Kitabı oku: «La loi, expression de la volonté générale»

Raymond Carré de Malberg
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Raymond Carré de Malberg

La loi, expression de la volonté générale

Étude sur le concept de la loi dans la constitution de 1875


Publié par Good Press, 2022

goodpress@okpublishing.info

EAN 4064066338183

Table des matières

AVERTISSEMENT

CHAPITRE PREMIER

CHAPITRE II

CHAPITRE III

CHAPITRE IV

CHAPITRE V

CONCLUSION


AVERTISSEMENT

Table des matières

La présente étude n’a point pour but de discuter et d’apprécier des idées ou des doctrines, mais seulement de constater et d’établir, d’après les données fournies par le droit positif en vigueur, l’un des points capitaux du système constitutionnel français actuel. Je me propose de montrer que la Constitution de 1875 a appliqué et s’est par conséquent approprié, touchant la notion de loi et de pouvoir législatif, le concept énoncé dans le célèbre article 6 de la Déclaration des Droits de 1789, et je voudrais surtout mettre en clarté l’influence que ce concept a exercé sur les institutions consacrées en 1875.

Pour fournir cette démonstration, j’utiliserai — en les rassemblant, en les coordonnant et en les mettant au point — les observations et les résultats que j’ai déjà eu occasion de recueillir sur le même sujet dans diverses études antérieures , auxquelles je me permets, pour maints détails, de renvoyer par avance le lecteur.

(Juillet 1930.)


CHAPITRE PREMIER

Table des matières

LES DIVERSES CONCEPTIONS ÉMISES DANS LES TEMPS MODERNES TOUCHANT LA LOI ET LE POUVOIR LÉGISLATIF

1. — Un seul texte est consacré directement par la Constitution de 1875 au pouvoir législatif. C’est l’article 1er de la loi du 25 février, qui dit de ce pouvoir qu’il «s’exerce par deux assemblées, la Chambre des députés et le Sénat».

Nos auteurs passent devant ce texte comme si son dispositif n’avait qu’une portée banale. Cela tient à ce que, dans cette phrase, ils mettent l’accent uniquement sur le mot «deux» : à leurs yeux, l’article 1er ne fait que consacrer, dès le départ, l’institution du Parlement en deux Chambres, à laquelle les constituants de 1875 ont attaché une si grande importance. Pour le surplus, a-t-on dit, les auteurs de la Constitution ne se sont pas souciés de dégager les éléments d’un corps de doctrine touchant le concept de pouvoir législatif: ils n’étaient nullement portés à se perdre en de telles spéculations. Mais ils ont employé le terme «pouvoir législatif» comme une expression usuelle, entrée dans le langage traditionnel et n’ayant point besoin qu’on s’attardât à en préciser la signification.

Nous croyons cependant que la Constitution de 1875 n’a pas pu dire que le pouvoir législatif était réservé aux Chambres, sans qu’elle se soit implicitement attachée à un certain concept touchant le fondement de l’idée de loi ou touchant les conditions qui font que telle ou telle opération se rapportant à la législation est ou non un acte de puissance législative.

De fait, et indépendamment de l’adoption du système bicaméral, la disposition précitée de l’article 1er n’est nullement négligeable: elle contient, en tout cas, au sujet du pouvoir législatif, de multiples notions, dont la portée est considérable. Elle consacre, en effet, ce principe que, seules, nos Chambres peuvent faire soit une loi véritable, soit un acte de puissance législative proprement dite. De là découlent maintes conséquences notables:

Par exemple, l’article 1er condamne irrévocablement la théorie, si longtemps prépondérante, qui prétendait que les prescriptions édictées par un décret réglementaire ont nature de loi et que les règlements forment une législation secondaire, consécutive ou juxtaposée à la législation principale. Ce point de vue est inconciliable avec notre texte: car, puisque l’article 1er spécifie que les Chambres seules peuvent légiférer, il est manifeste qu’une règle décrétée par le chef de l’Exécutif ne peut, à aucun degré, être qualifiée loi; et de même, le pouvoir réglementaire exercé par le Président de la République ne peut aucunement être considéré comme une faculté de puissance législative.

Autre exemple: Certains auteurs ont soutenu que par la promulgation le chef de l’Exécutif fait acte de puissance législative, attendu qu’il confère à la loi, en la promulguant, une force qu’elle ne possédait pas encore, la force en vertu de laquelle la loi pourra être mise à exécution. La promulgation, d’après cette doctrine, aurait donc pour effet, de même que la sanction dans les monarchies d’autrefois, de parfaire la loi; et elle apparaîtrait ainsi comme un élément de la formation des lois, donc comme une manifestation de pouvoir législatif. L’article 1er oppose à cette thèse une objection péremptoire. Car, en disant que le pouvoir législatif est exercé par les Chambres, il exclut la possibilité d’admettre que le Président de la République participe à l’exercice de ce pouvoir. Au sortir des Chambres et une fois la loi adoptée par elles, l’œuvre de la législation est achevée entièrement et l’exercice du pouvoir législatif est épuisé. La promulgation ne peut pas être une des opérations qui concourent à la confection des lois.

De même encore, c’est bien à tort que l’on rangerait parmi les actes de puissance législative l’initiative des lois. 11 suffit que le droit d’initiative appartienne concurremment, d’après la Constitution de 1875. aux membres du Parlement et au chef de l’Exécutif, pour que nous puissions affirmer que l’initiative n’est pas une attribution de pouvoir législatif. Car, selon l’article 1er, il n’y a de pouvoir législatif que dans les Chambres. L’initiative met bien en mouvement le pouvoir législatif: elle n’implique point participation à ce pouvoir. Cela est bien évident d’ailleurs, vu que proposer n’est pas disposer. Il n’y a, comme le donne à entendre l’article 1er, que les Chambres qui disposent: et c’est pourquoi le pouvoir législatif commence et finit en elles, ou plus exactement il se confond avec le pouvoir d’adoption des lois, qui est leur monopole exclusif. L’adoption seule est acte de puissance législative. Toutes les opérations qui la précèdent, ne font que préparer la confection de la loi; toutes celles qui la suivent, ne sont que la conséquence de la naissance d’une loi qui, du seul fait de son adoption, est parfaite.

2. — Ainsi, il résulte immédiatement et formellement de l’article 1er que les Chambres seules sont capables de faire œuvre législative. Mais ce texte, qui est décisif sur ce premier point, laisse dans l’ombre une seconde question dont l’intérêt pratique et théorique est tout aussi considérable et qui est de savoir dans quels cas une loi est nécessaire. Cette question se pose spécialement dans les rapports entre les Chambres et l’Exécutif: quels sont les objets, ou encore quelles sont les sortes de règles, décisions ou mesures, qui forment la matière propre du pouvoir législatif et pour lesquels l’article 1er entend, par suite, exiger une intervention de l’organe de la législation, statuant au moyen d’un acte législatif? quels sont, au contraire, les objets ou les prescriptions que l’article 1er n’entend pas réserver à cet organe et pour lesquels il suffit d’un décret présidentiel? En d’autres termes, quel est le critérium de la distinction entre pouvoir législatif et pouvoir exécutif, entre puissance qui n’est reconnue qu’au Parlement et compétence ouverte à l’Exécutif, entre matières législatives et matières qui ne font pas partie du domaine de la législation?

3. — S’il était vrai, comme on l’a prétendu, que la Constitution de 1875 a parlé du pouvoir législatif en s’en rapportant au sens usuel de ce terme et sans vouloir engager aucune conception précise ou particulière touchant la notion de la loi, il faudrait rechercher en dehors de nos textes constitutionnels la solution du problème qui vient d’être posé et qui se pose, d’ailleurs, chaque jour dans la pratique. C’est ce qu’ont fait la plupart de nos auteurs. Ils définissent la loi, le pouvoir législatif, le domaine de la législation, sans se préoccuper ni du langage des textes de 1875, ni davantage du système général qui se dégage de ce langage quant à la distinction et à l’organisation actuelles des pouvoirs. La méthode employée par les auteurs consiste donc à puiser les éléments de la notion de loi dans les précédents fournis par la littérature traditionnelle, dans certaines théories célèbres venues du passé, et notamment dans des considérations tirées de la doctrine de Montesquieu, qui, on le sait, construit son système de classification et de séparation organique des pouvoirs en partant de la préoccupation de procurer aux citoyens une garantie tutélaire de la «sûreté » de leur statut juridique individuel (Esprit des lois, liv. XI, ch. (i).

Ces définitions classiques de la loi sont si connues qu’il suffira de peu de mots pour les rappeler.

4. — La première, celle qui a toujours tenu une place prépondérante dans les ouvrages de droit public, caractérise la loi comme une règle générale, c’est-à-dire une prescription qui ne vise ni un cas particulier et actuel, ni telles personnes déterminées, mais qui est édictée d’avance pour s’appliquer à tous les cas et à toutes les personnes rentrant dans les prévisions abstraites du texte régulateur. Ceci ne veut pas dire que la règle générale doive concerner tous les citoyens: une loi fixant les conditions d’éligibilité et d’élection du Président de la République, pose une règle générale, par cela seul qu’elle statue in abstracto et sans acception de personnes. De même, une loi qui établit un impôt extraordinaire à percevoir une seule fois, statue generaliter, bien qu’elle soit une loi de circonstance, parce qu’elle statue ergaomnes.

5. — Ce n’est assurément pas dans la Constitution de 1875 que les auteurs qui définissent la loi par la généralité de la disposition, ont trouvé les éléments de cette définition. Nulle part, nos textes constitutionnels ne laissent entendre que le pouvoir législatif réservé aux Chambres consiste en émission de règles générales. Bien au contraire, il ressort de la Constitution que nombre de mesures d’espèce ou d’exception ne peuvent être adoptées que par la voie législative, c’est-à-dire au moyen d’un acte législatif émané des Chambres. Et inversement, la Constitution de 1875 donne ouverture à un pouvoir réglementaire du Président de la République, qui permet à l’Exécutif d’édicter par décret un grand nombre de règles générales.

Il est donc visible que la théorie de la loi règle générale n’a pas été bâtie avec des matériaux fournis par notre droit constitutionnel positif. On la justifie par des considérations d’ordre rationnel, et en particulier par l’une des idées qui ont servi de base, dans les temps modernes, au régime dit de l’État de droit. Dans l’État de cette sorte, il a paru indispensable, en effet, que le droit applicable aux citoyens soit créé, non par voie de mesures actuelles et individuelles, qui pourraient être arbitraires ou partiales, mais au moyen de prescriptions préfixes, communes à tous les membres du corps national, et qui, par là même, offriront à ceux-ci des garanties d’impartialité ; en outre, les citoyens trouveront une garantie de sécurité dans le fait qu’ils savent par avance le droit qui pourra leur être appliqué par les agents administratifs ou qui devra leur être dit par le juge. Ainsi, la généralité du droit déterminant le statut individuel des citoyens apparaît comme la condition même d’un régime de légalité et comme un postulat essentiel du système de l’État de droit. Et l’on est amené, par suite, à concevoir la loi comme une institution dont la destination même est de fonder les règles générales, étant entendu que le contenu de la législation liera, avec une force supérieure, les administrateurs et les juges. Telle est l’idée directrice dont s’inspire Montesquieu (loc. cil.), lorsque, dans sa théorie séparatiste, il fait allusion à la généralité de la loi comme à quelque chose qui va de soi. La Révolution, de son côté, a fait à cette idée une large part, en posant en principe dans l’article 6 de la Déclaration des Droits de 1789 que la loi «doit être la même pour tous, tous les citoyens étant égaux à ses yeux».

Selon Rousseau, le concept de généralité de la loi a une base plus large encore. Il procède de l’identification établie par Rousseau entre le pouvoir législatif et la souveraineté populaire, celle-ci coïncidant à son tour avec le pouvoir inhérent à la volonté générale. Rousseau définit la loi «l’expression de la volonté générale», en ce double sens qu’elle est l’œuvre du peuple entier et qu’elle statue pour ou sur le peuple entier. Elle est souveraine à raison de son origine populaire. Mais cette origine ne suffirait pas, à elle seule, à lui imprimer le caractère de souveraineté : le peuple ne fait acte de puissance souveraine que lorsqu’il édicte des règles appelées à former l’ordre juridique de la communauté en son ensemble; une décision ou mesure particulière, même si elle a le peuple pour auteur, n’est plus qu’un acte de magistrature et non de souveraineté (Contrat social, liv. II, ch. 6; liv. III, ch. 1er). La loi doit donc être une volonté générale, à la fois, par son origine et par son contenu. Peu importe, d’ailleurs, l’objet auquel ce contenu se rapporte. Le concept de loi, dans la doctrine de Rousseau, ne répond plus seulement à la préoccupation d’assurer aux citoyens les bienfaits du régime de la légalité. Il repose sur l’idée que le souverain, c’est-à-dire le peuple, doit intervenir pour édicter, à titre de volonté et sous forme de règles générales, toutes les prescriptions qui commanderont l’activité des autorités subalternes préposées au gouvernement, à l’administration et à la justice. Et ceci s’étend aussi bien aux prescriptions relatives aux affaires publiques de la communauté, notamment au fonctionnement des services publics, qu’à celles qui visent soit le droit des particuliers et leurs relations mutuelles, soit leurs rapports avec l’État et ses agents.

6. — Ce sont ces vues séparatistes de Montesquieu ou démocratiques de Rousseau qui provoquent, de nos jours encore, la persistance de la doctrine qui voit dans la généralité de la disposition le signe distinctif de la loi et l’élément essentiel de sa définition. A côté de cette doctrine, il en est une seconde, fort répandue aussi et qui, pas plus que la précédente, n’est tirée des textes constitutionnels en vigueur, mais qui repose, elle aussi, sur des traditions léguées par le passé. Ici, l’on définit la loi par sa matière, c’est-à-dire au moyen d’une distinction entre des matières qui sont du ressort de la législation et d’autres qui peuvent être traitées par décret. La matière propre de la loi, dit-on, c’est la règle de droit. Et par suite, l’article 1er de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 qui réserve le pouvoir législatif aux Chambres, doit être entendu en ce sens que l’adoption des règles de droit forme le domaine propre de la compétence législative des assemblées parlementaires. Qu’entend-on, dans cette seconde théorie, par règle de droit?

7. — La propagation du concept qui identifie la loi avec la règle dite de droit, est due à des causes historiques, qui datent de l’époque où se sont établies sur le continent européen les monarchies constitutionnelles, c’est-à-dire de la première moitié du XIXe siècle. A cette époque où les monarques ont limité leur puissance antérieure par des Constitutions octroyées, dans lesquelles ils se soumettaient notamment à la condition de ne sanctionner que des lois qui eussent été, au préalable, adoptées par le Parlement, il devenait fort important de discerner les objets pour lesquels une loi, c’est-à-dire un vote parlementaire, était nécessaire, de ceux qui, ne rentrant pas dans la législation, pouvaient être réglés par de simples ordonnances du chef de l’État, sans intervention des Chambres. Cette question a surtout été discutée et développée dans la littérature allemande. Les Allemands ont pu naguère lui trouver une base de solution dans certaines de leurs Constitutions qui, dans la période de 1814 à 1830, avaient spécifié que l’assentiment du Landtag est requis «pour toutes les lois qui touchent à la liberté et à la propriété des personnes» : langage qui impliquait qu’il y a lieu de considérer comme matière de loi toute règle, prescription ou mesure, qui apporte une modification ou une innovation dans le statut juridique des particuliers, en créant pour eux des charges ou des facultés nouvelles. En d’autres termes, il ne peut être touché au droit des citoyens, à celui qui fixe leur état et le régime de leurs biens, ou qui régit soit leurs relations mutuelles, soit leurs rapports avec les autorités publiques, que par une loi faite avec le concours des Chambres. En sens inverse, le monarque gardait le pouvoir de décréter par lui seul, en forme d’ordonnance, toutes les prescriptions ou mesures qui visent autre chose que le droit des citoyens: et ceci s’appliquait notamment à la réglementation des services administratifs, en tant que les règles à édicter pour l’organisation et le fonctionnement de ces services ne devaient produire effet qu’à l’intérieur du service et ne s’adressaient, par conséquent, qu’aux fonctionnaires comme tels, sans être opposables aux administrés, ni invocables par eux. En somme, toute cette théorie se rattachait aux principes monarchiques, suivant lesquels le monarque, titulaire primordial de tous les pouvoirs d’État, conserve le libre usage de tous ceux de ces pouvoirs dont il ne s’est pas dépouillé ou dont il n’a pas limité l’exercice entre ses mains par la Constitution. C’est pourquoi la distinction qui vient d’être rappelée, s’est accréditée en France, à l’époque des Chartes, tout comme dans les États monarchiques de l’Allemagne.

Mais cette théorie sur la matière respective du pouvoir législatif et du pouvoir d’ordonnance ne répondait pas seulement aux concepts de la monarchie. Elle concordait aussi avec la doctrine de Montesquieu sur la séparation des pouvoirs. La doctrine de l’Esprit des lois présuppose, en effet, essentiellement une distinction établie ratione materiae entre les fonctions de puissance: c’est en raison même de leur objet matériel que Montesquieu demande que les trois pouvoirs soient remis séparément à des titulaires distincts. En ce qui concerne le pouvoir législatif notamment, la matière en est déterminée par le but que vise Montesquieu et qui est. selon ses propres déclarations, de mettre les citoyens à l’abri du danger qu’ils courraient si l’autorité appelée à leur appliquer les lois était maîtresse de les faire ou de les changer. Il résulte ainsi logiquement de la pensée de protection dont s’inspire l’auteur de l’Esprit des lois, que le pouvoir législatif, en tant qu’il s’agit de sa séparation d’avec le pouvoir d’ordonnance, doit s’entendre comme comprenant tout ce qui touche au droit régissant les citoyens et comme ne comprenant pas ce qui laisse intact leur droit individuel. La distinction qui s’est établie dans les monarchies du XIXe siècle entre ces deux pouvoirs envisagés quant à leur matière respective, se relie donc par un lien de filiation directe aux vues de Montesquieu.

8. — C’est sous l’influence combinée de ces vues libérales et des principes d’ordre monarchique que s’est formée la théorie qui fait coïncider la notion de loi avec celle de règle de droit, celle-ci étant entendue elle-même dans un sens spécial et tendancieux; car, selon les préoccupations qui ont présidé à la formation de cette théorie et qui étaient de sauvegarder en faveur du monarque un large pouvoir de libre ordonnance, la portée du mot «droit» se trouvait singulièrement rétrécie, le nom de «droit» ne devant s’appliquer qu’aux règles, prescriptions ou mesures, qui déterminent la condition juridique des particuliers. Encore convient-il d’ajouter que la terminologie courante réservait le nom de règles de droit à celles-là seulement qui créent du droit d’une façon initiale. Une décision d’administrateur, la sentence d’un tribunal, engendrent bien un état de droit à l’égard des personnes sur qui elles prononcent; toutefois, ces décisions n’étaient pas considérées comme donnant naissance à des règles créatrices de droit: elles passaient pour ne point créer du droit nouveau, attendu que le droit élaboré par ces autorités subalternes se trouve déjà contenu virtuellement dans l’ordre juridique préexistant; il est élaboré, en effet, en vertu de principes qui ont été posés par les lois en vigueur ou en vertu de pouvoirs que l’administrateur et le juge tirent de la législation préétablie. En revanche, la notion de règle de droit ne supposait pas nécessairement une règle émise par voie de disposition générale. Une mesure créant du droit nouveau ou dérogeant au droit antérieur, ne fût-ce qu’à l’égard d’une seule personne déterminée, rentrait dans la catégorie des règles de droit et devait faire l’objet d’une loi, s’il n’existait pas, dans l’ordre juridique en vigueur, de prescription conférant à une autorité autre que le législateur le pouvoir de l’édicter.

9. — De la théorie de la loi règle de droit, qui a été longtemps accréditée dans la littérature et la jurisprudence et dont l’influence y persiste aujourd’hui encore, de multiples conséquences ont été déduites:

D’abord — et c’est là le grand intérêt pratique que lui attribuent ses défenseurs — elle fournit un critérium très simple et très sûr, en apparence du moins, pour discerner ce qui relève du domaine de la législation et ce qui, au contraire, est accessible à la réglementation par décrets. Sera matière de loi, dépendant comme telle de la puissance de l’organe législatif, toute règle ou mesure, générale ou d’espèce, qui implique une modification dans l’ordre juridique applicable aux citoyens. Sera matière de décret toute-prescription ou mesure, générale ou d’espèce, qui ou bien ne doit pas produire effet à l’égard des particuliers, ou bien ne fait que mettre en œuvre à leur égard le droit qui les régissait précédemment.

On a dit de ce principe de répartition des matières entre lois et décrets qu’il ne comporte d’autres exceptions que celles qui résulteraient d’un texte de loi, constitutionnelle ou ordinaire. D’une part, il est des règles ou mesures qui ne visent ni n’atteignent dans la sphère de leur droit respectif les particuliers et pour l’adoption desquelles cependant un texte exprès spécifie qu’une loi est nécessaire: le législateur a, en effet, la faculté d’évoquer à lui et de se réserver en propre tel ou tel genre de matière, bien que celle-ci ne soit pas législative d’après la classification qui vient d’être indiquée. D’autre part et inversement, il est au pouvoir du législateur, selon les Constitutions modernes, d’habiliter par un texte spécial l’Exécutif à édicter par décret des règles qui touchent au droit même des particuliers. On serait porté à déduire de cette double constatation qu’il n’est pas vraiment exact de caractériser les règles de cette dernière sorte comme la matière propre et réservée de la législation: mais il semble qu’au lieu de parler ici de principe et d’exceptions, il serait plus conforme à la réalité juridique de résumer l’ensemble du système du droit positif, quant à la répartition des matières entre lois et décrets, en disant, dans une formule principielle unique, que le pouvoir décrétai de l’Exécutif a pour matière les règles ou objets qui lui sont attribués par les lois en vigueur. Telle n’est point la position adoptée sur cette question par les théoriciens qui définissent la loi une règle de droit. En partant de cette définition, ils soutiennent que toutes les fois qu’un texte de loi habilite l’autorité exécutive à décréter des règles applicables aux citoyens, le législateur en cela fait passer à cette autorité sa compétence législative: l’habilitation, dès lors, est présentée par eux comme une délégation de pouvoir législatif faite par les Chambres à l’Exécutif. En effet, disent-ils, la règle de droit est, en principe, matière de loi, une matière qui relève du pouvoir législatif du Parlement; pour que des décrets soient devenus capables d’édicter des règles de droit qui dépendent de la puissance législative, il faut donc supposer que leur auteur a été investi de cette puissance même, tout au moins au point de vue de la compétence matérielle. Ainsi se dégage la doctrine suivant laquelle les décrets réglementaires habilités à toucher au droit des particuliers seraient fondés sur une délégation législative, venue du Parlement: doctrine qui a joui d’un grand crédit en France et en Allemagne; doctrine d’où il résulte aussi que les règlements de cette espèce, puisqu’ils se fondent sur une transmission de puissance législative matérielle, sont eux-mêmes, de par leur matière ainsi déléguée, des lois. Toute cette doctrine de la délégation législative est une conséquence directe de la théorie de la loi règle de droit. Par contre, lorsque le Parlement légifère sur des points qui n’engagent pas du «droit» au sens précité, du droit concernant les individus et leurs formations corporatives privées, on a affirmé que, sous ces apparences légiférantes, le Parlement ne fait point acte de puissance législative véritable.

La théorie de la loi règle de droit a eu aussi pour conséquence de provoquer, quant au pouvoir réglementaire du chef de l’Exécutif, la division des règlements en deux classes, que l’on distingue d’après le contenu de l’acte réglementaire. Il y a des règlements qui édictent des prescriptions ayant le caractère de règles, de droit: tel est le cas notamment des règlements de police, qui ont pour objet direct de mettre à la charge des administrés des obligations et qui concourent, par conséquent, à créer, quant à eux, de l’ordre juridique. Assurément, du point de vue de sa forme, aucun règlement ne peut prétendre à la qualification de loi, puisqu’il est l’œuvre de l’autorité exécutive et non des Chambres. Mais, du moins, l’on a dit des règlements de cette première espèce que par leur objet, par les caractères intrinsèques de leur dispositif, ils ont nature de lois; et l’on a fait valoir, en ce sens, que leurs prescriptions participent aux vertus foncières des règles de droit législatives, en tant qu’elles sont applicables, de la même façon que celles-ci, aux personnes qu’elles concernent. C’est pourquoi, même parmi les auteurs qui répudient la théorie de la délégation législative. il s’en est trouvé qui ont assimilé, ratione materiae, de tels règlements aux lois, comme aussi ils assimilaient en pareil cas le pouvoir réglementaire au pouvoir législatif. En sens inverse, les règlements qui ne portent point création de droit nouveau pour les citoyens et dont les prescriptions ne s’adressent qu’aux fonctionnaires à titre de règles de service, ne sont plus considérés comme législatifs: on dit d’eux qu’ils ne sont, quant au fond comme en la forme, que des actes de nature et de puissance administratives. Les Allemands ont marqué l’opposition qu’ils établissent entre ces deux sortes de règlements, par les dénominations qu’ils ont coutume de leur donner respectivement. Ils distinguent, d’une part, les Rechtsverordnungen, c’est-à-dire les ordonnances qui édictent du droit régissant les citoyens et qu’ils envisagent, pour ce motif, comme faisant au fond de la législation, et, d’autre part, les Verwaltungsverordnungen ou ordonnances faisant de l’administration, c’est-à-dire des ordonnances qui ne règlent que l’activité des administrateurs et qui interviennent en vertu de la puissance hiérarchique appartenant à l’autorité administrative supérieure, et de celles-là ils disent qu’elles ne sont, en aucun sens, des lois.

10. — Les auteurs qui ont défini la loi une règle générale ou une règle de droit, nous fournissent eux mêmes les éléments de réfutation de leurs théories. Il est remarquable, en effet, qu’ils n’ont point pu maintenir ces définitions d’une façon intégrale et exclusive: mais ils ont été obligés de reconnaître qu’à côté de la notion de loi qu’ils déduisaient de considérations relatives à la nature des règles formant, selon leurs dires, la matière propre du pouvoir législatif, il faut nécessairement faire place à une seconde notion de la loi, qui celle-ci est entièrement indépendante de toute condition se rapportant à l’objet matériel de ce pouvoir. Cette nécessité vient de ce que, dans le droit public moderne, le nom constitutionnel de loi ne peut pas être réservé uniquement à un genre de règles déterminé, règles générales ou règles créatrices du droit des particuliers. En France notamment, ce n’est pas seulement la terminologie usuelle ou officielle qui étend le nom de loi à toute disposition ou décision adoptée par les Chambres dans les formes prescrites pour la législation; mais c’est la Constitution elle-même qui, dans l’article 1er de la loi du 25 février 1875, donne à entendre que toute adoption prononcée en cette forme par les Chambres est, de leur part, l’exercice du pouvoir législatif, et que, par suite, tout ce qui se trouve ainsi adopté par elles, mérite la qualification de loi, quels que soient les termes, généraux ou concrets, dans lesquels elles auront statué et de quelque nature aussi que soit l’objet qu’elles ont pu régler.

Il est donc certain que les doctrines suivant lesquelles la notion de loi se confondrait avec celle de règle générale ou de règle de droit, ne concordent point avec le concept sur lequel se fonde actuellement le droit public positif pour distinguer le pouvoir législatif d’avec les autres pouvoirs. A supposer qu’en d’autres temps la loi ait dû être caractérisée comme ayant pour destination spéciale d’édicter les règles abstraites ou le droit applicable aux citoyens, on constate aujourd’hui que le concept de loi répond à un ordre d’idées différent. Les défenseurs des doctrines précitées l’ont bien senti; et pour masquer le défaut de concordance qui se manifeste entre leurs vues et le concept de Ici qui prévaut dans les Constitutions contemporaines, ils ont forgé la distinction, devenue classique, des lois en la forme et des lois quant au fond, ou encore — selon la terminologie allemande — des lois formelles et des lois matérielles: une distinction qui a ceci de caractéristique qu’elle dualise la notion de loi.

Ramenée à ses éléments essentiels, la théorie qui distingue des lois matérielles et des lois formelles, revient à opposer l’une à l’autre, comme totalement différentes, encore que pouvant se réaliser conjointement, deux catégories législatives: D’une part, la règle législative, c’est-à-dire celle qui, par son contenu, par les caractères internes de son dispositif ou par l’objet auquel elle s’applique, a nature intrinsèque de loi et remplit les conditions de la définition foncière de la loi; et c’est ici la loi matérielle, ou loi en soi, laquelle produit aussi les effets fonciers des lois, à savoir ceux qui découlent de la nature même des règles législatives. D’autre part, l’acte législatif, qui n’a pris le nom de loi qu’en raison de sa consistance formelle et parce qu’il revêt les formes extérieures d’une loi; ce qui implique qu’il possédera aussi les forces, et produira les effets attachés à l’emploi de la forme législative, mais sans cependant que son contenu acquière lui-même la valeur de règle législative, attendu que la forme externe dans laquelle ce contenu a été adopté, est impuissante à lui conférer les vertus législatives foncières qui lui font défaut; en sorte que cet acte législatif ne pourra constituer qu’une loi formelle.

En combinant cette notion dualiste de la loi avec les théories anciennes qui assignent à la législation, comme objet propre, soit la réglementation par voie de disposition générale, soit les règles dites de droit, les auteurs attachés à ces théories sont arrivés aux conclusions suivantes: Est loi matérielle, quelle que soit sa forme, toute prescription qui, à raison de la généralité de son dispositif, produit les effets propres aux règles générales, ou encore toute prescription qui, apportant des innovations à l’ordre juridique applicable aux particuliers, acquiert de ce chef la portée et engendre les effets d’une règle de droit. C’est ainsi qu’un décret réglementaire, bien que n’ayant pas la forme d’un acte législatif, sera qualifié loi matérielle du chef de son contenu, soit parce qu’il est conçu en termes généraux, soit au moins dans les cas où il règle du droit intéressant les particuliers; au point de vue de leurs effets fonciers, les règles portées dans ce décret sont, en effet, traitées de la même manière que si elles avaient été édictées par la voie législative, par exemple et notamment quant à l’ouverture du recours en cassation contre les jugements qui les auraient violées ou du recours en annulation contre les actes administratifs qui y auraient contrevenu. En sens inverse, l’emploi de la voie législative pour l’adoption de règles ou de mesures qui n’ont rien de législatif en soi, ne saurait modifier la nature interne de la règle ou mesure ainsi adoptée. C’est ainsi qu’un acte législatif des Chambres qui réglemente le fonctionnement intérieur des services administratifs, ou qui décide l’entreprise d’un ouvrage public, chemin de fer, route, etc..., ou qui statue sur le cas particulier d’une personne déterminée, n’engendre pas une loi matérielle; car il ne contient pas une règle législative au sens foncier du mot, et la décision ou mesure qu’il adopte, n’est pas susceptible de produire les effets inhérents aux règles de législation. Cet acte législatif n’est qu’une loi formelle: il n’est législatif que par sa forme et non par son dispositif. Sans doute, la décision ou mesuré qu’il édicté, tirera de la forme en laquelle elle a été adoptée, certaines forces qui sont celles attachées à tout acte législatif: et par exemple, elle ne pourra être modifiée que par un nouvel acte législatif des Chambres. En cela, il y a bien une certaine notion de loi qui se trouve réalisée; mais elle ne se dégage qu’en un sens formel et non en un sens matériel; et en tout cas, il est manifeste que les deux catégories législatives qui viennent ainsi d’être discernées, doivent être tenues pour complètement différentes l’une de l’autre. Finalement, l’idée de loi se trouve absolument dualisée.

11. — Mais précisément — et ainsi que nous l’avons annoncé p. 11 — cette dualisation, à laquelle se sont vus contraints d’aboutir les auteurs qui définissent la loi une règle générale ou une règle de droit, suffit à dévoiler le vice de telles définitions. Celles-ci entrent en opposition évidente avec les données fournies touchant la notion de loi par le droit public en vigueur. Car la Constitution de 1875 ne connaît pas deux catégories de lois: elle ne parle que d’un seul pouvoir législatif, celui dont l’article 1er de la loi du 25 février dit qu’il appartient aux Chambres, ce qui équivaut à dire que, seules, les Chambres peuvent faire une loi; ce langage de la Constitution ne permet donc pas de distinguer, à côté des lois formelles, c’est-à-dire nées de l’adoption parlementaire, une seconde catégorie législative qui se référerait à la nature, prétendue législative en soi, de telles ou telles prescriptions émises par des autorités autres que l’organe capable de légiférer. De plus, il est banal de rappeler que, selon le droit constitutionnel actuel, le Parlement est capable d’étendre son pouvoir législatif à tout objet quelconque sur lequel il entend s’attribuer et se réserver la faculté de statuer à l’exclusion de toute autre autorité ; il suffit de parcourir les recueils de textes législatifs pour constater qu’un très grand nombre de lois édictent tout autre chose que des règles générales ou des règles intéressant la condition juridique des citoyens; il n’est donc pas possible de prétendre que, seules, les règles de cette nature forment constitutionnellement la matière du pouvoir législatif.

Ainsi, la distinction dualiste des lois matérielles et des lois formelles n’a certainement point de base dans le droit de la Constitution. Elle est même inconciliable avec la Constitution: car, d’après ce qui vient d’être dit, il apparaît d’ores et déjà que la Constitution n’admet qu’un seul critérium de la loi, celui tiré de l’adoption par les Chambres, un critérium d’ordre formel. D’où vient donc cette distinction, qui a tant fait parler d’elle, en Allemagne notamment, et qui demeure encore si répandue, même en France? Elle s’explique, en réalité, par des causes historiques. Elle a été provoquée, en effet, par l’évolution qui s’est accomplie dans la notion de loi. Au XVIIIe. siècle, la loi était envisagée comme ayant pour destination de poser les règles générales. Dans la période des monarchies constitutionnelles du XIXe siècle, il a paru qu’elle devait avoir pour matière spéciale et réservée le statut particulier des citoyens. Mais, à ces anciens concepts il s’est substitué une conception nouvelle du pouvoir législatif, qui a prévalu dans le droit public actuel et qui prend son fondement dans des considérations fort différentes de celles d’où l’on avait déduit naguère que la loi doit avoir un contenu d’un genre déterminé. Il est arrivé cependant — et c’est là un phénomène dont l’histoire des doctrines juridiques offre plus d’un exemple — que les auteurs ont persisté à reproduire les définitions de la loi nées des traditions du temps passé. Dans la littérature, parfois même dans les textes législatifs, le mot loi est demeuré synonyme de règle générale ou de règle touchant au droit des individus. Sans doute, la doctrine faisait la part du jus novum, en reconnaissant, sous le nom de lois formelles, l’existence constitutionnelle d’une catégorie législative, dans laquelle figuraient des actes parlementaires portant sur des objets autres que ceux qui avaient été regardés jusque-là comme proprement législatifs; du moins, les auteurs maintenaient, en principe, que, seules, les règles ou mesures qui portaient sur des objets de cette dernière sorte, réalisaient la notion foncière de loi, et c’est en ce sens qu’ils désignaient ces règles ou mesures du nom de lois matérielles. Telle a été la cause originaire de la distinction des deux catégories de lois. Cette distinction est née de la lutte entre des concepts de loi datant d’époques différentes, et surtout procédant d’idées différentes. Ou, plus exactement, elle est née de ce que l’on a voulu maintenir, sous la qualification de lois matérielles, d’anciens concepts de la loi qui aujourd’hui ne sont plus ceux de la Constitution.

12. — Quel est donc présentement le concept de loi qui se trouve contenu dans la Constitution de 1875? Quelles sont les vues dont il s’inspire et les tendances auxquelles il répond? A quelle époque a-t-il fait son apparition?

Les sources de la notion constitutionnelle de loi se trouvent dans les principes qui, dès le début de la Révolution, ont été posés par les fondateurs du nouveau droit public français touchant la loi et le pouvoir législatif. Pour saisir cette notion dans sa consistance actuelle, il faut donc, au préalable, remonter à ses origines révolutionnaires et, en particulier, aux textes fondamentaux que consacre au pouvoir législatif la Constitution primitive de 1791. On va voir que les énonciations de ces textes ne laissent rien à désirer en précision et en clarté.

13. — La Constitution de 1791 et la Déclaration des Droits qui la précède et qui avait été votée dès août 1789, formulent, dans des textes multiples, dont chacun est conçu en des termes qui méritent d’être qualifiés de lapidaires, les principes qui inaugurent, dans le droit public issu de la Révolution, la nouvelle notion de la loi.

14. — Le premier de ces textes, qui, à lui seul, a déjà une portée capitale, parce qu’il résume en quelques mots toutes les idées qui vont désormais servir de base à la notion moderne de loi et qui serviront aussi, dans la Constitution de 1791, à exalter la loi et sa puissance, c’est l’article 6 de la Déclaration de 1789, lequel débutait par la proposition devenue fameuse: «La loi est l’expression de la volonté générale.» Et le même article 6 mettait aussitôt en pleine lumière les raisons qui font que la loi doit être envisagée comme l’œuvre de la volonté générale: c’est, disait-il, que «par leurs représentants», c’est-à-dire par l’assemblée élue des députés, «tous les citoyens» exercent, ou tout au moins sont considérés idéalement comme exerçant «le droit de concourir à sa formation».

Ainsi, l’article 6 partait du principe, emprunté aux doctrines de Rousseau, que le peuple, c’est-à-dire la totalité des citoyens, doit coopérer à l’acte de création de la loi, parce que cet acte légiférant est la manifestation par excellence de la souveraineté, laquelle est essentiellement populaire, selon la terminologie du Contrat social, nationale, selon le langage de 1789; et l’on sait que, dans la conception révolutionnaire, la nation est exclusivement une formation de citoyens, en ce sens qu’elle n’a pour éléments composants que les individus qui sont ses membres. De là, la formule initiale de l’article 6, qui assignait pour fondement à la législation la volonté générale, bien plus qui définissait la loi par cette volonté même. Cette définition est reproduite par l’article 4 de la Déclaration des Droits de 1793 et par l’article 6 de celle de l’an III.

15. — Mais, comment la loi a-t-elle pu être présentée par les Constitutions de 1791 et de l’an III comme l’œuvre de la volonté générale, alors que ces Constitutions réduisaient la participation législative des citoyens à l’élection des députés qui exercent effectivement le pouvoir législatif? Elles ont maintenu l’identité de la loi avec la volonté générale, en s’appuyant sur le second principe introduit par l’article 6 précité, un principe qui, celui-ci, ne venait plus de Rousseau et qui consistait à admettre que, dans l’assemblée qui légifère, les citoyens eux-mêmes, «tous les citoyens», sont présents, attendu qu’ils s’y trouvent représentés par leurs élus. Sans doute, les Constitutions révolutionnaires spécifient que les députés représentent, non leurs collèges particuliers; mais indivisiblement la nation entière (Const. 1791,. tit. III, ch. I, sect. 3, art. 7; Const. 1793, art. 29; Const. an III, art. 52); toutefois, comme la nation prend sa consistance dans les citoyens qui la composent, elle ne peut se trouver représentée par le Corps législatif, sans que ceux-ci le soient aussi en elle. En sorte que, finalement, tous les citoyens concourent, par l’intermédiaire des représentants nationaux, à l’adoption de la loi, qui, par suite, reste susceptible d’être qualifiée produit de la volonté générale. C’est ce même principe que Sieyès devait énoncer, avec une ferme précision, devant l’Assemblée nationale, dans la séance du 7 septembre 1789 (Archives parlementaires, t. VIII, p. 592 et s.), lorsqu’il vint définir le régime représentatif en disant que, dans ce régime, «le peuple parle, agit, par ses représentants» et que «les commettants se font entendre par les députés nationaux», parce que «la voix de la Législature nationale » n’est autre que «la voix du peuple» elle-même. C’était identifier les volontés exprimées par l’assemblée des députés avec la volonté populaire; c’était dire que toute décision de l’assemblée équivaut à une décision du corps des citoyens.

16. — En résumé, le concept de loi énoncé par l’article 6 de la Déclaration de 1789 se constituait de ces deux propositions: 1° La loi a pour fondement la volonté générale, elle doit donc être l’expression de cette volonté ; 2° Elle l’est aussi, réellement, puisque la volonté générale est exprimée par le Corps législatif, celui-ci représentant la totalité des citoyens. Au fond, le but effectif de tout le système représentatif ainsi édifié était de substituer la volonté des élus à celle des citoyens. Sieyès s’en explique catégoriquement dans son discours précité, où il marque fortement l’opposition qui s’établit entre le régime représentatif et celui de la démocratie, dans lequel le peuple décide et statue par lui-même. Aussi, puisque la première proposition contenue dans l’article 6 s’inspirait directement de la doctrine du Contrat social, l’on se trouve certainement en droit d’objecter à la deuxième proposition de ce texte et, par suite, à toute l’idéologie révolutionnaire rappelée ci-dessus que Rousseau lui-même avait démontré, d’une façon décisive, que le peuple n’est susceptible d’être ni remplacé, ni représenté, pour l’exercice de sa souveraineté. Il n’en demeure pas moins vrai que toute la construction élevée par l’Assemblée nationale de 1789 sous le nom de représentation nationale reposait sur l’idée essentielle que la loi doit émaner des citoyens formant la nation: et c’est dans cet esprit que la Constitution de 1791 réservait le titre de représentant, en première ligne, au corps des députés élus par le peuple. Dans le préambule de son titre III, l’article 2, poursuivant l’ordre d’idées formulé dans l’article 6 de la Déclaration, dit en effet: «La Constitution française est représentative: les représentants sont le Corps légistatif...».

Il n’est pas douteux que l’organe exerçant le pouvoir législatif de la nation n’ait tiré cette qualification représentative, avant tout, de ses attaches électives avec le corps des citoyens et du fait qu’en vertu de ces attaches, la volonté par lui exprimée pouvait passer pour conforme à la volonté générale de ce dernier. L’on dira peut-être qu’à côté du Corps législatif, ce même article 2 plaçait aussi, comme représentant, le roi, personnage non électif. Mais les constituants de 1789-91 ont eux-mêmes spécifié que le roi n’était érigé en représentant qu’à titre exceptionnel et dans une mesure restreinte, à savoir en raison seulement du pouvoir de veto suspensif qui lui était accordé par la Constitution à l’encontre des lois adoptées par le Corps législatif, et aussi en raison de ce qu’il recevait le pouvoir d’entretenir et de diriger les relations avec les États étrangers. Sous ce double rapport, en effet, il avait paru que le roi exerçait un pouvoir représentatif, consistant à exprimer, au nom de la nation et indépendamment du Corps législatif, la volonté générale. Mais, en réalité, aucune de ces deux facultés laissées au chef de l’Exécutif n’impliquait en lui un caractère de représentation véritable. Car le droit de veto, s’il permettait au roi d’opposer une certaine résistance aux décisions législatives de l’assemblée des députés, n’allait pas jusqu’à lui conférer le pouvoir de statuer définitivement sur le sort des lois; l’exercice de ce droit n’entraînait que le renvoi à des Législatures subséquentes, qui seules prononçaient sur l’adoption ou le rejet de la loi frappée d’opposition royale. Et pareillement, les conventions de toutes sortes conclues par le roi à la suite de négociations avec les puissances étrangères étaient subordonnées à la ratification du Corps législatif (Const. 1791, tit. III, ch. III, sect. 3, art. 2 et ch. IV, sect. 3, art. 3). Ainsi, même à la suite d’un veto, même dans l’ordre des tractations diplomatiques, l’expression décisive, c’est-à-dire pleinement représentative (au sens dégagé à cette époque), de la volonté générale de la nation demeurait réservée, comme un monopole exclusif, au corps des députés, qui, seul, méritait complètement la qualification de représentant.

17. — Au surplus, ce n’est pas uniquement à ses origines électives que le Corps législatif devait sa qualité représentative. L’élection, à elle seule, ne suffisait pas à faire de l’élu un représentant. On en trouve la preuve dans l’article 2 du tit. III, ch. IV, sect. 2, de la Constitution de 1791, qui spécifiait que «les administrateurs n’ont aucun caractère de représentation» ; et cependant, ce texte rappelait qu’ils sont «élus à temps par le peuple» ; malgré leur provenance élective, l’article 2 précisait qu’ils ne portent en eux de représentation à aucun degré et en aucun sens. Ce qui fait le représentant, selon la conception représentative fondée en 1789-91, c’est la nature du pouvoir pour l’exercice duquel il a été élu. Est représentant celui-là seulement qui exerce un pouvoir de nature représentative. Et les constituants de cette époque — Barnave, entre autres, dans la séance du 10 août 1791 (Archives parlementaires, t. XXIX, p. 331) — définissent, de la façon la plus nette, la représentation, en disant qu’elle consiste; en son essence même, à «vouloir pour la nation». Or, il n’y a de volonté véritable que celle qui se meut librement, sans être conditionnée par une volonté supérieure. Tel était bien, selon Barnave, le pouvoir du Corps législatif: «Le Corps législatif est le représentant de la nation, parce qu’il veut pour elle: 1° en faisant ses lois; 2° en ratifiant les traités avec les puissances étrangères.» Au contraire, le pouvoir que possédaient les administrateurs, n’atteignait plus à la vertu représentative, et cela par la raison que les actes et décisions de l’autorité administrative sont dominés et même déterminés par les lois en vigueur: la volonté qui peut se trouver contenue dans ces actes, n’a donc pas le caractère de volonté libre et initiale. Les administrateurs n’énoncent pas la volonté générale sous sa forme primaire: la vérité est seulement qu’ils veulent et agissent en conséquence et en exécution de la volonté générale. De même, les juges, qui, dans la conception du pouvoir judiciaire dont s’est inspirée l’Assemblée nationale de 1789, n’avaient d’autre rôle que d’appliquer strictement les lois adoptées par le Corps législatif et à qui était déniée toute puissance de création jurisprudentielle autonome, ne pouvaient, eux aussi, prétendre à «aucun caractère de représentation». Le roi lui-même, on vient de le voir, ne remplissait pas les conditions d’une représentation digne de ce nom.

18. — Toutes ces idées viennent se résumer dans la célèbre distinction établie par la Révolution entre le représentant et le fonctionnaire: une distinction dont l’importance est capitale, car elle contribue puissamment à révéler la véritable et profonde portée de toute la conception sur laquelle a été fondée, après 1789, l’organisation étatique propre au droit public français. Au fond, cette distinction du représentant et du fonctionnaire signifiait qu’il était institué par la Constitution deux sortes de titulaires de la puissance publique: D’une part, le Corps législatif ou Parlement, qui, en tant que représentant de la nation, ne fait qu’un avec elle; car, ainsi que l’avait dit l’article 6 de la Déclaration, tous les citoyens se trouvent représentés, c’est-à-dire présents dans l’assemblée législative, au moment de la confection des lois; celles ci, par l’effet de cette représentation, sont donc l’œuvre du peuple lui-même, c’est-à-dire du souverain. Mais, de ce concept représentatif il résulte aussi que le Parlement, puisqu’il représente le souverain, en détient la puissance dans ce qu’elle a de suprême. Ses pouvoirs, législatif ou autres, participent de la souveraineté dont il est investi représentativement. Tranchons le mot, ce Parlement, conçu comme le représentant de la nation, devient effectivement le souverain. En lui se concentre la souveraineté nationale, avec toutes les supériorités qui en découlent. Bien différente est, d’autre part, la qualification à donner aux personnages ou corps, autres que le Parlement, qui détiennent des attributions publiques: chef de l’Exécutif, administrateurs, juges. Ceux-ci exercent bien aussi la puissance nationale, mais ils ne l’exercent plus au degré souverain. Car ils ne représentent plus le souverain, et ils ne se confondent plus avec lui. Mais, comme le disait l’article 2 précité à propos des administrateurs, ils exercent seulement des «fonctions». c’est-à-dire des compétences, des offices ou des commissions, qui leur ont été attribués par le souverain dans la Constitution, et ils ne peuvent les exercer que dans la mesure, essentiellement restreinte, fixée par la Constitution. Dépourvus de caractère représentatif, ils n’expriment pas la volonté générale; et, quand ils prennent quelque décision ou font quelque acte de leur compétence, ce n’est plus le peuple qui parle ou agit par eux: eux seuls parlent et agissent, et c’est pourquoi le même article 2 les qualifiait d’ «agents», des agents qui fonctionnent au service du peuple.

On voit par ces divers traits quel véritable abîme juridique a été creusé par les fondateurs du droit public français entre le Parlement, qui est déclaré par la Constitution le représentant, c’est-à-dire l’égal, de la nation, et les autres personnages ou corps qui, d’après la Constitution, ne sont que les agents d’exercice d’une fonction de puissance nationale. Le Parlement prend rang de souverain: il est le souverain réel. Quant aux autres titulaires de pouvoirs divers, la qualification juridique qui leur convient, est celle de simples autorités: ce ne sont que des autorités commises. Opposition du souverain et des autorités préposées au-dessous de lui, telle était la signification dernière de la distinction révolutionnaire entre le représentant et le fonctionnaire. Cette distinction ne répondait pas seulement à l’idée qu’il s’établit entre l’assemblée législative et les autorités exécutives ou judiciaires une gradation hiérarchique de pouvoirs, tenant à ce qu’elles auraient respectivement exercé la puissance étatique de la nation à des degrés inégaux. La portée de la distinction était bien plus absolue. Elle impliquait que la Législature et les autorités de la seconde sorte se trouvaient investies de puissances d’essence différente, comme aussi elles différaient elles-mêmes essentiellement, dans leurs rapports mutuels, par leurs titres et leurs qualités respectives. Le système représentatif que la Révolution a érigé en partant du principe de la souveraineté nationale, s’analyse, en définitive, en un système de souveraineté parlementaire. Souverain, le Parlement l’était doublement: il l’était, d’abord, vis-à-vis de toutes autorités, puisqu’il figurait, en face d’elles, le peuple avec son pouvoir de volonté générale; et il l’était aussi, bien réellement, vis-à-vis du corps des citoyens lui-même, puisque, comme l’avait dit Sieyès, celui-ci ne pouvait exprimer sa volonté générale que par l’assemblée des députés.

19. — La Constitution de 1791 ne s’en est pas tenue à l’énonciation de ces principes. Elle en a formulé expressément certaines conséquences, notamment quant au pouvoir législatif et à la loi.

L’une de ces conséquences a trait à la primauté de la loi. Du moment que la loi est l’expression de la volonté générale, représentée par le Parlement, et qu’elle constitue, comme telle, l’œuvre du souverain, il va de soi qu’elle doit dominer de sa supériorité l’activité non seulement des nationaux, mais encore de toutes autorités nationales instituées à côté de la Législature. Telle est aussi la déduction qu’énonce, toujours en termes lapidaires et avec une rare vigueur, l’article 3 au tit. III, ch. II, sect. 1re: «II n’y a point en France d’autorité supérieure à celle de la loi.» C’est là une vérité évidente. Car il ne peut se concevoir de puissance qui prétende prévaloir sur la volonté générale, une fois qu’elle s’est exprimée par la loi, ou qui soit seulement capable d’entrer en comparaison avec elle. Bien plus, la loi ne se bornera pas à dominer, en la limitant, l’activité des autorités autres que la Législature: elle la conditionne, en ce sens qu’elle doit en former le point de départ et le fondement justificatif. En tant que volonté générale et souveraine, elle est, au sein de la nation, la volonté première, celle par laquelle tout doit débuter; et il n’y a place, en dehors d’elle, que pour des actes de puissance dérivée et subalterne. De là une nouvelle déduction, dont le même article 2 fait application au roi lui-même: «Ce n’est qu’au nom de la loi que le roi peut exiger l’obéissance.» Le roi, comme toutes autres autorités non parlementaires, ne peut faire aucun acte, édicter aucune mesure, adresser aux citoyens ou aux fonctionnaires eux-mêmes aucun ordre, qui ne puise dans la loi son fondement de légitimité. Et ceci prouve derechef que, dans le soi-disant «gouvernement monarchique» institué par la Constitution de 1791 (tit. III, préambule, art. 4), le roi n’était pas un représentant au sens complet du mot.

20. — Enfin, la Constitution de 1791 tire du principe posé dans l’article 6 de la Déclaration une dernière déduction, qui va achever de nous fixer sur le concept qu’elle s’est fait de la loi. Il s’agit ici de savoir à quels signes se reconnaît une loi, ou encore dans quels cas et à quelles conditions une prescription ou décision émise au nom de la nation doit être considérée comme une manifestation de la volonté générale. Sur ce point comme sur les précédents, la Constitution de 1791 répond avec toute la clarté désirable: «Les décrets du Corps législatif ont force de loi et portent le nom et l’intitulé de lois» (tit. III, ch. III, sect. 3, art. 6). D’après ce texte, la notion de loi ne dépend ni de conditions relatives au contenu de l’acte législatif, ni de distinctions entre matières ou objets qui seraient ou non législatifs en soi, mais uniquement d’un facteur d’ordre formel, à savoir l’origine de la loi, c’est-à-dire le fait qu’elle a été adoptée par le Corps législatif dans les formes requises pour la législation. De même que le Corps législatif peut seul faire une loi, de même aussi est loi tout ce que fait, en y mettant la forme législative, le Corps législatif.

Bodin, au XVIe siècle, avait déjà marqué que la notion de loi dérive de la qualité de l’auteur de l’acte législatif: «Lex ad imperantis majestatem pertinet. Est enim lex nihil aliud quam summae potestatis jussum.» Mais, cette idée que la loi doit son nom à la puissance suprême du législateur, avait été obscurcie, au XVIIIe siècle, par des doctrines d’inspiration fort différente. Rousseau, tout en exigeant de la loi qu’elle soit l’œuvre du souverain populaire, ce qui était une condition d’origine formelle, avait subordonné, en outre, la notion de loi à une condition de fond, la généralité de la disposition. Montesquieu, de son côté, n’avait pu fonder son système de séparation des pouvoirs entre titulaires distincts qu’après avoir admis que chacun des pouvoirs à séparer, et notamment le pouvoir législatif, avait un domaine propre, correspondant foncièrement à sa matière respective: d’où il résultait que la loi devait être définie par les matières mêmes qui sont à réserver au Corps législatif. Ces idées jouissaient, à la fin du XVIIIe siècle, d’un crédit considérable. La Constitution de 1791 en a elle-même subi l’influence. C’est ainsi qu’elle refusa le pouvoir réglementaire au roi, parce qu’il lui paraissait que le pouvoir de poser des règles générales était d’essence législative, et ne devait, dans un régime séparatiste, appartenir qu’au Corps législatif. De même, l’article 1er du tit. III, ch. III, sect. 1re, essayait de dresser une liste foncière des objets et mesures qui devaient, ratione materiae, être réservés à la compétence du Corps législatif et qui formaient ainsi la matière propre des lois. Mais, après avoir ainsi cédé à l’influence des idées courantes de l’époque, la Constitution de 1791 opérait un redressement et déclarait, en dernière analyse, que tout ce qui a été décidé par le Corps législatif, en forme législative, est loi et mérite le nom de la loi. Dans cette définition, la forme l’emporte sur le fond. Et l’article 6 précité prend soin de préciser pourquoi tous les décrets du Corps législatif réalisent la notion de loi. C’est, dit-il, parce qu’à raison de leur origine et de leur forme, ils «ont force de loi», c’est-à-dire cette force spéciale et supérieure qui n’appartient qu’à la loi et qui, dès lors, doit seule être retenue comme l’élément essentiel de sa définition. Ainsi, en face des doctrines antérieures qui identifiaient l’idée de loi avec celle de règle portée en termes généraux ou qui caractérisaient la loi par sa matière propre, les fondateurs du droit public moderne dégageaient un nouveau concept de la loi qui découlait directement du principe de représentation, suivant lequel le peuple exprime sa volonté par l’assemblée des députés. Car, il est bien manifeste que la volonté populaire reste la volonté générale, alors même qu’elle prononce sur un cas individuel ou qu’elle statue par voie de mesure d’espèce; de même, elle est la volonté générale, quel que soit le genre d’objet ou la matière auxquels elle s’applique. De là, la conséquence que tout décret du Corps législatif prenait, du seul fait qu’il émanait de l’assemblée représentant le peuple, la valeur et la force supérieures qui s’attachent à la volonté générale et souveraine. De là enfin, la conclusion que ce décret, quelle que soit la nature de son contenu, est loi, conformément à la définition romaine: Lex est quod populus jubet alque constituit. Ce concept, qui — tout en procédant incontestablement de vues foncières sur la base populaire de la notion de loi — était un concept extra-matériel et purement formel, sera consacré à nouveau par la Constitution de l’an III, article 92: «Les résolutions du Conseil des Cinq-Cents, adoptées par le Conseil des Anciens, s’appellent lois.»

21. — Au cours de l’accomplissement de sa tâche de régénération constitutionnelle, l’Assemblée nationale de 1871 s’est trouvée dans une position qui n’était pas sans analogie avec celle des constituants de 1789-91. On peut, jusqu’à un certain point, dire d’elle, comme de la première Constituante de l’époque révolutionnaire, qu’elle opérait sur un terrain où il ne subsistait plus, des organisations constitutionnelles du passé, que des ruines et où, par conséquent, tout était à refaire. Dans quel sens allait-elle orienter le statut organique qu’elle avait à rendre au peuple français?

Du moment que les monarchistes de l’assemblée ne parvenaient pas à ramener dans le pays la monarchie, il était inévitable d’admettre que la souveraineté, dans l’État français, ne pouvait appartenir qu’au corps populaire et national des citoyens. Mais, comme, d’autre part, les constituants d’opinion républicaine n’allaient. pas jusqu’à chercher à donner à la République française la forme et les institutions d’une démocratie directe — qui eussent été difficilement conciliables avec la situation délicate et périlleuse dans laquelle demeurait encore placée la France au point de vue international — , il devenait inévitable aussi de faire du Parlement, restitué à raison de ses origines électives dans sa qualité de représentant de la nation, l’organe central, attitré par excellence et élevé au rang suprême, de la volonté nationale. La Constitution de 1875 devait donc répudier, d’abord et par-dessus tout, les principes organiques des époques napoléoniennes, qui avaient eu pour but de réduire le Corps législatif à un rôle dépouillé de tout ce qui avait fait sa grandeur au temps de la Révolution. Elle ne pouvait pas davantage, bien que restaurant les traditions du régime parlementaire qui s’étaient introduites et consolidées durant la période des Chartes, s’inspirer du système organique établi par ces dernières, attendu que ce système avait reposé, en 1814, sur le principe que le monarque est le souverain, et, en 1830, sur l’idée que le roi reste, tout au moins, comme le disait l’article 13 de la Charte, «le Chef suprême de l’État», appelé, comme tel, notamment à parfaire les lois par sa sanction. Enfin, les constituants de 1875 n’avaient même pas la ressource de prendre pour modèle la Constitution de 1848: celle-ci, en effet, avait institué, à côté de l’Assemblée législative, un Président, dont elle avait confié l’élection au peuple et de qui elle avait fait, par certaines de ses dispositions relatives au rôle de ce personnage et à ses pouvoirs présidentiels, un second représentant de la volonté générale et populaire; or, ce système de dualisme représentatif avait eu, sous la deuxième République, des résultats fâcheux et l’on n’était point disposé, en 1875, à en renouveler l’essai.

22. — En fait de précédents, la Constitution de 1875 se trouvait donc ramenée, qu’elle le voulût ou non, à un régime d’organisation des pouvoirs analogue à celui que les fondateurs primitifs du droit public français avaient inauguré, après 1789, sur les ruines de l’ancienne monarchie: c’est-à-dire à ce régime de représentation nationale, dans lequel le Parlement est, en somme, seul à représenter la nation, dans lequel aussi il acquiert, à la faveur de l’idée que par lui s’exprime la volonté générale, une véritable suprématie: une suprématie, qui s’exerce tant au regard des citoyens, ceux-ci ne devant être admis à vouloir que par leurs représentants élus, qu’au regard des autres titulaires de puissance nationale, ceux-ci n’ayant que le caractère de simples autorités préposées à une fonction constitutionnelle, tandis que le Parlement finit, lui, par ne faire qu’un avec le souverain.

23. — Tel est l’ordre d’idées dans lequel il convient de se placer aujourd’hui pour percevoir le concept qui, dans la Constitution de 1875, a servi de base à la notion de loi et de pouvoir législatif. Sur ce concept les constituants de 1875 ne se sont pas expliqués comme l’avaient fait naguère leurs devanciers de 1789-91. Se bornant à faire œuvre pratique, ils n’avaient point pour habitude de creuser rationnellement et de préciser dogmatiquement les principes sur le fondement desquels ils établissaient les institutions statutaires par eux adoptées. Parmi les dispositions si concises de la Constitution de 1875, on chercherait vainement, au sujet du pouvoir législatif, un texte comparable à ceux qui, dans la Constitution inaugurale de 1791, dégageaient, en des formules principielles, les éléments constitutifs de l’idée de loi. La préoccupation d’élucider et de fixer la portée juridique de cette idée a-t-elle seulement effleuré l’esprit des auteurs de la Constitution de 1875? Sans doute pensaient-ils, lorsqu’ils parlaient du «pouvoir législatif» dans l’article 1er de la loi du 25 février, que ce terme portait en lui un sens qui était suffisamment bien établi et suffisamment intelligible pour que l’on pût se dispenser, à son sujet, de tout commentaire.

Certains constitutionnalistes laissent donc percer le sentiment qu’il ne faut point essayer de trouver dans la Constitution française actuelle une notion précise de la loi que ses fondateurs n’ont pas songé à y consacrer. A quoi nous avons déjà répliqué (p. 1) qu’on ne peut pas raisonnablement supposer que les constituants de 1875 aient parlé de loi et de pouvoir législatif sans avoir, au fond d’eux-mêmes, une idée plus ou moins ferme de la signification dans laquelle ils employaient et inscrivaient dans leurs textes ces termes techniques. Et puis, quand encore il serait prouvé qu’ils ne se sont attachés sur ce point à aucune idée arrêtée, il resterait toujours que la portée constitutionnelle du mot loi dans les textes de 1875 doit être déterminée moins par ce que les auteurs de ces textes ont pu penser de la loi et du pouvoir législatif que par ce qu’en disent ces textes eux-mêmes. Qu’il nous soit, en effet, permis de faire observer à ce propos, et même d’une façon générale, qu’à l’heure présente, les interprètes de la Constitution française ne sauraient être liés par les vues, opinions ou intentions des hommes qui l’ont créée. Ceux-ci ont disparu: il ne subsiste d’eux, juridiquement parlant, que leur œuvre. C’est dans cette œuvre seule qu’il faut chercher la portée des institutions en vigueur. Et cela, d’autant plus qu’après plus de cinquante ans d’existence, la Constitution dite de 1875 repose, en définitive, moins sur les façons de voir originaires de ses fondateurs que sur la volonté des générations nationales ultérieures, qui, après avoir fait l’expérience des effets produits par le fonctionnement de cette Constitution, l’ont conservée dans sa teneur primitive, alors qu’il aurait dépendu d’elles d’y apporter des changements.

Ainsi, c’est aux textes constitutionnels eux-mêmes qu’il faut demander le sens dans lequel a été entendu et employé, en 1875, le mot loi. Or, l’examen des textes révèle que les constituants d’alors ont, en parlant du pouvoir législatif, obéi, instinctivement peut-être et obscurément, mais avec docilité, à un concept précis et fondamental, dont la Constitution atteste, en plus d’un point, l’influence prépondérante. Nombreuses en effet sont, en elle, les indications qui concourent à démontrer que ses auteurs ont suivi, consciemment ou non, le courant d’idées dont s’est inspirée, au début de la Révolution, la Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen pour jeter, en son article 6, les bases de la notion moderne de loi. Oui, de même que les fruits font reconnaître l’arbre, de même aussi il y a, dans la Constitution de 1875, tout un ensemble de traits qui impliquent que le concept de la loi expression de la volonté générale a été repris par elle et forme présentement l’une des assises de notre système de droit public. Si la Constitution ne formule pas ce concept en termes exprès, elle montre clairement, par la façon même dont elle traite la puissance législative aux mains des Chambres, qu’elle s’y est docilement conformée. Car, toute son attitude à l’égard de cette puissance présuppose inéluctablement l’idée de souveraineté effective du Parlement. Et cette idée ne peut s’expliquer que par celle qu’avaient dégagée les premiers constituants de 1789-91 et suivant laquelle le Corps législatif doit être considéré, de par ses origines électives, comme la représentation de la totalité universelle des citoyens composant la nation souveraine.

Le but de la présente étude est précisément de relever les divers traits que présente la Constitution de 1875 en ce sens.

Un premier trait se rapporte à la méthode qu’ont suivie les textes constitutionnels de 1875 pour établir la distinction du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif et pour déterminer, l’un par rapport à l’autre, les domaines respectifs de ces deux pouvoirs.

Le second trait se rapporte à la question de la distinction entre lois constitutionnelles et lois ordinaires.

Le troisième se rattache à la question du fondement juridique de la force obligatoire des lois.

Enfin, il y aura lieu aussi de rappeler en quelques mots les répercussions qu’a eues sur les conditions de fonctionnement du pouvoir exécutif le concept du Parlement représentant de la volonté générale.

CHAPITRE II

Table des matières

LA DISTINCTION DU POUVOIR LÉGISLATIF ET DU POUVOIR EXÉCUTIF D’APRÈS LA CONSTITUTION DE 1875

1. — La Constitution de 1875 a consacré en termes exprès la distinction du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif (art. 1er et 7 de la loi du 25 février). Mais elle ne nous dit point ce qu’il faut entendre respectivement par ces mots juridiques: légiférer et exécuter. L’on ne saurait s’étonner de son silence sur ce point: formuler de telles définitions générales, c’est l’affaire du commentateur et non point des auteurs de lois, constitutionnelles ou autres. D’un autre côté cependant, la fixation du sens précis des deux termes légiférer et exécuter a, pour le juriste, une importance considérable. Étant donné que la Constitution de 1875 remet l’un des deux pouvoirs aux Chambres et l’autre au Président de la République, il est d’un intérêt pressant de pouvoir discerner quels sont les objets, les actes ou les matières, qui nécessitent une loi émanant des Chambres, quels sont ceux qui dépendent de la compé tence décrétale présidentielle. La Constitution présenterait une lacune incompréhensible, si elle ne fournissait pas à la pratique les éléments de solution de cette question, qui est une question de tous les jours. Mais ces éléments ne font nullement défaut en elle. Pour se rendre compte de l’idée foncière à laquelle répond la distinction actuelle entre la puissance législative et la puissance exécutive, et pour dégager, du même coup, la notion constitutionnelle de loi, il suffit déjà de considérer la méthode qu’ont suivie les textes de 1875 à l’effet de déterminer les attributions de l’Exécutif en face de celles du Parlement législateur.

Dans cette méthode, il y a un premier trait qui, dès l’abord, frappe l’attention. Tandis que la Constitution est muette ou à peu près sur ce qui peut ou doit être fait par les lois, elle énumère, au contraire, dans des textes multiples, les facultés ou opérations que comprend le pouvoir exécutif, envisagé en la personne de son chef, le Président de la République. En outre, il est à remarquer que chacun des textes relatifs aux pouvoirs présidentiels ne vise qu’une seule sorte d’actes, dont il précise chaque fois strictement la nature et l’objet. Par exemple, il est spécifié par les textes que le Président possède l’initiative des lois, qu’il est chargé d’en opérer la promulgation, qu’il peut demander aux Chambres une nouvelle délibération des lois qu’elles viennent d’adopter, qu’il est en son pouvoir de convoquer les Chambres, de les ajourner, de prononcer la dissolution de l’une d’elles, qu’il lui appartient de nommer les fonctionnaires, qu’il a le droit de grâce, etc... Toutes ces facultés du chef de l’Exécutif, ainsi énoncées une à une et comme au compte-gouttes, se rapportent à des actes dont la consistance est nettement déterminée par le texte constitutionnel qui les lui octroie. Une seule fois, l’article 8 de la loi constitutionnelle du 16 juillet remet au Président un pouvoir général, celui de négocier et de conclure les traités avec les États étrangers, pouvoir qui est susceptible de s’exercer sur des objets indéfiniment variés et qui implique aussi la possibilité d’adopter, par voie de conventions internationales, des règles et des mesures de toutes sortes; mais l’article 8 limite aussitôt ce large pouvoir diplomatique, en exigeant du Président, pour un grand nombre de traités, qu’il obtienne un vote favorable des Chambres, avant de procéder à leur ratification. En dehors des facultés spéciales et limitées qui sont ainsi reconnues au Président par la Constitution, il n’y a qu’un seul texte qui lui confère une puissance ayant, quant à sa matière, une portée vraiment générale: c’est l’article 3 de la loi constitutionnelle du 25 février, qui dit qu’il «surveille et assure l’exécution des lois». Mais il est manifeste que, si en un sens cette formule constitutionnelle autorise d’une façon indéfinie tous les actes, et notamment l’émission de toutes les règles, prescriptions ou mesures, qui sont décrétés en vertu de la législation en vigueur, d’autre part cependant elle exclut l’existence dans l’Exécutif d’une puissance vraiment initiale et autonome; car la faculté d’exécuter les lois, si vaste qu’en soit l’étendue, ne peut s’analyser qu’en une capacité d’essence secondaire et d’ordre foncièrement subalterne.

2. — Ainsi, l’idée capitale qui se déduit immédiatement de l’examen, même sommaire, de nos lois constitutionnelles, c’est qu’à la différence des monarchies, dans lesquelles le chef de l’État tire, soit de la tradition historique, soit de sa qualité de monarque, des prérogatives ayant une source et une base antérieures à tout octroi constitutionnel, dans la République française au contraire, l’Exécutif, même pris en la personne de son chef, ne possède et ne peut exercer que des pouvoirs qui lui aient été expressément concédés et qui sont, par conséquent, des pouvoirs dérivés. En d’autres termes, il ne peut faire un acte quelconque, décréter des règles ou des mesures d’aucune espèce, qu’à la condition de commencer par invoquer un texte qui lui ait formellement conféré compétence à cet effet. Si ce texte qui lui est nécessaire en toute occasion où il prétend agir, ne se trouve pas dans la Constitution elle-même, il faut, tout au moins, qu’il lui soit fourni par une loi. C’est dans cette exigence d’un texte préalable à toute activité de l’autorité exécutive que réside l’élément essentiel de la notion juridique de pouvoir exécutif.

3. — Selon la Constitution de 1875, en effet, l’expression «pouvoir exécutif» ne peut pas signifier que l’autorité investie de ce pouvoir se bornerait à mettre à exécution, au sens vulgaire et littéral du mot, des décisions qui auraient déjà été émises antérieurement par un organe ayant seul qualité pour édicter des règles ou pour déterminer les mesures à prendre. Le rôle de l’Exécutif ne se réduit pas à exécuter, de façon purement servile, des volontés supérieures dont le contenu se trouverait d’ores et déjà pleinement arrêté et intégralement précisé. Bien au contraire, les textes constitutionnels qui définissent les attributions du Président, lui confèrent le pouvoir de prendre par lui-même (sous les conditions découlant du régime parlementaire) des décisions diverses, telles que la dissolution de la Chambre des députés, la nomination de fonctionnaires, etc... De même, les lois ordinaires, qui règlent les facultés de l’Exécutif, sont loin de fixer d’avance et inflexiblement ce qu’il aura à faire. Souvent, il est vrai, elles adoptent de toutes pièces telle mesure dont il aura le devoir de faire strictement application dans tel ou tel cas prévu par leur dispositif. Mais, fréquemment aussi, elles mettent à sa disposition des mesures diverses entre lesquelles elles lui donnent la liberté de choisir, selon ce qui lui paraîtra opportun et utile; ou encore elles lui laissent le soin d’apprécier éventuellement s’il y a lieu de mettre en mouvement tel moyen d’action qu’elles lui ouvrent à titre facultatif. Parfois même, elles l’autorisent à créer, par ses propres décrets, des prescriptions ou des mesures entièrement nouvelles et dont elles remettent l’initiative à ses libres décisions. Bien plus, on pourrait concevoir qu’en vue de parer à des éventualités d’une gravité exceptionnelle, elles aillent jusqu’à le rendre maître de décréter indéfiniment toutes les règles ou mesures dont les événements lui paraîtraient nécessiter l’adoption.

Toutefois, si larges que soient les capacités ainsi déférées à l’Exécutif et alors même qu’elles sembleraient s’analyser en de véritables pleins pouvoirs, il reste toujours à observer que la puissance qui se trouve contenue en elles n’a point les caractères d’une puissance primaire, initiale ou spontanée: elle ne repose point sur la propre force créatrice de l’autorité exécutive, sur une force innée qui permettrait à cette autorité de déterminer de sa seule volonté ce qu’elle sera capable de faire. Cette puissance ne consiste jamais qu’en une compétence d’attribution. Elle présuppose, dans tous les cas, un acte de puissance antérieure, par lequel l’Exécutif a été investi des facultés, particulières ou générales, momentanées ou durables, qui sont présentement en sa possession. C’est là le trait essentiel par où se caractérise le pouvoir exécutif et qui lui a valu son nom. La Constitution de 1875 marque ce trait d’une façon bien nette, lorsqu’elle définit, en thèse générale, la fonction présidentielle en disant que le Président «assure l’exécution des lois». Dans sa brièveté, cette formule est extrêmement significative. Il est remarquable, d’abord, que le pouvoir exécutif n’y est défini, ni par un genre de matières qui formeraient son domaine propre, ni par la nature intrinsèque des actes qu’il comportera. A remarquer aussi que la Constitution ne reproduit point la classification antique et traditionnelle qui distinguait parmi les fonctions étatiques la législation, le gouvernement et l’administration, la justice. A vrai dire, la Constitution ne parle même pas de fonctions, c’est-à-dire d’activités ou de tâches qualifiées d’après leur but, leur objet ou leur matière: elle ne parle que de pouvoirs, c’est-à-dire de facultés de puissance, et elle caractérise et différencie les deux pouvoirs législatif et exécutif uniquement par le rapport de dépendance qu’elle établit entre eux, un rapport qui fait que le second de ces pouvoirs, essentiellement subordonné au premier, ne peut entrer en exercice que moyennant une décision préalable émise à titre législatif et lui ouvrant une possibilité d’action. Qu’il s’agisse, en effet, de statuer à titre réglementaire ou de prendre une mesure d’espèce, que les décrets présidentiels portent sur le droit applicable aux particuliers ou sur des objets d’ordre administratif interne, le principe posé ne varietur par la Constitution, c’est que le pouvoir exécutif ne peut consister, aux mains du Président lui-même, qu’en «exécution des lois». Ou bien donc les actes de l’autorité exécutive se bornent à faire entrer dans la voie des réalisations effectives les règles, mesures ou décisions, déjà adoptées par une loi, sans d’ailleurs y ajouter quoi que ce soit d’inédit qui dépasse le dispositif du texte législatif; et c’est ici de l’exécution, au sens le plus modeste du mot. Ou bien il s’agit, pour l’Exécutif et pour son chef, d’innover, soit en créant du droit au delà de celui consacré jusque-là par la législation, soit en édictant des mesures qui n’ont encore été adoptées par aucune loi; mais alors, l’idée d’exécutian implique, tout au moins, que les innovations de cette sorte devront prendre leur fondement de validité dans une loi, qui ait habilité l’Exécutif à y procéder. L’acte présidentiel fait dans ces conditions est, aux yeux de la Constitution et conformément à la formule précitée, un acte de puissance exécutive, en tant qu’il intervient à la suite et en vertu de la loi qui l’a autorisé ; il «assure l’exécution» de cette loi, en ce sens qu’il poursuit et parachève une série d’opérations, dont la loi elle-même a non seulement ouvert le cycle, mais encore autorisé, provoqué ou prescrit la continuation et la terminaison.

4. — Il ressort de cette dernière observation que l’acte exécutif fait en vertu d’une habilitation législative forme, en quelque sorte, le prolongement et la mise en œuvre de la loi qui a habilité son auteur. Si, en effet, ce dernier ne fait pas acte législatif en usant de l’habilitation qui lui a été octroyée, du moins il fait en cela un acte «légal» (V. en ce sens Code pénal, art. 471-15°): et ce mot de légalité éveille, à lui seul, l’idée que la loi est pour quelque chose dans la prescription ou décision par lui émise.

On a objecté que le fait par le législateur de concéder à l’Exécutif le pouvoir d’accomplir tel acte n’implique point la participation du législateur à cet acte lui-même; et l’on a invoqué, à ce propos, l’argument banal tiré du cas du tuteur qui, en autorisant son pupille à se marier, ne devient pas pour autant partie contractante au mariage. D’autres ont exprimé le même genre d’objection en faisant valoir qu’il y a une différence radicale entre exécuter des mesures arrêtées complètement par les lois et user d’un pouvoir légal.

Mais ces objections, toutes sensées qu’elles paraissent d’abord, s’évanouissent devant un examen attentif. Le cas du tuteur n’a rien à voir ici, attendu que le tuteur et son pupille sont deux personnes distinctes, tandis que le législateur et l’Exécutif sont les organes d’un être juridique unique, la communauté étatiquement organisée. Lorsque le législateur fait appel ou s’en remet à l’Exécutif pour des actes qu’il l’habilite à entreprendre proprio motu et sous sa libre appréciation, l’on doit reconnaître que, sans aller jusqu’à faire ces actes siens, la loi en amorce l’accomplissement: elle pose un principe dont l’Exécutif développera les conséquences; elle est la source génératrice de l’acte, dans la mesure où elle l’a rendu possible et même, par avance, légitimé. C’est en cela que les partisans de la Stufentheorie sont fondés à dire que l’activité de l’État, et notamment sa puissance de création du droit, s’exerce par degrés. Dans les rapports entre la loi et le pouvoir exécutif, la gradation résulte de ce que la formation des actes étatiques s’opère en deux temps: le législateur intervient en premier, pour prescrire ou autoriser l’acte; puis, second mouvement, l’Exécutif l’accomplit. L’acte est la résultante de ces deux opérations successives et coordonnées. On ne saurait donc prétendre que le législateur demeure étranger aux actes légaux de l’Exécutif. Ceux-ci ont, il est vrai, l’Exécutif pour auteur immédiat; mais, il a fallu, au préalable, qu’un texte de loi leur ouvre la voie; et même dans le cas où la loi aurait ouvert à l’Exécutif de larges moyens d’action avec des pouvoirs étendus d’appréciation et de décision, il est indéniable qu’elle concourt à la genèse des actes faits en vertu de tels pouvoirs, puisque sans elle ils n’auraient pas pu prendre naissance. Finalement, l’acte est, tout ensemble, l’œuvre de l’Exécutif qui lui donne l’existence, et l’application de la loi qui lui sert de fondement. Il est, à la fois, un acte de puissance exécutive et un acte légal. Tout cela vient se résumer dans la formule constitutionnelle, qui caractérise le pouvoir exécutif par une idée d’ «exécution des lois».

5. — En tenant ce langage, la Constitution marque, en premier lieu, que, dans tout acte de l’Exécutif, c’est encore la puissance de la loi qui s’affirme. Ainsi qu’on l’a dit dans la Stufentheorie, l’Exécutif apparaît comme exerçant un pouvoir créateur, lorsqu’on envisage par en bas l’effet de ses actes au regard de ceux, fonctionnaires ou particuliers, qui sont soumis à ses prescriptions ou décisions; mais, vu d’en haut, le pouvoir exécutif ne consiste plus qu’en exécution, c’est-à-dire en des facultés de nature franchement subalterne, attendu que les créations, même les plus originales, de l’Exécutif, présupposent une prescription édictée par une loi, au moins sous forme d’habilitation, prescription supérieure dont elles ne sont que des applications et des succédanés. Le langage de la Constitution marque, en second lieu, que la notion de pouvoir exécutif tient tout entière dans la constatation de la subordination des actes exécutifs à la loi. Cette subordination n’exclut pas seulement la possibilité pour l’Exécutif d’agir contra legem. La Constitution ne se borne pas, en effet, à dire qu’il devra se maintenir intra legem, dans les limites de la législation existante. Elle spécifie que ses actes doivent être l’exécution de lois: ce qui signifie que la loi conditionne, à la fois, la faculté d’entreprendre l’acte et le contenu éventuel dont celui-ci est susceptible. L’essence du pouvoir exécutif, c’est donc de ne comporter que des actes faits secundum legem ou ex lege. Le terme pouvoir exécutif apparaît ainsi comme synonyme de puissance légale.

Tel est le trait unique que relève la Constitution pour définir ce pouvoir: et, en effet, cette condition de légalité une fois remplie, elle n’impose point au pouvoir exécutif d’autre restriction. Il se peut que les prescriptions générales ou les mesures de circonstance édictées par les décrets ou arrêtés de l’autorité exécutive soient identiques à celles que l’on rencontre dans les lois. Ni par leur matière, ni par la nature foncière de leur contenu, l’acte exécutif et l’acte législatif ne diffèrent nécessairement l’un de l’autre. Ce qui les différencie invariablement, c’est le rapport d’exécution que la Constitution établit entre eux, et que l’on pourrait qualifier Un rapport de cause à effet, en ce sens qu’il faut que la loi ait parlé la première, pour que l’acte exécutif puisse, à son tour, faire ce à quoi la loi l’a autorisé. Même lorsque l’Exécutif prend, en vertu d’une habilitation législative, des initiatives d’une portée considérable, il ne fait pas acte de puissance initiale, mais seulement de puissance dérivée, prenant sa source dans une prescription législative. Et c’est là le seul point que retienne la Constitution, qui, même en pareil cas, dit que l’Exécutif n’a fait que de «l’exécution des lois». On sait, au surplus, que le langage ainsi adopté par la Constitution est reproduit soit par les lois (V. par exemple, loi du 17 avril 1906, art. 38, qui, chargeant le Président de la République de régler par décret une matière non légiférée, s’exprime en ces termes: «Un règlement d’administration-publique, rendu en exécution de la présente loi, fixera.....»), soit par la jurisprudence (V. Conseil d’État, 6 décembre 1907, Compagnie de l’Est, etc..., qui dit des dispositions prises par les règlements habilités qu’elles viennent «assurer l’exécution de la loi [d’habilitation]»).

6. — Les diverses notions qui viennent d’être dégagées touchant le pouvoir exécutif, s’appliquent aussi bien aux habilitations données à l’Exécutif par la Constitution qu’à celles qui lui viennent des lois. Quand, par exemple, le Président de la République fait usage de son pouvoir de dissoudre la Chambre des députés, on ne peut pas dire que cette dissolution repose uniquement sur une décision présidentielle: elle procède aussi des textes constitutionnels qui ont introduit cette institution et qui en ont réglé les formes et les conditions. L’état de droit créé par un décret de dissolution a donc sa source dans la Constitution autant et plus que dans ce décret. Il est bien vrai que c’est de l’Exécutif que dépend l’acte de puissance qui viendra donner une réalisation concrète au principe de la possibilité des dissolutions posé in abstracto par la loi constitutionnelle: il y a là, de la part de l’Exécutif, une individualisation de ce principe, qui est bien son fait propre. Toutefois, l’Exécutif ne tire pas de lui-même le pouvoir de faire cet acte: il le tire du texte qui l’a habilité à cet effet; il agit en vertu de ce texte, qu’il devra invoquer dès le début du décret dissolvant la Chambre; ce décret est un acte exécutif, en tant qu’il est émis en exécution, c’est-à-dire sur le fondement et par application, de la règle constitutionnelle qui a établi l’institution de la dissolution.

7. — Mais le caractère exécutif des actes faits par l’autorité exécutive en vertu d’un texte de la loi constitutionnelle se déduit aussi du fait que les diverses habilitations conférées à cette autorité par la Constitution de 1875 se rapportent toujours à un genre d’actes expressément défini: chacune d’elles ne lui ouvre qu’une compétence spéciale. Et ainsi, la Constitution témoigne qu’elle a obéi, en ce qui concerne la détermination des facultés de l’Exécutif, à un principe capital, celui de la spécialité des habilitations. Ce principe est commun aux habilitations données par la Constitution et à celles venues des lois. Ce qui fait que les facultés conférées à l’Exécutif ont reçu de la Constitution de 1875 elle-même le nom collectif de «pouvoir exécutif», c’est que chacune d’elles présuppose un octroi fait à titre spécial par un texte formel, constitutionnel ou législatif. Sans doute, les lois peuvent conférer à l’Exécutif le pouvoir de statuer, par voie de réglementation générale ou de décisions d’espèce, sur toutes sortes de matières, comme aussi de prendre toutes sortes de mesures. Mais, d’autre part, l’idée d’ «exécution des lois», qui est mise en relief par l’article 3 de la loi constitutionnelle du 25 février, implique la nécessité des habilitations précises et ayant, en ce sens, une portée limitée. En effet, pour que le rapport entre l’acte habilité et la loi d’habilitation reste un rapport de nature exécutive, il faut que cette loi ait fixé, avec une précision suffisante, l’objet et l’étendue des compétences qui pourront être exercées par l’Exécutif. Or, il n’y aura précision suffisante qu’autant que la loi d’habilitation aura spécifié soit la matière sur laquelle elle autorise l’Exécutif à prendre toutes mesures qu’il jugera utiles, soit un certain genre de mesures qu’il pourra prendre en toutes matières et à toutes fins utiles. Une loi qui autoriserait le Président de la République, indéfiniment, à prendre par décret en toutes matières toutes mesures quelconques, ne ferait plus appel au pouvoir exécutif du Président. Mais la vérité est que, par une telle habilitation générale, elle lui conférerait un pouvoir qui, en définitive, ne serait autre que le pouvoir illimité qui, on va le voir, est réservé par l’article 1er de la loi constitutionnelle du 25 février au Parlement, à savoir le pouvoir législatif lui-même. On sortirait ainsi de l’idée d’exécution pour entrer dans celle de législation. Il est donc manifeste que la notion de pouvoir exécutif, telle que l’entend la Constitution de 1875, suppose le principe de la spécialité des habilitations. Toutes capables que soient celles-ci d’intervenir en toutes matières et pour toutes mesures, il faut que chacune d’elles définisse, spécialement, ou bien la matière qui est renvoyée à des décrets, ou bien le genre de mesures susceptibles d’être introduites par décret. Finalement, l’on peut dire que toute la notion actuelle de pouvoir exécutif se ramène à l’idée unique de pouvoir découlant d’habilitations spéciales. Voilà pourquoi la Constitution de 1875 énumère. une à une et expressément, chacune des attributions présidentielles. Voilà pourquoi aussi elle dit, dans l’article 3 précité, qu’en dehors de ces attributions énoncées par elle-même, le Président ne pourra qu’exécuter des lois.

8. — Grâce aux notions qui viennent d’être extraites de la Constitution de 1875 touchant le pouvoir exécutif, nous possédons à présent tous les éléments nécessaires pour déterminer, avec une entière certitude, ce qu’il faut entendre par pouvoir législatif dans notre droit constitutionnel, et aussi pour dégager le concept sur lequel notre Constitution a fondé la notion de loi; Bien que, nulle part, la Constitution de 1875 n’ait défini directement le pouvoir législatif, aucun doute ne demeure possible sur l’idée qu’elle s’est faite de ce pouvoir. En effet, du moment qu’il est acquis que l’Exécutif, à commencer par son chef, ne peut agir que pour l’exécution des lois, c’est-à-dire pour faire exécuter les prescriptions émises par elles, ou en exécution d’une loi, c’est-à-dire en vertu d’une habilitation spéciale venue d’un texte constitutionnel ou législatif, il résulte de là, immédiatement, qu’en sens inverse, une loi, c’est-à-dire une intervention législative des Chambres, sera indispensable, toutes les fois qu’il s’agit de faire un acte ou d’édicter une prescription pour lesquels il n’existe pas dans la législation, constitutionnelle ou ordinaire, un texte qui permette à l’autorité exécutive, et notamment à son chef, d’opérer elle-même par voie de décret ou d’arrêté. Le sens de la disposition de l’article 1er de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 s’éclaire, dès lors, d’un jour parfait. En disant que le pouvoir législatif s’exerce par les Chambres, l’article 1er pose en principe que, seules, les Chambres peuvent faire par une loi tout ce qui ne rentre pas dans l’exécution des lois en vigueur, telle qu’elle vient d’être définie. L’on comprend, du même coup, pourquoi, dans ces conditions, la Constitution de 1875 n’a pas entrepris de déterminer la matière du pouvoir législatif ou de la loi. Elle n’a pas pu songer, un seul instant, à définir cette matière, pour la raison péremptoire que le domaine matériel de la loi est indéfiniment compréhensif et varié : il s’étend, sans distinction de matière, à tous les objets — c’est-à-dire à toutes les règles, à toutes les mesures, à toutes les décisions, générales ou individuelles, portant sur le droit des citoyens ou sur un autre point quelconque — pour lesquels l’Exécutif se trouve dépourvu d’habilitation.

9. — Il ressort des termes mêmes dans lesquels les articles 1er et 3 de la loi constitutionnelle du 25 février ont exprimé la distinction du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, que cette distinction, et par suite aussi la notion de loi, sont, en droit public français, d’ordre exclusivement formel. Ce n’est pas chez nous qu’il peut être question de discerner deux catégories de lois, matérielles les unes, formelles les autres. La notion de loi, d’après tout ce qui précède, ne se rattache pas au fait que la Constitution aurait reconnu certaines matières comme législatives en soi, par opposition à d’autres matières, qu’elle aurait placées dans la sphère du pouvoir exécutif. La matière de la loi, c’est tout ce qui ne fait pas partie des habilitations données à l’Exécutif. Ceci veut dire que la notion de loi, dans le droit public français actuel, est déterminée uniquement par un concept relatif à la hiérarchie des organes: or, c’est là un concept de nature purement formelle. Seules, les Chambres ont, comme organe d’une essence supérieure, la puissance de prendre toutes décisions ayant un caractère initial, c’est-à-dire toute décision Pour laquelle aucun texte ne désigne une autorité compétente autre qu’elles-mêmes. Ceci, manifestement, n’est plus une question de matière: mais l’on pressent immédiatement qu’un tel. principe de répartition des compétences ne peut provenir que d’un concept originaire qui différencie radicalement et essentiellement les puissances dont sont doués respectivement le Parlement, d’une part, et, d’autre part, les diverses autorités instituées au-dessous de lui.

10. — Ce pressentiment ne fait que s’accentuer, lorsqu’on examine de plus près, dans les rapports entre le pouvoir légistif et le pouvoir exécutif, le genre de supériorité et de subordination par où s’affirme l’inégalité de puissance de leurs titulaires respectifs. Si l’on envisage notamment le cas des décrets réglementaires, on ne constate pas seulement qu’ils statuent generaliter, tout aussi bien qu’une loi peut le faire; mais il faut observer surtout que la Constitution de 1875 n’établit aucune classification des matières réglementaires ou législatives et qu’elle n’interdit ainsi au règlement aucune des matières sur lesquelles le pouvoir législatif possède, de son côté, un empire indéfini. On trouve donc dans les décrets réglementaires des prescriptions identiques à celles qui sont édictées par les lois, soit que ces prescriptions concernent les affaires d’administration et le fonctionnement intérieur des services publics, soit qu’elles créent du droit applicable aux particuliers. Et cette identité entre le contenu possible des lois et des règlements fait qu’au point de vue de leur valeur obligatoire, les règles portées par voie de décrets présidentiels possèdent, à beaucoup d’égards, des vertus de même sorte que celles inhérentes aux règles adoptées législativement par les Chambres. C’est ainsi qu’à la condition d’avoir été légalement décrétées, elles lient, de la même façon que les règles législatives, les particuliers, les fonctionnaires administratifs et les juges. Ainsi encore, s’il s’agit de règlements touchant au droit individuel, les tribunaux judiciaires les appliquent et les interprètent, comme si le règlement était une loi. Le règlement est encore traité comme la loi, en ce que sa violation par les tribunaux judiciaires donne ouverture au recours en cassation de la même manière que la violation d’une loi. Pareillement, l’acte administratif qui a violé un règlement, peut être attaqué à fin d’annulation pour cause d’excès de pouvoirs, comme s’il avait violé les lois elles-mêmes. Sous tous ces rapports, l’identité de nature du contenu des lois et des règlements ne peut manquer d’entraîner, entre prescriptions législatives et prescriptions réglementaires, une identité correspondante de forces et d’effets. C’est pourquoi aussi il n’est pas contestable que le Président de la République, en décrétant les règlements, n’exerce, de son côté et comme le Parlement, la puissance nationale.

Et cependant, malgré leurs effets communs, la Constitution de 1875 marque une différence irréductible entre la loi et le règlement. En disant dans l’article 1er de la loi du 25 février qu’il n’y a que les Chambres qui exercent le pouvoir législatif, elle exclut déjà toute tentative de faire passer la réglementation décrétée par le. Président pour de la législation, même secondaire ou accessoire. Surtout, en englobant — comme l’avait fait déjà la Constitution de 1848 (art. 49) — le pouvoir réglementaire dans la formule générale de l’article 3 qui réduit l’ensemble des compétences présidentielles à un pouvoir d’exécution des lois, elle marque, d’une façon saisissante, le trait capital par où se caractérise, à ses yeux, l’opposition entre la loi et le règlement. Même quand le Président décrète des règles de droit entièrement nouveau, identiques à celles que pourraient créer les Chambres, il ne fait toujours que de l’exécution des lois. attendu qu’il ne peut procéder à l’émission de ces prescriptions réglementaires qu’en vertu et dans la mesure des habilitations qui lui viennent d’un texte législatif antérieur. La Constitution ne retient que ce dernier trait: elle en fait l’élément décisif et unique de la distinction entre loi et règlement. Négligeant toutes les ressemblances qui tiennent les prescriptions législatives et les prescriptions réglementaires si proches les unes des autres, elle ne veut voir, dans les rapports entre la loi et le règlement, que la différence qui vient de ce que ce dernier ne peut intervenir que moyennant une permission du législateur.

11. — Par cette attitude, la Constitution de 1875 révèle, en toute évidence, le concept sur lequel est fondée, de nos jours, la distinction de la loi et de l’acte exécutif. La notion de loi ne dépend plus, selon la Constitution, d’une question de contenu. En effet, il ressort des enseignements fournis par la comparaison de la loi et du règlement que le rôle et la destination de la loi ne sont plus de traiter telles ou telles matières qui relèveraient exclusivement de la puissance de l’organe législatif, tandis que d’autres objets seraient laissés, en principe, à la compétence de l’autorité exécutive. La marque distinctive de la loi ne réside pas non plus dans sa façon de statuer, et par exemple dans le fait qu’elle dispose à titre préventif et par voie de règle générale: car, ce qui est vrai des décrets réglementaires, l’est tout autant des décrets portant sur un cas particulier et actuel; ceux-ci comme ceux-là doivent être légaux, c’est-à-dire puiser leur fondement de légitimité dans un texte de loi, en exécution duquel ils sont autorisés à prendre naissance; et par conséquent, le pouvoir législatif comporte aussi bien des mesures d’espèce que des prescriptions conçues generaliter, puisqu’il est appelé uniformément à faire tout ce qui n’est pas exécution d’une loi. Enfin, la Constitution ne s’est pas davantage attachée à la considération des forces ou des effets qui peuvent être communs aux prescriptions ou mesures législatives et à celles, réglementaires ou spéciales, décrétées à titre exécutif: car, sous ce rapport, elle s’est placée, avec une entière logique, à ce point de vue que la loi ne peut être caractérisée et définie que par les forces et les vertus qui, d’abord, n’appartiennent qu’à elle et qui, en outre, appartiennent à toute loi, quel qu’en soit le contenu.

12. — Quelles sont donc les forces qui doivent être reconnues propres à la loi seule et communes à toute-loi quelconque, et dans lesquelles la Constitution a vu, par suite, le signe distinctif du pouvoir législatif et l’élément essentiel de sa définition actuelle?

La première force de la loi, dans le système de droit public consacré en 1875, c’est sa force d’initiative. Quand l’article 1er de la lbi constitutionnelle du 25 février dit que le pouvoir législatif est exercé par les Chambres, il faut d’abord entendre par là que les Chambres possèdent une puissance initiale qui ne réside qu’en elles.

Le pouvoir législatif du Parlement est bien, seul, une puissance initiale, puisqu’en dehors de lui, la Constitution de 1875 ne parle que d’exécution des lois.

Il est une puissance initiale encore, en tant que la Constitution lui ouvre un champ d’activité qui, au point de vue matériel, n’est limité que par la nécessité pour les Chambres de recourir à une procédure de révision, pour le cas où elles voudraient toucher à l’une des règles organiques, peu nombreuses, inscrites dans un texte constitutionnel. Pour le surplus, la matière éventuelle de la loi s’étend à l’infini. Sous le nom de pouvoir législatif, la Constitution n’a pas conféré aux Chambres une compétence octroyée et d’attribution, mais elle a consenti à sa propre abdication ou peu s’en faut, en leur faisant un abandon quasi absolu de la puissance de tout régler. Il n’y a même pas, dans les lois de 1875, de texte auquel l’on puisse s’appuyer pour contester au Parlement la possibilité de déroger, par des lois d’exception individuelle, à l’ordre juridique général établi par la législation en vigueur.

Enfin, le pouvoir législatif est un pouvoir initial, attendu que sa mise en mouvement dépend de la libre spontanéité de son titulaire: à la différence de l’acte exécutif, qui doit avoir été provoqué ou autorisé par une décision législative, la loi tire sa validité intégralement et exclusivement de la volonté inconditionnée du législateur, et elle peut, par conséquent, ne devoir sa confection qu’à l’impulsion parlementaire. En cela, les tentatives faites de nos jours pour établir un rapprochement entre le pouvoir législatif et la puissance judiciaire apparaissent comme injustifiables. Le juge, même lorsqu’il est appelé à créer du droit dans le silence des lois, ne statue pas d’une façon initiale. Car, il ne devient capable de juger que s’il a été saisi; et de plus, une fois saisi, il est tenu (Code civil, art. 4) de juger, par la raison qu’aucun litige porté devant l’autorité compétente ne doit rester sans solution. Les facultés créatrices du juge n’ont donc rien de comparable à la force d’initiative dont est doué le législateur. Bien loin de reposer sur de la puissance initiale, elles prennent leur fondement dans. une obligation légale imposée à l’autorité juridictionnelle, l’obligation de trancher toute contestation qui lui a été soumise. De là le langage de l’article 4 précité, qui, en cas d’insuffisance de la loi, présente ces facultés non comme l’exercice d’un pouvoir autonome du juge, agissant parallèlement au législateur, mais. comme la suite d’un devoir, qui lui est imposé de source supérieure, et même sous la menace d’une sanction pénale. De là aussi le principe que le juge ne peut statuer et créer du droit que pour les besoins de la cause présente, inter partes et à titre de solution d’espèce (Code civil, art. 5). Dans ces conditions et puisque le juge ne crée du droit que pour l’apaisement des litiges, cette création n’est point pour lui un but, mais seulement un moyen.

13. — L’on voit par où la puissance législative se différencie de la puissance exécutive. Lois parlementaires et décrets présidentiels peuvent édicter des prescriptions générales ou des mesures particulières de même nature; et ces prescriptions ou mesures, qu’elles soient édictées par une loi ou par un décret, peuvent porter soit sur le droit qui régit les citoyens, soit sur des affaires d’intérêt public et d’ordre administratif. Les deux puissances sont cependant foncièrement inégales. C’est à raison de leur inégalité qu’on a dit qu’il s’établit entre elles une gradation. Et par là on a voulu donner à entendre que la loi se caractérise par sa priorité et sa primauté. Elle commande et conditionne le pouvoir exécutif, en tant qu’elle lui ouvre la voie où il ne pourra s’engager qu’à sa suite. Elle a donc une portée inaugurale. Le droit qu’elle crée, est un droit primitif, d’où sortira ultérieurement le droit secondaire créé à titre exécutif. De là vient qu’elle statue normalement in abstracto et par des dispositions générales: mais on ne saurait prétendre pourtant qu’il soit de l’essence du pouvoir législatif d’opérer generaliter, puisque la Constitution de 1875 fait dépendre de lui seul toutes les décisions d’espèce pour lesquelles il n’existe pas de texte de loi permettant à l’Exécutif de les prendre par de simples décrets. Au surplus, il importe d’observer que toute loi, même celle qui n’adopte qu’une décision d’espèce, crée du droit, du droit primitif, au regard de l’Exécutif, en tant qu’elle lui fixe sa ligne de conduite future, soit obligatoirement s’il s’agit d’une décision dont il doive assurer l’exécution, soit facultativement si la loi s’est bornée à lui ouvrir des possibilité d’action.

14. — On peut exprimer cette première sorte de propriétés de la loi en disant qu’elle joue, vis-à-vis de l’Exécutif, et aussi de l’autorité juridictionnelle, le rôle d’un statut supérieur. Non seulement elle domine de sa supériorité l’Exécutif et le juge, qui ne peuvent s’écarter d’elle ni la contrarier. Mais encore et surtout, elle est le statut initial qui règle leur activité et qui établit leurs compétences, en déterminant ce que ces deux autorités devront ou pourront faire. C’est dans les lois existantes bien plus que dans la Constitution que l’Exécutif et le juge doivent chercher les éléments générateurs de leurs pouvoirs. Car, la Constitution de 1875 est muette quant au pouvoir judiciaire. Et quant à l’Exécutif, elle ne lui confère par ses propres textes qu’un nombre restreint de facultés strictement déterminées; et pour le surplus, elle lui assigne pour tâche d’exécuter les lois, sans limiter d’ailleurs, ni pour le législateur, ni pour lui, les facultés qu’il pourra tirer de cette fonction d’exécution. Le caractère statutaire de la loi se manifeste donc notamment dans les cas où les lois viennent concéder à l’Exécutif des habilitations. Soit qu’elles fassent passer à sa compétence certaines matières, déjà légiférées ou non, soit qu’elles mettent à sa disposition certaines mesures dont il pourra faire usage dans les circonstances où il le jugera opportun, elles agissent de la même façon que le ferait une Constitution: par les répartitions de facultés qu’elles opèrent entre l’organe législatif et l’autorité exécutive, elles fondent, pour cette dernière, des compétences matérielles.

Sans doute, il demeure vrai de dire — et c’est même un point qu’il importe de souligner — que la Constitution de 1875 a elle-même, par avance, conféré à l’Exécutif, dans l’article 3 de la loi du 25 février, la puissance de faire exécutivement tout ce à quoi les lois l’habiliteront. A cet égard, il n’est point d’acte exécutif, et par exemple de règlement habilité, même portant sur une matière non légiférée, qui ne prenne son fondement dans le droit organique créé par la Constitution. Toutefois, il faut remarquer aussi que la Constitution de 1875, tout en fournissant à l’Exécutif la puissance qui lui sera nécessaire pour exécuter les lois, laisse à celles-ci pleine latitude de fixer, par leurs propres prescriptions, ce que l’Exécutif sera tenu ou capable de faire en exécution de leur texte. Par sa formule: «Le Président de la République assure l’exécution des lois», l’article 3 consacre donc une combinaison d’où il résulte tout ensemble que l’Exécutif tire son pouvoir d’exécution de la Constitution, mais que ce sont les lois qui fournissent à ce pouvoir d’exécution l’occasion de s’exercer, les matières sur lesquelles il trouvera à s’exercer, et aussi les moyens par lesquels il s’exercera. En définitive, le véritable bénéficiaire de cette combinaison, c’est le Parlement, qui, grâce à elle, devient maître de régler la distribution des compétences entre lui et l’Exécutif. On est fondé à conclure qu’en cela la Constitution de 1875 a égalé le pouvoir législatif au pouvoir constituant: elle a fait des lois le statut générateur et régulateur des compétences de l’autorité exécutive et, on peut le dire aussi, de celles de l’autorité juridictionnelle.

15. — Il serait superflu d’insister sur le fait évident que la puissance initiale et statutaire de la loi ne peut lui venir que de son origine formelle. Mais, quelle est la cause foncière de la prééminence donnée par la Constitution à cette considération formelle d’origine, dans la question des rapports entre la loi et l’acte exécutif?

Pour justifier la primauté de la loi, on a essayé parfois de faire valoir que la loi ne parvient à son adoption qu’après une discussion contradictoire faite en séance publique des Chambres; les décisions exécutives, au contraire, sont prises à huis clos, le plus souvent dans des bureaux et d’une façon unilatérale. Mais cette explication demeure insuffisante: elle permet, jusqu’à un certain point, de comprendre la supériorité de valeur par où la loi l’emporte sur tout ce qui émane de l’Exécutif; elle ne nous apprend point pourquoi la loi seule est douée de puissance initiale, ni pourquoi cette puissance initiale lui appartient d’une façon illimitée.

En réalité, l’opposition fondamentale qui est si nettement marquée par la Constitution de 1875, quant à la force d’initiative, entre la loi et l’acte exécutif, ne peut s’expliquer que par la différence des qualités en lesquelles Parlement et Exécutif exercent respectivement la puissance nationale. Et encore ne suffirait-il pas, pour motiver la force si haute et l’étendue si vaste de la puissance initiale de la loi, d’invoquer la simple idée de supériorité hiérarchique du Parlement. Certes, on conçoit qu’à raison de ses attaches électives avec le corps populaire, le Parlement ait été mis par la Constitution au-dessus du chef de l’Exécutif, qui ne peut se réclamer de l’élection par le peuple; et l’on ne saurait par suite s’étonner que l’activité exécutive soit subordonnée à la volonté initiale parlementaire. Toutefois, si l’on n’avait à invoquer que la supériorité de rang de l’organe législatif, l’on ne parviendrait pas à expliquer de façon satisfaisante l’une des principales particularités du pouvoir législatif, à savoir celle qui fait que, d’après la Constitution de 1875, la loi est capable d’initiatives allant jusqu’à régler librement les facultés de l’Exécutif et, par exemple, jusqu’à habiliter, au gré du législateur, les règlements présidentiels, soit quant à la matière, soit quant aux mesures susceptibles d’être prises par décret. Une telle puissance chez le législateur ne peut pas être rattachée uniquement à l’idée d’une gradation de qualités et de pouvoirs entre le Parlement et l’Exécutif. Car elle ne s’analyse pas seulement en puissance d’un degré supérieur, mais la vérité est qu’elle apparaît comme douée des caractères et des vertus propres à la souveraineté elle-même. Elle implique, par conséquent, que la Constitution de 1875 ne s’est pas bornée à reconnaître au Parlement une primauté hiérarchique de qualité et de rang parmi les diverses autorités constituées, mais qu’elle l’a assimilé au souverain et, par là même, essentiellement différencié de toutes autres autorités; du moins, il en est ainsi, dans la mesure où les textes constitutionnels de 1875 se sont abstenus de limiter les facultés qu’ils conféraient au Parlement sous le nom de pouvoir législatif.

16. — Par cette conclusion, à laquelle il semble impossible d’échapper, tout s’éclaire: et la force initiale de la loi, et sa portée statutaire, et le pouvoir qu’elle a de régler les compétences de l’Exécutif. Mais par là aussi, on est amené à constater que la notion de loi qu’a implicitement consacrée la Constitution de 1875, rejoint celle qui, dès 1789, avait trouvé son expression dans l’article 6 de la Déclaration des Droits et qui avait fait dire à la Constitution de 1791 (tit. III, art. 3 du ch. II, sect. 1re et art. 6 du ch. III, sect. 3, combinés) que toute décision adoptée par le Corps législatif en forme législative acquiert, de ce seul fait, la force transcendante qui est le propre du pouvoir législatif. D’où, en effet, le Parlement actuel pourrait-il tirer cette puissance initiale, d’essence souveraine, qui fait de lui le libre ordonnateur des compétences et en dehors de laquelle il ne reste place que pour de l’exécution des lois, si ce n’est du concept révolutionnaire qui voyait dans la Législature la représentation même du souverain, c’est-à-dire de la nation et, en celle-ci, de la totalité des citoyens qui la composent? Par la nature et l’étendue des facultés législatives qu’elle a laissées au Parlement, la Constitution de 1875 — que ses auteurs s’en soient ou non rendu compte — a fait revivre cette conception de la loi expression de la volonté générale, qui procède elle-même de l’idée, préalablement affirmée dès 1789, que, dans l’assemblée des députés délibérant législativement, tous les citoyens se trouvent présents ou, en tout cas, représentés.

17. — Cette idée préalable est à double face. En son sens positif, elle implique que la volonté du Corps législatif possède toutes les aptitudes et toutes les forces de la volonté générale souveraine. Mais elle a aussi pour signification négative d’exclure chez l’Exécutif le pouvoir de représenter le peuple et sa volonté. Car la volonté populaire ne se prête pas à une représentation par deux organes agissant, non en concours, mais séparément et avec des pouvoirs d’égale nature. C’est ainsi qu’il a été observé plus haut (p. 19) qu’en 1791, le veto opposé par le roi à une loi adoptée par le Corps législatif n’avait d’autre effet que le renvoi à la Législature subséquente: seule une Législature pouvait exprimer, sur la loi ainsi mise en suspens, la volonté populaire; bien qu’en aient dit les constituants d’alors, la Constitution n’était donc point parvenue à faire du roi, en ce qui concernait la législation, un représentant véritable. Il en est de même, aujourd’hui: du moment qu’il est reconnu que les pouvoirs législatifs actuels du Parlement présupposent en lui la qualité de représentant de la volonté générale, il ne reste pas possible d’admettre que cette même qualité puisse se retrouver parallèlement dans l’Exécutif. Comment pourrait-elle, d’ailleurs, appartenir à un Exécutif qui ne se rattache pas au corps populaire par les liens de l’élection? Alors même que cet Exécutif décrète des règles du même genre que celles légiférées par le Parlement, ses décrets ne peuvent point passer pour des énonciations de volonté générale. Il fait bien œuvre de puissance nationale, mais il n’exerce pas la puissance nationale en ce qu’elle a de souverain. Il agit bien pour le compte de la nation, mais en une qualité qui est tout autre que celle dont le Parlement est revêtu. Car, tandis que le Parlement représente la nation, l’Exécutif se borne à exercer pour elle un office, une compétence et — pour reprendre le terme, toujours exact, dont se servaient les orateurs de la première Constituante — une fonction commise. En un mot, il n’est, en face du Parlement souverain, qu’une simple autorité. Ce qui est vrai, c’est que les décrets émanant de l’Exécutif, de même que les actes accomplis par lui, doivent procéder de la volonté générale, en ce sens qu’ils ne peuvent intervenir qu’en exécution de cette volonté souveraine, telle que l’auront manifestée précédemment les représentants nationaux. Assurément, la Volonté générale ne peut pas prétendre pourvoir indéfiniment par elle-même à l’émission de toutes les règles et mesures qu’il y a lieu, à tout instant, d’édicter dans l’État; mais, du moins, il a paru qu’elle doit, comme volonté première, intervenir nécessairement, en toutes choses, à l’effet de déterminer, d’une façon initiale, qui aura compétence pour statuer ou agir, et aussi à l’effet de fixer à l’autorité désignée comme compétente les conditions d’exercice et les limites de son pouvoir. De là vient précisément que l’Exécutif ne peut rien entreprendre qu’à la suite d’une habilitation découlant soit d’un texte constitutionnel, soit au moins, si la Constitution n’a pas parlé, d’un texte législatif. Il n’est pas besoin de faire remarquer que ce système actuel de priorité de la loi, ainsi motivé, dépasse de beaucoup la pensée dont s’inspirait Montesquieu pour affirmer la nécessité d’une séparation organique entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif. Montesquieu ne revendiquait cette séparation que dans l’intérêt des particuliers. Aujourd’hui, les citoyens trouvent leur sûreté à l’encontre de l’Exécutif dans le principe général qui fait dépendre le pouvoir exécutif tout entier des permissions données par une loi antérieure.

18. — La deuxième force caractéristique de la loi consiste dans la puissance de valeur qui s’attache à son contenu, une puissance dont elle seule est capable et qui va jusqu’à rendre ce contenu, quel qu’il soit, intangible à l’encontre de toute autorité autre que le législateur. Cette puissance est tellement absolue qu’on ne peut l’expliquer, elle aussi, qu’en la fondant sur l’idée que par la loi le Parlement énonce la volonté générale et souveraine de la nation. Si, en effet, la loi possède des vertus souveraines, ce ne peut être que pour la raison que les volontés législatives exprimées par le Parlement sont rapportées par la Constitution au souverain lui-même; et ceci implique que le Parlement a été considéré comme le représentant et l’égal du souverain. C’est donc cette qualité spéciale, monopolisée par les assemblées parlementaires, qui fait que la loi ne s’impose pas seulement aux citoyens, mais qu’elle domine et régit l’activité de tous les organes étatiques fonctionnant à côté du Parlement, ceux-ci étant traités non plus en représentants de la volonté nationale, mais — selon le mot de Rousseau (Contrat social, liv. III, ch. 1er) — en «ministres » de cette volonté.

19. — La supériorité de la loi s’affirme, d’abord, en ce que les autorités et fonctionnaires de toutes sortes sont tenus d’obéir à ses dispositions, soit en s’y conformant et notamment en se maintenant dans les bornes des pouvoirs qui leur viennent d’elles, soit en procurant, par voie de mesures gouvernementales et administratives ou par voie de décisions juridictionnelles, l’exécution des textes législatifs. La supériorité de la loi s’affirme, en outre, en ce que son contenu ne peut être modifié ou abrogé, et il ne peut y être dérogé, que par une nouvelle loi. Le Président de la République peut modifier ou rapporter ses décrets, parce que ceux-ci ne sont que des manifestations de la puissance exécutive dont il est le titulaire en chef; il pourrait même, par voie de décret spécial, déroger à ceux de ses décrets généraux qui n’ont pas créé de l’ordre juridique portant sur du droit individuel; mais il va de soi qu’il ne puisse toucher aux lois, qui sont œuvre de volonté nationale. Seul, le Parlement, en tant qu’il est investi du pouvoir d’exprimer cette volonté, n’est pas lié par les lois existantes et demeure toujours maître d’y apporter des changements ou des exceptions. A plus forte raison est-il capable de modifier les décrets présidentiels: car la volonté nationale prime naturellement ce qui a pu être décrété par un Exécutif qui ne représente pas la nation. La loi apparaît donc, en tout cela, comme ayant une puissance renforcée, comme pourvue d’une vigueur plus grande que les autres manifestations de pouvoir étatique. La même règle, selon qu’elle est posée par une loi ou par un décret, prend Une force différente. Lorsqu’elle a été émise comme «loi de l’État» (Sic, formule de la promulgation des lois, établie par le décret du 6 avril 1876), c’est-à-dire par le Parlement, elle possède, au regard de l’Exécutif et de l’autorité juridictionnelle, la valeur d’un statut supérieur et intangible. Elle revêt ce caractère de statut en faveur des citoyens aussi, puisque ceux-ci tirent de la supériorité inhérente aux règles législatives la garantie que le droit qui est établi pour eux par une loi ne pourra être changé que moyennant une intervention législative du Parlement. On se trouve ainsi ramené à l’idée qu’il y a, dans la loi, quelque chose de statutaire. D’ailleurs, ce caractère statutaire n’appartient pas qu’aux lois statuant par voie de règle générale. Même les décisions législatives par lesquelles le Parlement prend une mesure de circonstance, fût-ce pour régler un cas individuel, produisent un effet de nature statutaire, en ce que la mesure réglant le cas visé a une force régulatrice vis-à-vis des autorités étatiques elles-mêmes: elle devient, en effet, du fait de son adoption parlementaire, et relativement au point réglé par elle, l’une des règles qui détermineront ou limiteront l’activité de toutes les autorités subordonnées au Parlement.

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Raymond Carré de Malberg
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Litres'teki yayın tarihi:
11 ekim 2024
Hacim:
353 s. 6 illüstrasyon
ISBN:
4064066338183
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Telif hakkı:
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