Kitabı oku: «Искаженная демократия. Мнение, истина и народ», sayfa 6

Политическое гражданское право

Хотя отношение между представительной демократией и свободой мнения «не очевидно», эта форма правления показала наличие «внутренней связи между свободой мнения и политической ролью гражданина»¹²⁷. Отправляясь от этой точки зрения, я буду доказывать то, что отождествление свободы слова и мнения с негативной свободой или свободой, не имеющей связи с характером правления, неудовлетворительно, поскольку оно ничего не говорит о том, что позволяет гражданам оказывать давление на правительство и контролировать его или призывать его к ответственности. Однако когда мы говорим, что представительная демократия – это правление, опирающееся на мнение, мы имеем в виду, что мнения играют политическую роль. Если парафразировать Макиавелли, князь должен «чувствовать», что на него воздействует народ, а народ должен «чувствовать» то, что он воздействует на князя¹²⁸.

Если проследить логику диархии, мы поймем, что, в противоположность другим негативным свободам, свобода слова – это та свобода, защита которой может потребовать наличия активного государства (разумеется, даже обычные негативные права, например, право на собственность, требуют государственного действия или «ощутимой поддержки налогоплательщиков», а также сложного институционального аппарата)¹²⁹. Оуэн М. Фисс несколько лет назад написал, что невмешательство, возможно, не является лучшей стратегией в случае права, которое, несомненно, является индивидуальным, но при этом обладает прямым политическим значением: «Защищать автономию, выстраивая зону невмешательства вокруг индивида… – это примерно то же, что проводить публичный спор, в котором господствуют, а потому и ограничивают его некоторые силы, доминирующие в социальных структурах, так что такой спор не может быть „непринужденным, здравым и широким“»¹³⁰. Следовательно, важное следствие диархического характера демократии в том, что свобода слова – это двойственное право, у которого, как у Януса, два лица – негативное и индивидуальное (защита от власти), а также позитивное и политическое (формирование политических мнений).

Конечно, призыв к свободе мнения первоначально был направлен на защиту индивидуальной свободы. В частности, он родился в качестве способа отстоять религиозную свободу или свободу совести перед лицом секулярной и церковной власти, выступая в качестве условия не только общественного мира, но также свободной и искренней религиозной или духовной практики¹³¹. К этому праву обращались, чтобы установить негативную свободу особого рода, которая бы ограничивала власть через утверждение того, что определенная часть жизни индивида относится исключительно к его частной юрисдикции или воле. Однако приобретение этой первой негативной свободы превратило общество в место различных мнений, религий и т. д. Технологическое изобретение – книгопечатание – усилило воздействие индивидуальной свободы, позволявшей формировать идеи по религиозным и иным вопросам, выражать их и обмениваться ими¹³².

Мне не нужно заново излагать историю борьбы за свободу вероисповедания и свободу слова, чтобы доказать свой тезис. Достаточно напомнить о том, что с началом гражданской войны в Англии право на свободу слова и свободу прессы приобрело подлинное политическое значение – как раз в тот момент, когда эти свободы были утверждены в качестве гражданских прав. Республиканцы и революционеры придали этим правам смысл политического сопротивления официальной власти, представили их в качестве средства разоблачения и развенчания arcana imperii, а также инструмента исследования и поиска истины. Их негативный или защитный характер положил начало контролю над правительством и давлению на него, став политическим правом гражданина. Джон Мильтон, один из наиболее авторитетных участников ранних битв вокруг свободы мнения, защищал свободу нелицензированной печати во имя открытого процесса дискуссии, который должен изменить природу власти, как политической, так и религиозной, а также и саму природу свободы¹³³. В «Ареопагитике» он включил аргумент о свободе слова в республиканскую парадигму, противопоставляющую свободу рабству: «Когда споры предаются свободной огласке, когда они всесторонне рассматриваются и быстро удовлетворяются, значит достигнут высший предел гражданской свободы, к которому стремятся разумные люди»; противоположностью является тирания, подавление голоса общественности¹³⁴. Задачей Мильтона была защита гражданских свобод, и хотя его нарративная стратегия была классически республиканской, его предложение оказалось вполне современным – он требовал защищать динамику несогласия как условие и признак свободы и одновременно интеллектуального совершенствования как индивида, так и общества.

С тех пор гражданские права играют важную политическую роль, хотя они никогда напрямую не превращались в политическое участие¹³⁵. Их косвенная или «негативная» власть с самого начала рассматривалась как качество, которое по своему характеру является антитираническим, поэтому с политической точки зрения они требовали отстаивать такое правление, которое должно проверяться и контролироваться – как институтами и правилами, так и силами граждан, его инспектирующих. Через несколько столетий после Мильтона Ганс Кельзен, а потом и Хабермас подчеркнули необходимую связь между негативной и политической свободой, доказывая наличие внутреннего отношения между индивидуальными правами и демократией¹³⁶. Следовательно, классические гражданские свободы, от свободы религиозной совести до свободы речи и собраний, являются основанием для демократии, поскольку они существенны для формирования двух условий, без которых демократий не было бы, а именно: наличия у граждан доступа к политической информации и возможности всегда, а не только во время избирательной кампании или же в случайном совпадении с отправлением их суверенной воли, свободно выражать и распространять свои мнения о правительстве (то есть критиковать его и открыто выражать свое несогласие)¹³⁷.

Из того факта, что представительная демократия является правлением посредством мнения, вытекает два следствия, одно запрещающее, а другое утверждающее: мнение ограничивает правление и в то же время основывает его на свободе. Публичное обсуждение превращает общий интерес в коллективную конструкцию граждан, в результат непрерывного переубеждения и компромисса, который никогда не приводит к окончательному вердикту (неважно, насколько хорошему или правильному). В этом всеобщем процессе несогласие столь же важно, как согласие; критика действует в качестве стабилизирующей силы политической свободы не меньше, чем общая убежденность в некоторых базовых принципах, например тех, что были воплощены в Билле о правах или конституции. Следовательно, «негативную» власть мнения можно описать и как укрепляющую силу, и как индикатор положения «объединяющей силы», связывающей граждан с избранниками. Как говорит Бэйкер, функция публичного форума мнения в современной демократии – это «эгалитарное распределение» (которое выражает принцип плюрализма и антимонопольности) и в то же время «инклюзивный общий дискурс»¹³⁸. Это посылка, на которую опирается двойное значение общественного мнения – с одной стороны, критической и контролирующей силы, а с другой – объединяющей силы легитимности. И это та самая посылка, которая оправдывает правовое вмешательство ради защиты равной свободы на форуме.

Барьеры, возможности и самоустранение

Демократия началась с заявления Солона о том, что побеждать следует посредством убеждения, а не денег, силы или семейных связей. «Граждане выходят на форум, не имея ничего, кроме своих аргументов»¹³⁹. В современной устоявшейся демократии «мы можем считать само собой разумеющимся, что демократический режим предполагает свободу слова и собраний, а также свободу мысли и совести»¹⁴⁰. Такое отношение к ним как к данности способно скрыть их силу и одновременно хрупкость. В считающемся сегодня классическом исследовании места единогласия и конфликта в функционировании небольших демократических организаций Джейн Дж. Мэнсбридж указала на то, что условия, в которых равная власть считается необходимостью, возникают тогда, когда ясно, что эти свободы отсутствуют или сокращаются и когда есть соответствующее их восприятие. Мэнсбридж добавляет к этому, что неравенства сами по себе не являются проблемой, если никто не воспринимает их в качестве проблемы и если у каждого есть возможность «осуществлять равную власть», то есть если все члены [организации] считают, что обладают «равной властью, которую они могут применить, „стоит им только захотеть“»¹⁴¹. Именно поэтому процедуры представляют ценность, а люди считают себя независимыми даже тогда, когда повинуются законам, которые были приняты большинством или выборным парламентом¹⁴². Я предлагаю применять различие между «равными возможностями» и «достижением» равенства к процессу формирования мнений. Как и в случае полномочного волеизъявления, чем слабее возможность граждан участвовать в форуме или чем более слабой она ощущается, тем важнее им эта возможность.

Проблема – не конфликт сам по себе или неравная власть как таковая. Гораздо более тревожная проблема – ощущение гражданами того, что у них нет «равных шансов направить движение своей организации в предпочтительную для них сторону», что у них нет власти или что их действия не влияют на публику в той же мере, что и действия других¹⁴³. Снижение в устоявшихся демократиях доли граждан, принимающих участие в выборах, – тревожный сигнал: гражданам, вероятно, кажется, что у них нет шанса повлиять на политическую жизнь в своей стране; что они не равны в управлении властью мнения, хотя у них и есть равные избирательные права, а также свобода слова и печати; другими словами, что власть избирателя оказывается в любом случае пустой, если эта власть изолирована¹⁴⁴. Они стремятся не к уравниванию социальных условий, но к блокированию их перевода в политический голос и власть. И это урок, который демократия преподнесла еще в самом начале, когда Солон, освободив задолжавших граждан своего города от власти кредиторов, попытался дать им равные шансы на участие в политической власти, поскольку полагал, что это лучший способ гарантировать то, что они не подпадут под владычество богачей. Следовательно, демократические решения должны воздействовать именно на препятствия, мешающие политическому равенству и участию, разоблачая их и стремясь их устранить. В своем обращении 1920 года о «Новом национализме» Теодор Рузвельт сформулировал похожие идеи, когда он, заметив, что право на собственность «не дает избирательного права какой бы то ни было корпорации», заявил: «Необходимо, чтобы были приняты законы, запрещающие прямое или косвенное использование корпоративных средств для политических целей… Если бы наши политические институты были совершенны, они бы вообще не допускали политического господства денег в любом из наших дел»¹⁴⁵.

Барьеры, мешающие участию, как прямые, так и косвенные, должны быть не слишком высокими, хотя их и не следует арифметически уравнивать; важно, чтобы люди знали и верили в то, что при некотором усилии они могут преодолеть их (именно это Руссо имел в виду, утверждая, что l’opinion, записанное в «сердцах» людей, является движущей энергией общей воли, записанной в институтах и процедурах). Добровольный характер участия в политической жизни должен работать в качестве стимула и напоминания об имеющейся у граждан власти, а не как фаталистическое препятствие действию. Конечно, неравенство в богатстве не должно быть слишком большим. Однако чтобы политическое равенство сохранялось, его не обязательно устранять, главное, чтобы люди знали и верили в то, что их неравные экономические силы не станут причиной того, что их политический голос не будет услышан. Не должно быть ощущения, что использовать процедуры бесполезно; самоустранение с форума и из процесса выборов не должно казаться удобным решением.

Превращение политики в форум мнений усиливает значение политического присутствия (или отсутствия) граждан. Поскольку мнения могут влиять на решения людей, они становятся весьма привлекательны для политических лидеров, которые пытаются использовать форум лишь для того, чтобы завоевать популярность, а не для обнародования собственных поступков: мир мнения может превратить публичность в стратегию сокрытия и в средство укрепления идеологического согласия, которым политики пользуются в обход электорального согласия. С другой стороны, он может стать привлекательной силой для социальных и экономических групп, которые надеются задать политическую повестку, повлиять на дискуссии в рамках институтов и на законодателей. Неизбежное расхождение, порождаемое тогда, когда присутствие определяется голосом, может значительно увеличиться вследствие неравных возможностей использовать средства информации и коммуникации. Рональд Дворкин придал этому аргументу элегантную форму, указав, что сегодня ключевой вопрос – уже не свобода слова как право частного лица, но свобода слова как участие в работе демократии. Если мы соглашаемся с тем, что демократия – это диархия, тогда следует предусмотреть правовое вмешательство, которое сократит влияние частных денег в политике и восстановит принцип равенства в политической свободе, помешав могущественным частным лицам и корпорациям приобретать слишком влиятельный голос¹⁴⁶.

Несбалансированная власть голоса

Существующие социально-экономические барьеры для диархического гражданства противоречат демократическому принципу равенства политической свободы, даже если мы не можем совершенно убедительно «доказать» то, что они так или иначе влияют на политические решения, поскольку именно «согласие большинства, а не дискуссия, определяет закон»¹⁴⁷. Федералисты, несмотря на свое чрезмерное внимание к угрозе, которую для стабильности представляли неимущие, ясно понимали то, что различия в богатстве и культурное неравенство могут оказывать огромное влияние на положение дел в республике, поскольку представительство структурно опирается на различие или неравенство граждан в ораторских навыках и способностях. Джеймс Мэдисон высказывал озабоченность угрозой, исходящей от бедных, но он же упоминал и ту опасность для здоровья республики, которую представляют собой богатые¹⁴⁸. Но поскольку он был республиканцем, больше всего его беспокоила коррупция, а не политическое неравенство.

Однако в демократии защита политических институтов от коррупции – это защита политического равенства, и отсюда вытекают два момента: защита «достоинства системы политического представительства» и гарантия «честного доступа к публичной арене на каждой стадии политической конкуренции, предоставляемая кандидатам, имеющим право участвовать на этой стадии»¹⁴⁹. На эти моменты указывает озабоченность ходом споров вокруг реформы финансирования кампаний в США, заметная, когда Верховный суд и федеральные суды используют аргумент о коррупции для описания «разрушительного влияния корпоративного богатства» или «ненадлежащего влияния», которое может оказывать неравное «политическое присутствие» в форуме, пусть даже у корпораций нет явного плана или намерения использовать такое присутствие и даже если речь не равнозначна голосованию¹⁵⁰. «Ненадлежащее влияние» обозначает диспропорциональное неравенство ресурсов, имеющихся у некоторых кандидатов вследствие диспропорционального неравенства ресурсов, которые есть у некоторых граждан. Ощущение бессмысленности демократических институтов, которое может появиться у ущемленных граждан, следует интерпретировать не как разоблачение дефицита демократии, но как признание нехватки власти или же как доказательство того, что социальное неравенство переводится в неравное политическое влияние¹⁵¹. Как показал Чарльз Бейц, вопрос о неравенстве политического влияния является сложным и открытым для различных интерпретаций, сталкивающихся друг с другом – во-первых, по причине сложности принципов «политического равенства» и «политического влияния», а во-вторых, потому, что он приобретает разный смысл в зависимости от того, как его рассматривать, в связи с гражданами, желающими выразить свое мнение, или же кандидатами, которые претендуют на равные конкурентные условия¹⁵².

Если Верховный суд США использовал выражение «ненадлежащее влияние», значит предполагалось, что основание демократии – это политическое равенство, и не только в сфере голосования. Выражение «ненадлежащее влияние» указывает также на то, что должна существовать максима демократического влияния, ориентирующая политические суждения и решения. Опираясь на эти посылки, Ч. Эдвин Бэйкер предложил убедительный в теоретическом плане аргумент, оправдывающий защиту правительством плюрализма в области информации и коммуникации: «Та самая эгалитарная ценность, что воплощена в равном праве людей на самоуправление и… в урне для голосования, имеет значение также и для публичной сферы»¹⁵³. Такова цель, которая задается максимой демократического влияния, которую можно расширить на оценку участия граждан в сфере формирования мнений в целом, ради защиты плюрализма медиа от концентрации собственности и одновременно ради защиты политического равенства от «ненадлежащего» влияния. «Медиа, как и выборы составляют главный шлюз между формированием общественного мнения и формированием „государственной воли“». По этой причине «страна является демократической только в той мере, в какой и медиа, и выборы являются структурно эгалитарными и политически значимыми»¹⁵⁴. То же самое можно сказать о финансовом вкладе в политические кампании или о частных деньгах в политике, которые выступают попыткой монополизировать ресурсы мнения. Максима демократического влияния согласуется с диархическим характером представительной демократии, поскольку она обращает внимание на защиту «цепочки общения» между гражданами и институтами, создающей публичное и политическое мнение. Задача этой максимы – заставить граждан и законодателей признавать и разоблачать «ненадлежащее влияние»; она утверждает, что демократическое правление должно требовать равного внимания и уважения со стороны законов и должностных лиц, а также равного внимания к возможностям граждан оказывать «влияние» на политический процесс. В соответствии с предпосылкой о мнении как форме суверенитета, максима демократического влияния выступает руководящим принципом для суждений и решений по вопросам, которые относятся к обстоятельствам формирования мнения и являются вопросами политической справедливости.

У каждой страны есть своя история посягательств на равенство, которые нуждаются в выявлении, разоблачении и устранении. Применение максимы демократического влияния к США повлекло бы перемены в логике невмешательства, которая родилась из «романтического представления о Первой поправке» как условии «рынка идей»¹⁵⁵. Этот вывод можно признать обоснованным, если рассмотреть вышеупомянутый аргумент Верховного суда о том, что «ненадлежащее влияние» – это причина коррупции, поскольку оно является нарушением равного «политического присутствия». И здесь выявляется и разоблачается та коррупция, что подрывает саму ценность равного гражданского участия, а не добродетель или какое-то иное благо, которое превосходит положение каждого гражданина в республике. В демократии коррупция – это, собственно говоря, нарушение принципа равенства политической свободы.

Кроме того, неравные возможности политической защиты интересов и идей должны оказать негативное влияние на убежденность граждан в равных возможностях участия. Это может привести к разрушению ценности демократии в мнениях граждан, а также убедить их в том, что бессмысленно идти на выборы, что, проголосовав за кандидата, они не почувствуют, что их взгляды стали более известными и более влиятельными. Подрыв доверия к работе институтов способен стать заметной угрозой представительной демократии, которая не может опираться на «глашатая» как средство информации и коммуникации, а должна, напротив, опираться на множество агентов-посредников. В силу косвенной формы политического неравенства (вытекающей из косвенной формы политической свободы), граждане, в социально-экономическом плане ущемленные и маргинализованные, порой лишаются того, что должно давать им голосование, а именно опоры в обществе и в институтах, в которых принимаются законы¹⁵⁶. Сегодня количество людей, которые «вынужденно молчат», поскольку они «социально исключены» и лишены политического значения, достаточно велико, чтобы граждане начали беспокоиться о будущем демократии. То, что Роберт Э. Гудин написал об иммигрантах, лишенных избирательного права, можно распространить на бедных и беспомощных граждан, которые в своем собственном политическом мире находятся на той же дальней периферии, что и иммигранты в большом мире: «Те, кто больше всего нуждаются в праве на высказывание, на кого больше всего влияют наши действия и решения, слишком часто оказываются в положении, в котором им труднее всего донести до нас свои чаяния. Действие на расстоянии (вред, который мы им причиняем) оказывается в современном мире гораздо более простым, чем голос на расстоянии (жалобы на причиненный ущерб, с которыми они к нам обращаются)»¹⁵⁷. Тревожный факт устоявшихся демократий состоит в том, что многие граждане похожи на бесправных иммигрантов, если говорить об эффективности их «голоса на расстояния», а также «действия на расстоянии».

Следовательно, в представительной демократии легко формируется политическое исключение: граждан не слышат, они на самом деле не представлены, хотя у них есть равное избирательное право, а силу влияния на законодателей едва ли можно «проверить»¹⁵⁸, притом что, как недавно заявил в своем мнении большинства по делу «SpeechNow.org v. Federal Election Commission» судья Верховного суда Энтони Кеннеди, нет доказательств того, что частные деньги в избирательных кампаниях «порождают коррупцию или видимость коррупции», поскольку «влияние на избранных официальных лиц или доступ к ним не означают, что эти лица коррумпированы»¹⁵⁹. Однако «существует значительный объем систематических, хотя и косвенных данных, подтверждающих, что финансовая поддержка со стороны групп интересов связана с законодательными результатами, работающими на эти интересы»¹⁶⁰. Кроме того, хотя судья Кеннеди ставит под вопрос причинно-следственную связь между влиянием и коррупцией, следует вспомнить о том, что замена добродетели и социально-исторической случайности нормативными принципами и процедурами была величайшим вкладом современного конституционализма в демократию, который противники регулирования финансирования кампаний в США, похоже, недооценивают, когда требуют, чтобы им предоставили эмпирические подтверждения коррупционного влияния этого финансирования на избранных официальных лиц. Средства post factum не были мудрой политикой, а потому были созданы процедуры, чтобы дать политической системе условия ex ante, позволяющие нейтрализовать дурное поведение. Однако эти противники – в показательном деле «Buckley v. Valeo» (1976), в котором рассматривалось финансирование кампаний, за которым последовали дела «Citizens United v. Federal Election Commission» (2010), а потом и «Speech Now.org v. Federal Election Commission» (2012) – постоянно отрицали то, что рассматриваемое поведение, связанное с деньгами и политической властью, ведет к коррупции.

Таков подход судьи Кеннеди в деле «Citizens United», но его утверждение, что значительные независимые расходы корпораций, создающие видимость особого доступа к официальным лицам, «не заставят избирателей потерять веру в нашу демократию», нисколько не убеждают¹⁶¹. Однако «угроза коррупции, проистекающая из зависимости от частных пожертвований, состоит именно в том, что выполнение важной представительной функции [законодательное обсуждение] будет нарушено. Тот факт (если он имеет место), что пожертвования влияют на голоса законодателей лишь частично, вряд ли может стать причиной для благодушия»¹⁶². Деннис Ф. Томпсон предложил поэтому понимать эти изощренные способы коррумпирования представителей без очевидных свидетельств коррупции, как «опосредованную коррупцию», при которой официальные политики не имеют личной выгоды, однако, будучи представителями нации, активно участвуют в обслуживании частных интересов. Такое участие наносит демократическому процессу вред как на стадии избирательной борьбы (поскольку оно создает условия для искажения результатов выборов), так и на стадии парламентского решения¹⁶³.

Судья Кеннеди не приводит никаких данных, которые были бы получены Конгрессом или другими источниками и подтверждали бы его заверения; тем не менее он приходит к выводу, что единственная причина, по которой корпорации или кто-либо другой готов тратить деньги, чтобы повлиять на публику, состоит в том, что последняя обладает «окончательным влиянием» на официальных политиков. Его вывод нацелен на уравнивание корпораций в гражданских и политических правах с гражданами как физическими лицами. Однако он не может доказать полное отсутствие данных о том, что американцы в последние годы потеряли веру в демократический потенциал своей политической системы и сомневаются в том, что их равные избирательные права дают им возможность сколь-нибудь ощутимо влиять на институты и представителей¹⁶⁴. Кроме того, общеизвестным историческим фактом является то, что билли о правах и конституции были написаны и приняты, когда отношение между политической властью и гражданским обществом, наконец, укрепилось и устоялось, так что такие конституции были признаком появления у субъекта возможности свободно влиять на власть выборных должностных лиц и в то же время контролировать ее.

Отношение между решением и обсуждением, составляющее диархию демократии, достаточно очевидно указывает на то, что, хотя только голоса имеют значение, а «само по себе публичное обсуждение ничего не решает», законодатели и граждане могут найти немало исторических и эмпирических данных, если пожелают доказать наличие этой связи между социальной властью и политическим влиянием вне и за пределами формального события выборов. Решение Верховного суда США от 2003 года, одобряющее проводимую Конгрессом реформу финансирования кампаний, подтверждает идею диархической природы демократии и максиму демократического влияния. Если говорить словами верховных судей Стивенса и О’Коннора, хотя тайное голосование не позволяет нам получить «конкретные подтверждения» того, что «деньги покупают влияние», это голосование не является достаточным индикатором состояния демократии, поскольку, собственно, это не единственная форма, которую принимает голос народа. «Конгресс не обязан игнорировать исторические данные, относящиеся к той или иной особой практике, или рассматривать поведение отдельно от его контекста». Короче говоря, мнение – это власть и тогда, когда оно используется для продвижения политической программы или финансирования кандидата, и тогда, когда оно применяется гражданами для выражения своего несогласия с мнением большинства или для запроса более полной информации по деятельности правительства. В результате всего этого равные возможности участия в суверенитете мнения становятся щекотливым вопросом, хотя нет доказательств того, что влияние на мнение отражается в решениях.

Максима демократического влияния основывается на идее представительной демократии как диархии. Она признает то, что политическое участие в представительной демократии является комплексным и означает не только выбор законодателей, но и опору на эффективных представителей, выступающих проводниками интересов как вне, так и внутри государственных институтов; короче говоря, оно означает наличие равных возможностей участия в публичном форуме в роли избирателей и граждан¹⁶⁵. Кроме того, она закрепляет нормативное значение демократического процедурализма в его безупречной способности опираться на равную свободу и воспроизводить ее. Наконец, она указывает на то, что демократическое правление должно ощущать ответственность за такое регулирование публичного форума мнений, которое наконец гарантировало бы всем равные возможности оказывать определенное влияние на политическую систему, даже если:

а) не все желают использовать эту возможность;

б) те, у кого больше материальных средств для оказания политического влияния, воздерживаются от их применения;

в) избранные политики достаточно добродетельны, чтобы не отвечать на давление влиятельных граждан.