidad social imperante.
“En los delitos denominados comúnmente especiales, a diferencia de los delitos de dominio, en la construcción de los tipos penales, el legislador ha descrito conductas punibles vinculándolas con deberes constitutivos del tipo que han experimentado su concreción en los más diversos ámbitos del sistema jurídico y cuya infracción provocadora o incluso únicamente evitadora del resultado típico se sanciona con una pena. Aquí lo decisivo para el legislador no es la configuración externa de la conducta prohibida del autor, sino la infracción de exigencias de protección y promoción, concretizadas en deberes y principios, de un rol social asumido por aquel. En estos casos la figura central entre varios intervinientes es quien infringe el deber que le incumbe y de ese modo, contribuye por acción u omisión al resultado dañoso. De manera que es indiferente la magnitud de la participación o aporte externo en el resultado o en el dominio del hecho. Se trata de los delitos de infracción de deber” (Roxin, 2014, p. 180)3.
De ahí que es lugar común sostener que se denominan delitos especiales o actualmente, delitos de infracción de deber a aquellos hechos punibles en los que “el ámbito de la autoría está limitada o reducida mediante la característica del autor descrito en el tipo legal” (Wessels, Beulke y Satzger, 2018, p. 20). Quien no cumple personalmente con este elemento especial o es ajeno a ese elemento especial (extraneus, por ejemplo) no puede ser autor de un delito especial, pero puede a lo más responder penalmente en calidad de cómplice si se llega a verificar su participación en el delito especial. En suma, “la autoría en los delitos especiales depende de criterios especiales a resolverse, en primer lugar, con base en el texto y la estructura de cada tipo penal” (Wessels, Beulke y Satzger, 2018, p. 364).
A esta clase de hechos punibles, Roxin los denominó en 1963 delitos de infracción de deber4. En este tipo de delito, el dominio del hecho es irrelevante. De esa forma, el profesor Roxin sostiene que hay formas especiales de tipos, los delitos de infracción de deber o delitos contra el deber, en los que lo único esencial para la autoría es el incumplimiento de un deber especial que le incumbe a una determinada clase de sujetos (los funcionarios en los delitos funcionariales o los garantes en los delitos de omisión impropia). Según esta concepción, sería indiferente para la autoría que el sujeto realice o no todos los requisitos de la conducta típica y que tenga o no dominio del hecho con tal de que infrinja su deber específico. Sin embargo, con respecto al principio de legalidad y a las exigencias materiales que supone la exigencia del dominio o determinación implícita del hecho en las fórmulas legislativas penales, no se puede admitir con carácter general de la formula legislativa la categoría de los delitos de infracción de deber. Solo se perfeccionan estos ilícitos penales, cuando se configure efectivamente en la realidad un hecho descrito en la fórmula legislativa. “En estos delitos es irrelevante si el sujeto activo realizó una conducta u otra, o si efectuó una conducta activa u omisiva; aquí lo importante es determinar si al desarrollar la conducta infringió determinado deber específico que le correspondía” (Luzón, 2016, p. 285).
Por su parte, según el funcionalismo radical, en los delitos de dominio, la responsabilidad se da en virtud de la propia organización; mientras que en “los de infracción de deber, la responsabilidad se da en virtud de una relación de carácter institucional. Responsabilidad por la lesión de deberes de comportamiento solidario en favor de un determinado bien jurídico” (Sánchez-Vera, 2002, p. 38). De ahí que Jakobs enseñe que “en los deberes en virtud de responsabilidad institucional solo el titular de un estatus institucionalmente asegurado puede ser autor; así pues, se trata de deberes especiales en sentido estricto” (Jakobs, 1997, p. 1030).
En los delitos de organización, la imputación resulta como consecuencia de la relación sinalagmática entre “libertad de organizar versus responsabilidad por las consecuencias de lo que se organiza; en cambio, en los delitos de infracción de deber, la imputación con origen en ciertas instituciones, su fundamento radica en que tienen el mismo peso que el sinalagma citado. Aquí existe responsabilidad como corolario de la previa existencia de un mundo en común entre bien jurídico y autor” (Sánchez-Vera, 2002, p. 38; Montealegre y Perdomo, 2005, p. 75). De ahí que la autoría y la participación en los delitos de infracción de deber, en idéntico sentido que Roxin, tienen como base primordial la lesión del deber de carácter penal.
En cuanto a la dogmática de los delitos de omisión: Jakobs llega a la misma conclusión que Roxin: en los delitos de infracción de deber existe una equiparación entre la lesión del deber por acción y aquella otra por omisión. En el delito de infracción de deber, la relación entre autor y bien jurídico no se establece mediante el comportamiento delictivo —como en el delito de organización—, sino que ya existiría con anterioridad a éste, y, por ello, es indiferente que el autor actúe u omita, sino solo si cumple o no con su deber (Sánchez-Vera, 2002, p. 40).
Aquí, en la comisión de un delito de infracción de deber por omisión en el cual han participado varios sujetos, lo relevante es determinar quién infringió su deber de carácter penal con su omisión, y por su parte, quien no infringió deber alguno. Al primero se le atribuirá el delito en su calidad de autor, y al segundo, se le atribuirá el mismo delito, pero en su calidad de cómplice único.
En otro extremo, este tipo de delitos tradicionalmente se dividen en dos clases, en especiales propios y especiales impropios5. Los delitos especiales propios o también de infracción de deber propios se caracterizan por no tener delito de dominio paralelo. Se verifica cuando el autor de la conducta delictiva no ostenta la cualificación requerida o exigida por la fórmula legislativa, en consecuencia, no puede ser autor de este delito ni de algún otro de dominio. Un delito funcionarial especial propio es el hecho punible denominado negociación incompatible, sancionado en nuestro sistema jurídico en el artículo 399 del Código Penal. En efecto, la fórmula legislativa del citado delito es como sigue: “el funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo”. Es un delito especial propio debido a que solo una persona que tiene la calidad de funcionario o servidor público puede realizar la conducta prohibida en el artículo 399 del CP. Si en un caso en concreto, se verifica que el que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesó, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación estatal en el cual interviene, no tiene la condición de sujeto público, no podrá ser autor del delito de negociación incompatible. Asimismo, tampoco podrá ser autor de algún otro delito común paralelo. Pues si buscamos alguna fórmula legislativa paralela en el CP en la cual se pueda subsumir la conducta indebida realizada no la encontraremos debido a que simplemente no existe.
En cambio, los delitos especiales impropios o de infracción de deber impropios se caracterizan por tener un delito paralelo de naturaleza común o de dominio. Si en un caso en concreto, se verifica que el sujeto activo de una conducta delictiva aparentemente de infracción de deber no tenía la condición o cualidad exigida por el tipo penal, no podrá ser autor del delito especial. Puede ser subsumida esa conducta en un delito paralelo, es decir, podrá ser autor de un delito de naturaleza común. Aquel que no tiene la condición de sujeto público de modo alguno puede ser autor de un delito especial impropio. Un ejemplo de este tipo de delitos es el peculado. En efecto, la fórmula legislativa del citado delito es como sigue: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido...”. Es un delito especial impropio debido a que solo una persona que tiene la calidad de funcionario o servidor público puede realizar como autor la conducta prohibida en el artículo 387 del CP. Si en un caso en concreto, se verifica que el que “indebidamente se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo” no tiene la condición de sujeto público, no podrá ser autor del delito de peculado. Sin embargo, sí podrá ser autor de algún delito de dominio paralelo. Pues si buscamos alguna fórmula legislativa paralela en el CP en la cual se pueda subsumir la conducta indebida de aquel, la encontramos, por ejemplo, en el artículo 190 del CP que sanciona el delito de apropiación ilícita, o el delito de hurto previsto en el artículo 185 del CP. Todo dependerá de la forma y circunstancias en que se produjo la sustracción o apropiación del caudal público.
En resumen, “son delitos de infracción de deber propios los que describen una conducta que solo es punible a título de autor si es realizada por ciertos sujetos, de modo que los demás que participen no pueden ser imputados como autores ni de este ni de algún otro delito común (negociación incompatible, malversación de fondos, prevaricato, etc.). En cambio, los delitos de infracción de deber impropios guardan correspondencia con un delito de dominio, del que puede ser autor el sujeto no calificado que realiza la conducta (peculado y apropiación ilícita o colusión y estafa, enriquecimiento ilícito y lavado de activos, etc.)”6.
2. DELITOS FUNCIONARIALES DE INFRACCIÓN DE DEBER MÁS FRECUENTES EN LA PRÁCTICA JUDICIAL
Ante la verificación de que existen delitos funcionariales más frecuentes que otros como objeto de procesos penales, corresponde analizar dogmáticamente los delitos de infracción de deber más invocados en las disposiciones de formalización de investigación preparatoria y en la acusación fiscal, y que, por lo tanto, son objeto de juzgamientos y eventuales sentencias condenatorias. Así pues, utilizando el método dogmático, analizaremos los elementos objetivos y subjetivos de los delitos de infracción de deber denominados en nuestro sistema jurídico como colusión, peculado, negociación incompatible, enriquecimiento ilícito y cohecho pasivo. Esto para efectos de verificar el tratamiento que tienen en la dogmática penal estos típicos delitos de infracción de deber, como ya así los empiezan a denominar las Salas Penales de la Corte Suprema de la República, antes también denominados o conocidos como delitos especiales.
2.1. El delito de colusión
El delito de infracción de deber denominado colusión7, “que en otras legislaciones recibe el nombre de negociaciones incompatibles, fraude a la administración pública, celebración indebida de contratos o fraude contra el Estado o fraude en contrataciones y liquidaciones8, tiene su antecedente en el artículo 344 del CP derogado de 1924”. “Es un delito de infracción de deber” (R. N. N° 1743-2018-Huánuco del 5-11-2019).
Luego de la modificación del tipo penal 384 por el Decreto Legislativo N° 1243, del 22 de octubre de 2016, la fórmula legislativa quedó como sigue:
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
2.1.1. Tipicidad objetiva
Desde la modificación al contenido del tipo penal, producida por la Ley N° 29758, del 21 de julio de 2011, en nuestro sistema jurídico penal tenemos el delito de colusión que se puede materializar en dos modalidades: simple y agravada9. Ambas modalidades tienen sus propios elementos típicos que le dan total autonomía e independencia la una de la otra.
Colusión simple
Se verifica este comportamiento delictivo cuando el agente, siempre en su condición y razón del cargo de funcionario o servidor público, al intervenir directa o indirectamente en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, concierta, pacta, conversa con los interesados para defraudar al Estado.
Ese fraude debe consistir en la concertación ilegal misma, es decir, en la concertación con la posibilidad de perjudicar económicamente a la administración pública, siendo un delito de peligro (en relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es posible la tentativa, pues antes de la concertación no habría aparentemente nada; que el delito se consuma con la simple Colusión o sea con el acto de concertación, sin necesidad de que la administración pública sufra un efectivo perjuicio patrimonial, ni que se verifique materialmente la obtención de ventaja del funcionario (ES, 8 de febrero de 2006, R.N. N° 1512-2005-Cusco-Sala Penal Permanente).
Colusión agravada
Se verifica cuando el agente, siempre en su condición y razón del cargo de funcionario o servidor público, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, mediante concertación o acuerdo con los terceros interesados, defraudare patrimonialmente al Estado, esto es, causa perjuicio efectivo al patrimonio estatal. Efecto de la concertación indebida es el perjuicio patrimonial al sujeto pasivo del delito.
La tipicidad objetiva de los delitos de colusión simple y colusión agravada presenta diversos elementos que los hacen figuras delictivas autónomas y de estructura compleja. Las diferencias entre una y otra tienen que ver con dos aspectos. “Primero, el verbo rector que como ya hemos mencionado en la simple es el CONCERTAR en tanto que en la agravada es el DEFRAUDARE. Y segundo, el perjuicio potencial o real producido con la conducta colusoria al patrimonio del Estado. En la simple, el peligro de afectación al patrimonio es potencial, en tanto que, en la agravada, el perjuicio es real y efectivo” (Salinas, 2019, p. 349).
2.1.1.1. Defraudar en la colusión simple
Defraudar, estafar10 o “timar al Estado significa el quebrantamiento del rol especial asumido por el agente y la violación del principio de confianza depositado, con el consiguiente engaño al interés público, al comportarse el sujeto activo en su beneficio, asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado” (Rojas, 2002, p. 281). El agente simplemente tima o estafa al Estado infringiendo los deberes funcionales que sustentan la contratación o concesión pública.
“El agente con su accionar colusorio busca ocasionar un perjuicio ya sea real o potencial al patrimonio del Estado u organismo estatal que ha negociado con los terceros interesados” (García y Castillo, 2008, pp. 42, 135). “La conducta del agente de infringir sus deberes funcionales debe estar dirigida u orientada a defraudar patrimonialmente al Estado. Para configurarse el delito de colusión simple, no es necesario que realmente con la conducta fraudulenta se genere perjuicio real al patrimonio del Estado. Basta verificar que la conducta colusoria tenía aquella finalidad”. En este sentido se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, al precisar que “debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes —el Estado y los particulares— esté referido a que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado” (R. N. N° 1076-2013-Ucayali, 02-04-2014).
Interpretando el tipo penal antes de la modificatoria, la jurisprudencia alegaba: “Cabe precisar que el delito de colusión ilegal, previsto en el artículo 384 del Código Penal contempla como núcleo rector típico el defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados…, entendiéndose por defraudar que el sujeto activo quebranta la función especial asumida y la violación del principio de confianza depositada, con el consiguiente engaño al interés público, al asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado; siendo el perjuicio un elemento intrínseco de la defraudación, que viene a ser un componente material en cuanto implica un perjuicio ocasionado a los intereses estatales, que en la mayoría de los casos se concretará en su sentido patrimonial, pero también se concreta cuando un perjuicio se da con relación a las expectativas de mejoras, de ventajas, entre otras” (Ejecutoria suprema, 4 de julio de 2002, Exp. N° 1402-2002-Tumbes).
En consecuencia, no “puede identificarse perjuicio con la producción de un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo penal lo que se requiere es la producción de un peligro potencial dentro de una lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos públicos” (R. N. N° 1296-2007-Lima-2° Sala Penal Transitoria, del 12-12-2007).
Es de precisar que el peligro al objeto del delito como es el patrimonio estatal, en algunos casos, puede reducirse al simple pactar o conversar colusorio entre el sujeto público desleal para con el Estado y el tercero interesado; en tanto que, en otros casos, la concertación ya puede estar precedida o acompañada de actos adicionales realizados por el tercero interesado como, por ejemplo, presentarse a la licitación, presentar su propuesta económica, o incluso llegar a firmar el contrato fraudulento.
Es posible que el agente particular haya participado en todas las etapas previas de la contratación o concesión en la que participa, hasta que se produzca el primer desembolso, por ejemplo, o hasta el momento que luego de firmado el contrato este se frustra por entera responsabilidad del tercero interesado, procediéndose a ejecutar las penalidades y recién se verifica que en el contrato correspondiente, por ejemplo, no se fijaron las penalidades previstas por ley o, en su caso, estas son muy benignas para el particular. Si los hechos fraudulentos se descubren antes de la verificación real del perjuicio patrimonial, los hechos serán calificados como colusión simple.
El fundamento de la colusión simple radica en que, si el funcionario público que, de acuerdo a sus funciones, tiene a cargo o dirige “un proceso de contratación o concesión pública trasgrede sus deberes funcionales, viciando el proceso de contratación o concesión, atentando contra los principios de transparencia, imparcialidad y trato igualitario de los postores, no necesariamente el Estado va a terminar pagando más por el servicio contratado o bien adquirido; no obstante, al no haberse respetado las normas de contratación o concesión las expectativas del Estado se verán puestas en peligro, lo que puede redundar a la larga en un perjuicio patrimonial” (Fundamento 28, STC del 3 de mayo de 2012, EXP. N° 00017-2011-PI/TC-Lima).
No está de más señalar que el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción precisa que “para la aplicación de la presente Convención, a menos que contenga una disposición en contrario no será necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado” (Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, 2004).
De ahí que no podemos compartir la propuesta interpretativa en el sentido de que lo previsto en el primer párrafo del artículo 384 CP se trate simplemente de una conspiración colusoria11. Y, además, por el hecho concreto que cuando el legislador nacional ha criminalizado actos preparatorios de conspiración, en forma precisa lo ha establecido en la fórmula legislativa mediante el verbo rector conspirar. Como ejemplo cabe citarse el delito de conspiración al sicariato regulado en el artículo 108-D. En efecto, allí se prevé que “será reprimido... 1. Quien participa en una conspiración para promover, favorecer o facilitar el delito de sicariato”. En igual sentido, tenemos el delito de conspiración al tráfico ilícito de drogas sancionado en el último párrafo del artículo 296 del CP. Aquí la fórmula legislativa es como sigue: “El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido...”. Estas fórmulas legislativas son diferentes a lo que prevé el primer párrafo del artículo 384 del CP.
2.1.1.2. Defraudare en la colusión agravada
“Aun cuando pareciera lo mismo defraudar y defraudare, el significado que se le ha dado en el tipo penal 384 del Código Penal, luego de la modificación introducida por la Ley N° 29758, es totalmente diferente. En efecto, sobre defraudar ya ha sido definido y señalado cual es el sentido que tiene en el tipo penal. En cambio, defraudare o timar al Estado significa engaño al interés público y, como consecuencia de ello, un efectivo perjuicio patrimonial al erario público” (Exp. N° 1402-2002-Tumbes). El agente público que, de acuerdo a su función dentro del Estado, está a cargo de las contrataciones o concesiones, infringiendo sus deberes funcionales, actúa asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado y como efecto inmediato los perjudica. Aquí, para efectos de tipicidad, es irrelevante si finalmente el agente obtiene o no provecho patrimonial. Este aspecto solo tendrá repercusión al momento de individualizar la pena que le corresponda al agente público corrupto.
La colusión agravada se perfecciona cuando el sujeto público por medio de concertación con el tercero interesado llega a generar perjuicio patrimonial al Estado. Este hecho punible se configura con la efectiva defraudación que se produce al objeto del delito como lo es el patrimonio del Estado, luego de la concertación producida entre el agente público y el tercero interesado. En cambio, como ya se ha precisado, la colusión simple se verifica con la sola concertación con los interesados para en el futuro mediato o inmediato lesionar o perjudicar el patrimonio público. En la agravada, se exige efectivo perjuicio al objeto del delito: el patrimonio del Estado; en tanto que, en la colusión simple, solo se exige la sola concertación entre los involucrados con aquella finalidad. Esa es la diferencia entre ambas modalidades delictivas12.
2.1.1.3. Relación funcional entre el agente y el objeto del delito
“Elemento importante del delito en hermenéutica jurídica (agravado como simple) lo constituye la siguiente circunstancia: el agente que realiza los actos de concertación y defraudatorios en perjuicio patrimonial del Estado tiene que actuar en razón de su cargo, es decir, el agente debe actuar directa o indirectamente (por intermedio de otra u otras personas) en el desarrollo de las atribuciones propias de su cargo establecidas ya sea en la ley, reglamentos o directivas de la empresa u organismo estatal. El agente se aprovecha en su beneficio personal de las atribuciones que el Estado u organismo estatal le ha confiado para que lo represente en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. El tipo penal exige la relación funcional jurídica entre el sujeto público y el objeto del delito que vienen a ser los procesos de contratación pública que realiza el Estado. Ello significa que si en un hecho concreto, el funcionario o servidor público no estaba facultado o, mejor, no estaba dentro de sus funciones participar en representación del Estado, en concesiones, por ejemplo, el delito en análisis no se configura”. En parecido sentido Pariona (2017, p. 60).
En cuanto al derecho vivo y actuante antes de la modificatoria producida por la Ley N° 29758, tenemos la ejecutoria suprema del 14 de enero de 2000 que argumenta que “los elementos del delito de concusión-colusión desleal, según el artículo 384 del código sustantivo vienen a ser el acuerdo clandestino entre dos o más agentes para lograr un fin ilícito, perjudicando a un tercero, el Estado, en este caso mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial” Exp. N° 5201-99-Loreto, Sala C (Normas Legales, 2000, p. A-74).
Este elemento del delito de colusión evidencia que “se impone una obligación normativa reforzada al sujeto público” (Salinas, 2019, p. 352). “En efecto, los funcionarios o servidores públicos que actúan en razón del cargo, y dentro de su función asignada previamente, ostentan un deber jurídico intensificado de proteger y cautelar los intereses patrimoniales del Estado al negociar con particulares o con personas jurídicas —sean de derecho público o privado, nacionales o extranjeras— vigilando o supervisando las cláusulas más convenientes y útiles, tanto en precio y en calidad para la institución pública a la que representan y se deben” (García y Castillo, 2008, p. 87).
De modo que es correcta la ejecutoria suprema del 5 de mayo de 2003 cuando argumenta que “el delito de colusión ilegal exige para su configuración que el funcionario o servidor público concierte con los interesados para defraudar al Estado en las distintas contrataciones que celebre por razón de su cargo o comisión especial; sin embargo, fluye de autos que el procesado no tuvo poder de decisión y, por lo tanto, ninguna injerencia en la adquisición”13.
2.1.1.4. Concertar con los interesados
“El siguiente elemento de la compleja estructura típica del delito de colusión lo representa el hecho de que el agente, en abuso de su cargo, se pone de acuerdo, pacta, conviene o arregla con los interesados para o con la finalidad de defraudar al Estado u organismo estatal que representa.
La concertación implica ponerse de acuerdo con los interesados, en un marco subrepticio y no permitido por la Ley, lo que determina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informa la actuación administrativa”14.
Consideramos que hay defraudación cuando, en la celebración o ejecución de un contrato o concesión con un particular, el sujeto público se pone de acuerdo o pacta con el particular interesado la imposición de condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado de las que podría haber alcanzado en ese momento mediante una labor de negociación más diligente en la defensa de los intereses patrimoniales del Estado. La determinación del carácter desventajoso de las cláusulas contractuales no puede hacerse desvinculada del concreto o mismo momento de la negociación, así como de la posición contractual del Estado. Bien precisa la ejecutoria suprema del 5 de noviembre de 2019, el carácter fraudulento del acuerdo colusorio reside en la “privatización de la función pública” que ostenta el sujeto público que, como tal, debe representar y resguardar los intereses del Estado y no, por el contrario, beneficiar indebidamente a los particulares (R. N. N° 1743-2018-Huánuco) cuando estos participan en las contrataciones o concesiones.
