Kitabı oku: «Besonderes Verwaltungsrecht»

Name: Besonderes Verwaltungsrecht
ISBN: 9783811472341

Yazı tipi:

Besonderes Verwaltungsrecht Band 3

www.cfmueller.de

Zitiervorschlag: Christoph Brüning, Kommunalverfassung in: Ehlers/Fehling/Pünder (Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, ⁴2021, § 64 Rn. 1 ff.

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ISBN 978-3-8114-7234-1

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Vorwort

Das Besondere Verwaltungsrecht wandelt sich in noch stärkerem Maße als die meisten anderen Rechtsgebiete. Denn es geht um das konkrete Handeln der Exekutive in weit ausfächernden Bereichen, das auf sich häufig ändernde Sachlagen reagieren muss und immer neuen Vorgaben des Gesetzgebers ausgesetzt ist. Zudem ist die aktuelle Rechtsprechung einzubeziehen und dem Diskussionsstand im Schrifttum Rechnung zu tragen. Dem entsprechend ist die Rechtsentwicklung seit Erscheinen der 3. Auflage des Lehr- und Handbuchs erheblich voran geschritten. Dies hat eine Neuauflage erforderlich gemacht.

Die grundsätzliche Konzeption des Lehr- und Handbuchs ist unverändert geblieben. Band 1 zum Öffentlichen Wirtschaftsrecht ist bereits 2019 erschienen. Vor kurzem kam Band 2 heraus, der sich mit dem Planungs-, Bau- und Straßenrecht, dem Umweltrecht, dem Gesundheitsrecht und dem Medien- und Informationsrecht befasst. Nun folgt Band 3. Hier hat sich der Kreis der Mitwirkenden verändert. Professor Dr. Thomas Würtenberger (Universität Freiburg), der das Lehr- und Handbuch in der zweiten Auflage mitherausgegeben hatte, ist nun auch als Autor ausgeschieden. In seiner Nachfolge wird das Europäische Sicherheitsrecht jetzt von Professorin Dr. Bettina Schöndorf-Haubold (Universität Gießen) und das Polizei- und Ordnungsrecht von Professor Dr. Hermann Pünder (Bucerius Law School) behandelt.

Die Herausgabe eines Werkes mit vielen Autorinnen und Autoren ist eine besondere Herausforderung. Leider kam es zu erheblichen Verzögerungen. Die Beiträge dieses Bandes sind im Wesentlichen auf dem Stand vom Sommer 2020. Die umfangreichen redaktionellen Arbeiten haben die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Lehrstuhls von Hermann Pünder für Öffentliches Recht, Verwaltungswissenschaft und Rechtsvergleichung durchgeführt. Ihnen allen sei nochmals sehr herzlich gedankt.

Wie Bücher im Allgemeinen leben auch Lehr- und Handbücher davon, dass sie auf Resonanz stoßen. Gerade auch kritische Stimmen sind willkommen, weil sie zu künftigen Verbesserungen beitragen können. Die Herausgeber und die Autorinnen und Autoren freuen sich über alle Stellungnahmen und Hinweise. Sie können wie bisher auf elektronischem Wege den Herausgebern übermittelt werden (Band 1: ehlersd@uni-muenster.de; Band 2: michael.fehling@law-school.de; Band 3: hermann.puender@law-school.de).

Münster und Hamburg, im November 2020

Dirk Ehlers

Michael Fehling

Hermann Pünder

Inhalts- und Autorenübersicht

Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Zehntes Kapitel Kommunalrecht

§ 64Kommunalverfassung Prof. Dr. Christoph Brüning, Kiel

§ 65Kommunale Zusammenarbeit Prof. Dr. Thorsten Ingo Schmidt, Potsdam

Elftes Kapitel Haushalts- und Abgabenrecht

§ 66Haushaltsrecht Prof. Dr. Hanno Kube, LL.M. (Cornell), Heidelberg

§ 67Abgabenrecht Prof. Dr. Christian Waldhoff, Berlin

Zwölftes Kapitel Ordnungsrecht

§ 68Europäisches Sicherheitsrecht Prof. Dr. Bettina Schöndorf-Haubold, Gießen

§ 69Polizei- und Ordnungsrecht Hermann Pünder, LL.M. (Iowa), Hamburg

§ 70Versammlungsrecht Prof. Dr. Christoph Enders, Leipzig

§ 71Katastrophenschutzrecht Prof. Dr. Wolfgang Köck, Leipzig

§ 72Ausländerrecht Prof. Dr. Winfried Kluth, Halle

§ 73Asylrecht Prof. Dr. Silke Ruth Laskowski, Kassel

§ 74Wehr- und Zivilverteidigungsrecht Prof. Dr. Martin Oldiges †/Prof. Dr. Ralf Brinktrine, Würzburg

Dreizehntes Kapitel Sozialrecht

Erster AbschnittAllgemeines Sozialrecht

§ 75Grundlagen des Sozialrechts Prof. Dr. Ulrich Becker, LL.M. (EHI), München, Prof. Dr. Thorsten Kingreen, Regensburg und Prof. Dr. Stephan Rixen, Bayreuth

Zweiter AbschnittSozialversicherungsrecht

§ 76Krankenversicherungs- und Gesundheitsrecht Prof. Dr. Thorsten Kingreen, Regensburg

§ 77Soziale Pflegeversicherung Prof. Dr. Stephan Rixen, Bayreuth

§ 78Unfallversicherungsrecht Prof. Dr. Ulrich Becker, LL.M. (EHI), München

§ 79Rentenversicherungsrecht Prof. Dr. Ulrich Becker, LL.M. (EHI), München

§ 80Arbeitslosenversicherungsrecht (als Teil der Arbeitsförderung) Prof. Dr. Stephan Rixen, Bayreuth

Dritter AbschnittSoziale Hilfe, Förderung und Entschädigung

§ 81Arbeitsförderung, Grundsicherung für Arbeitsuchende und Sozialhilfe Prof. Dr. Peter Axer, Heidelberg

§ 82Familien-, Kinder-, Jugend- und Ausbildungshilfe Prof. Dr. Margarete Schuler-Harms, Hamburg

§ 83Teilhabe behinderter Menschen Prof. Dr. Felix Welti, Kassel

§ 84Soziales Entschädigungsrecht Prof. Dr. Ursula Köbl, Freiburg

Vierzehntes Kapitel Bildungsrecht

§ 85Hochschule und Wissenschaft Prof. Dr. Max-Emanuel Geis, Erlangen-Nürnberg

§ 86Schulrecht Prof. Dr. Johannes Rux, Karlsruhe

Fünfzehntes Kapitel Recht des Öffentlichen Dienstes

§ 87Beamtenrecht Prof. Dr. Dr. h.c. Ulrich Battis, Berlin

§ 88Arbeitnehmer im Öffentlichen Dienst Prof. Dr. Dr. h.c. Ulrich Battis, Berlin

§ 89Personalvertretungsrecht Prof. Dr. Dr. h.c. Ulrich Battis, Berlin

Stichwortverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Inhalts- und Autorenübersicht

Zehntes Kapitel Kommunalrecht

§ 64Kommunalverfassung

A.Gegenstand

B.Stellung der Gemeinden im Staat

I.Institution der Gemeinde

II.Die Verfassungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG

III.Weitere Verfassungsgarantien

IV.Kommunale Selbstverwaltung und Unionsrecht

V.System kommunaler Aufgaben und Kommunalaufsicht

C.Die Binnenorganisation der Gemeinden

I.Gemeindeverfassungssysteme

II.Organe der Gemeinde

III.Das Volk in der Gemeinde

D.Formen und Instrumente gemeindlichen Handelns

I.Rechtsetzung der Gemeinden

II.Die Regelung konkreter Rechtsverhältnisse

III.Öffentliche Einrichtungen

E.Das Recht der Landkreise

I.Rechtsstellung

II.Aufgaben

III.Organe des Landkreises

IV.Einwohner des Landkreises

§ 65Kommunale Zusammenarbeit

A.Einführung

I.Begriff

II.Typische Aufgabenfelder kommunaler Kooperation

III.Vor- und Nachteile kommunaler Kooperation

IV.Kooperationsbegünstigende und -hemmende Faktoren

V.Gang der Darstellung

B.Geschichte

I.Frühformen

II.Preußische Landgemeindeordnungen 1891, 1892 und 1897

III.Preußisches Zweckverbandsgesetz 1911

IV.Sächsisches Gesetz über Gemeindeverbände 1910

V.Reichszweckverbandsgesetz 1939

C.Rechtsquellen des kommunalen Kooperationsrechts im Überblick

D.Verfassungsrechtliche Grundlagen

E.Europarechtliche Einflüsse

I.Europäische Union

II.Europarat

F.Überblick über die gesetzlichen Regelungen

I.Kooperationsgesetze der Länder

II.Sonstige kommunalrechtliche Regelungen

III.Gesellschaftsrecht des Bundes

IV.Weitere gesetzliche Grundlagen

G.Allgemeine Regeln der Zusammenarbeit

I.Übertragbare Aufgaben

II.Übertragbare Befugnisse

III.Interne Willensbildung

IV.Vertretung nach außen

V.Beteiligung der Aufsichtsbehörde

VI.Kommunale Zusammenarbeit und Vergaberecht

H.Arbeitsgemeinschaft

I.Öffentlich-rechtliche Vereinbarung

I.Mandatierende Vereinbarung

II.Delegierende Vereinbarung

J.Zweckverband

I.Mögliche Mitglieder

II.Bildung des Zweckverbandes

III.Rechtsfolgen der Verbandsbildung

IV.Veränderungen des Mitgliederkreises

V.Auflösung des Zweckverbandes

VI.Interne Organisation des Zweckverbandes

VII.Rechtsetzung des Zweckverbandes

VIII.Finanzierung eines Zweckverbandes

IX.Besteuerung des Zweckverbandes

K.Gemeinsame öffentlich-rechtliche Anstalt

I.Mögliche Träger der Anstalt

II.Bildung der gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt

III.Rechtsfolgen der Anstaltsbildung

IV.Veränderungen des Trägerkreises

V.Auflösung der gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt

VI.Interne Organisation der gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt

VII.Rechtsetzung der gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt

VIII.Finanzierung der gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt

IX.Besteuerung der gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt

L.Einzelne privatrechtliche Kooperationsformen

I.Privatrechtlicher Vertrag

II.Privatrechtliche Gesellschaft

M.Mehrstufige Kooperationsformen

I.„Anreicherung“ einer juristischen Person

II.Kombination mehrerer juristischer Personen

N.Grenzüberschreitende Kooperation

I.Landesgrenzen überschreitende Kooperation

II.Bundesgrenzen überschreitende Kooperation

O.Kommunale Spitzenverbände

Elftes Kapitel Haushalts- und Abgabenrecht

§ 66Haushaltsrecht

A.Grundlagen

I.Begriffsbestimmung und Bedeutung

II.Historische Entwicklung

III.Rechtsquellen des geltenden Haushaltsrechts

B.Rechtsnatur und Rechtswirkungen des Haushaltsrechts

I.Verfassungsrechtliche Grundlagen

II.Grundsatzgesetzgebung

III.Die Haushaltsordnungen und weitere einfachgesetzliche Vorgaben

IV.Das periodische Haushaltsgesetz

V.Verhältnis zum Verwaltungsrecht

C.Haushaltsgrundsätze

I.Vollständigkeit

II.Bruttoveranschlagung

III.Einheit

IV.Klarheit und Wahrheit

V.Sachliche und zeitliche Spezialität

VI.Vorherigkeit

VII.Periodizität

VIII.Formaler Haushaltsausgleich

IX.Gesamtdeckung (Non-Affektation)

X.Öffentlichkeit

XI.Fälligkeit

XII.Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit

XIII.Europäische Haushaltsdisziplin und gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht

D.Finanzplanung und Haushaltskreislauf

I.Mehrjährige Finanzplanung

II.Haushaltskreislauf

§ 67Abgabenrecht

A.Abgabenrecht als Teil des Verwaltungsrechts

I.Abgabenrecht zwischen Eigenstand und (Wieder-)Eingliederung in das Verwaltungsrecht

II.Geld und Abgaben als Steuerungsinstrumente im Verwaltungsrecht

B.Abgabentypologie und verfassungsrechtliche Vorgaben für die Abgabenerhebung

I.Abgabenbegriff und Abgabensystematik

II.Kein numerus clausus der Abgabentypen

III.Abgabentypen

IV.Sonstige Einnahmequellen von Staat und Verwaltung

V.Rechtsbindung staatlicher Abgabenerhebung

C.Steuerrecht

I.Steuerbegriff

II.Steuergesetzgebungskompetenzen

III.Steuerertragskompetenzen

IV.Steuerverwaltungskompetenzen

V.Steuerarten und Steuersystem

VI.Die Abgabenordnung als Prototyp verwaltungsrechtlicher Kodifikation – Grundfragen des Steuerverwaltungsrechts

D.Gebührenrecht

I.Gebührenbegriff

II.Verfassungsrechtliche und einfachgesetzliche Grenzen der Gebühr

III.Gebührentypen

IV.Gebührengesetzgebungs- und Gebührenertragskompetenzen

E.Beitragsrecht

I.Beitragsbegriff und Beitragstypen

II.Verfassungsrechtliche und einfachrechtliche Grenzen des Beitrags

III.Beitragsgesetzgebungs- und Beitragsertragskompetenz

F.Recht der Sonderabgaben

I.Begriff, Entstehung und Typen von Sonderabgaben

II.Verfassungsrechtliche Anforderungen

III.Gesetzgebungs-, Ertrags- und Verwaltungskompetenz

G.Sonstige Abgaben

I.Besondere Ausgleichs- und Lenkungsabgaben

II.Abgaben im Sozialversicherungsrecht

III.Rundfunkbeitrag

H.Kommunale Abgaben

I.Kommunale Finanzautonomie in Bezug auf Steuern und Abgaben

II.Kommunale Gebühren und Beiträge

III.Bundesrechtlich geregelte Steuern mit kommunaler Ertragshoheit (Gewerbesteuer, Grundsteuer)

IV.Örtliche Verbrauch- und Aufwandsteuern

V.Kommunales Steuer- und Abgabenerhebungsverfahren

J.Umweltabgaben

I.Begriff, ökonomischer und politischer Hintergrund

II.Arten und Typen von Umweltabgaben

III.Rechtsprobleme von Umweltabgaben

IV.Umweltabgaben im Unionsrecht

K.EU-Abgaben und Einwirkungen des Unionsrechts auf das Abgabenrecht

I.Finanzierung der EU und das weitgehende Fehlen von EU-Abgaben

II.Einwirkungen auf mitgliedstaatliche Abgaben

Zwölftes Kapitel Ordnungsrecht

§ 68Europäisches Sicherheitsrecht

A.Die Europäisierung und Internationalisierung der Gefahrenabwehr

I.Sicherheits- und Polizeirecht in der Europäischen Union

II.Internationale Gewährleistung innerer Sicherheit

B.Sicherheitsgewährleistung im Europäischen Verwaltungsverbund

I.Souveränität und Sicherheit: Die Kompetenzverteilung im Bereich der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts

II.Regelungsbereiche unionaler Sicherheitsgewährleistung

III.Agenturen als zentrale Akteure der europäischen Sicherheitsarchitektur

C.Ausprägungen des europäischen Sicherheitsrechts

I.Ausgangspunkt: Sicherheitsrecht als Kooperationsrecht

II.Sicherheitsrechtliches Informationsrecht

III.Sicherheitsrechtliches Einsatzrecht am Beispiel gemeinsamer Grenzschutz-Teams

IV.Ausblick und Auftrag: (Grund-)Rechts- und Datenschutz

§ 69Polizei- und Ordnungsrecht

A.Grundlagen

I.Gefahrenabwehr im Spannungsfeld von Sicherheit und Freiheit

II.Historischer Hintergrund

III.Rechtsgrundlagen der Gefahrenabwehr

IV.Behörden der Gefahrenabwehr

V.Abgrenzung des Gefahrenabwehrrechts

VI.Gefahrenabwehr im System des Verwaltungshandelns und Rechtsschutzfragen

B.Grundmodell der Gefahrenabwehr: Einzelfallmaßnahmen auf Grundlage einer Generalklausel

I.Unbestimmte Rechtsbegriffe, Ermessen, gerichtliche Kontrolldichte

II.Schutzgüter der Generalklauseln

III.Gefahrenlage

IV.Adressaten der Gefahrenabwehrmaßnahmen

V.Ermessen

VI.Formelle Rechtmäßigkeit

C.Modifikationen des Grundmodells durch Standardbefugnisse

I.Rechtsnatur, Verhältnis zur Verwaltungsvollstreckung und Rechtsschutz

II.Systematischer Überblick

III.Standardbefugnisse zur Informationsbeschaffung und -verarbeitung

IV.Standardbefugnisse zur unmittelbaren Gefahrbeseitigung

V.Neuere Maßnahmen

D.Modifikationen des Grundmodells beim Erlass von Gefahrenabwehrverordnungen

I.Ermächtigungsgrundlagen

II.Abstrakte Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung

III.Adressatenkreis

IV.Ermessensentscheidung

V.Formelle Rechtmäßigkeit

E.Durchsetzung von Polizei- und Ordnungsverfügungen und unmittelbare Ausführung

I.Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen im gestreckten Verfahren

II.Zwangsmittel

III.Unmittelbare Ausführung (oder „Sofortvollzug“) einer Maßnahme ohne vorherige Grundverfügung im verkürzten Verfahren

F.Ersatzansprüche

I.Ansprüche der Verwaltung

II.Ansprüche der Betroffenen

§ 70Versammlungsrecht

A.Einführung

I.Geschichtliche Grundlagen des Versammlungsrechts, landesrechtliche Neuregelungen

II.Die Verfassungsgarantie der Versammlungsfreiheit

III.Verhältnis der Versammlungsfreiheit und des Versammlungsrechts zur Meinungsfreiheit

B.Staatsfreiheit und staatlicher Schutz von Versammlungen

I.Erlaubnisfreiheit, begrenzende Pflichten und Kooperationsverhältnis

II.Störungsverbot, Schutzaufgabe, Anspruch auf Einschreiten

III.Innere und äußere Versammlungsordnung

C.Möglichkeiten der behördlichen Beschränkung von Versammlungen unter freiem Himmel

I.Rechtsgüterschutz zugunsten der Allgemeinheit und Dritter (allgemeine Eingriffsvoraussetzungen)

II.Versammlungsrechtliche Maßnahmen (Eingriffsmittel) und ihre Grenzen

III.Besondere Schutzzwecke und Eingriffsvoraussetzungen

D.Möglichkeiten der behördlichen Beschränkung von Versammlungen in geschlossenen Räumen

E.Datenerhebung bei Versammlungen

I.Bild- und Tonaufnahmen und -aufzeichnungen

II.Abstufung der Eingriffsvoraussetzungen

III.Erfordernis gesetzlicher Ermächtigung (Eingriffsdefinition)

§ 71Katastrophenschutzrecht

A.Zur Aktualität des Katastrophenschutzes und des Katastrophenschutzrechts

B.Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen – Der Katastrophenschutz in Abgrenzung zum Zivilschutz und zur Prävention

C.Grundzüge des Katastrophenschutzrechts

I.Begriff der Katastrophe und Feststellung des Katastrophenfalles

II.Katastrophenschutzbehörden und sonstige Einrichtungen des Katastrophenschutzes

III.Die Aufgaben des Katastrophenschutzes

IV.Die Durchführung des Katastrophenschutzes

D.Grenzüberschreitender Katastrophenschutz, insbesondere EU-Recht

§ 72Ausländerrecht

A.Grundlagen

I.Migration als soziales Phänomen – Entwicklung der Migrationspolitik

II.Migration als Gegenstand des Rechts und der Rechtswissenschaften

III.Migration als Gegenstand anderer Wissenschaftsdisziplinen und ihre Bedeutung für das Migrationsrecht – zur Interdisziplinarität der Migrationsrechtswissenschaft

IV.Die Rechtsquellen des Ausländerrechts

V.Die Systematik und Steuerungsfunktionen des Ausländerrechts

B.Die Einreise und der Aufenthalt von Ausländern

I.Der rechtliche Rahmen im Überblick

II.Rechtsbegriff der Einreise

III.Systematik der Einreiseregelungen

IV.Die allgemeinen Einreisevoraussetzungen

V.Unerlaubte Einreise und Einreiseverweigerung/Zurückweisung

VI.Der illegale Aufenthalt

VII.Funktionen und Systematik der Aufenthaltstitel

VIII.Verfahren der Erteilung, Verlängerung und Beendigung von Aufenthaltstiteln

IX.Die einzelnen Aufenthaltstitel

X.Die einzelnen Aufenthaltszwecke

XI.Die Duldung

XII.Einreise- und Aufenthaltsverbote nach § 11 AufenthG

C.Die Freizügigkeit (Einreise und Aufenthalt) von Unionsbürgern

I.Die primärrechtlichen Grundlagen der Freizügigkeit von Unionsbürgern

II.Die EU-Freizügigkeitsrichtlinie und das Freizügigkeitsgesetz/EU

III.Das Recht auf Einreise und Aufenthalt von Unionsbürgern

IV.Das Daueraufenthaltsrecht von Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen

D.Ende und Beendigung des Aufenthaltsrechts von Unionsbürgern und Drittstaatsangehörigen

I.Die gesetzliche Systematik der Aufenthaltsbeendigung und Ausreisepflicht nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU und dem AufenthG im Überblick

II.Die Beendigung des Einreise- und Aufenthaltsrechts von Unionsbürgern

III.Aufenthaltsbeendigung und Ausweisung nach dem AufenthG

IV.Die Ausweisung

E.Die Durchsetzung aufenthaltsbeendender Maßnahmen

I.Die Zurückschiebung

II.Die Abschiebung

III.Die Abschiebungshindernisse des § 60 AufenthG

IV.Die Abschiebungshaft

V.Die Auslieferung

F.Integrationsverwaltungsrecht

I.Begriff und Konzeption der Integration

II.Integrationsinstrumente

III.Integrationsprogramme und Integrationsvereinbarungen

G.Assoziationsrechtliche Regelungen für türkische Staatsangehörige

I.Der Rechtsrahmen

II.Das Aufenthaltsrecht türkischer Staatsangehöriger

III.Verlust des Aufenthaltsrechts

IV.Die Stand-Still-Klausel

§ 73Asylrecht

A.Bedeutung und historische Entwicklung

B.Internationales Asyl- und Flüchtlingsrecht

I.Genfer Flüchtlingskonvention

II.Internationale Menschenrechtsabkommen

III.Europäische Menschenrechtskonvention

C.Europäisches Asyl- und Flüchtlingsrecht

I.Primärrechtliche Ebene

II.Sekundärrechtliche Ebene

D.Deutsches Asyl- und Flüchtlingsrecht im Gemeinsamen Europäischen Asylsystem

I.Westdeutscher Sonderweg

II.Reform des Asylrechts

III.Europäisierung des Asylrechts

IV.Grundrecht auf Asyl: Art. 16a GG

E.Rechtsfolgen der Anerkennung

F.Wegfall der Asylberechtigung

G.Grundzüge des Anerkennungsverfahrens

I.Bundesamt für Migration und Flüchtlinge

II.Grenzbehörde, Ausländerbehörde, Polizei

III.Flughafenverfahren

H.Asylbewerberleistungsgesetz

I.Ausblick

§ 74Wehr- und Zivilverteidigungsrecht

A.Wehrverfassung

I.Wehrhoheit der Bundesrepublik Deutschland

II.Der Auftrag der Bundeswehr

III.Die Bundeswehr im Verfassungsgefüge der Bundesrepublik

B.Streitkräfte und Wehrverwaltung

I.Das Trennungsprinzip – Funktion und Bedeutung

II.Organisation der Streitkräfte und der Wehrverwaltung

III.Befugnisse der Bundeswehr gegenüber Dritten

C.Das Wehrdienstverhältnis

I.Das Dienstverhältnis des Soldaten

II.Wehrpflichtrecht

D.Zivilverteidigung

I.Begriff und Bedeutung

II.Die Notstandsverfassung für den Verteidigungsfall

III.Zivilschutz

IV.Sicherstellung der Versorgung

V.Unterstützung der Streitkräfte

Dreizehntes Kapitel Sozialrecht

Erster AbschnittAllgemeines Sozialrecht

§ 75Grundlagen des Sozialrechts

A.Begriff und Gegenstand des Sozialrechts

I.Entstehung und Entwicklung

II.Verortung in der Rechtsordnung und Systematisierung

B.Vorgaben des höherrangigen und internationalen Rechts

I.Recht der Europäischen Union

II.Verfassungsrecht

III.Völkerrecht

C.Verwaltungsrechtliche Strukturen

I.Sozialrecht als allgemeines und besonderes Verwaltungsrecht

II.Allgemeines Verwaltungsrecht im Sozialverwaltungsverfahrensrecht: Gemeinsamkeiten und Unterschiede

III.Besonderheiten des Rechtsschutzes: Die Sozialgerichtsbarkeit

D.Rechtsverhältnisse

I.Typologie

II.Das Versicherungs- und Leistungsverhältnis

III.Das Beschaffungs- und Bereitstellungsverhältnis

IV.Das Erfüllungsverhältnis

Zweiter AbschnittSozialversicherungsrecht

§ 76Krankenversicherungs- und Gesundheitsrecht

A.Zweck und Anlage

I.Systemstrukturen

II.Entstehung und Entwicklung

B.Rechtsbeziehungen und Rechtsquellen im Überblick

C.Das Mitgliedschaftsverhältnis I: Parteien

I.Versicherter Personenkreis

II.Krankenkassen

D.Das Mitgliedschaftsverhältnis II: Finanzierung

I.Finanzierungsquellen im Überblick

II.Das Beitragsrecht

III.Die Organisation der Finanzierung: Gesundheitsfonds und Risikostrukturausgleich

E.Das Mitgliedschaftsverhältnis III: Der Leistungsanspruch des Versicherten

I.Der Leistungsanspruch im Überblick

II.Der Leistungsanspruch im Einzelnen

F.Das Leistungserbringungsverhältnis

I.Typologie der Rechtsbeziehungen

II.Das anwendbare Recht

§ 77Soziale Pflegeversicherung

A.Die „Fünfte Säule“ der Sozialversicherung – Entstehungshintergründe, Rahmen, Steuerungsgrundsätze

I.Die Pflegeversicherung als „Nachzügler“ der sozialen Sicherheit

II.Aufgabe der Pflegeversicherung

III.Die Pflegeversicherung als „Volksversicherung“ für sozial und privat Versicherte – Vorbild für die „Bürgerversicherung“?

IV.Organisatorische Nähe zur gesetzlichen Krankenversicherung

V.Rechtsverhältnisse in der sozialen Pflegeversicherung: Sicherstellungsauftrag, pflegeversicherungsrechtliches Dreiecksmodell

VI.Steuerungsgrundsätze der Pflegeversicherung

B.Der Sozialleistungsanspruch im SGB XI: Versicherungsverhältnis (einschl. Beitragspflicht), Anspruchsnormen

I.Versicherungsverhältnis

II.Beitragsrecht, insb. zum „generativen Beitrag“ der Eltern

III.Pflegebedürftigkeit (§ 14 SGB XI), Pflegegrade (§ 15 SGB XI), Pflegebegutachtung (§§ 17, 18 SGB XI)

IV.Leistungen der Pflegeversicherung im Überblick, insb. zur sozialpolitischen Problematik der gedeckelten Finanzierung von Härtefällen

C.Leistungserbringungsrecht, insb. Qualitätssicherung

I.Korporatistische Logik des Leistungserbringerrechts des SGB XI

II.Vergütungsrecht im SGB XI

III.Schnittstellen zum (Landes-)Heimrecht, insb. bei der Qualitätssicherung

§ 78Unfallversicherungsrecht

A.Zweck und Anlage

I.Systemstrukturen

II.Entstehung und Entwicklung

B.Organisation und Finanzierung

I.Träger der Unfallversicherung

II.Finanzierung

C.Rechtsverhältnisse

I.Grundsätze

II.Versicherte Personen

III.Leistungserbringung

D.Versicherungsfälle

I.Grundsätze

II.Arbeitsunfälle

III.Berufskrankheiten

E.Leistungen

I.Grundsätze

II.Sachleistungen

III.Entgeltersatzleistungen

F.Haftungsbefreiung

I.Grundsätze

II.Befreiungstatbestände

III.Haftung gegenüber Sozialversicherungsträgern

§ 79Rentenversicherungsrecht

A.Zweck und Anlage

I.Systemstrukturen

II.Entstehung und Entwicklung

B.Organisation und Finanzierung

I.Träger der Rentenversicherung

II.Finanzierung

C.Rechtsverhältnisse

I.Systematik

II.Versicherte Personen

III.Leistungserbringung

D.Versicherungsfälle

I.Alter

II.Erwerbsminderung

III.Tod

E.Leistungen

I.Leistungen zur Teilhabe

II.Renten

§ 80Arbeitslosenversicherung (als Teil der Arbeitsförderung)

A.Von der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsförderung: Funktionales Verständnis von Arbeitslosenversicherung

I.Arbeitslosenversicherung als Teil einer umfassend verstandenen Arbeitsförderung

II.Die Arbeitslosenversicherung als Alternative zur „Armenfürsorge“ für Arbeitslose – historische Hintergründe

B.Grundlagen: Organisation, Versicherungspflicht, Leistungsrecht

I.Bundesagentur für Arbeit

II.Versicherungspflicht

III.Entgeltersatzleistungen: Arbeitslosengeld, Kurzarbeitergeld, Insolvenzgeld

C.Resümee: Das Verhältnis von Arbeitslosenversicherung (SGB III) und „Armenfürsorge“ für Arbeitsuchende (SGB II) als ungelöstes Zukunftsproblem

Dritter AbschnittSoziale Hilfe, Förderung und Entschädigung

§ 81Arbeitsförderung, Grundsicherung für Arbeitsuchende und Sozialhilfe

A.Grundlagen

I.Teilgebiete des Sozialrechts

II.Teilgebiete des Besonderen Verwaltungsrechts

III.Gerichtszuständigkeit

IV.Entwicklung und Verhältnis der Rechtsgebiete

B.Arbeitsförderung

I.Verfassungs- und europarechtliche Vorgaben

II.Das SGB III

C.Grundsicherung für Arbeitsuchende

I.Grundsätze, verfassungs- und europarechtliche Vorgaben

II.Organisation und Finanzierung

III.Leistungsberechtigte und Leistungen

D.Sozialhilfe

I.Grundsätze, verfassungs- und europarechtliche Vorgaben

II.Organisation und Finanzierung

III.Leistungsberechtigte und Leistungen

§ 82Familien-, Kinder-, Jugend- und Ausbildungshilfe

A.Leistungen

I.Finanzielle Hilfen

II.Personenbezogene Dienstleistungen der Kinder- und Jugendhilfe

B.Transnationale und unionsrechtliche Bezüge

C.Verfassungsrechtlicher Rahmen

I.Aufträge

II.Leitlinien und Grenzen

III.Kompetenzordnung

D.Geldleistungen sowie Bildungs- und Teilhabeleistungen

I.Leistungsberechtigung

II.Trägerschaft und Verwaltung

III.Besonderheiten im Verwaltungsverfahren

IV.Ausgewählte Rechtsschutzfragen

E.Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe

I.Leistungsberechtigung und Prinzip der Freiwilligkeit

II.Leistungsträger/Verpflichtete

III.Modalitäten der Aufgabenerfüllung und Leistungserbringung

IV.Besonderheiten im Verwaltungsverfahren

V.Ausgewählte Rechtsschutzfragen

§ 83Teilhabe behinderter Menschen

A.Grundlagen

I.Behinderung

II.Grund- und Menschenrechte, soziale Staatsziele

B.Sozialrecht

I.Lebensunterhalt behinderter Menschen

II.Gemeinsames Rehabilitations- und Teilhaberecht: SGB IX – Teil 1

III.Leistungsgesetze und Rehabilitationsträger

IV.Pflege und Behinderung

V.Schwerbehindertenrecht: SGB IX – Teil 3

VI.Blindengeld

C.Behindertengleichstellungsrecht

I.Behindertengleichstellungsgesetze (BGG)

II.Weitere Normen

§ 84Soziales Entschädigungsrecht

A.Begriff, Aufgaben und historische Entwicklung des Rechts der Sozialen Entschädigung (SER)

I.Begriff und Aufgaben

II.Historische Entwicklung

III.Dringende Reformanliegen – weitreichende Berücksichtigung mit dem SER-RG von 2019

B.Normenbestand im Übergang

I.BVG als Leitgesetz und Katalog der Verweisungs- oder Anhanggesetze

II.Untergesetzliche Vorschriften

III.Überleitungsrecht nach der Wiedervereinigung

IV.SER-RG mit überwiegendem Inkrafttretensaufschub bis 1.1.2024

C.Die Kausalitätsstruktur der Entschädigungstatbestände – Beweisanforderungen – Graduierung der Schädigungsfolgen

I.Mehrgliedrige Kausal- und Zurechnungszusammenhänge – haftungsbegründende und haftungsausfüllende Kausalität – Theorie der wesentlichen Bedingung

II.Einzelfragen zur Kausalität

III.Beweisanforderungen – Beweiserleichterungen – Kann-Versorgung

IV.Der Grad der Schädigungsfolgen (GdS) nach der VersMedV-Tabelle

D.Die Entschädigungstatbestände im Einzelnen

I.Bundesversorgungsgesetz (BVG) und Soldatenversorgungsgesetz (SVG)

II.Zivildienstgesetz (ZDG) und Bundesgrenzschutzgesetz (BGSG)

III.Häftlingshilfegesetz (HHG)

IV.Einheitsfolgenrecht

V.Entschädigung für Impfschäden – Infektionsschutzgesetz (IfSG)/§ 24 SGB XIV

VI.Entschädigung für Gewaltopfer – Opferentschädigungsgesetz (OEG)/§§ 13 ff. SGB XIV

E.Die Entschädigungsleistungen

I.Allgemeines zu Ausgestaltung und Entwicklung

II.Leistungen in einer Traumaambulanz – §§ 31 bis 37 SGB XIV

III.Heilbehandlung und Krankenbehandlung, Hilfsmittel, Versorgungskrankengeld und Beihilfe, Versehrtenleibesübungen – §§ 10 bis 14 BVG

IV.Beschädigtenrenten, Zuschläge für Ehegatten-, Lebenspartner- und Kinder, Pflegezulage, Bestattungs- und Sterbegeld

V.Hinterbliebenenversorgung

VI.Soldatenversorgungsrechtliche Neuentwicklungen

VII.Kriegsopferfürsorge – §§ 25 bis 27j BVG

VIII.Härteausgleich – § 89 BVG

IX.Grundzüge des neuen Leistungsrechts der SozE

X.Besitzstandswahrung

F.Organisation, Verwaltungsverfahren und Rechtsweg

G.Realisierte Reformansätze – diskussionswürdige Aspekte

I.Zu Ausmaß und Dringlichkeit des Reformbedarfs

II.Zu Vereinfachungen und materiellen Leistungsverbesserungen

III.Zur konzeptionellen Entwicklung des SER

Vierzehntes Kapitel Bildungsrecht

§ 85Wissenschaft und Hochschule

A.Verfassungsrechtliche Grundlagen

I.Geschichte der Wissenschaftsfreiheit

II.Der Wissenschaftsbegriff des Grundgesetzes

III.Ebenen der Grundrechtsgewährleistung

B.Hochschularten und -organisation

I.Hochschularten und ihre Aufgaben

II.Organisation der Hochschulen

C.Hochschullehrerdienstrecht

I.Begriff und Einstellungsvoraussetzungen des Hochschullehrers

II.Dienstrechtliche Stellung und Aufgaben der Hochschullehrer

III.Besoldung und Nebentätigkeitsrecht

D.Hochschulzugangsrecht und Kapazitätsrecht

I.Der Anspruch auf ein Studium

II.Hochschulzugangsrecht

III.Hochschulzulassungs- und Kapazitätsrecht

IV.Rechtsschutz im Zugangs- und Kapazitätsrecht

E.Lehre, Studium und Prüfungen

I.Lehre

II.Studium, Status der Studierenden und Studiengänge

III.„Bologna-Prozess“

IV.Grundsätze des Prüfungsrechts

V.Akademische Grade, Promotion, Habilitation

F.Recht der Forschung und des Wissenstransfers

I.Allgemeines

II.Forschungsinhalte, -arten und -transfer

III.Organisationsformen der Forschung

IV.Forschungsfinanzierung

G.Hochschulfinanzierung

I.Grundausstattung, Einnahmen und Ausgaben der Hochschulen

II.Studienbeiträge

III.Hochschulhaushalt und Rechnungslegung

IV.Leistungsorientierte Mittelverteilung und Zielvereinbarungen

§ 86Schulrecht

A.Grundlagen

I.Das Schulrecht und seine verfassungsrechtlichen Grundlagen

II.Die unterverfassungsrechtlichen Rechtsquellen des Schulrechts

III.Europäisierung des Schulrechts

IV.Pädagogik und Schulrecht

B.Schulorganisation

I.Aufbau des Schulwesens

II.Schulträgerschaft/innere und äußere Schulangelegenheiten

III.Der Status der Lehrkräfte und Schulleiter

IV.Die Schulverfassung (einschließlich der Mitwirkung der Beteiligten)

V.Die Schulaufsicht und die Schulaufsichtsbehörden

C.Das Schulverhältnis

I.Grundlagen des Schulverhältnisses

II.Die Schulpflicht

III.Das Recht auf Bildung

IV.Das Schulverhältnis im Einzelnen

V.Leistungsbewertung, Prüfungen, Versetzung

VI.Schülerbetreuung (Lernmittelfreiheit, andere Hilfen)

Fünfzehntes Kapitel Recht des Öffentlichen Dienstes

§ 87Beamtenrecht

A.Geschichte und Rechtsquellen

I.Historischer Abriss

II.Die Rechtsquellen des Beamtenrechts

B.Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums

I.Der Schutz des Berufsbeamtentums

II.Das Beamtenverhältnis als öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis

III.Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG

C.Das Beamtenverhältnis

I.Grundlagen

II.Die Ernennung

III.Veränderungen des Beamtenverhältnisses

IV.Beendigung des Beamtenverhältnisses

D.Pflichten und Rechte des Beamten

I.Grundlagen

II.Pflichten

III.Rechte des Beamten

IV.Folgen der Nichterfüllung von Pflichten

E.Rechtsschutz

I.Außergerichtlicher Rechtsschutz

II.Gerichtlicher Rechtsschutz

F.Besondere Beamtenverhältnisse

I.Bundesrecht

II.Landesrecht

III.Ehrenbeamte

IV.Kirchliche Bedienstete

V.Zur Abgrenzung: Dienstordnungsangestellte

VI.Beamte der EU

VII.Beamte sonstiger über- und zwischenstaatlicher Einrichtungen

§ 88Arbeitnehmer im Öffentlichen Dienst

A.Das Arbeitsverhältnis/Grundlagen

I.Arbeitnehmer und Beamte

II.Der Arbeitsvertrag

B.Wesentliche Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag

I.Rechte und Pflichten des Arbeitgebers

II.Rechte und Pflichten des Arbeitnehmers

C.Kollektives Arbeitsrecht

I.Tarifverträge im öffentlichen Dienst

II.Koalitionsfreiheit

§ 89Personalvertretungsrecht

A.Allgemeines

B.Personalratspflichtige Verwaltungen

C.Die Wahl der Personalvertretung

D.Aufgaben des Personalrats

I.Allgemeine Aufgabenstellung

II.Beteiligungsrechte

III.Gerichtliches Verfahren

E.Organisation und Verfahren

I.Organisation

II.Verfahren

Stichwortverzeichnis

Zehntes Kapitel Kommunalrecht

Inhaltsverzeichnis

§ 64 Kommunalverfassung

§ 65 Kommunale Zusammenarbeit

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 64 Kommunalverfassung

Christoph Brüning

§ 64 Kommunalverfassung

A.Gegenstand1 – 4

B.Stellung der Gemeinden im Staat5 – 108

I.Institution der Gemeinde5 – 15

1.Gemeinde als Gebietskörperschaft6 – 9

2.Grundlage des demokratischen Staatsaufbaus10 – 13

3.Gemeindekategorien14, 15

II.Die Verfassungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG16 – 53

1.Rechtssubjektgarantie18

2.Rechtsinstitutionsgarantie19 – 51

a)Örtliche Allzuständigkeit20 – 25

b)Eigenverantwortlichkeit26 – 39

c)Gesetzesvorbehalt und Regelungsgrenzen40 – 51

3.Subjektive Rechtsstellungsgarantie52, 53

III.Weitere Verfassungsgarantien54 – 64

1.Aufgabenübertragungsverbot für den Bund55, 56

2.Finanzverfassungsrechtliche Gewährleistungen im Grundgesetz57 – 61

3.Grundrechte62

4.Die landesverfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantien63, 64

IV.Kommunale Selbstverwaltung und Unionsrecht65, 66

V.System kommunaler Aufgaben und Kommunalaufsicht67 – 108

1.Aufgaben der Gemeinden68 – 81

a)Aufgabendualismus69 – 73

b)Aufgabenmonismus74 – 77

c)Organleihe78, 79

d)Gemeinschaftsaufgaben80, 81

2.Staatsaufsicht82 – 108

a)Kommunalaufsicht83 – 103

b)Fachaufsicht104 – 108

C.Die Binnenorganisation der Gemeinden109 – 183

I.Gemeindeverfassungssysteme110 – 116

II.Organe der Gemeinde117 – 163

1.Gemeinderat118 – 142

a)Status, Rechte und Pflichten der Gemeindevertreter119 – 128

b)Organisation des Gemeinderats129 – 133

c)Verfahren im Gemeinderat134 – 137

d)Organzuständigkeiten138 – 142

2.Bürgermeister143 – 158

a)Status144 – 146

b)Organzuständigkeiten147 – 157

c)Kommunalverfassungsrechtliche Unwucht158

3.Kommunalverfassungsstreit159 – 163

III.Das Volk in der Gemeinde164 – 183

1.Einwohner165

2.Bürger166

3.Rechte von Einwohnern und Bürgern167 – 181

a)Teilnahme an Kommunalwahlen168 – 171

b)Einwohnerversammlung und Einwohnerantrag172, 173

c)Bürgerentscheid und Bürgerbegehren174 – 177

d)Konsultative Bürgerbefragungen178

e)Ehrenamtliche Tätigkeiten179, 180

f)Sonstige Mitwirkungsrechte181

4.Pflichten von Einwohnern und Bürgern182, 183

D.Formen und Instrumente gemeindlichen Handelns184 – 226

I.Rechtsetzung der Gemeinden186 – 208

1.Satzungen187 – 207

a)Satzungsbegriff187

b)Ermächtigungsgrundlage und Gesetzesvorbehalt188 – 191

c)Satzungsgegenstand192

d)Satzungserlass193 – 201

e)Rechtsschutz202 – 207

2.Rechtsverordnungen208

II.Die Regelung konkreter Rechtsverhältnisse209

III.Öffentliche Einrichtungen210 – 226

1.Tatbestandsmerkmale und Organisationsformen211 – 214

2.Benutzungsverhältnis215

3.Zulassungsanspruch216 – 221

4.Anschluss- und Benutzungszwang222 – 226

E.Das Recht der Landkreise227 – 249

I.Rechtsstellung228 – 231

II.Aufgaben232 – 240

1.Selbstverwaltungsaufgaben233 – 238

a)Übergemeindliche Aufgaben236

b)Ergänzungsaufgaben237

c)Ausgleichsaufgaben238

2.Fremdaufgaben239

3.Organleihe240

III.Organe des Landkreises241 – 245

1.Kreistag242

2.Landrat243, 244

3.Kreisausschuss245

IV.Einwohner des Landkreises246 – 249

1.Rechte der Landkreiseinwohner247, 248

2.Pflichten der Landkreiseinwohner249

Schrifttum:

Norbert Achterberg/Günter Püttner/Thomas Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 2, ²2000; Christoph Brüning, (Re-)Kommunalisierung von Aufgaben aus privater Hand – Maßstäbe und Grenzen, VerwArch 100 (2009), S. 453 ff.; ders., Rechtliche Grundlagen der interkommunalen Zusammenarbeit, VBlBW 2011, S. 46 ff.; ders., Der Private bei der Erledigung kommunaler Aufgaben, insbesondere der Abwasserbeseitigung und der Wasserversorgung, 1997; Christoph Brüning/Klaus Vogelgesang, Die Kommunalaufsicht, 2009; Hans Peter Bull, Zur Verfassungsmäßigkeit des Verwaltungsmodernisierungsgesetzes Mecklenburg-Vorpommern, NordÖR 2005, S. 498 ff.; ders., Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen einer Funktional-, Struktur- und möglichen Kreisgebietsreform in Schleswig-Holstein in: Landesregierung Schleswig-Holstein (Hg.), Gutachten zur Verwaltungsstruktur- und Funktionalreform in Schleswig-Holstein, 2008; Simon Burger/Michael Faber, Art. 84 I 7 GG vor weiterer Bewährungsprobe, KommJur 2011, S. 161 ff.; Martin Burgi, Kommunalrecht, ⁶2019; Bernhard Burkholz, Teilnahme von Unionsbürgern an kommunalen Bürgerentscheiden? Zur Zulässigkeit einer Erweiterung landesrechtlicher Partizipationsrechte nach der Änderung des Art. 28 Abs. 1 GG, DÖV 1995, S. 816 ff.; Klaus Dieter Dehn/Thorsten Ingo Wolf, Gemeindeordnung Schleswig-Holstein, ¹⁶2019; Horst Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 2, ³2015; Dirk Ehlers/Michael Fehling/Hermann Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, ³2013; Dirk Ehlers, Anmerkung zum Urteil des VerfGH NRW v. 26.6.2001, DVBl. 2001, S. 1595 ff. (Anm. S. 1601–1603) zur Übertragung der Zuständigkeit für das Straßenwesen von Landschaftsverbanden auf das Land NRW; ders. Die Rechtsprechung zum nordrhein-westfälischen Kommunalrecht der Jahre 1984 bis 1989, NWVBl. 1990 S. 44 ff.; Rüdiger Engel, Die Normverwerfungskompetenz einer Behörde, NVwZ 2000, S. 1258 ff.; Wilfried Erbguth/Thomas Mann/Mathias Schubert, Besonderes Verwaltungsrecht, ¹³2019; Hans-Uwe Erichsen, Einbeziehung der Unionsbürger in kommunale Abstimmungen (Bürgerentscheide, Bürgerbegehren)?, NVwZ 1995, S. 432 ; Hans-Uwe Erichsen/Christian Biermann, Der Kommunalverfassungsstreit, Jura 1997, S. 157 ff.; Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, ¹⁰1973; Max-Emanuel Geis, Kommunalrecht, ⁵2020; Alfons Gern/Christoph Brüning, Deutsches Kommunalrecht, ⁴2019; Otto Gönnenwein, Gemeinderecht, 1963; Gert Hoffmann, Zur Situation des Kommunalverfassungsrechts nach den Gesetzgebungen in den neuen Bundesländern, DÖV 1994, S. 621 ff.; Georg Jellinek, Gesetz und Verordnung, 1887; Wolfgang Kahl, Klimaschutz durch die Kommunen – Möglichkeiten und Grenzen, ZUR 2010, S. 395 ff.; Franz-Ludwig Knemeyer, Staatsaufsicht über Kommunen, JuS 2000, S. 521 ff.; ders., Die duale Rat-Bürgermeister-Verfassung als Leitverfassung nach den Kommunalverfassungsreformen, JuS 1998, S. 193 ff.; Alexis von Komorowski, Amtshaftungsansprüche von Gemeinden gegen andere Verwaltungsträger, VerwArch 93 (2002), S. 62 ff.; Ferdinand Kopp/Wolf-Rüdiger Schenke, VwGO, ²⁶2020; Gerd Landsberg, Die Europäische Union und die Kommunen, Stadt und Gemeinde 2005, S. 311 ff.; Klaus Lange, Kommunalrecht, ²2019; Fabio Longo, Neue örtliche Energieversorgung als kommunale Aufgabe, 2011; Hans Lühmann, Das Prinzip der kommunalisierten Kommunalaufsicht der deutschen Länder, 2004; Thomas Mann/Günter Püttner, Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Band 1, ³2007; Theodor Maunz/Günter Dürig, Grundgesetz – Kommentar Bd. 3, 91. EL April 2020; Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, ²⁰2020; ders. Rechtsfragen kommunaler Satzungsgebung, DÖV 1993, S. 184 ; Christoph Mayr, Aufsichtsverhältnisse als Verwaltungsrechtsverhältnisse, 1984; Albert von Mutius, Kommunalrecht, ²2007; ders., Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Interessenkollision bei Mitwirkung an Entscheidungen im Bereich der kommunalen Bauleitplanung, VerwArch 65 (1974), S. 429 ff.; Johannes Neyses, Die Problematik eines Rundfunkverfassungsstreitverfahrens, 1975; Janbernd Oebbecke, Kommunale Satzungsgebung und verwaltungsgerichtliche Kontrolle, NVwZ 2003, S. 1313 ff.; Fritz Ossenbühl, Anmerkung zum Urteil des BVerwG vom 17.04.2002, JZ 2003, S. 93 ff. (Anm. S. 96 f.) zur Kontrolldichte bei der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle von kommunalen Satzungen; Hans Pagenkopf, Kommunalrecht I, ²1984; Günter Püttner, Nichteinhaltung des Schriftlichkeitserfordernisses nach Gemeinderecht, JZ 2002, S. 197 f.; Klaus Rennert, Die Klausur im Kommunalrecht, JuS 2008, S. 119 ff.; Michael Sachs, Grundgesetz – Kommentar, ⁸2018; Ralph Scheer, Die kommunale Gebietsreform in der Rechtsprechung der Staats- und Verfassungsgerichtshöfe, SächsVBl. 1993, S. 126 ff.; Thorsten Ingo Schmidt, Kommunalrecht, ²2014; Edzard Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, 1982; Friedrich Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, ¹2018; ders., Neukonzeption der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie durch das Bundesverfassungsgericht, DVBl. 2008, S. 937 ff.; ders., Zur Situation der kommunalen Selbstverwaltung nach der Rastede-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, VerwArch 81 (1993), S. 18 ff.; ders., Die staatliche Fachaufsicht über Kommunen, Jura 2006, S. 358 ff.; Helge Sodan, Der Anspruch auf Rechtsetzung und seine prozessuale Durchsetzbarkeit, NVwZ 2000, S. 601 ff.; Udo Steiner/Ralf Brinktrine, Besonderes Verwaltungsrecht, ⁹2018; Klaus Stern/Florian Becker, Grundrechte-Kommentar, ³2019; Rolf Stober, Kommunalrecht in der Bundesrepublik Deutschland, ³1996; Joachim Suerbaum, Die Neufassung des Mitwirkungsverbotes im nordrhein-westfälischen Kommunalrecht – eine reformatio in peius?, NWVBl. 1992, S. 189 ff.; Hans Vietmeier, Die Rechtsnatur der Pflichtaufgaben nach Weisung in Nordrhein-Westfalen, DVBl. 1992, S. 413 ff.; ders., Die Rechtsstellung der Kommunen im übertragenen Wirkungskreis, DVBl. 1993, S. 194 ff.; Klaus Vogelgesang/Uwe Lübking/Ina-Maria Ulbrich, Kommunale Selbstverwaltung, ³2005; Silke Vollmer, Inhalt und Umfangs des Zulassungsanspruchs politischer Parteien zu den kommunalen öffentlichen Einrichtungen, DVBl. 1989, S. 1087 ff.; Maximilian Wallerath, Allgemeines Verwaltungsrecht, ⁶2009; Hans Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober/Winfried Kluth, Verwaltungsrecht, Bd. II, ⁷2010; Uwe Zimmermann, Von der EU-Verfassung zum Vertrag von Lissabon – Zu den kommunalen Rechten im EU-Reformvertrag, KommJur 2008, S. 41 ff.

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 64 Kommunalverfassung › A. Gegenstand

A. Gegenstand

Die Rechtssätze, die sich mit Rechtsstellung, Aufgaben, Organisation, Handlungsformen, Aufsicht und Finanzierung der Kommunen befassen, bezeichnet man als Kommunalrecht. Unter Kommunen fasst man als Oberbegriff die Gemeinden, Landkreise (teilweise auch nur Kreise genannt) und anderen Gemeindeverbände zusammen[1]. Städte sind Gemeinden besonderer Größe.

Einen Ausschnitt dieses Rechtsgebietes bildet das Kommunalverfassungsrecht. Zu diesem zählen als „äußeres Kommunalverfassungsrecht“ die Normen über den Rechtsstatus der Kommunen innerhalb des staatlichen Gesamtgefüges und als „inneres Kommunalverfassungsrecht“ die Vorschriften, die den internen Aufbau und Ablauf der Kommunen, d.h. die Binnenorganisation, regeln[2].

Beim Kommunalverfassungsrecht handelt es sich nicht um Verfassungsrecht im engeren Sinn,[3] weil den Kommunen als Gliedern der staatlichen Verwaltungsorganisation nicht das Recht zusteht, ihr Handlungs- und Organisationsstatut in einem Akt der Verfassungsgebung frei zu konstituieren[4]. Allerdings rechnet es zum Staatsverfassungsrecht, soweit das Grundgesetz und die Landesverfassungen einige für das Staatswesen bedeutsame Grundentscheidungen für die Kommunalverwaltung treffen[5]. Dies gilt hauptsächlich für die äußere Kommunalverfassung, welche im Grundgesetz (Art. 28 Abs. 2 GG) und in den Landesverfassungen vor allem durch die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung geprägt wird. Verfassungsrechtliche Festlegungen für die innere Kommunalverfassung existieren kaum. Nur Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG verlangt, dass das Volk auch in den Kreisen und Gemeinden eine Vertretung haben muss, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist. Jenseits von verfassungsrechtlichen Festlegungen ist die Ausgestaltung der äußeren und der inneren Kommunalverfassung den Landesgesetzgebern überlassen. Das Kommunalverfassungsrecht im Speziellen fällt wie das Kommunalrecht im Allgemeinen nach Art. 70 Abs. 1 GG in die Gesetzgebungskompetenz der Bundesländer, da das Grundgesetz dem Bund in den Art. 73, 74 GG diesbezüglich keine Gesetzgebungszuständigkeiten verleiht. Soweit das Kommunalverfassungsrecht nicht zum Staatsverfassungsrecht gehört, ist es als Verwaltungsrecht zu qualifizieren, und zwar im Wesentlichen als Besonderes Verwaltungsrecht, weil es nur einen Ausschnitt der Verwaltungstätigkeit, nämlich die Verwaltung der Gemeinden und Gemeindeverbände, normiert[6]. Schließlich ist das Kommunalverfassungsrecht ein relevantes Element des (allgemeinen) Verwaltungsorganisationsrechts, indem es die Grundlagen der Aufbau- und Ablauforganisation der kleinsten Verwaltungseinheiten in den Bundesländern normiert[7].

Kommunalverfassungen kann es nur in Bundesländern geben, in denen eine Trennung zwischen staatlicher und kommunaler Handlungsebene existiert, was in den Stadtstaaten Berlin, Hamburg und Bremen grundsätzlich nicht der Fall ist. Für die Freie und Hansestadt Hamburg normiert Art. 4 HambVerf ausdrücklich, dass die staatliche und gemeindliche Tätigkeit nicht getrennt werden[8]. Gleiches besagt § 1 AZG[9] für Berlin, das sowohl ein deutsches Bundesland als auch eine Stadt ist (Art. 1 Abs. 1 BerlVerf). Aus diesem Grund nehmen Volksvertretung, Regierung und Verwaltung einschließlich der Bezirksverwaltungen die Aufgaben Berlins als Gemeinde, Gemeindeverband und Land wahr (Art. 3 Abs. 2 BerlVerf)[10]. Etwas anders stellt sich die Situation in der Freien Hansestadt Bremen dar, weil in den Art. 143 ff. BremVerf eine vom Land getrennte kommunale Ebene vorgesehen ist. Die Stadt Bremen und die Stadt Bremerhaven sind je für sich eine Gemeinde des bremischen Staates (Art. 143 Abs. 1 BremVerf). Die Freie Hansestadt Bremen bildet einen aus den Gemeinden Bremen und Bremerhaven zusammengesetzten Gemeindeverband höherer Ordnung (Art. 143 Abs. 2 BremVerf). Bei der Freien Hansestadt Bremen handelt es sich folglich um einen Zwei-Städte-Staat[11]. Die beiden Gemeinden des bremischen Staates genießen jeweils für sich das Recht auf eine selbstständige Gemeindeverfassung und innerhalb der Schranken der Gesetze das Recht der Selbstverwaltung (Art. 144 S. 2 BremVerf). Trotz dieser Regelungen existiert auf einfachgesetzlicher Ebene keine Gemeindeordnung. In der Stadt Bremen sind die Organe mit denen des Bundeslandes identisch (Bürgerschaft und Senat); im Übrigen besteht (nur) eine Binnengliederung in Stadtteile[12]. Art. 145 Abs. 2 BremVerf ermächtigt dazu, dass für die Verwaltung örtlicher Angelegenheiten der Stadtteile durch Gemeindegesetz örtlich gewählte Bezirksvertretungen eingerichtet werden können. Eine Trennung von kommunaler und staatlicher Ebene ist aber für die Stadt Bremerhaven verwirklicht,[13] welche in ihrem Gebiet grundsätzlich alle kommunalen öffentlichen Aufgaben unter eigener Verantwortung als Selbstverwaltungsangelegenheiten verwaltet[14]. Diese Aufgaben werden von der Stadtverordnetenversammlung und dem Magistrat wahrgenommen[15]. Die Organstruktur in Bremerhaven ist mit denen der Gemeinden in den Flächenbundesländern vergleichbar[16].

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 64 Kommunalverfassung › B. Stellung der Gemeinden im Staat

B. Stellung der Gemeinden im Staat

I. Institution der Gemeinde

Die Verfassungen von Bund und Ländern enthalten ebenso wenig wie die Gemeindeordnungen der Länder eine unmittelbare gesetzliche Definition des Begriffs der Gemeinde. Sie betrachten die Gemeinde als überkommene Institution und erkennen sie an. In den einleitendenden Vorschriften der Kommunalverfassungen finden sich aber Formulierungen, welche die Gemeinden als Gebietskörperschaften beschreiben, die das Wohl ihrer Einwohner in freier Selbstverwaltung durch ihre von der Bürgerschaft gewählten Organe fördern[17]. Darüber hinaus sind sie die Grundlage des demokratischen Staatsaufbaus[18].

1. Gemeinde als Gebietskörperschaft

Die Gemeinden sind eine organisierte Form räumlichen Zusammenlebens auf der untersten Stufe des Staatsaufbaus[19]. Dabei haben sie den Status einer Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts. Unter Körperschaften des öffentlichen Rechts versteht man mitgliedschaftlich organisierte, rechtsfähige Verbände öffentlichen Rechts, die hoheitliche Aufgaben selbstverantwortlich, jedoch unter staatlicher Aufsicht, wahrnehmen[20]. Die Körperschaft unterscheidet sich von der Anstalt des öffentlichen Rechts dadurch, dass sie Mitglieder hat, die Anstalt jedoch nur Benutzer kennt. Der Begriff der öffentlich-rechtlichen Körperschaft stellt dabei keine apriorische Größe dar, sondern bildet eine Ordnungskategorie für eine bestimmte Gruppe von Funktionseinheiten[21]. Gebietskörperschaften[22] sind Körperschaften des öffentlichen Rechts, bei denen sich die Mitgliedschaft aus dem Wohnsitz im Gebiet der Körperschaft ergibt und die mit Gebietshoheit ausgestattet sind[23]. Bei den Gemeinden sind die Mitglieder die Einwohner, d.h. alle Menschen, die sich nicht nur vorübergehend im Gebiet der betreffenden Gemeinde aufhalten, sondern durch Wohnsitz dort fester gebunden leben[24]. Gebietshoheit bedeutet, dass jedermann, der sich auf dem Gebiet der Körperschaft aufhält, der Herrschaftsgewalt der Körperschaft unterworfen wird[25]. Wesentlich für die Gebietskörperschaft ist somit das unmittelbare Verhältnis, welches zwischen Personen, Fläche und hoheitlicher Gewalt besteht[26].

Die Gemeinden sind juristische Person des öffentlichen Rechts. Deshalb kommt ihnen Rechtsfähigkeit zu, d.h., sie sind fähig, Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Öffentlich-rechtlich gewendet, gehören sie damit zu den Verwaltungsträgern. In Bezug auf das Privatrecht ist vor allem bedeutsam, dass sie rechtsgeschäftlich zu handeln, insbesondere Verträge abzuschließen imstande sind. Die Rechtsfähigkeit besteht (nur) im Rahmen der Verbandskompetenz der Gemeinden, die sich gemäß Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG auf die „Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft“ erstreckt. Verwaltungsakte, die Gegenstände außerhalb des kommunalen Wirkungskreises regeln, sind mangels Verbandskompetenz formell rechtswidrig; öffentlich-rechtliche Verträge sind nach der Fehlerfolgenregelung des § 59 VwVfG zu beurteilen und sonstige Willenserklärungen ebenso wie privatrechtliche Handlungen sind nach der Ultra-Vires-Lehre als nicht existent anzusehen[27]. Die Gemeinden sind im Verwaltungsverfahren nach § 11 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG beteiligungsfähig und durch ihre Organe nach § 12 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG handlungsfähig. Im Zivilprozess sind die Gemeinden aufgrund ihrer Rechtsfähigkeit parteifähig nach § 50 Abs. 1 ZPO. Im Verwaltungsrechtsstreit sind die Gemeinden nach § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO fähig, am Verfahren beteiligt zu sein. Prozessfähigkeit kommt ihnen nach § 62 Abs. 3 VwGO zu, indem sie im Verwaltungsprozess durch ihren Bürgermeister als gesetzlichem Vertreter vertreten werden[28].

Die Gemeinde ist ferner dienstherrenfähig, worunter man die Befugnis versteht, „auf sich selbst bezogene“ Beamtenverhältnisse zu begründen, was bei den Gemeinden dann nach Maßgabe des jeweiligen Landesbeamtengesetzes erfolgt[29].

Schließlich steht ihnen als juristische Person auch das Namensrecht zu; die Gemeindeordnungen räumen diesbezüglich den Gemeinden ein Recht auf ihren geschichtlichen Namen ein[30]. Art. 28 Abs. 2 GG vermittelt Schutz gegenüber Verletzungshandlungen Dritter; in materiell-rechtlicher Hinsicht kann ergänzend auf § 12 BGB zurückgegriffen werden[31]. Die Bezeichnung „Stadt“ dürfen solche Gemeinden führen, denen dies nach altem Recht zusteht oder auf Antrag von der Landesregierung verliehen wird[32].

2. Grundlage des demokratischen Staatsaufbaus

Die Gemeinden sind nicht nur verfassungsrechtlich (Art. 28 Abs. 2 GG), sondern auch einfach-gesetzlich mit dem Recht auf Selbstverwaltung ausgestattet, d.h., die Bürger sind dazu aufgerufen, die Angelegenheiten ihrer örtlichen Gemeinschaft selbst zu regeln und zu verwalten. Selbstverwaltung bedeutet somit Verwaltung durch die Betroffenen selbst in eigener Verantwortung[33]. Bei den Gemeinden handelt es sich um eine Form der mittelbaren Staatsverwaltung,[34] welche gegeben ist, wenn der Staat seine Verwaltungsaufgaben nicht durch eigene Behörden erfüllt, sondern rechtlich selbstständigen Organisationen in Gestalt von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen überträgt oder überlässt[35].

Die Gemeinden nehmen aber im Rahmen der mittelbaren Staatsverwaltung eine Sonderstellung ein und unterscheiden sich von jedem anderen Anwendungsfall mittelbarer Staatsverwaltung[36]. Deutlich wird dies daran, dass die Landesverfassungen teilweise ausdrücklich in den Gemeinden die Grundlage des demokratischen Staatsaufbaus erblicken[37]. Das Bundesverfassungsgericht sieht in den Gemeinden die Keimzellen der Demokratie[38]. Das Verhältnis von Selbstverwaltung und Demokratie war aber lange Zeit umstritten[39]. Zum Teil wurde nämlich vorgebracht, dass kommunale Selbstverwaltung und Demokratie zu trennen seien, weil sich die Selbstverwaltung nicht wie die Demokratie in der Ausübung eines Wahl- und Stimmrechts erschöpfe, sondern die aktive Mitarbeit der Gemeindebürger bei der Durchführung der kommunalen Verwaltungsaufgaben umfasse, weshalb die Gemeinden administrative Gebilde seien, die an der politischen Willensbildung nicht teilnähmen[40]. Das vermag aber nicht zu überzeugen, weil der Begriff der Demokratie keineswegs für die Bezeichnung einer bestimmten Staatsform reserviert ist und deshalb die Möglichkeit besteht, ein demokratisches Gemeinwesen in Stufen aufzugliedern[41]. Die kommunale Selbstverwaltung lässt sich ihrer Funktion nach als eine Form besonderer integrativer örtlicher Demokratie begreifen[42]. Das hat auch das Bundesverfassungsgericht herausgestellt, indem es darauf hinweist, dass sich das Grundgesetz für eine auf Selbstverwaltungskörperschaften aufgebaute Demokratie entschieden hat[43].

Das Grundgesetz lässt in Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG eine Einbeziehung der Kreise und Gemeinden in den Aufbau der Demokratie hinreichend klar erkennen, indem auch die Gemeinden und Kreise eine Volksvertretung haben müssen, die aus demokratischen Wahlen hervorgegangen ist. Indes ist die Gemeindevertretung kein Parlament, sondern Organ einer Selbstverwaltungskörperschaft. Die Rechtsetzungstätigkeit der Gemeinden ist trotz eines gewissen legislatorischen Charakters im System der staatlichen Gewaltenteilung dem Bereich der Verwaltung und nicht dem der Gesetzgebung zuzuordnen[44].

Mit Vertretung des Volkes kann Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG lediglich den Stadt- bzw. Gemeinderat und den Kreistag meinen. Die zwischenzeitlich nahezu flächendeckend in allen Bundesländern eingeführte Volkswahl des Bürgermeisters bzw. Landrats ist von Verfassungs wegen weder ge- noch verboten[45]. Das Wahlrecht besitzen die Bürger der jeweiligen Gemeinde, d.h. alle Deutschen im Sinne von Art. 116 Abs. 1 GG sowie alle EU-Ausländer, die ein näher definiertes Lebensjahr vollendet (ab 16) und ihren Wohnsitz hinreichend lange in der Gemeinde haben. Die Wählbarkeit unterliegt im Prinzip denselben Voraussetzungen, wenngleich teilweise eine längere Ansässigkeit im Gemeindegebiet und/oder ein höheres Lebensalter verlangt werden. Verfassungsrechtliche Zweifel am aktiven und passiven Wahlrecht für EU-Ausländer sind durch die Einfügung des Art. 28 Abs. 1 S. 3 GG ausgeräumt worden.

3. Gemeindekategorien

Die Individualität einer Gemeinde zeigt sich im organisationsrechtlichen Status nur begrenzt, da sowohl die Begriffsbestimmung im einfachen Recht als auch in der Verfassung in Art. 28 Abs. 2 GG von der Einheitsgemeinde ausgeht. Das darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass Größe, Struktur, Einwohnerzahl und Leistungskraft der Gemeinden stark divergieren; unter den Gemeindebegriff fallen nämlich sowohl Millionenstädte wie München und Köln als auch Kleinstgemeinden wie Gröde (rund zehn Einwohner) im nordfriesischen Wattenmeer. Die Gemeindeordnungen tragen diesem Umstand im Interesse einer sachgerechten Aufgabenerledigung Rechnung, indem es in Gestalt (mittlerer und großer) kreisangehöriger sowie der kreisfreien Gemeinden unterschiedliche Gemeindekategorien gibt. Dieses hat Auswirkungen auf das Aufgabentableau und die Bestimmung der jeweils zuständigen staatlichen Aufsichtsbehörde. Darüber hinaus führen Bürgermeister in Gemeinden ab einer bestimmten Größe zum Teil die Bezeichnung „Oberbürgermeister“[46].

Das Gebiet der Gemeinde besteht aus den Grundstücken, die nach geltendem Recht zu ihr gehören (§§ 16 Abs. 1 S. 1 GO NRW, 23 Abs. 1 S. 1 KVG Nds), und soll so bemessen sein, dass die örtliche Verbundenheit der Einwohner gewahrt und die Leistungsfähigkeit der Gemeinde zur Erfüllung ihrer Aufgaben gesichert ist (§§ 15 Abs. 1 GO NRW, 23 Abs. 2 KVG Nds). Insbesondere zur Schaffung und Erhaltung hinreichender Verwaltungskraft wurden Ende der 60er, Anfang der 70er Jahre des letzten Jahrhunderts breit angelegte territoriale Neugliederungen, gepaart mit Funktionalreformen, durchgeführt[47]. Um in den so entstandenen größeren Einheiten bürgerschaftlichen Entfremdungen vorzubeugen, sind interne Gebietsaufgliederungen in Gestalt von Bezirksverfassungen vorgeschrieben oder doch ermöglicht worden[48]. Seit der Wiedervereinigung sind Gebiets- und Funktionalreformen vor allem auf Kreisebene in den Mittelpunkt gerückt[49].

II. Die Verfassungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG

Die Gemeinden sind als Verwaltungsträger Teil der vollziehenden Gewalt im Sinne von Art. 20 Abs. 3 GG,[50] und zwar der Länderstaatlichkeit[51]. Letzteres verdeutlicht seit der Föderalismusreform I im Jahre 2006 auch Art. 84 Abs. 1 S. 7 u. 85 Abs. 1 S. 2 GG, wonach es dem Bund untersagt ist, den Gemeinden durch Bundesgesetz Aufgaben zu übertragen[52]. Die staatsorganisationsrechtliche Zuordnung der Gemeinden zu den Bundesländern verhindert, dass von einem dreigliedrigen Staatsaufbau gesprochen werden kann[53]. Die Gemeinden werden dabei aber nicht in den landesunmittelbaren Behördenaufbau eingegliedert, sondern bilden das wesentliche Element der mittelbaren Landesverwaltung mit Selbstverwaltung[54]. Sie sind demnach zwar Teil der organisierten Staatlichkeit, dies aber „als dezentralisiert-partizipative Verwaltung mit einem eigenen System demokratischer Legitimation, das der Bürgernähe, Überschaubarkeit, Flexibilität und Spontanität verbunden sein soll“[55].

Das Verhältnis der Gemeinden zum Staat wird maßgeblich von Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG bestimmt, der sog. Verfassungsgarantie der kommunalen Selbstverwaltung.[56] Danach „muss (den Gemeinden) das Recht gewährleistet sein, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln“. Selbstverwaltung bedeutet, dass eine vom Staat ausgegliederte, verselbstständigte juristische Person des öffentlichen Rechts Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen und durch eigene Organe aufgrund gesetzlicher Ermächtigung oder Zuweisung mit eigenen Finanzen unter staatlicher Aufsicht wahrnimmt[57]. Bedenkt man, dass es sich bei den Gemeinden „um einen Teil des Staates“[58] handelt, kann es sich bei der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie nicht um ein Grundrecht handeln; vielmehr stellt diese eine institutionelle Garantie dar[59]. Innerhalb von Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG werden üblicherweise drei Garantieebenen voneinander getrennt: die Rechtssubjektgarantie, die Rechtsinstitutionsgarantie und die subjektive Rechtsstellungsgarantie[60].

1. Rechtssubjektgarantie

Anknüpfungspunkt für diesen Gewährleistungsgehalt im Wortlaut des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG bildet das Merkmal „die Gemeinden“[61]. Die Rechtssubjektgarantie gewährleistet die Institution der Gemeinde, was bedeutet, dass es überhaupt Gemeinden als Basis des Verwaltungsaufbaus geben muss[62]. Sie verhindert, dass der Staat die institutionell verselbstständigte Verwaltung auf der Ortsstufe ganz oder überwiegend aufgibt und statt dessen eine unselbstständige Verwaltungsebene einzieht[63]. Daraus folgt allerdings nicht, dass jede Gemeinde individuell garantiert wird[64]. Die Gemeinden sind gegen Eingemeindungen und Auflösungen im Zuge einer kommunalen Gebietsreform mithin nicht absolut geschützt. Umgekehrt stehen territoriale Neugliederungen auch nicht zur freien Disposition des Staates, wenn nur hinreichend viele kommunale Körperschaften übrigbleiben. Vielmehr ist der Gesetzgeber zum einen aufgerufen, erst und nur nach vorheriger Anhörung der betroffenen Gemeinde(n)[65], vollständiger und zutreffender Ermittlung der entscheidungserheblichen Tatsachen[66] sowie aufgrund einer Defizitanalyse[67] zu entscheiden; zum anderen sind Gebietsreformen nur aus Gründen des öffentlichen Wohls[68] und nach gründlicher Abwägung aller Neugliederungsziele mit den dadurch prognostisch erreichbaren Vorteilen gegen die damit verbundenen Eingriffe in das Selbstverwaltungsrecht der betroffenen Gemeinde bzw. Kreise[69] zulässig. Zur Rechtssubjektgarantie zählt auch der Schutz des Gemeindenamens[70].

2. Rechtsinstitutionsgarantie

Die Rechtsinstitutionsgarantie stellt sicher, dass die kommunale Selbstverwaltung nicht bei formaler Aufrechterhaltung der gemeindlichen Einrichtungsebene verletzt, ausgehöhlt oder inhaltlich entwertet wird[71]. Schutzgehalte sind die Allzuständigkeit und die Eigenverantwortlichkeit des gemeindlichen Wirkungskreises, die jeweils unter Gesetzesvorbehalt stehen. Diese Gewährleistungsebene bildet den Maßstab für die Vereinbarkeit staatlicher Maßnahmen mit der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie, sei es, dass etwa durch den Entzug von Aufgaben das „Ob“ der kommunalen Aufgabenwahrnehmung, sei es, dass bspw. durch organisatorische Vorgaben das „Wie“ der Erledigung beeinträchtigt wird.

a) Örtliche Allzuständigkeit

Aus Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG folgt die universelle („alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft“) Zuständigkeit der Gemeinde. Dieser Grundsatz der „örtlichen Allzuständigkeit“ oder der „subsidiären Universalität“ ist bereits in der Stein‚schen Städteordnung aus dem Jahre 1808 anerkannt und seitdem Inhalt der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie[72]. Daraus folgt eine Zuständigkeitsvermutung zugunsten der Gemeinden, deren Verbandskompetenz jedoch ebenso durch die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft begrenzt wird. Dieses Prinzip der Aufgabenverteilung bildet den Wesensgehalt des Selbstverwaltungsrechts.

Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft sind „diejenigen Bedürfnisse und Interessen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben, die also den Gemeindeeinwohnern gerade als solchen gemeinsam sind, indem sie das Zusammenleben und -wohnen der Menschen in der (politischen Gemeinde) betreffen“[73]. Auf die Verwaltungskraft der Gemeinde kommt es dabei nicht an[74].

Merkmale der vom Bundesverfassungsgericht in der „Rastede“-Entscheidung entwickelten Aufgabendefinition sind einerseits das betroffene Gebiet, andererseits die Belange der dort lebenden Bürger[75]. Deshalb können die Gemeinden keine allgemeinpolitischen Fragen zum Gegenstand ihrer Tätigkeit machen[76]. So gehören z.B. die Außenpolitik, die Verteidigungspolitik oder Maßnahmen der Weltwirtschaft nicht zum gemeindlichen Aufgabenkreis[77]. Gleichermaßen fraglich ist eine kommunale Verbandskompetenz in Sachen des globalen Klimawandels[78]. Allerdings können auch Aspekte aus den überörtlichen Politiken den Garantiebereich des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG aktivieren, wenn sie einen Bezug auf ein bestimmtes Gemeindegebiet und die dort gegebenen Verhältnisse aufweisen[79]. Die Gemeinde hat dann die Zuständigkeit zu Gemeinderatsbeschlüssen, in denen sie sich mit ihren Belangen auseinandersetzt[80]. Nach der – recht großzügigen – Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts können sich Gemeinden bei örtlich radizierten Gründen auch bereits vorsorglich und ohne unmittelbar zu benennenden Anlass mit der Betroffenheit ihres Verwaltungsraums befassen[81]. Dieselben Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich im Hinblick auf örtliche Klimaschutzmaßnahmen[82].

Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG führt bei der Aufgabenverteilung zu einer Beschränkung des Gesetzgebers, wenn eine Aufgabe zu den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft gerechnet werden kann. Allerdings verfügt der Gesetzgeber bei der Aufgabenqualifizierung über einen gerichtlich nur begrenzt überprüfbaren Typisierungs- und Einschätzungsspielraum[83]. Liegt keine „Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft“ vor, wird der Schutz der Selbstverwaltungsgarantie nicht ausgelöst, d.h. der Landesgesetzgeber unterliegt keinem Rechtfertigungszwang bei der Aufgabenzuweisung.

Die Aufgabendefinition der „Rastede“-Entscheidung umfasst einen breit angelegten Wirkungsbereich, der rechtlichen und zeitlichen Veränderungen ausgesetzt ist und deshalb nicht abschließend-enumerativ bestimmt werden kann[84]. Ebenso wenig kann dieser Aufgabenkreis für alle Gemeinden ungeachtet etwa ihrer Einwohnerzahl, flächenmäßigen Ausdehnung und Struktur gleich sein. Illustrativ ist insofern aber Art. 83 Abs. 1 BayVerf, der eine Aufzählung der Aufgaben des eigenen Wirkungskreises enthält. Dasselbe unternimmt § 5 Abs. 1 S. 1 AmtsO SH, der enumerativ einen Katalog an Selbstverwaltungsaufgaben festlegt, die auf ein Amt, eine aus amtsangehörigen Gemeinden bestehende Körperschaft des öffentlichen Rechts, übertragen werden können. Mangels eines fixen Bestands örtlicher Angelegenheiten haben die Gemeinden das Recht, entsprechend den sich wandelnden örtlichen Bedürfnissen jederzeit neue, bislang unbesetzte öffentliche Aufgaben in ihren Bereich zu übernehmen, womit ihnen ein Aufgabenfindungsrecht zukommt[85]. Den Gemeinden ist damit erlaubt, sich aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, die nicht durch Gesetz bereits anderen Trägern öffentlicher Verwaltung übertragen sind, ohne besonderen Kompetenztitel anzunehmen[86]. Umgekehrt bereitet die Aufgabe einer Aufgabe durch eine Kommune dann keine rechtlichen Schwierigkeiten, wenn es sich um freiwillige Selbstverwaltungsangelegenheiten handelt, weil die Kommune autonom über Ob, Wann und Wie der Wahrnehmung entscheidet[87].

Das Merkmal der „örtlichen Aufgaben“ wirft angesichts von Wanderungsprozessen und Gemengelagen Abgrenzungsprobleme auf. Von Wanderungsprozessen spricht man, wenn die Zuordnung von Aufgaben in der historischen Entwicklung wechselt (z.B. Versorgung mit leitungsgebundener Energie), von Gemengelagen, wenn an Aufgaben die örtliche und überörtliche Gemeinschaft gleichermaßen interessiert und beteiligt sind (z.B. Planung von Verkehrs- und Versorgungsanlagen)[88]. Bei der Einordnung derartiger Aufgaben spielen Tradition und gängige Praxis ebenso eine Rolle wie die sachliche Angemessenheit der Aufgabenerledigung durch die Gemeinden[89].

b) Eigenverantwortlichkeit

Die Gemeinde regelt die Selbstverwaltungsaufgaben „in eigener Verantwortung“. Eigenverantwortlichkeit bedeutet die grundsätzliche, das Ob, Wann und Wie der Aufgabenwahrnehmung umfassende Entschließungsfreiheit der Gemeinde, die ihrer Verbandskompetenz unterliegenden Aufgaben ohne staatliche Einflussnahme oder Bevormundung so zu erfüllen, wie dies im Rahmen der Rechtsordnung ihrem Gestaltungswillen entspricht[90]. Die eigenverantwortliche Aufgabenerfüllung ist ein eigenständiger Garantiegehalt des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG. Im Bereich der pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben gilt die Gewährleistung der Eigenverantwortlichkeit für die konkrete Art der Durchführung (das „Wie“)[91]. Auf bestimmte Handlungs- und Organisationsformen werden die Gemeinden insoweit nicht festgelegt[92]. Eröffnet ist ihnen vielmehr das ganze Spektrum zulässiger hoheitlicher und privatrechtlicher Handlungsformen[93].

Die Garantie der Eigenverantwortlichkeit beweist sich in Fällen, in denen der Entscheidungsspielraum der Gemeinden sowohl durch vielfältige gesetzliche Einwirkungen als auch durch faktische Nebenwirkungen in Regelungen aus ganz entfernten Bereichen immer weiter eingeschränkt wird[94]. Hier kommt es darauf an, ob die bundes- oder landesgesetzliche Regelung die verfassungsfest garantierte Autonomie der Gemeinden hinreichend respektiert.

Die Eigenverantwortlichkeit befreit nicht von der Bindung an Recht und Gesetz, welcher die Gemeinden als Träger hoheitlicher Gewalt nach Art. 20 Abs. 3 GG unterliegen und welche durch die Kommunalaufsicht (Rn. 82 ff.) sichergestellt wird.

Der Bestand an kommunaler Eigenverantwortung wird üblicherweise in sog. Gemeindehoheiten aufgeteilt, in denen besonders wichtige Teilausschnitte gebündelt werden. Zu den Gemeindehoheiten zählen die Gebietshoheit, die Organisationshoheit, die Personalhoheit, die Planungshoheit, die Finanzhoheit und die Satzungshoheit[95]. Die Einteilung wird bisweilen noch kleinteiliger vorgenommen, indem über die genannten Hoheiten hinaus noch die Kooperationshoheit und die Sparkassenhoheit genannt werden[96]. Die Gemeindehoheiten machen – als Erfüllungsmodalitäten und nicht als Kompetenzblöcke – zwar nicht in allen Einzelheiten, aber als Hoheitsbündel den Wesenskern der Selbstverwaltung in Bezug auf die Eigenverantwortlichkeit aus[97].

aa) Gebietshoheit

Gebietshoheit bedeutet, dass jedermann, der sich auf dem Gebiet der Körperschaft aufhält, der Herrschaftsgewalt der Gemeinde unterworfen ist[98]. Die Gebietshoheit umfasst das Recht, gegenüber Personen und Sachen im Gemeindegebiet im Rahmen der Gesetze rechtserhebliche Handlungen vorzunehmen.

bb) Organisationshoheit

Die Organisationshoheit bildet die interne Seite der Eigenverantwortlichkeit und gibt den Gemeinden das Recht, ihre innere Verwaltungsorganisation nach eigenem Ermessen zu ordnen[99]. Durch sie legen die Gemeinden für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben Abläufe und Entscheidungszuständigkeiten im Einzelnen fest und bestimmen damit auch über Gewichtung, Qualität und Inhalt ihrer Entscheidungen[100]. Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass seit jeher der Gesetzgeber die äußere Organisation der Kommunen einheitlich gestaltet. Bereits die Städte- und Gemeindeordnungen des 19. Jahrhunderts legten die äußere Organisation der Gemeinden fest. Auch heutzutage gibt es praktisch keine äußere Organisationshoheit der Gemeinden, da diese durch die Gemeindeordnungen landeseinheitlich geregelt ist[101]. Dies führt dazu, dass die Organe der Gemeinden, die Formen des Zusammenwirkens und das Wahlrecht zu den kommunalen Vertretungen vorgegeben sind.

Den Gemeinden verbleibt insofern nur der Bereich der inneren Organisation, wozu Aufbau und Gliederung des internen Verwaltungsaufbaus rechnen[102]. Dazu zählen bspw. die Bildung von freiwilligen Ausschüssen, die Sachausstattung, die Organisations- und Geschäftsverteilung innerhalb der Verwaltung, aber auch die Entscheidungsbefugnis, ob Eigenbetriebe eingerichtet oder Einrichtungen und Unternehmungen organisationsprivatisiert werden sollen[103].

Ausfluss der inneren Organisationshoheit ist auch das Recht der Gemeinden, mit anderen Gemeinden zusammenzuarbeiten und gemeinsame Institutionen und Handlungsinstrumente, wie z.B. Zweckverbände, zu schaffen[104]. Teilweise wird diese Befugnis aber eigenständig als Kooperationshoheit aufgefasst[105].

cc) Personalhoheit

Die Personalhoheit berechtigt die Kommunen, einerseits das eigene Personalwesen (Stellenplanung, Einstellungs- und Beförderungsvoraussetzungen, Besoldungs- und Vergütungsmaßstäbe, Zuständigkeitsverteilung) selbstständig zu regeln und andererseits über konkrete Maßnahmen der Personaleinstellung, -entlassung und -beförderung sowie des Personaleinsatzes nach eigenem Ermessen zu entscheiden[106].

dd) Planungshoheit

Die Planungshoheit ist das Recht der Gemeinden, das Gemeindegebiet selbst zu ordnen und zu gestalten. Die gemeindliche Planungshoheit ist das Ergebnis jüngerer Rechtsentwicklung[107]. Einen zentralen Anwendungsbereich bietet das Städtebaurecht. In Bezug auf den gemeindlichen Raum sind die Flächennutzungs- und Bebauungsplanung die wichtigste Form planerischen Gestaltens der Gemeinden. Planung findet darüber hinaus in allen anderen Bereichen statt, „in denen langfristige konzeptionelle Vorstellungen in institutionalisierter Form verabschiedet werden“[108]. Denn unter Planung versteht man die „Befugnis, die eigenen Angelegenheiten nicht nur von Fall zu Fall zu erledigen, sondern aufgrund von Analyse und Prognose erkennbarer Entwicklungen ein Konzept zu erarbeiten, das den einzelnen Verwaltungsvorgängen Rahmen und Ziel weist“[109]. Ebenso wenig wie die anderen Hoheiten bildet die Planungshoheit eine eigenständige Sachaufgabe. Sie ist vielmehr in erster Linie ein Instrument, das die Wahrnehmung der Fachaufgaben unterstützt. Vorbehaltlich spezieller Vorgaben besitzen die Gemeinden deshalb grundsätzlich für die gesamte Bandbreite ihrer Aufgaben die Planungshoheit (so etwa auch für Haushalt oder Personal)[110].

ee) Finanzhoheit

Unter Finanzhoheit versteht man das Recht auf eigenverantwortliche Einnahmen- und Ausgabenwirtschaft einschließlich Haushaltsführung und Vermögensverwaltung im Rahmen der vom Staat überlassenen Einnahmequellen[111]. Die Finanzhoheit wurde schon seit jeher aus der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG abgeleitet; sie findet aber seit den Verfassungsreformen von 1994 und 1997 positiv in Art. 28 Abs. 2 S. 3 GG ihren Ausdruck. Danach umfasst die Gewährleistung der Selbstverwaltung auch die Grundlagen der finanziellen Eigenverantwortung, wobei zu diesen Grundlagen einen den Gemeinden mit Hebesatzrecht zustehende wirtschaftskraftbezogene Steuerquelle gehört. Mit der Einfügung des Art. 28 Abs. 2 S. 3 GG anerkennt der Verfassungsgeber, dass die kommunale Finanzhoheit das Recht der Gemeinden auf eine angemessene Finanzausstattung voraussetzt[112]. Unklar ist, ob daraus sachlich und betragsmäßig bestimmbare Ansprüche auf eine angemessene kommunale Finanzausstattung abgeleitet werden können[113].

Die Finanzhoheit schützt nicht vor der Auferlegung neuer Aufgaben, wenngleich das Konnexitätsprinzip nach Maßgabe des Landesverfassungsrechts einen finanziellen Ausgleich bei Aufgabenzuweisung erfordert[114]. Dem Bund ist es seit der Föderalismusreform I nach Art. 84 Abs. 1 S. 7 u. 85 Abs. 1 S. 2 GG gänzlich verwehrt, den Gemeinden Aufgaben zu übertragen[115].

Ein zusätzliches Element der Finanzhoheit ist die Abgabenhoheit, welche das Recht umfasst, eigene Abgabensatzungen nach Maßgabe von Bundes- und Landesrecht zu erlassen, das Recht, die Abgabensatzungen zu vollziehen, sowie das Recht, den Ertrag aus einer Abgabe zu vereinnahmen[116].

ff) Satzungshoheit

Mit der Satzungshoheit wird den Gemeinden die Befugnis eingeräumt, eigenes Recht in allen Angelegenheiten des örtlichen, eigenen Wirkungskreises setzen zu dürfen. Dieses Recht der Gemeinden ist in den Gemeindeordnungen der Bundesländer ausdrücklich verbürgt[117]. Die Satzungshoheit ermöglicht es den Gemeinden, ein besonderes Ortsrecht zu schaffen, das den örtlichen Besonderheiten angepasst ist und so einen Beitrag zur kommunalen Vielfalt leistet, was dem staatlichen Gesetzgeber nicht möglich ist[118]. Der einer gesetzlichen Ermächtigung bedürftige Erlass von Rechtsverordnungen ist dagegen nicht von der Selbstverwaltungsgarantie erfasst, sondern betrifft den Fremdverwaltungsbereich[119].

c) Gesetzesvorbehalt und Regelungsgrenzen

Das Selbstverwaltungsrecht wird nicht schrankenlos gewährleistet, sondern steht den Gemeinden nur „im Rahmen der Gesetze“ zu. Diese Formulierung beinhaltet einen institutionellen Gesetzesvorbehalt[120]. Erfasst werden davon beide Schutzelemente, d.h. sowohl die Allzuständigkeit als auch die Eigenverantwortlichkeit[121]. Der Gesetzesvorbehalt hat mehrere Funktionen: Er ermächtigt den Gesetzgeber zur normativen Ausgestaltung des Garantiegehalts, zur deklaratorischen Nachzeichnung immanenter Grenzen und zu konstitutiven Eingriffen in verfassungsunmittelbare Gewährleistungen[122]. Das Bundesverfassungsgericht meint, der Vorbehalt des Gesetzes überlasse dem Gesetzgeber die „Ausgestaltung und Formung“[123].

Gesetze im Sinne von Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG sind nicht nur die Gesetze im formellen Sinne, also die vom Bundes- und Landesgesetzgeber in dem von der Verfassung vorgeschriebenen Verfahren erlassenen Gesetze, sondern auch Gesetze im materiellen Sinne, d.h. Rechtsverordnungen[124] und Satzungen anderer Hoheitsträger[125]. Nach allgemeinen Grundsätzen bedürfen wesentliche Fragen allerdings einer Regelung durch ein förmliches Gesetz[126]. Darüber hinaus ist auch das europäische Unionsrecht in der Lage, nationales Recht und demzufolge auch das Recht der kommunalen Selbstverwaltung einzuschränken[127].

Werden dem Gesetzesvorbehalt nicht seinerseits Schranken gezogen, kann er zur „Achillesferse der Garantie“ werden[128]. Der Gesetzesvorbehalt wird deswegen von Teilen des Schrifttums als Regelungs- und Ausgestaltungsvorbehalt interpretiert, der Parallelen zur Befugnis des Gesetzgebers aufweise, Inhalt und Schranken des Eigentumsrechts näher zu bestimmen[129]. Auch das Bundesverfassungsgericht hatte früher der Grundrechtsdogmatik die Schranken-Schranken des Kernbereichs und des Übermaßverbotes entlehnt[130]. Mit der „Rastede“-Entscheidung scheint das Gericht aber den Gleichlauf individuen- und institutionenbezogener Gewährleistungen verabschiedet zu haben, indem es die Begriffe „Übermaßverbot“ und „Verhältnismäßigkeitsprinzip“ vermeidet und stattdessen als Schranken des Gesetzesvorbehalts auf den Kernbereich abstellt, in dessen Vorfeld das gemeindespezifische Aufgabenverteilungsprinzip zum Tragen kommt[131].

aa) Kernbereichsgarantie

Gesetzliche Beschränkungen der gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie müssen deren Kernbereich unangetastet lassen[132]. Dieser Kernbereich ist vor jeglicher gesetzlicher Einwirkung gesichert[133]. Diese Grenze ergibt sich indes nicht aus Art. 19 Abs. 2 GG, da es sich bei Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG um kein Grundrecht handelt[134]. Der Gesetzgeber darf demnach die kommunale Selbstverwaltung nicht derart einschränken, dass sie innerlich ausgehöhlt wird, die Möglichkeit zur eigenständigen Betätigung verliert und nur noch ein Schattendasein führt[135]. Daraus folgt, dass der Kernbereichsschutz nur „in Extremsituationen des staatlichen Zugriffs auf die Gemeinden“ wirkt[136].

Bei der Bestimmung des Kernbereichs geht das Bundesverfassungsgericht davon aus, dass hierzu kein gegenständlich bestimmter oder nach feststehenden Merkmalen bestimmbarer Aufgabenkatalog gehört, sondern dass bei der Bestimmung in besonderer Weise der geschichtlichen Entwicklung und den verschiedenen Erscheinungsformen der Selbstverwaltung Rechnung zu tragen ist[137]. Vom Kernbereichsschutz umfasst wird das Prinzip der gemeindlichen Allzuständigkeit, d.h. „die Befugnis, sich aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, die nicht durch Gesetz bereits anderen Trägern öffentlicher Verwaltung übertragen sind, ohne besonderen Kompetenztitel anzunehmen“[138]. Hinsichtlich der Eigenverantwortlichkeitsgarantie hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass es dem Gesetzgeber verwehrt sei, Regelungen zu treffen, die eine eigenständige organisatorische Gestaltungsfähigkeit der Kommunen im Ergebnis ersticken würden[139]. Daraus folgt für die Organisationshoheit, dass sie nicht in vollem Umfang und nicht in ihrem gegenwärtigen Verständnis absoluten verfassungsrechtlichen Schutz genießt, wobei gleiches für die übrigen Gemeindehoheiten gelten dürfte[140]. Aus der Diskussion verschwunden ist mittlerweile die Subtraktionsmethode des Bundesverwaltungsgerichts, weil sich diese als untauglich zur Bestimmung des Kernbereiches erwiesen hat[141].

Nach der Herangehensweise des Bundesverfassungsgerichts wird der Kernbereich der Selbstverwaltungsgarantie beim Entzug einzelner Aufgaben oder im Falle der Auferlegung bestimmter organisatorischer Maßnahmen regelmäßig nicht betroffen sein, da das Wesen der Gemeinde als dezentraler, körperschaftlich organisierter, allzuständiger und selbstständiger Verwaltungsträger dadurch unangetastet bleibt[142]. In der Konsequenz läuft die Kernbereichsgarantie daher weitgehend leer[143]. Dieser Befund stärkt die Bedeutung der Vorbehaltsschranken im Randbereich.

bb) Randbereichsschutz

Der Randbereichsschutz verwirklicht sich hinsichtlich des Aufgabenbestandes durch das gemeindespezifische Aufgabenverteilungsprinzip[144]. Maßnahmen des Aufgabenentzuges sind ebenso wie die Überbürdung von Aufgaben an diesem Prinzip zu messen. Dieses Aufgabenverteilungsprinzip gilt zugunsten kreisangehöriger Gemeinden auch gegenüber den Kreisen[145].Verändert der Gesetzgeber den gemeindlichen Aufgabenbestand, indem er private Dritte auf den Markt lässt, hat er dabei Art. 28 Abs. 2 GG zu beachten[146].

Für den Aufgabenentzug wird demnach ein Regel-Ausnahme-Verhältnis konstituiert, wonach der Gesetzgeber örtliche Aufgaben den Gemeinden nur aus Gründen des Gemeininteresses entziehen darf, vor allem dann, wenn anders die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung nicht sicherzustellen wäre[147]. Demgegenüber scheidet das bloße Ziel der Verwaltungsvereinfachung oder der Zuständigkeitskonzentration – etwa im Interesse der Übersichtlichkeit der öffentlichen Verwaltung – als Rechtfertigung eines Aufgabenentzugs aus[148]. Auch Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der öffentlichen Verwaltung insgesamt rechtfertigen eine „Hochzonung“ nicht schon aus sich heraus, sondern erst dann, wenn ein Belassen der Aufgabe bei den Gemeinden zu einem unverhältnismäßigen Kostenanstieg führte[149]. Diese Systematik spiegelt die grundgesetzliche Annahme einer dezentralen Aufgabenressortierung wider, die ihrerseits an die mit der kommunalen Selbstverwaltung verbundenen Vorzüge, vor allem die größere Orts- und Sachnähe sowie das bürgerschaftliche Engagement, anknüpft[150].

Nicht nur ein Entzug von Aufgaben, sondern auch eine Aufgabenzuweisung kann sich als rechtfertigungsbedürftiger Eingriff in die gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie auswirken, wenn dadurch die Möglichkeit eingeschränkt wird, Selbstverwaltungsaufgaben wahrzunehmen, die zum verfassungsrechtlich geschützten Aufgabenbestand gehören[151]. Eine Gefahr für die kommunale Selbstverwaltung stellt demnach die zunehmende Übertragung neuer Auftragsangelegenheiten oder Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung dar, vor allem wenn der Gesetzgeber in diesen Fällen nicht für eine aufgabenangemessene Finanzierung sorgt[152].

Die Gemeinden haben zwar einen Anspruch auf die Beachtung des Aufgabenverteilungsprinzips durch den Gesetzgeber, diesem kommt aber ein Einschätzungsspielraum zu[153]. Dies hat für die gerichtliche Kontrolle zur Konsequenz, dass im Streitfall nur zu prüfen ist, ob die gesetzgeberische Einschätzung von Maß und Gewicht der örtlichen Bezüge einer Aufgabe in Ansehung des unbestimmten Verfassungsbegriffs „Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft“ vertretbar ist[154]. Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers ist dabei umso enger und die gerichtliche Kontrolle umso intensiver, je mehr die Selbstverwaltung der Gemeinden als Folge der gesetzlichen Regelung an Substanz verliert[155].

Beeinträchtigungen der Eigenverantwortlichkeit im Randbereich sind daraufhin zu überprüfen, ob den Gemeinden ein hinreichender Spielraum bei der Aufgabenwahrnehmung verbleibt[156]. Der Gesetzgeber hat dabei den verfassungsgewollten prinzipiellen Vorrang einer dezentralen, also gemeindlichen, vor einer zentral und damit staatlich determinierten Aufgabenwahrnehmung zu berücksichtigen[157]. Inhaltliche Vorgaben bedürfen damit eines gemeinwohlorientierten rechtfertigenden Grundes, insbesondere etwa durch das Ziel, eine ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung sicherzustellen[158]. Sie sind zu beschränken auf dasjenige, was der Gesetzgeber zur Wahrung des jeweiligen Gemeinwohlbelangs für erforderlich halten kann, wobei er angesichts der unterschiedlichen Ausdehnung, Einwohnerzahl und Struktur der Gemeinden typisieren darf und auch im Übrigen einen grundsätzlich weiten Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum hat[159]. Aus diesem Grund findet auch im Bereich der Eigenverantwortlichkeit nur eine gerichtliche Vertretbarkeitskontrolle statt[160].

cc) Interkommunale Gleichbehandlung

Neben der Rüge der Schwere eines gesetzgeberischen Eingriffs in das kommunale Selbstverwaltungsrecht bedingt die Rechtssubjektivität der Gemeinden naturgemäß auch den Blick zur Seite auf vergleichbare Gemeinden, Städte und Landkreise. Insbesondere dort, wo wie etwa bei der Zuweisung von Finanzmitteln an Kommunen Verteilungsentscheidungen inmitten stehen, zieht jenseits grundrechtlicher Gewährleistungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG das rechtsstaatliche Willkürverbot dem Gesetzgeber Grenzen. Unvertretbar sind insoweit Benachteiligungen oder Bevorzugungen von Kommunen oder Gruppen von Kommunen, die ohne sachlichen Grund erfolgen[161]. Im Einzelnen hat das interkommunale Gleichbehandlungsgebot viele Gesichter (Gebot der Systemgerechtigkeit, Nivellierungs- bzw. Übernivellierungsverbot, Gebot der Aufgabengerechtigkeit), deren Ableitung und Verhältnis zueinander unklar ist. Abgelehnt wird überwiegend, dass sich Gemeinden im Rahmen der Kommunalverfassungsbeschwerde auf das Willkürverbot berufen können, da es sie nur als objektiv-rechtlicher Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips betrifft[162].

3. Subjektive Rechtsstellungsgarantie

Gegen Beeinträchtigungen der Rechtssubjektgarantie und der Rechtsinstitutionsgarantie durch andere Träger von Staatsgewalt – nicht aber durch private Dritte – können die Gemeinden Rechtsschutz in Anspruch nehmen. Die objektiv-institutionenbezogene Gewährleistung kommunaler Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG wird mit einer subjektiven Rechtsstellung der Gemeinden abgesichert[163]. Prominenter Ausdruck dieser Rechtsbewehrung ist die Kommunalverfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG, § 91 BVerfGG, mit Hilfe derer die Gemeinden in die Lage versetzt werden, die durch Art. 28 Abs. 2 GG verliehenen Rechte vor dem Bundesverfassungsgericht zu verteidigen[164]. Folgerichtig kann ein Verstoß gegen andere Verfassungsbestimmungen im Rahmen einer Kommunalverfassungsbeschwerde nur insoweit geltend gemacht werden, „als sie ihrem Inhalt nach das verfassungsrechtliche Bild der Selbstverwaltung mitzubestimmen geeignet sind“[165]. Bei der Verletzung durch ein Landesgesetz, ist die in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG enthaltene Subsidiaritätsklausel zu beachten.

Die subjektive Rechtsstellung umfasst aber nicht nur die Abwehr von Angriffen, sondern auch positive Schutz-, Teilhabe- und Leistungsansprüche: etwa auf Anhörung[166], auf gemeindefreundliches Verhalten[167] oder auf Mitwirkung bei staatlichen Planungsprozessen[168]. Obwohl es sich nicht um ein Grundrecht handelt, wird die jeweils aus Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG resultierende Rechtsposition als subjektives Recht im Sinne § 42 Abs. 2 VwGO eingestuft, womit den Gemeinden in streitigen Fällen der Verwaltungsrechtsweg offen steht[169].

III. Weitere Verfassungsgarantien

Leitend für die Integration der örtlichen Selbstverwaltung in den demokratischen Verfassungsstaat ist Art. 28 Abs. 1 S. 2 u. 3 GG. Konstituierend für den Selbststand dieser in besonderer Weise demokratisch legitimierten und neben die hierarchisch aufgebaute Bundes- und Landesverwaltung gestellten Verwaltungsträger ist Art. 28 Abs. 2 GG. Ergänzend gilt der ungeschriebene Grundsatz gemeindefreundlichen Verhaltens anderer Hoheitsträger. Hinzu treten weitere verfassungsrechtliche Absicherungen der kommunalen Rechtsstellung.

1. Aufgabenübertragungsverbot für den Bund

Auch die Übertragung zusätzlicher Aufgaben und die Begründung von Wahrnehmungspflichten beeinträchtigt die gemeindliche Selbstverwaltung, weil die kommunalen Ressourcen in Anspruch genommen werden und für andere, insbesondere freiwillig wahrgenommene Angelegenheiten unter Umständen nicht mehr hinreichend verfügbar sind[170]. Dadurch werden sowohl das Aufgabenfindungsrecht als auch die Eigenverantwortlichkeit beeinträchtigt, und zwar im Fall von Selbstverwaltungsaufgaben unmittelbar und im Fall der Überbürdung von Fremdaufgaben mittelbar.

Hier knüpfen Art. 84 Abs. 1 S. 7 u. 85 Abs. 1 S. 2 GG an und untersagen dem Bund kategorisch, den Gemeinden durch Bundesgesetz Aufgaben zu übertragen[171]. Dadurch wird einerseits die dogmatische Konsequenz daraus gezogen, dass die Kommunen zum Organisationsbereich der Länder gehören, und andererseits die tatsächliche Möglichkeit von „Geschäften zulasten Dritter“, nämlich in Gestalt von zwischen Bund und Ländern verabredeten Zuständigkeiten der Kommunen,[172] ausgeschlossen[173]. Der Bund kann hiernach die Aufgabe nur den Ländern zuweisen, die sie dann ihrerseits an die Kommunen weiter delegieren können. Wie bei jeder landesrechtlichen Aufgabenübertragung auf die gemeindliche Ebene greifen dann aber zugunsten der Gemeinden die landesverfassungsrechtlichen Garantien eines finanziellen Ausgleichs ein (sog. Konnexität). Allerdings gilt Bundesrecht aus der Zeit vor Einfügung der Art. 84 Abs. 1 S. 7 u. 85 Abs. 1 S. 2 GG gemäß Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG fort.

2. Finanzverfassungsrechtliche Gewährleistungen im Grundgesetz

Art. 28 Abs. 3 Halbs. 1 GG bezieht die „Grundlagen der finanziellen Eigenverantwortung“ ausdrücklich in die Gewährleistung der Selbstverwaltung ein. Unklar ist, ob daraus dem Grund und der Höhe nach belast- und bezifferbare Ansprüche auf eine angemessene kommunale Finanzausstattung abgeleitet werden können oder es der landesgesetzlichen Ausgestaltung durch einen vertikalen und ggf. horizontalen Finanzausgleich bedarf[174]. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich aus Art. 28 Abs. 2 S. 3 GG unmittelbar die Gewährleistung einer „aufgabenadäquaten Finanzausstattung“ der Kommunen im Hinblick auf „die Erfüllung aller zugewiesener und im Rahmen der kommunalen Selbstverwaltung auch die Erfüllung selbst gewählter Aufgaben“[175]. Denn eigenverantwortliches Handeln setzt eine „entsprechende finanzielle Leistungsfähigkeit der Selbstverwaltungskörperschaften“ voraus[176]. Dem ist zuzustimmen, weil die Verfassung zwar einerseits kommunale Selbstverwaltungsträger etabliert, sie andererseits aber nicht hinreichend mit eigenen Finanzquellen ausstattet, so dass sie anspruchsberechtigt gegenüber dem Land sein müssen, um lebensfähig zu sein. Einzelne belastbare finanzielle Garantien erhalten die Kommunen aus der Finanzverfassung des X. Abschnitts des Grundgesetzes[177].

Nach Art. 106 Abs. 5 GG erhalten die Gemeinden einen Anteil am Aufkommen der Einkommensteuer, der von den Ländern an ihre Gemeinden auf der Grundlage der Einkommensteuerleistungen ihrer Einwohner weiterzuleiten ist; entsprechendes gilt gemäß Art. 106 Abs. 5a GG hinsichtlich der Umsatzsteuer. Vom Länderanteil am Gesamtaufkommen der sog. Gemeinschaftssteuern, also Einkommen-, Körperschaft- und Umsatzsteuer (vgl. Art. 106 Abs. 3 S. 1 GG), fließt den Gemeinden darüber hinaus nach Art. 106 Abs. 7 S. 1 GG insgesamt ein vom Landesgesetzgeber zu bestimmender Hundertsatz zu.

Art. 106 Abs. 6 S. 1 GG statuiert mit der Zuweisung des Aufkommens der Grund- und Gewerbesteuer eine sog. Realsteuergarantie für die Gemeinden und weist das Aufkommen der örtlichen Verbrauchs- und Aufwandsteuern (z.B. Vergnügungs-, Getränke,- Jagd- und Hundesteuer sowie jüngst die sog. „Bettensteuer“) den Gemeinden zu. Gemäß Art. 106 Abs. 6 S. 2 GG haben die Gemeinden das Recht, im Rahmen der Gesetze die Hebesätze der Realsteuern festzusetzen. Allerdings können Bund und Länder ihrerseits durch eine Umlage am Aufkommen der Gewerbesteuer beteiligt werden (Art. 106 Abs. 6 S. 4 GG). Zwar gehört zu den Grundlagen der finanziellen Eigenverantwortung nach Art. 28 Abs. 2 S. 3 Halbs. 2 GG auch eine den Gemeinden – nicht den Gemeindeverbänden – zustehende, mit Hebesatzrecht ausgestattete und wirtschaftskraftbezogene Steuerquelle. Indes wird den Gemeinden dadurch kein originäres Steuerfindungsrecht, sondern nur eine wirtschaftskraftbezogene Steuerquelle eröffnet, wofür mit Blick auf Art. 106 Abs. 5 u. Abs. 6 GG die Gewerbeertrag- und Einkommensteuer in Betracht kommen[178]. Das Merkmal der Wirtschaftskraft betrifft nicht den Steuerschuldner, sondern die Produktivität des jeweiligen kommunalen Wirtschaftsraums. In Rede steht keine Ertrags-, sondern eine Bestands- und Hebesatzgarantie[179].

Art. 106 Abs. 8 GG räumt den Gemeinden – anders als die übrigen Verteilungsregeln – einen unmittelbaren Anspruch gegen den Bund zum Ausgleich von Sonderbelastungen ein.

Landesverfassungsrechtlich finden sich Gewährleistungen der finanziellen Ausstattung kommunaler Selbstverwaltung. Unterscheiden lassen sich ein Anspruch auf Mindestausstattung sowie ein Anspruch auf angemessene Finanzausstattung: einerseits ein „dynamischer“, an die Höhe der allgemeinen Finanzausstattung des Landes angekoppelter Anspruch auf angemessene Partizipation der kommunalen Ebene an der naturgemäß schwankenden Finanzausstattung des Landes, zum anderen ein „statischer Mindestanspruch“, mit dem zumindest die Lebensfähigkeit der Kommunen garantiert werden soll. In diesem Sinne unterscheidet das Bundesverwaltungsgericht zum einen konsequent zwischen den Begriffen der „Mindestgarantie“ und des Anspruches auf „angemessene“ Finanzausstattung, erkennt zum anderen mit Blick auf Art. 28 Abs. 2 Satz 3 GG eine abwägungsfeste Mindestgarantie an[180].

3. Grundrechte

Gemeinden können sich grundsätzlich nicht auf grundrechtliche Gewährleistungen berufen, da diese auf Verwaltungsträger „ihrem Wesen nach“ nicht anwendbar sind (vgl. Art. 19 Abs. 3 GG). Das gilt unabhängig davon, ob Bereiche öffentlicher Aufgabenerfüllung oder fiskalisch-erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit in Rede stehen[181]. In Betracht kommt allerdings eine Berufung auf die Justizgrundrechte aus Art. 101, 103 GG[182]. Wenn und soweit das Willkürverbot und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Rechtsstaatsprinzip enthalten sind, erfassen sie auch das Rechtsverhältnis zwischen Gemeinde und Staat.

4. Die landesverfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantien

Das Institut der kommunalen Selbstverwaltung wird auch in allen Verfassungen der deutschen Flächenländer geschützt[183]. In diesen Bestimmungen finden sich in vielgestaltiger Weise teils zusätzliche Gewährleistungen für die Gemeinden,[184] z.B. hinsichtlich der Kostendeckung im Falle der Überbürdung zusätzlicher öffentlicher Aufgaben[185] oder in Bezug auf die Erschließung eigener Steuerquellen[186]. Die landesverfassungsrechtliche Maßgabe, dass die Aufgabenübertragung auf die Kommunen nur dann durchgeführt werden darf, wenn ein entsprechender Finanzausgleich für die mit der Aufgabenerfüllung einhergehenden Mehrkosten vorgesehen wird, kann auf zwei Arten erfüllt werden: Entweder muss der Landesgesetzgeber bereits bei der Übertragung neuer Aufgaben detaillierte Regelungen über den finanziellen Ausgleich treffen (strenge Konnexität)[187]. Oder aber es genügt, wenn der Finanzausgleich nach Übertragung neuer Aufgaben im allgemeinen, kommunalen Finanzausgleich erfolgt (mildes Konnexitätsprinzip)[188]. Im Einzelnen bestimmen die Konnexitätsklauseln, dass bei der landesrechtlichen Zuweisung neuer Aufgaben an die Kommunen immer auch die Deckung der Kosten zu regeln (relatives Konnexitätsprinzip)[189] und eine eventuelle Mehrbelastung auszugleichen ist (striktes Konnexitätsprinzip)[190]. Dabei beschränken manche Landesverfassungen den Anwendungsbereich auf die Überbürdung staatlicher Aufgaben (Art. 120 Abs. 1 S. 1 SaarlLV, Art. 91 Abs. 3 ThürLV); überwiegend wird aber entweder allgemein auf (öffentliche) „Aufgaben“ rekurriert oder die Begründung pflichtiger Selbstverwaltungsaufgaben eingeschlossen. Geschützt sind die Gemeinden – je nach Reichweite der einschlägigen Konnexitätsklausel – vor einer landesrechtlichen Aufgabenzuweisung ohne korrespondierende Kostenregelung. Erfasst wird auch der Fall, wenn der Bundesgesetzgeber seine bisherige Aufgabenbestimmung aufhebt und der Landesgesetzgeber sie fortschreibt, ohne in der Sache etwas zu ändern[191].

Obwohl die kommunale Selbstverwaltungsgarantie in den meisten Landesverfassungen eine textlich und inhaltlich umfangreichere Normierung erfahren hat als im Grundgesetz, ist durch die tiefschürfende dogmatische Aufarbeitung der grundgesetzlichen Gewährleistung in Rechtsprechung und Lehre der Spielraum für landesverfassungsrechtliche Ausformungen einigermaßen klein[192]. Letzteres darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Garantien der Landesverfassungen und des Grundgesetzes nebeneinander bestehen: Das Bundesrecht ist nur an Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG gebunden, während das Landesrecht sich nach beiden Garantien zu richten hat[193]. Darüber hinaus gewährleistet der Bund gemäß Art. 28 Abs. 3 GG, dass die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern mit Art. 28 Abs. 2 GG in Einklang steht. Das bedeutet, dass die grundgesetzliche Garantie der kommunalen Selbstverwaltung einen zwingenden Mindeststandard normiert und darüber hinaus als unmittelbar geltendes Verfassungsrecht alle Staatsgewalten in Bund und Ländern bindet[194].

IV. Kommunale Selbstverwaltung und Unionsrecht

Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG schützt die Gemeinden nicht gegenüber Rechtsakten der Europäischen Union, da das Unionsrecht Anwendungsvorrang vor jeglichem nationalen Recht, auch gegenüber Verfassungsrecht, genießt[195]. Die kommunale Selbstverwaltung ist ferner europafest nach Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG, wonach für die Begründung der Europäischen Union sowie für Änderungen ihrer vertraglichen Grundlagen Art. 79 Abs. 2, 3 GG gilt, „durch die dieses Grundgesetz seinem Inhalt nach geändert oder ergänzt wird“. Von der Ewigkeitsklausel in Art. 79 Abs. 3 GG wird Art. 28 GG jedoch nicht umfasst, was dazu führt, dass die kommunale Selbstverwaltung der Übertragung von Hoheitsrechten auf die Europäische Union nicht entgegensteht[196].

Bis zum Inkrafttreten des Reformvertrages von Lissabon am 1. Dezember 2009 wurde die Anerkennung und Rolle der Kommunen in der Europäischen Union als enttäuschend bewertet[197]. Angesichts der spärlichen Bezüge des Primärrechts zu den Kommunen[198] ließ sich sagen, dass die Europäische Union „kommunalblind“ sei. Diese Einschätzung hat sich nunmehr geändert, da der Reformvertrag als „Meilenstein“ für die Entwicklung kommunaler Rechte gegenüber der Union angesehen wird[199]. Die Stärkung der Stellung der Kommunen bezieht sich auf mehrere Aspekte, zunächst auf die ausdrückliche Anerkennung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts im Primärrecht und die Verpflichtung der Union, diese zu respektieren: Gemäß Art. 4 Abs. 2 S. 1 EUV achtet die Union die Gleichheit der Mitgliedstaaten vor den Verträgen und ihre jeweilige nationale Identität, die in ihren grundlegenden politischen und verfassungsmäßigen Strukturen „einschließlich der regionalen und lokalen Selbstverwaltung zum Ausdruck kommt“. Das Subsidiaritätsprinzip wird in Art. 5 Abs. 3 EUV auf die regionale und kommunale Ebene erstreckt, wonach die Union in den Bereichen, die nicht in ihre ausschließliche Zuständigkeit fallen, nur tätig wird, sofern die in Betracht gezogenen Maßnahmen von den Mitgliedstaaten weder auf zentraler noch auf „regionaler oder lokaler Ebene“ ausreichend verwirklicht werden können. In Art. 5 Abs. 3 EUV heißt es ferner, dass die Organe der Union das Subsidiaritätsprinzip nach dem Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit anwenden. Nach diesem Protokoll, das nach Art. 51 EUV Bestandteil der Verträge ist, hat die Kommission umfangreiche Anhörungen durchzuführen, bevor sie einen Gesetzgebungsakt vorschlägt, und dabei ggf. der „regionalen und lokalen Bedeutung“ der in Betracht gezogenen Maßnahmen Rechnung zu tragen (Art. 2 S. 1, 2 EU-Subsidiaritätsprotokoll). Die Einhaltung des Subsidiaritätsgrundsatzes durch die Union kann der Ausschuss der Regionen, der sich aus Vertretern der regionalen oder lokalen Gebietskörperschaften zusammensetzt,[200] vor dem Gerichtshof der Europäischen Union geltend machen (Art. 8 Abs. 2 EU-Subsidiaritätsprotokoll). Dieses Klagerecht für den Ausschuss der Regionen musste im EU-Konvent erkämpft werden[201]. Schließlich sieht Art. 11 Abs. 2 EUV vor, dass die Organe der Union einen offenen, transparenten und regelmäßigen Dialog mit den repräsentativen Verbänden und der Zivilgesellschaft pflegen.

V. System kommunaler Aufgaben und Kommunalaufsicht

Die kommunale Verwaltung steht als dezentrale, mittelbare Landesverwaltung unter der Aufsicht des Staates, genauer: der unmittelbaren Landesverwaltung, wobei sich das Aufsichtssystem als aufgabenorientiert darstellt. Das bedeutet, dass sich die Staatsaufsicht je nach Aufgabe als eine auf die Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkte Kommunalaufsicht oder als eine neben der Rechtmäßigkeit auch die Zweckmäßigkeit umfassende Fachaufsicht darstellt.

1. Aufgaben der Gemeinden

Der Aufgabenkreis der Gemeinden ist vielgestaltig; die Gemeinden nehmen neben den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft Gegenstände aus vielen weiteren Tätigkeitsfeldern wahr, die der staatlichen Gesamtheit zuzurechnen sind. Die Gliederung der Aufgaben in kommunale und staatliche bereitet aber insofern Schwierigkeiten, als dass die für das Kommunalrecht zuständigen Landesgesetzgeber unterschiedliche Aussagen über die Zuordnung von Aufgaben zu einer der beiden Aufgabenkategorien getroffen haben[202]. Die Bundesländer lassen sich dabei von zwei unterschiedlichen Modellen leiten: dem dualistischen Aufgabenmodell und dem monistischen Aufgabenmodell.

a) Aufgabendualismus

Die Grundlage hierfür bildet ein traditionelles Verständnis des Verhältnisses von Staat und Gemeinde sowie ihrer jeweiligen Aufgaben dergestalt, dass der Staat alle die Gesamtheit betreffenden Aufgaben wahrnimmt, während die Gemeinde die in der örtlichen Gemeinschaft wurzelnden Aufgaben erledigt[203]. Seit dem 19. Jahrhundert erfüllen die Gemeinden zudem Aufgaben, die über den örtlichen Bereich hinausgehen, womit der Aufgabendualismus auf der Ortsstufe angelegt ist. Diese Entwicklung ist vor allem auf Zweckmäßigkeitsgründe zurückzuführen, da auf diesem Wege staatliche Behörden auf der Ortsebene eingespart werden können[204]. Das dualistische Aufgabenmodell lag auch der Deutschen Gemeindeordnung aus dem Jahre 1935 zugrunde, da den Gemeinden nach § 2 Abs. 3 DGO durch Gesetz staatliche Aufgaben zur Erfüllung nach Weisung übertragen werden konnten. Der Aufgabenbereich der Gemeinden umfasst nach dem dualistischen Aufgabenmodell kommunale Selbstverwaltungsangelegenheiten und staatliche Auftragsangelegenheiten. Die Bundesländer Bayern, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen-Anhalt und Thüringen haben dieses Aufgabenmodell beibehalten[205].

aa) Selbstverwaltungsangelegenheiten

Bei den Selbstverwaltungsangelegenheiten wird zwischen freiwilligen und pflichtigen Selbstverwaltungsangelegenheiten unterschieden, die beide zusammen den eigenen Wirkungskreis der Gemeinden bilden[206]. Letzterenfalls ist das Ob der Aufgabenwahrnehmung gesetzlich vorgegeben; die Eigenverantwortlichkeit ist insoweit auf das Wie beschränkt. In diesem Rahmen existieren für die Gemeinden im eigenen Wirkungskreis keine besonderen staatlichen Rechtsvorschriften oder Weisungen, die ihnen inhaltliche Vorgaben für die Aufgabenerfüllung machen. Folgerichtig können die Gemeinden gegenüber dem Staat die Gewährleistungen der verfassungskräftigen Selbstverwaltungsgarantie gegen jeden Eingriff aktivieren. Selbstverwaltungszuständigkeiten sind Rechte im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO[207].

Bei den freiwilligen Selbstverwaltungsaufgaben können die Gemeinden allein entscheiden, ob sie die Aufgaben überhaupt wahrnehmen wollen und wie sie durchgeführt werden sollen. Die Wahrnehmung solcher Selbstverwaltungsangelegenheiten können die Gemeinden durch Satzung regeln, wobei für ihren Erlass als Ermächtigungsgrundlage die allgemeine Befugnis zum Erlass von Satzungen in den Gemeindeordnungen genügt[208].

Bei den pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben haben die Gemeinden keine Entschließungsfreiheit darüber, ob sie die Aufgabe erfüllen wollen, sondern sie sind nur noch frei hinsichtlich der Art und Weise der Durchführung der ihnen gesetzlich zugewiesenen Aufgaben. Die pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben werden den Gemeinden durch Landesgesetz zugewiesen; dem Bund ist dieses nach Art. 84 Abs. 1 S. 7 GG untersagt. Die Verpflichtung der Kommunen auf bestimmte Aufgaben ist ein vor der Selbstverwaltungsgarantie rechtfertigungsbedürftiger Eingriff.

bb) Auftragsangelegenheiten

Die Auftragsangelegenheiten sind staatliche, d.h. gemeindefremde Aufgaben, die den Gemeinden vom Staat zur Ausführung übertragen sind und den übertragenen Wirkungskreis der Gemeinden ausmachen. Die Zuweisung von Auftragsangelegenheiten stellt einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG dar[209]. Sie ist dem Bund verwehrt (Art. 85 Abs. 1 S. 2 GG). Im dualistischen Modell wird der überörtliche Charakter der Auftragsangelegenheiten nicht durch die Delegation ihrer Wahrnehmung auf einen kommunalen Verwaltungsträger verändert[210]. Dies führt dazu, dass sich die übertragenden Stellen gesetzlich ein unbeschränktes bis in die Einzelheiten gehendes fachliches Weisungsrecht vorbehalten können. Die Gemeinden sind dann zwar funktionell, nicht aber institutionell in den staatlichen Verwaltungsaufbau eingegliedert. Eine Berufung auf die Selbstverwaltungsgarantie scheidet damit grundsätzlich aus.

b) Aufgabenmonismus

Im Jahre 1948 wurde von einer Konferenz der Innenminister der Länder und der kommunalen Spitzenverbände der sog. Weinheimer Entwurf einer Gemeindeordnung erarbeitet[211]. Hiernach sind die Kommunen die ausschließlichen Träger der öffentlichen Gewalt auf ihrem Gebiet und demzufolge berechtigt und verpflichtet, dort alle öffentlichen Aufgaben allein und in eigener Verantwortung zu erfüllen, soweit die Gesetze nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmen. Statt zwischen gemeindlichen und staatlichen Aufgaben zu unterscheiden, liegt ein einheitlicher Begriff der öffentlichen Aufgaben zugrunde. Diesem monistischen Aufgabenmodell folgen die Bundesländer Baden-Württemberg, Brandenburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen, Sachsen und Schleswig-Holstein[212]. Auch das monistische Verständnis nimmt allerdings Binnendifferenzierungen vor, indem die Gemeindeordnungen zwischen freien Aufgaben, Pflichtaufgaben und Pflichtaufgaben (zur Erfüllung) nach Weisung unterscheiden[213] und die Gemeinden bei der Wahrnehmung von Weisungsaufgaben zum Teil als „untere Verwaltungsbehörde“ oder „Sonderordnungsbehörde“ adressieren[214].

aa) Selbstverwaltungsangelegenheiten

Diesbezüglich unterscheidet sich das monistische Modell nicht von dem dualistischen, weil sich die freien und die Pflichtaufgaben auch nach dualistischem Verständnis als solche des eigenen Wirkungskreises einordnen lassen[215].

bb) Pflichtaufgaben (zur Erfüllung) nach Weisung

Die Länder, die dem monistischen Aufgabenmodell folgen, haben die Auftragsangelegenheiten durch die Kategorie der sog. Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung ersetzt, um klarzustellen, dass es sich dabei um besondere Aufgaben handelt. Das Weisungsrecht des Staates bezüglich Recht- und Zweckmäßigkeit ist hierfür typisch; es greift aber nicht grenzenlos durch, sondern wird – je nach landesgesetzlicher Ausgestaltung – für näher bestimmte Aufgaben und in der Reichweite festgelegt statuiert. Im Unterschied zum dualistischen System folgt die staatliche Weisungsbefugnis nicht schon aus dem Charakter als staatliche Aufgabe, sondern muss in jedem Einzelfall auf eine gesetzliche Grundlage zurückgeführt werden können[216]. Ohne ein Gesetz ist somit keine Weisung zulässig, die die Zweckmäßigkeit der kommunalen Aufgabenerfüllung steuern soll. Dies führt dazu, dass im monistischen Aufgabenmodell die Spielräume kommunalen Handelns von vornherein größer sind[217].

Ob das notwendige Vorhandensein der Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung zur Verabschiedung des Aufgabenmonismus führen muss, ist in der Rechtswissenschaft seit langem umstritten: Zum Teil werden die Pflichtaufgaben ihrer Rechtsnatur nach den Auftragsangelegenheiten zugeordnet, da die früheren Auftragsangelegenheiten lediglich in Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung umbenannt worden seien[218]. Nach anderer Auffassung seien Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung Selbstverwaltungsaufgaben[219]. Wiederum andere gehen von einer „Zwischenform“ aus[220]. Das OVG Münster nahm früher ebenfalls ein „Zwischending“ an,[221] folgte dann aber der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs Nordrhein-Westfalen, der sich für eine Qualifizierung als Selbstverwaltungsaufgabe ausgesprochen hatte[222]. Konsequenterweise wird man die weisungsgebundenen Pflichtaufgaben als den echten Selbstverwaltungsaufgaben nahe stehend ansehen müssen, da die ursprünglich staatlichen Aufgaben mit der Übertragung zu Angelegenheiten der Kommunen geworden sind, die diese im eigenen Namen mit eigenem Personal und eigenen Mitteln verwalten[223]. Das hat zur Folge, dass die Kommunen dem Staat grundsätzlich nicht schutzlos gegenüberstehen. Daher stellen die Weisungen für die Gemeinden regelmäßig anfechtbare Verwaltungsakte dar, deren Rechtmäßigkeit darauf gerichtlich zu überprüfen ist, ob sie die gesetzlichen Grenzen des Weisungsrechts einhalten oder in unzulässiger Weise in den gemeindlichen Selbstverwaltungsbereich übergreifen[224].

c) Organleihe

Von der Übertragung staatlicher Aufgaben auf die Gemeinden zu unterscheiden ist der Zugriff des Staates auf kommunale Organe im Wege der Organleihe. Hierbei bleibt es bei der Erledigung staatlicher Verwaltungsaufgaben durch staatliche Aufgabenträger, allerdings in Person des Hauptverwaltungsbeamten bzw. Bürgermeisters[225] oder Landrats[226]. Anders als bei der auftragsweisen bzw. weisungsabhängigen Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben durch Gemeinden handelt das ausgeliehene Organ nicht im eigenen Namen oder dem seiner kommunalen Trägerkörperschaft, sondern für das Land. Das hat Folgen für die Passivlegitimation und die Amtshaftung und macht Regelungen zur Kostenlast notwendig. Wo die Erledigung staatlicher Aufgaben durch ein „geliehenes“ kommunales Organ landesgesetzlich vorgesehen ist, ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob das Organ einer Selbstverwaltungskörperschaft oder „selbst“ in einer Landesangelegenheit tätig geworden ist.

Nur hingewiesen sei darauf, dass auf Ortsebene staatliche Aufgaben auch durch unmittelbare Staatsverwaltung wahrgenommen werden können. Das betrifft etwa die Finanz-, Arbeits-, Kreiswehrersatz- oder Gewerbeaufsichtsämter sowie weitere Behörden nach Landesrecht.

d) Gemeinschaftsaufgaben

Während die Kategorie der Gemeinschaftsaufgabe für das Verhältnis Bund-Länder in Art. 91a ff. GG geregelt ist und immer weiter ausgebaut wird, ist die dogmatische Einordnung staatlich-kommunaler Angelegenheiten nach wie vor unklar. Beispielsweise in Gestalt von Raumordnung und Bauleitplanung begegnen sich eigenständige lokale sowie überörtliche und regionale Anliegen, die im Verfahren und in der Sache zu harmonisieren sind, ohne dabei allerdings die Kompetenzen zu vermischen[227]. Bisweilen bietet die normative Ausgestaltung staatlicher Genehmigungsvorbehalte und Bestätigungserfordernisse Anhaltspunkte für ein staatliches Mitwirkungsrecht zur Wahrung originär staatlicher Interessen neben der prinzipiellen Eigenverantwortlichkeit der Gemeinden (sog. res mixtae oder staatlich-kommunales Kondominium; Rn. 75 ff., 81 ff.)

Hiervon zu unterscheiden – und abzulehnen – sind institutionelle Verschränkungen. Sowohl die Verwaltungen von Bund und Ländern (einschließlich der Gemeinden) als auch die unmittelbare und die mittelbare Landesverwaltung sind organisatorisch und funktionell voneinander getrennt. Darüber hinaus sind die Kommunen verfassungskräftig mit Organisationshoheit ausgestattet, so dass sie selbst darüber entscheiden, ob eine Aufgabe eigenständig oder gemeinsam mit anderen Verwaltungsträgern erfüllt wird[228]. Zu Recht hat das Bundesverfassungsgericht deshalb die Verpflichtung der Landkreise aus § 44b SGB II, Arbeitsgemeinschaften mit der Bundesagentur für Arbeit im Hinblick auf die Gewährung von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende zu bilden, als verfassungswidrig angesehen. Damit überschreite der Gesetzgeber die ihm vom Grundgesetz gezogenen Grenzen des zulässigen Zusammenwirkens von Bundes- und Landesbehörden und verletze zugleich die kommunale Selbstverwaltungsgarantie in ihrer Ausprägung als Gewährleistung eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung[229].

2. Staatsaufsicht

Ausgehend von der Einordnung der jeweiligen Aufgabe stellt sich die Aufsicht des Staates entweder als Kommunalaufsicht bzw. Rechtsaufsicht[230] oder als Fachaufsicht dar[231]. Die Rechtsaufsicht ist nach den Gemeindeordnungen der Bundesländer für die Erledigung von freiwilligen Aufgaben und bei Pflichtaufgaben ohne Weisung (= Selbstverwaltungsangelegenheiten sowohl im monistischen als auch im dualistischen Modell) eingerichtet[232]. Bei den Auftragsangelegenheiten (dualistisches Modell) bzw. den Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung (monistisches Modell) greift dagegen die Fachaufsicht bzw. in Nordrhein-Westfalen und Brandenburg die sog. Sonderaufsicht[233].

a) Kommunalaufsicht

Die Kommunalaufsicht ist das verfassungsrechtlich gebotene Korrelat zur selbstständigen Erfüllung der gemeindlichen Aufgaben im eigenen Wirkungskreis[234]. Sie stellt die Verbindung zwischen Staat und Gemeinde her, ist somit Gegenstück zur Dezentralisation und rechtsstaatlich-demokratisch zwingend[235]. Von ihrem Wesen her ist die Kommunalaufsicht Staatsaufgabe. Sie ist von staatlichen Behörden wahrzunehmen (vgl. Art. 83 Abs. 4 BayVerf) und deshalb grundsätzlich nicht kommunalisierbar[236].

Die Kommunalaufsicht hat unterschiedliche Funktionen, ihr werden sowohl eine Rechtsbewahrungs- und Ordnungsfunktion als auch eine Schutzfunktion beigemessen[237]. Aufgabe der staatlichen Aufsicht ist nicht nur, die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten durch die Gemeinden zu sichern, sondern auch, die Gemeinden in ihren Rechten zu schützen. Diese Schutzfunktion der Aufsicht ist in Art. 83 Abs. 4 S. 4 BayVerf ausdrücklich festgeschrieben. In den anderen Bundesländern ist diese Schutzfunktion, wenn auch nicht in der Landesverfassung, so doch zumindest in den Gemeindeordnungen normiert[238]. Es gilt, die Kommunen in die Lage zu versetzen, die eigenen Aufgaben wahrnehmen zu können, und sie vor Eingriffen in diesen Bereich so weit wie möglich zu schützen[239]. Über den Schutz der Gemeinden im engeren Sinne hinausgehend sollen die Gemeinden gefördert werden, was die Aufsichtsbehörden vor allem im Wege der Beratung zu leisten haben, welcher verstärkte Bedeutung zukommt[240]. Deutlich wird dies in § 120 S. 2 GO SH, wonach die Kommunalaufsichtsbehörden die Gemeinden vor allem beraten und unterstützen sollen.

Rechtsaufsicht bedeutet Kontrolle am Maßstab des gesamten geltenden Rechts einschließlich des Unionsrechts, wie sie auch die Gerichte durchführen. Das bedeutet – vorbehaltlich ausnahmsweise bestehender Beurteilungsspielräume – den vollen Rechtsanwendungsabgleich auf Tatbestandsebene und die Prüfung von Ermessensentscheidungen auf Ermessensfehler im Sinne von § 40 VwVfG, § 114 VwGO.

aa) Behörden

Die zuständige Aufsichtsbehörde richtet sich nach dem jeweiligen Gemeindetyp und der konkreten Ausgestaltung des Landesorganisations- sowie Kommunalrechts[241].

Die Kommunalaufsicht über die kreisangehörigen Gemeinden obliegt dabei grundsätzlich dem Landratsamt bzw. dem Landrat als untere staatliche Verwaltungsbehörde[242]. Eine Ausnahme gilt diesbezüglich jedoch für Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Sachsen. Diese Länder haben die Aufsichtstätigkeit kommunalisiert und sie dem Landkreis übertragen[243]. Die Verfassungsmäßigkeit der Kommunalisierung ist vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich festgestellt worden[244]. Es sieht in der Verlagerung der staatlichen Aufsicht von den Bezirksregierungen auf die Landkreise keine Verletzung von Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG, da der Normbereich der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie durch Regelungen, die lediglich die Zuständigkeit für die Staatsaufsicht generell festlegen, ohne die Reichweite der Aufsicht zu erweitern, nicht berührt werden könne[245]. Richtig an dieser Rechtsprechung ist, dass durch die Kommunalisierung der Kommunalaufsicht das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden nicht unmittelbar beeinträchtigt wird. Insofern macht es keinen Unterschied, ob die Kommunalaufsicht von einer staatlichen oder einer anderen kommunalen Behörde ausgeübt wird. Das Bundesverfassungsgericht weist aber selbst darauf hin, dass die Kommunalaufsicht nicht ein Element der kommunalen Selbstverwaltung, sondern ihr „Korrelat“ ist[246]. Daraus ergibt sich, dass sie zum einen nicht in den Kern des Selbstverwaltungsrechts eingreifen darf und zum anderen sicherstellen muss, dass im Interesse der betroffenen Bürger durch eine objektive und neutrale Aufsicht eine reibungslose und rechtsstaatlich einwandfreie Arbeit der Kommunen gewährleistet ist[247]. Problematisch an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, der auch der Sächsische Verfassungsgerichtshof gefolgt ist,[248] ist, dass sie die staatsorganisatorisch vorgegebene Trennung zwischen staatlicher Kommunalaufsicht und kommunaler Selbstverwaltung vermischt. Das kann zu Konflikten führen, weil die auf kommunaler Ebene tätigen Funktionsträger engere Kontakte untereinander und gleichgerichtete Interessen haben, was bei den Trägern der staatlichen Aufsicht nicht oder nicht in dem Maße der Fall sein wird[249]. Das VG Chemnitz sah daher in der Kommunalisierung der Aufsicht einen Verstoß gegen Art. 89 Abs. 1 Verf Sachs, wonach der Freistaat Sachsen die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung der Gemeinden, der Landkreise und der anderen Gemeindeverbände überwacht[250]. Darüber hinaus folge die Staatsaufsicht über die Gemeinden bereits aus der staatlichen Ordnung der Bundesrepublik, die zweigliedrig zwischen Bund und Ländern aufgebaut sei, und aus dem Demokratieprinzip, welches eine Entledigung der Zuständigkeiten der staatlichen Kommunalaufsichtsbehörde verbiete[251]. Im Ergebnis stellt die Kommunalisierung der Kommunalaufsicht in Niedersachsen, Sachsen und Sachsen-Anhalt deshalb einen „Systembruch“ dar,[252] der aus staatsorganisatorischer Sicht abzulehnen ist[253].

Die Aufsicht über die größeren Gemeinden, kreisfreien Städte und Landkreise obliegt grundsätzlich den staatlichen Verwaltungsbehörden der Mittelstufe, d.h. Regierungspräsidien/Bezirksregierungen[254]. In den Bundesländern, in denen keine Mittelstufe existiert,[255] wird die Aufsicht dem Ministerium des Innern zugewiesen. Die oberste Kommunalaufsichtsbehörde ist stets das jeweilige Innenministerium[256].

bb) Aufsichtsmittel

Bei den Maßnahmen der Kommunalaufsicht wird herkömmlich zwischen präventiver (vorbeugender, prophylaktischer) und repressiver (nachträglicher, korrektiver) Kontrolle durch die Kommunalaufsichtsbehörden unterschieden[257]. Die Abgrenzung ist nicht immer leicht, weil einige der Aufsichtsmittel beiden Zwecken dienen können. In den Kommunalverfassungen wird im Abschnitt „Aufsicht“ im Wesentlichen nur die repressive Aufsicht normiert[258] – eine Ausnahme bilden mancherorts die Beratung und überwiegend die Unterrichtung, an der die Ambivalenz der Aufsicht deutlich wird. Die übrigen Instrumente präventiver Aufsicht, insbesondere Anzeige- und Vorlagepflichten sowie Genehmigungsvorbehalte, finden sich in den Gemeindeordnungen im jeweiligen Sachzusammenhang mitgeregelt.

(1) Präventive Aufsicht

Die in der Praxis wichtigste Form präventiver Kommunalaufsicht ist die Beratung,[259] welche nicht in allen Gemeindeordnungen ausdrücklich geregelt ist[260]. Eine Pflicht zur präventiven Beratung und Betreuung der Gemeinden durch die Aufsichtsbehörden ergibt sich aber auch ohne ausdrückliche Regelung aus der Einbettung der Gemeinde in das Staatsgefüge und ihrer Stellung als Teil der Landesverwaltung[261]. Das Land – im konkreten Fall vertreten durch die Aufsichtsbehörden – und die Gemeinden bilden einen Verwaltungsverbund im Sinne der umfassenden Verantwortlichkeit zur Wahrung und Fortbildung des Gemeinwohls[262]. Die Zielsetzung der Beratungstätigkeit kann unterschiedlich sein; es mag sich im Einzelfall um koordinierende, schlichtende, schützende, vergleichende, rechtsauslegende oder fachlich belehrende Beratung handeln[263]. Die Beratung schließt einen regen Informationstausch zwischen Gemeinde und Landkreis ein[264]. Insofern kommt auch den Informationsrechten der Kommunalaufsicht eine präventive Funktion zu. Die Gemeinden haben durch eine sachgerechte Beratung die Möglichkeit, Rechtsfehler im Vorfeld der Entscheidung zu vermeiden. Dies kann in vielen Fällen dazu führen, dass die repressive Aufsicht gar nicht mehr zum Einsatz kommen muss.

Zum Bereich der präventiven Aufsicht gehört neben Anzeige- und Vorlagepflichten ein Mitwirkungsrecht der Kommunalaufsicht in Form von Genehmigungsvorbehalten, welche die Kommunalgesetze und auch verschiedene Spezialgesetze für bestimmte gemeindliche Entscheidungen vorsehen. Das gemeindliche Handeln setzt in diesen Fällen ein vorheriges positives Handeln der Aufsichtsbehörde voraus[265]. Genehmigungsbedürftige Maßnahmen der Gemeinden werden erst mit der Genehmigung durch die Kommunalaufsicht wirksam[266]. Der Genehmigungsvorbehalt kann in zweifacher Hinsicht bestehen: Die Aufsichtsbehörde kann durch die Genehmigung eine Ausnahme von einem generellen Verbot zulassen, oder die Genehmigung kann Voraussetzung für ein bestimmtes Tätigwerden der Gemeinde sein. Der Genehmigungsvorbehalt soll ein rechtmäßiges Verhalten der Gemeinde sicherstellen. Ein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff in die gemeindliche Selbstverwaltung liegt immer nur dann vor, wenn Genehmigungsvorbehalt ausdrücklich gesetzlich angeordnet wird[267]. Soweit es daran fehlt, kann die Aufsichtsbehörde ein solches Recht nicht für sich reklamieren. Zwar bildet eine Anzeigepflicht im Verbund mit einer mit den allgemeinen kommunalaufsichtlichen Befugnissen einen geringeren Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie als das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Unter Umständen rechtfertigen aber die weitreichenden Gefahren, wie sie etwa mit der kommunalen wirtschaftlichen Tätigkeit in Privatrechtsform für die demokratische Legitimation und die Rechtsstaatlichkeit der Aufgabenerfüllung einhergehen, Genehmigungsvorbehalte[268].

Kommunalrechtliche Genehmigungsvorbehalte finden sich vornehmlich bei der Satzungsgebung,[269] im gemeindlichen Wirtschaftsrecht[270] und im Haushaltsrecht[271]; hinzu kommen spezialgesetzliche Regelungen. Klar ist, dass die Kommunalaufsicht dann die Rechtmäßigkeit zu kontrollieren hat, im Einzelfall zu klären ist, ob sie darüber hinaus auch Zweckmäßigkeitserwägungen anstellen darf. Vor diesem Hintergrund lassen sich im Grundsatz zwei Typen von Genehmigungsvorbehalten unterscheiden: die rechtliche Unbedenklichkeitserklärung und die staatliche Mitentscheidung (Kondominium)[272]. Die Antwort auf die Frage, ob der Aufsichtsbehörde ein eigener Ermessensspielraum zukommt oder ob sie auf die reine Rechtskontrolle beschränkt ist, wird dadurch erschwert, dass die bestehenden Genehmigungsvorbehalte keinen oder einen nur unzureichenden Kontrollmaßstab formulieren bzw. die Kontrolldichte nicht ausreichend festlegen[273]. Damit ist die Normauslegung entscheidend. Für eine Reduzierung auch der präventiven Kommunalaufsicht auf die Rechtsaufsicht streiten prinzipiell die (landes-)verfassungsrechtliche Vorgaben.

Der Großteil der staatlichen Genehmigungsvorbehalte lässt folglich nur eine Rechtskontrolle der gemeindlichen Entscheidung zu; die Genehmigung stellt dann eine rechtliche Unbedenklichkeitserklärung dar[274]. Es handelt sich um eine gebundene Entscheidung, d.h. die Genehmigung ist von der Aufsichtsbehörde zu erteilen, wenn die Maßnahme der Gemeinde nicht gegen Rechtsvorschriften verstößt. Umgekehrt hat die Kommune einen Rechtsanspruch auf die Genehmigung, den sie mit der verwaltungsgerichtlichen Verpflichtungsklage durchsetzen kann[275].

(Ausnahmsweise) lassen sich Genehmigungstatbestände identifizieren, welche der zuständigen Aufsichtsbehörde über die Kontrolle hinaus, ob die gemeindliche Entscheidung die Ermessensgrenzen einhält, auch eigene Zweckmäßigkeitserwägungen gestatten. So kann z.B. bei der Veräußerung historisch, künstlerisch oder wissenschaftlich wertvoller Gegenstände des Gemeindevermögens[276] oder Aufnahme von Krediten[277] die Normauslegung ergeben, dass der Aufsichtsbehörde nicht nur die Prüfung der Rechtmäßigkeit obliegen, sondern die Genehmigung kann darüber hinaus bezwecken soll, die Gemeinden gegen sich selbst zu schützen und insofern unüberlegten Entscheidungen Einhalt zu gebieten[278]. Die Abgrenzung zwischen den Genehmigungsvorbehalten gestaltet sich häufig schwierig, weil der Zweck des Genehmigungsvorbehalts nicht ausdrücklich bezeichnet wird[279]. Bei Vorbehalten zugunsten der Aufsicht im eigenen bzw. weisungsfreien Wirkungskreis der Gemeinden gilt auch ohne ausdrückliche Anordnung wegen der in Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG verbürgten gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie die Regel, dass die Kommunalaufsichtsbehörde die Genehmigung nur versagen darf, wenn der von der Gemeinde beabsichtigte Akt rechtswidrig ist[280]. Anders stellt es sich bei Genehmigungsvorbehalten im übertragenen Wirkungskreis bzw. bei Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung dar, weil hier die Grenze zwischen kommunaler Zuständigkeit und überörtlicher Zwecksetzung überschritten ist. In solchen Konstellationen mit gleichberechtigter Mitwirkung von Gemeinde und Staat spricht man von einem Kondominium[281]. Hier kann der Gesetzgeber auch normieren, dass eine erforderliche Genehmigung aus Zweckmäßigkeitserwägungen versagt werden darf. Leitend für die Auslegung des Genehmigungsvorbehalts ist somit die Aufgabenart.

(2) Repressive Aufsicht

Im Rahmen der repressiven Aufsicht reagieren die Kommunalaufsichtsbehörden auf vorangegangene Entscheidungen der Gemeinden, wozu die Gemeindeordnungen einen Katalog an Instrumenten zur Verfügung stellen, welche von schlichten Informationsrechten bis zu vollstreckbaren Eingriffen in die Selbstverwaltung reichen.

Abgesehen vom Unterrichtungsrecht verlangen die Aufsichtsmaßnahmen tatbestandlich ein rechtswidriges Verhalten der Gemeinde. Primärer Maßstab sind die Rechtssätze des öffentlichen Rechts sowie des Unionsrechts[282]. Verstöße gegen zivilrechtliche Vorschriften können jedenfalls dann nicht hinreichen, wenn sie nur den Interessen des Privatrechtsverkehrs dienen[283]. Ungeachtet der Frage, worauf das rechtswidrige Gemeindehandeln oder -unterlassen beruht, haben private Dritte keinen Rechtsanspruch auf ein kommunalaufsichtliches Einschreiten, da die einschlägigen Vorschriften der Gemeindeordnungen nicht ihren Interessen zu dienen bestimmt sind[284].

Auf der Rechtsfolgenseite räumen die Befugnisnormen der Aufsichtsbehörde Ermessen dahin ein, ob und mit welchem Aufsichtsinstrument eingeschritten wird (Opportunitätsprinzip)[285]. Das bedeutet, dass auch bei Vorliegen rechtswidrigen Gemeindehandelns mit Blick auf die Schutzfunktion der Aufsicht einerseits und die Rechtsbewahrungsfunktion andererseits ein Einschreiten unterbleiben kann. Im Übrigen hat sich die Ausübung der Aufsicht am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu orientieren[286]. Maßnahmen der Kommunalaufsicht sind nur soweit zulässig, wie sie zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes erforderlich sind[287].

Einzelfallregelungen der Kommunalaufsicht gegenüber dem Verwaltungsträger „Gemeinde“ haben Außenwirkung und damit die Qualität eines Verwaltungsakts. Neben dem Kommunalrecht ist hierauf das Landesverwaltungs(verfahrens)recht anwendbar. Prozessual bestehen keine Besonderheiten; es greifen ohne Weiteres die Rechtsbehelfe der VwGO ein. Wenn und soweit Aufsichtsmaßnahmen zu Haftungsfällen führen, wenden sich die Gemeinden mit Amtshaftungsansprüchen gegen die Aufsichtsbehörden[288]. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch Gemeinden Dritte im Sinne von § 839 BGB sein können[289].

In allen Bundesländern stehen der Kommunalaufsicht folgende repressive Instrumente zu:

Als mildestes Mittel gestattet ein Unterrichtungsrecht der zuständigen Behörde, sich jederzeit über die Angelegenheiten der Gemeinde zu unterrichten[290]. Dadurch ist es der Kommunalaufsicht gestattet, an Ort und Stelle zu prüfen, zu besichtigen, an Sitzungen teilzunehmen, mündliche und schriftliche Berichte anzufordern sowie Akten und sonstige Unterlagen einzusehen.

100

Die Aufsichtsbehörde kann rechtswidrige Handlungen (Beschlüsse, Anordnungen, sonstige Maßnahmen) beanstanden und verlangen, dass sie innerhalb einer bestimmten Frist aufgehoben oder abgeändert werden[291]. Die Beanstandung zielt damit auf die Korrektur durch die Gemeinde. Die Beanstandung ist ein Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG),[292] der infolge der gesetzlichen Anordnung aufschiebende Wirkung dergestalt entfaltet, dass die beanstandeten Beschlüsse und Maßnahmen nicht ausgeführt werden dürfen[293].

101

Das Anordnungs- bzw. Anweisungsrecht ist im Gegensatz zum Beanstandungsrecht einzusetzen, wenn die Gemeinde die ihr gesetzlich obliegenden Pflichten und Aufgaben nicht erfüllt; es reagiert somit auf gemeindliches Unterlassen. In diesem Fall kann die Kommunalaufsicht anordnen, dass die Gemeinde innerhalb einer bestimmten Frist das Erforderliche veranlasst[294].

102

Zur Ersatzvornahme kann die Aufsichtsbehörde greifen, wenn die Gemeinde einer Anordnung nicht innerhalb der gesetzten Frist nachkommt. Die zuständige Behörde kann die angeordnete Maßnahme dann anstelle und auf Kosten der Gemeinde selbst durchführen oder die Durchführung einem Dritten übertragen[295]. Die Ersatzvornahme hat eine Doppelnatur: Sie umfasst gegenüber der Gemeinde einen Verwaltungsakt, der sie zur „Duldung“ des aufsichtsbehördlichen Einschreitens verpflichtet, und nimmt ferner ersatzweise den unterbliebenen Akt vor[296].

103

Länderweise unterschiedlich finden sich darüber hinaus weitere Aufsichtsmittel: Die Bestellung eines Staatsbeauftragten,[297] die Möglichkeit der Auflösung des Gemeinderats,[298] das Selbsteintrittsrecht der höheren Aufsichtsbehörde[299] und die vorzeitige Beendigung der Amtszeit des Bürgermeisters[300].

b) Fachaufsicht

104

Die Fachaufsicht – in Brandenburg und Nordrhein-Westfalen Sonderaufsicht genannt – hat die Aufgabe, die Gemeinden bei der Erfüllung der ihnen übertragenen staatlichen Aufgaben bzw. der Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung zu überwachen. Dabei geht der Aufgabendualismus von einem grundsätzlich unbegrenzten Weisungsrecht aus, wohingegen der Aufgabenmonismus ein aufgabenspezifisch statuiertes Weisungsrecht verlangt[301]. Die Fach- oder Sonderaufsicht verfolgt demnach den Zweck, die Gemeinde im übertragenen Aufgabenbereich in die allgemeine Staatsverwaltung einzubinden und die Letztverantwortung für die Aufgabenerfüllung dem Staat zu erhalten[302]. Kraft seiner fortbestehenden Grundzuständigkeit hat der Staat als Auftraggeber das Recht der fachlichen Lenkung[303]. Im Gegensatz zur Kommunalaufsicht steht dem Staat im Rahmen der Fachaufsicht deshalb auch die Zweckmäßigkeitskontrolle hinsichtlich der Erfüllung der staatlichen Aufgaben durch die Kommunen zu[304]. Grundsätzlich bleibt die organisatorische und personelle Gestaltung des Verwaltungsbetriebs der eigenverantwortlichen Entscheidung der Kommune überlassen[305].

105

Die Kommunalordnungen enthalten nur rudimentäre und durchweg auf andere Rechtsgrundlagen verweisende Aussagen darüber, wie und von welcher Behörde die Fachaufsicht auszuüben ist[306]. Das hat seinen Grund darin, dass je nach spezieller gesetzlicher Regelung die Fachaufsicht bei unterschiedlichen Behörden liegt[307].

106

Das charakteristische Aufsichtsmittel der Fachaufsicht ist die Weisung. Mit dem Instrument der Weisung können sowohl das künftige Verhalten gelenkt als auch bereits erfolgte Maßnahmen korrigiert und aufgehoben werden. Das Weisungsrecht umfasst die Befugnis, den Kommunen im Voraus für die Behandlung von Einzelfällen oder bestimmter Fallgruppen Anordnungen oder Richtlinien zu erteilen[308] und/oder nachträglich die Aufhebung oder Änderung kommunaler Beschlüsse zu verlangen[309]. Um das Recht, Weisungen zu erteilen, rechtstatsächlich zu unterfüttern, hat die Fachaufsichtsbehörde ein umfassendes Informationsrecht, welches in den meisten Gemeindeordnungen ausdrücklich garantiert wird[310]. Außer dem Weisungs- und dem Informationsrecht stehen den Fachaufsichtsbehörden grundsätzlich keine weitergehenden Befugnisse zur Erzwingung ihrer Weisungen zu[311]. Ausnahmsweise wird ihnen ein Selbsteintrittsrecht (vgl. §§ 18 Abs. 1 i.V.m. 16 Abs. 3 LVwG SH) oder das Recht, zur Ersetzung einer rechtswidrigen gemeindlichen Entscheidung verliehen (vgl. § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB). Da jedoch auch fachaufsichtliche Weisungen ggf. der zwangsweisen Durchsetzung bedürfen, können – und müssen – sich die Fachaufsichtsbehörden der Amtshilfe der Kommunalaufsichtsbehörden bedienen[312].

107

Rechtsschutz der Gemeinden gegen fachaufsichtliche Maßnahmen ist nicht von vornherein ausgeschlossen, weil das Merkmal der „Streitigkeit“ im Sinne der Generalklausel des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO grundsätzlich alle streitbefangenen öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisse nichtverfassungsrechtlicher Art erfasst. Der Streit einer Gemeinde mit einer Behörde der Fachaufsicht ist nach Maßgabe des öffentlichen Rechts zu beurteilen und auch nichtverfassungsrechtlicher Art ist, weil es sich bei den Gemeinden um Verwaltungsträger handelt[313]. Die in Rede stehende Handlungsform hat keine Bedeutung mehr für die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, sondern entscheidet erst und nur über die Art und Weise des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes. Die statthafte Klageart richtet sich mithin nach der Qualifizierung der Weisung. Spricht man ihr – mangels Außenwirkung[314] – die Natur eines Verwaltungsakts ab[315], scheidet die Anfechtungsklage aus und kann allein die allgemeine Leistungsklage statthaft sein[316]. Eine Außenwirkung und damit die Möglichkeit der Anfechtungsklage nimmt die Rechtsprechung aber ausnahmsweise dann an, wenn eine Maßnahme der Fachaufsicht Auswirkungen auf den durch das Selbstverwaltungsrecht geschützten eigenen Wirkungskreis entfaltet[317].

108

Unabhängig von der Klageart setzt die Klagebefugnis die Geltendmachung der Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte voraus. In Ländern, die einem monistischen Aufgabenmodell folgen, stellt schon die Statuierung des Weisungsrechts an sich einen – abstrakt gerechtfertigten – Eingriff in den gemeindlichen Wirkungskreis dar, so dass die Gemeinde auf der Basis ihrer Selbstverwaltungsgarantie gerichtlich überprüfen lassen kann, ob sich die konkrete Aufsichtsmaßnahme im Rahmen der Weisungsbefugnisse hält oder gesetzlich nicht gedeckt die Selbstverwaltungsgarantie beeinträchtigt[318]. Demgegenüber scheidet eine landesrechtliche Aufgabenverteilung nach dem dualistischen Aufgabenmodell die Rechtssphären voneinander. Da die Weisung die Fremdaufgaben betrifft, muss die Gemeinde im Einzelfall substantiiert dartun, dass sie dadurch gleichwohl in gemeindeeigenen Rechte verletzt wird, etwa weil die Weisung das organisatorische Gefüge der Gemeindeverwaltung stört[319]. Jenseits dessen wird einer gemeindlichen Klage selbst dann der Erfolg versagt bleiben, wenn die fachaufsichtliche Maßnahme schlicht rechtswidrig oder unzweckmäßig ist[320].

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 64 Kommunalverfassung › C. Die Binnenorganisation der Gemeinden

C. Die Binnenorganisation der Gemeinden

109

Das Gemeindeverfassungsrecht enthält Regelungen über Strukturen, Organe, Zuständigkeiten und Verfahren, eben die Binnenorganisation der Gemeinde. Der Begriff „Gemeindeverfassungsrecht“ ist dabei missverständlich, weil sich die Regelungen in den jeweiligen Kommunalgesetzen bzw. Gemeindeordnungen und nicht etwa im Grundgesetz oder den Landesverfassungen finden lassen. In der Sache handelt es sich um Verwaltungsorganisationsrecht, dass die Verfasstheit der Verwaltungsträger „Gemeinde“ regelt.

I. Gemeindeverfassungssysteme

110

An Gemeinsamkeiten lässt sich in allen Ländern mit Blick auf Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG die Existenz eines Repräsentativorgans nachweisen. Diese Verfassungsbestimmung schreibt vor, dass das Volk in den Gemeinden eine Vertretung haben muss, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgeht. Diese Vertretung wird in den Ländern unterschiedlich bezeichnet (Rat, Gemeinderat, Gemeindevertretung). Nachfolgend wird zur Vereinfachung der Darstellung einheitlich der Begriff „Gemeinderat“ verwendet[321]. Der Gemeinderat stellt das zentrale Beschlussorgan und eines der zwei Hauptorgane der Gemeinden dar. Daneben findet sich ein Hauptverwaltungsorgan, das in den meisten Ländern monokratisch (Bürgermeister) und in Hessen kollegial (Gemeindevorstand) verfasst ist[322]. Unterschiede zwischen den Ländern resultieren daraus, dass es mangels verfassungsrechtlicher Vorgaben dem Landesgesetzgeber überlassen ist, ob und inwieweit er neben dem Gemeinderat ein weiteres Organ (Bürgermeister) schafft. Neben verschiedenartigen historischen Entwicklungslinien waren der jeweilige Rechtsstatus und das Rechtsverhältnis zwischen den Organen deshalb in der Vergangenheit in den Ländern sehr unterschiedlich geregelt[323]. So ließen sich über Jahrzehnte vier Typen von Gemeindeverfassungen ausmachen: Die Magistratsverfassung, die Bürgermeisterverfassung, die Süddeutsche Ratsverfassung und die Norddeutsche Ratsverfassung[324].

111

Die Magistratsverfassung sieht neben dem von den Bürgern gewählten Gemeinderat den Magistrat als verwaltungsleitendes Organ vor, welcher als Kollegialorgan aus dem Bürgermeister als Vorsitzendem und einer bestimmten Zahl von hauptamtlichen und ehrenamtlichen Beigeordneten besteht, die allesamt vom Gemeinderat gewählt werden.

112

Nach der Bürgermeisterverfassung steht dem bürgergewählten Gemeinderat der von ihm gewählte Bürgermeister gegenüber, der zugleich der Gemeindevertretung vorsteht und die Verwaltung leitet.

113

Kennzeichen der norddeutschen Ratsverfassung ist, dass es neben dem bürgergewählten Gemeinderat und dem vom Gemeinderat gewählten Bürgermeister als Vorsitzenden des Gemeinderates noch den ebenfalls vom Gemeinderat gewählten Gemeindedirektor gibt, dem die Verwaltungsgeschäfte obliegen. Es entstand so eine „Doppelspitze“.

114

Die Süddeutsche Ratsverfassung unterscheidet sich von allen anderen Gemeindeverfassungstypen durch die unmittelbare Volkswahl des Bürgermeisters, welcher nicht nur die Gemeindeverwaltung leitet, sondern zugleich Vorsitzender des Gemeinderates ist. Die vergleichsweise stärkere Stellung bezieht der Bürgermeister hier daraus, dass er ebenso wie der Gemeinderat direkt bürgerschaftlich legitimiert ist.

115

In den 90er Jahren des 20. Jahrhundert haben sich die Systemunterschiede zwischen den Ländern weitgehend aufgelöst, weil heute alle Gemeindeordnungen – mit Modifikationen in Hessen[325] – neben dem direkt gewählten Gemeinderat einen ebenso durch direkte Wahl legitimierten Bürgermeister etablieren[326]. Damit hat sich die süddeutsche Ratsverfassung, d.h. die monokratische Leitung der Gemeindeverwaltung durch den volksgewählten Bürgermeister, bundesweit durchgesetzt[327]. Beflügelt wurde diese Entwicklung im Wettbewerb der Gemeindeverfassungssysteme durch das Hinzutreten der neuen Bundesländer und durch Reformen in den alten Ländern, welche das Ziel verfolgten, die Bürgerbeteiligung zu stärken und – als eine Element dieses Politikziels – die demokratische Legitimation des Bürgermeisters zu verbessern[328]. Die fast 200jährige, bis 1990 andauernde kommunalverfassungsrechtliche Vielfalt in Deutschland wurde damit innerhalb weniger Jahre bereinigt[329]. Die Unterschiede zwischen den Gemeindeverfassungssystemen liegen heute daher nicht mehr im gewählten System, sondern in zahlreichen Einzelheiten[330].

116

Symptomatisch für verschiedene Ausgestaltungen einer ähnlichen dualistischen Grundstruktur durch die Gemeindeverfassungen ist das Verhältnis des Bürgermeisters zum Gemeinderat: Während die Mehrzahl der Bundesländer die Organe dadurch verklammert, dass der Bürgermeister Mitglied des Gemeinderates ist (Brandenburg, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt) und ggf. von Amts wegen den Vorsitz führt (Baden-Württemberg, Bayern, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Sachsen, Thüringen, Saarland), weisen andere Verfassungen die Tendenz zur Funktionentrennung auf (Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Schleswig-Holstein)[331]. Divergenzen zeigen sich darüber hinaus vor allem bei der Amtszeit des Bürgermeisters[332] und bei dessen Abwahl während der Amtsperiode, die außer in Bayern und Baden-Württemberg in allen Bundesländern möglich ist.

II. Organe der Gemeinde

117

Während der Gemeinderat das zentrale Beschlussorgan bildet, ist der Bürgermeister das Hauptverwaltungsorgan. Der kollegialen bzw. monokratischen Organstruktur – mit Abweichungen in Hessen – korrespondieren jeweils strukturadäquate Zuständigkeiten, die verfahrensmäßig einander zugeordnet werden müssen. So entsteht ein verzahnter Willensbildungs- und Entscheidungsprozess in der kommunalen Körperschaft, der länderweise unterschiedlich ausgestaltet ist.

1. Gemeinderat

118

Der Gemeinderat ist die Vertretung der Bürger und das (politische) Hauptorgan der Gemeinde[333]. Er stellt die von Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG vorgesehene Volksvertretung dar. Die Grundgesetzbestimmung gibt zugleich vor, dass diese aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist. Das Nähere bestimmt sich nach den Kommunalwahlgesetzen der Länder[334], daneben enthalten teilweise die Gemeindeordnungen selbst wahlrechtliche Bestimmungen. Art. 28 Abs. 1 S. 4 GG besagt, dass in Gemeinden an die Stelle einer gewählten Körperschaft die Gemeindeversammlung treten kann. Dazu müssen sich alle wahlberechtigten Bürger der Gemeinde versammeln[335]. Die Gemeindeversammlung hat aber im Zuge der in den Ländern durchgeführten kommunalen Gebietsreformen ihre Bedeutung verloren. Diese wird im einfachen Gesetzesrecht – soweit ersichtlich – nur noch in Schleswig-Holstein zugelassen[336].

a) Status, Rechte und Pflichten der Gemeindevertreter

119

Die Mitglieder des Gemeinderates werden direkt von den Bürgern bestimmt. Das Wahlrecht ist typischerweise in separaten Kommunalwahlgesetzen normiert. Die Anzahl der Gemeindevertreter hängt von der Einwohnerzahl der Kommune ab und ist in den Ländern ebenso unterschiedlich geregelt wie die Frage, ob der Bürgermeister der Gemeindevertretung als geborenes Mitglied angehört und darin zudem – oder nur (Saarland) – den Vorsitz innehat.

aa) Rechtsstellung

120

Die Gemeindevertreter stehen in einem kommunalrechtlichen Mandatsverhältnis eigener Art[337], welches ehrenamtliche Züge trägt[338], sie aber nicht zu Ehrenbeamten macht[339]. Gleichwohl üben sie ein öffentliches Amtes aus und sind damit Beamte im haftungsrechtlichen Sinne nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG[340]. Aus historischen, systematischen und teleologischen Gründen sind kommunale Mandatsträger in der Ausübung ihrer ehrenamtlichen Tätigkeit eigener Art jedoch nicht als Amtsträger im strafrechtlichen Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 b) StGB zu verstehen[341].

121

Dieser besondere ehrenamtliche Status entspricht dem Selbstverständnis kommunaler Aufgabenerfüllung, da Bürger aktiviert werden sollen, die ihren Hauptberuf oder eine andere Tätigkeit weiterhin ausüben[342]. Auch wenn mit dem Gemeinde- bzw. Stadtrat ein verfassungsrechtlich verbürgtes Beschlussorgan in Rede steht, trifft die Bezeichnung als sog. „Kommunalparlament“ nicht zu, weil es sich um ein Organ der Selbstverwaltung handelt[343]. Obwohl die Mitglieder demokratisch gewählt werden, sind die Aufgaben des Repräsentativorgans diejenigen des kommunalen Verwaltungsträgers. Das kommunalrechtliche Mandat beinhaltet folglich keine parlamentarische Immunität und Indemnität[344]. Die Gemeindevertreter haben jedoch kein imperatives, sondern ein freies Mandat[345]. Das bedeutet, dass sie in ihrer Tätigkeit nur nach ihrer freien, durch das öffentliche Wohl bestimmten Überzeugung handeln[346]. Sie sind an Verpflichtungen und Aufträge nicht gebunden[347]. Mit dem freien Mandat ist ein Fraktionszwang unvereinbar[348]. Parteiaustritt, Parteiausschluss und Fraktionswechsel führen nicht zu einem Verlust des Mandats[349].

bb) Rechte

122

Das Mandat der Gemeindevertreter berechtigt zu Teilnahme, Rede, Information, Antragstellung und Abstimmung und wird von „Annexrechten“ (Kündigungsschutz, Aufwandsentschädigung) flankiert und abgesichert[350]. Das Antragsrecht umfasst sowohl Sach- als auch Geschäftsordnungsanträge und schließt auch das Recht ein, den Antrag zu erläutern[351]. Das Rede- und Abstimmungsrecht vervollständigen das mit dem Antragsrecht verbundene Begehren, wenngleich diese Rechte sich auch auf nicht selbst eingebrachte Anträge erstrecken. Bei der Abstimmung handelt es sich um den zentralen Akt der Ausübung von Herrschaftsgewalt, zu der der einzelne Gemeindevertreter berufen und durch die Wahl demokratisch legitimiert ist[352]. Der Gemeindevertreter kann sein Mandat nur ordnungsgemäß ausüben, wenn er sich ausreichend über die zur Entscheidung anstehenden Vorhaben informieren kann. Dem kommunalen Mandatsträger stehen deshalb Auskunfts- und Akteneinsichtsrechte zu[353]. Damit die Mandatsausübung „ungestört“ erfolgen kann, untersagen die Kommunalgesetze Benachteiligungen am Arbeitsplatz – etwa in Form einer Entlassung oder Kündigung – im Zusammenhang mit der Bewerbung, Annahme oder Ausübung des kommunalen Mandats[354]. Darüber hinaus haben die Gemeindevertreter ein Recht auf Verdienstausfall, Auslagenersatz und Aufwandsentschädigung[355].

cc) Pflichten

123

Den Rechten steht eine Vielzahl von Pflichten gegenüber. Damit „versuchen die Gemeindeordnungen, das für die Selbstverwaltung erwünschte, aber auch prekäre Element eines Entscheidens in geringer Distanz zum Sachvorgang rechtsstaatlich auszubalancieren“[356]. Die Gemeindevertreter müssen ihr Amt uneigennützig und verantwortungsbewusst ausführen[357]. Weitergehende Pflichten der Gemeindevertreter sind insbesondere die Verschwiegenheitspflicht, die Bindung an die Befangenheitsvorschriften und die Treuepflicht[358].

124

Die Gemeindevertreter sind über alle Angelegenheiten zur Verschwiegenheit verpflichtet, deren Geheimhaltung gesetzlich vorgeschrieben, besonders angeordnet oder ihrer Natur nach erforderlich ist[359]. Sie dürfen die Kenntnis von geheim zuhaltenden Angelegenheiten nicht unbefugt verwerten[360]. Zu beachten ist, dass die Verschwiegenheitsverpflichtung auch nach Beendigung der ehrenamtlichen Tätigkeit fortbesteht[361]. Sie dient der Erhaltung und der Störungsfreiheit einer öffentlichen, hier kommunalen Verwaltung[362].

125

Zweck der Befangenheitsvorschriften[363] ist es, allzu intensive Interessenverflechtungen zu vermeiden und eine ordnungsgemäße Verwaltungsführung zu gewährleisten. Die Schwierigkeit liegt darin, die Grenzlinie tatbestandlich zu bestimmen. Der Gemeindevertreter darf nach den einschlägigen Vorschriften weder beratend noch entscheidend mitwirken, wenn die Entscheidung einer Angelegenheit ihm selbst, seinen Familienangehörigen oder einer von ihm kraft Gesetzes oder kraft Vollmacht vertretenen natürlichen oder juristischen Person einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil bringen kann[364]. Der Begriff des Vor- oder Nachteils ist weit auszulegen, da entsprechend dem Zweck der Vorschrift schon der böse Schein einer Interessenverflechtung verhindert werden soll[365]. Zu verlangen ist danach ein individuelles Sonderinteresse des Gemeindevertreters bzw. einer gesetzlich als ihm nahestehenden Person am Verhandlungsgegenstand[366]. Es reicht bereits die bloße Möglichkeit eines Vor- oder Nachteils aus, weil die Kommunalgesetze nur verlangen, dass die Mitwirkung zu einem Vor- oder Nachteil führen kann. Einschränkend stellen die Gemeindeordnungen darauf ab, dass der Vor- oder Nachteil „unmittelbar“ sein muss. Der nordrhein-westfälische Gesetzgeber hat dieses Erfordernis legal definiert, wonach ein Vor- oder Nachteil unmittelbar ist, wenn die Entscheidung eine natürliche oder juristische Person direkt berührt[367]. Nach der niedersächsischen Gemeindeordnung (§ 26 Abs. 1 S. 3) gilt nur derjenige Vor- oder Nachteil als unmittelbar, der sich aus der Entscheidung ergibt, ohne dass weitere Ereignisse eintreten oder Maßnahmen getroffen werden müssen. Die Befangenheitsvorschriften gelten nicht, wenn die Entscheidung nur die gemeinsamen Interessen einer Berufs- oder Bevölkerungsgruppe berührt und bei Wahlen zu einer ehrenamtlichen Tätigkeit[368]. Teilweise gilt das Mitwirkungsverbot nicht für die Beratung und Entscheidung über Rechtsnormen[369], womit dann auch die gesamte Bauleitplanung vom Anwendungsbereich ausgenommen wird.

126

Rechtsfolge des Mitwirkungsverbotes ist, dass der Gemeindevertreter seine Befangenheit mitzuteilen und den Sitzungsraum zu verlassen hat[370]. Im Streitfall entscheidet die Gemeindevertretung[371]. Nimmt ein eigentlich ausgeschlossenes Gemeinderatsmitglied dennoch an der Sitzung teil, erklären manche Gemeindeordnungen den Beschluss unabhängig vom Stimmenverhältnis für rechtswidrig[372], andere nur dann, wenn der Verstoß für das Abstimmungsergebnis entscheidend war[373]. Kommt eine Satzung unter Verstoß gegen die Befangenheitsvorschriften zustande, kann dieser Verfahrensmangel über die Heilungsvorschrift für Satzungen unbeachtlich werden, wenn er nicht rechtzeitig, d.h. regelmäßig innerhalb eines Jahres, gerügt wird[374]. Im Übrigen statuieren die Befangenheitsvorschriften häufig allgemeine Fehlerfolgenregelungen[375].

127

Wird ein tatsächlich nicht Befangener ausgeschlossen, führt dieser Verfahrensfehler bei schlichten Ratsbeschlüssen nach allgemeinen Grundsätzen zur Rechtswidrigkeit und damit im Regelfall zur Unwirksamkeit des Ratsbeschlusses[376]. Nach dem Telos der Befangenheitsvorschriften gilt dies grundsätzlich unabhängig von der Kausalität der Mitwirkung des Ausgeschlossenen für das Zustandekommen des Beschlusses, zumal der Betroffene im Rahmen der Beratung die Entscheidung weiterer Ratsmitglieder beeinflussen kann[377].

128

Die Gemeindevertreter haben eine besondere Treuepflicht gegenüber der Gemeinde[378]. Mit dieser Treuepflicht ist verbunden, dass sie Ansprüche anderer gegen die Gemeinde nicht geltend machen dürfen, es sei denn, dass sie als gesetzliche Vertreter handeln[379]. Teilweise gilt das sog. kommunale Vertretungsverbot nur insoweit, als die vertretenen Ansprüche mit der ehrenamtlichen Tätigkeit im Zusammenhang stehen[380]. Ob die Voraussetzungen des Vertretungsverbots vorliegen, stellt grundsätzlich der Gemeinderat fest[381]. Durch das Vertretungsverbot soll vermieden werden, dass Gemeindevertreter ihren Einfluss im Gemeinderat ausnutzen, um die Interessen des Dritten zu fördern, und sich damit nicht mehr allein am öffentlichen Wohl orientieren[382]. Das Bundesverfassungsgericht hat die kommunalrechtlichen Vertretungsverbote, die vornehmlich Rechtsanwälte, Architekten und steuerberatende Berufe betreffen, als mit der Berufsfreiheit vereinbar angesehen[383].

b) Organisation des Gemeinderats

129

Der Gemeinderat ist ein Kollegialorgan, dessen Aufbau und Funktionieren Regelungen erfordert, die die Kommunalverfassungsgesetze schon recht detailliert aufstellen und die durch Satzungen und Geschäftsordnungen ausgeformt werden (können). Besondere Rollen im „Innenleben“ der Gemeindevertretung haben der Vorsitzende, die Ausschüsse sowie die Fraktionen inne.

130

Alle Gemeindeordnungen enthalten Regelungen über den Vorsitz im Gemeinderat, gestalten die Bestimmung des Vorsitzenden und seine Funktionen aber teilweise unterschiedlich aus. In einigen Bundesländern ist der Bürgermeister kraft seines Amtes zugleich Vorsitzender des Gemeinderates[384], in anderen Ländern wird dieser aus der Mitte des Gemeinderates gewählt. Dem Vorsitzenden obliegt es, die Gemeinderatssitzungen einzuberufen und die Tagesordnung festzusetzen. Er leitet die Verhandlungen, handhabt während der Sitzungen die Ordnung (gegenüber und zwischen den Mitgliedern) und übt das Hausrecht (gegenüber Dritten, z.B. Zuhörern und Journalisten) aus. Einige Gemeindeordnungen berechtigen den Gemeinderatsvorsitzenden in diesem Zusammenhang dazu, Ratsmitglieder wegen grober Ungebühr oder wiederholten Verstößen gegen die Ordnung aus dem Beratungsraum zu verweisen[385].

131

Die Gemeindevertretungen können kraft ihrer organschaftlichen Autonomie Ausschüsse bilden. Manche Länder sehen die Bildung von sog. Pflichtausschüssen ausdrücklich vor. So muss in Nordrhein-Westfalen in jeder Gemeinde ein Hauptausschuss, ein Finanzausschuss und ein Rechnungsprüfungsausschuss gebildet werden[386]. Die Ausschüsse sind Unterorgane des Gemeinderates[387]. Die Gemeindeordnungen verlangen, dass die Ausschüsse dessen Parteienvorkommen und Sitzverteilung widerspiegeln[388]. Allerdings lassen es die meisten Kommunalverfassungen zu, dass auch sachkundige Bürger und/oder Einwohner in die Ausschüsse bestellt werden[389]. Zweck der Ausschussbildung ist die Entlastung des Plenums, welches bei komplexer werdenden Aufgaben nicht immer allein in der Lage sein wird, diese zu bewältigen. Deshalb werden die Ausschüsse grundsätzlich fachlich ausgerichtet. In beratenden Ausschüssen sollen diejenigen Angelegenheiten, über die der Gemeinderat letztlich entscheidet, hinreichend aufgeklärt und vorbesprochen werden. Die Gemeindeordnungen schaffen zudem die Möglichkeit, dass der Gemeinderat Ausschüssen Angelegenheiten zur Beschlussfassung überträgt (beschließende Ausschüsse)[390]. Die Entscheidung über besonders wichtige Angelegenheiten ist aber grundsätzlich der Entscheidung des Gemeinderates vorbehalten[391]; im Übrigen besteht ein Rückholrecht der Gemeindevertretung. Unter den Ausschüssen kommt dem Hauptausschuss in der Regel eine besondere Bedeutung zu, weil er die Arbeit der Ausschüsse koordiniert[392].

132

Die Gemeindevertreter können sich zu Fraktionen zusammenschließen. Fraktionen sind freiwillige Vereinigungen von Gemeindevertretern, die sich auf der Grundlage grundsätzlicher politischer Übereinstimmung zu möglichst gleichgerichtetem Wirken zusammengeschlossen haben[393]. Teilweise wird zur Gründung eine gewisse Mindeststärke gefordert, welche in der Regel bei 2–3 Gemeindevertretern liegt[394]. Angesichts ihrer Wirkungsstätte handelt es sich bei Fraktionen um öffentlich-rechtliche Vereinigungen[395]. Die Fraktionen wirken bei der Willensbildung und Entscheidungsfindung im Gemeinderat mit. Die Gemeindeordnungen verlangen, dass ihre innere Ordnung demokratischen und rechtsstaatlichen Grundsätzen entspricht, wozu sich die Fraktionen ein Statut geben, in dem das Abstimmungsverfahren, die Aufnahme und der Ausschluss aus der Fraktion geregelt werden[396]. Den Fraktionen stehen nach den gesetzlichen Bestimmungen (und/oder der Hauptsatzung der Gemeinde) sowie der Geschäftsordnung des Gemeinderates Antrags-, Entsende-, Informations- und Rederechte zu[397].

133

Nachdem in Folge des Urteils des Bundesverfassungsgerichts im Verbotsverfahren gegen die NPD[398] die Finanzierung verfassungsfeindlicher Parteien in Art. 21 Abs. 3 GG neu geregelt worden ist, fragt sich, wie auf kommunaler Ebene mit den Fraktionen, Gruppen und Abgeordneten solcher Parteien umzugehen ist. Mancherorts ist der satzungsmäßige Ausschluss erkennbar verfassungsfeindlicher Parteien bzw. Vereinigungen in der Kommunalvertretung von finanziellen Zuwendungen zur Fraktionsgeschäftsführung ins Werk gesetzt worden. Aufgerufen ist damit jedoch ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot nach politischen Anschauungen (Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG), da weder ein Parteiverbot (Art. 21 Abs. 2 GG) noch ein Vereinigungsverbot (Art. 9 Abs. 2 GG) ausgesprochen worden ist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass Fraktionszuschüsse dem aus der Fraktionstätigkeit resultierenden Finanzierungsbedarf einer Untergliederung der Vertretungskörperschaft, nicht aber der Finanzierung der Partei dienen. Schließlich fragt sich, ob die Generalklausel zum Satzungserlass genügt oder eine spezielle gesetzliche Grundlage erforderlich ist. Der VGH Kassel hat jedenfalls einen Gleichheitsverstoß angenommen.[399]

c) Verfahren im Gemeinderat

134

Das Zusammenwirken der Gemeindevertreter im Gemeinderat ist in den Kommunalordnungen (nur) in den Grundzügen normiert. Die nähere Ausgestaltung erfolgt in den Geschäftsordnungen, deren Erlass einige Bundesländer zur Pflicht gemacht haben[400]. Ihrer Rechtsnatur nach handelt es sich bei der Geschäftsordnung nicht um eine gemeindliche Satzung, sondern um einen verwaltungsinternen Rechtsakt, der nur die die Gemeindevertreter bindet[401]. Die Geschäftsordnung regelt die inneren Angelegenheiten des Gemeinderates und dabei insbesondere den Ablauf der Gemeinderatssitzungen[402]. Sofern die Geschäftsordnung nicht von Verfassungs oder Gesetzes wegen vorgegebene Linien nachzeichnet, führen Verstöße gegen die Geschäftsordnung nicht zur Unwirksamkeit der betreffenden Entscheidung[403].

135

Die Wahl eines die Bürgerschaft repräsentierenden Organs findet ihren Sinn darin, dass dessen Sitzungen das Zentrum der kommunalpolitischen Auseinandersetzung bilden. Ungeachtet der Ausschusstätigkeiten und Fraktionszusammenkünfte sind Meinungen in den Gemeinderatssitzungen, wenn schon nicht zu bilden, so doch vorzutragen und Entscheidungen zu fällen, und zwar grundsätzlich öffentlich[404]. Der Öffentlichkeitsgrundsatz soll einerseits dem Wahlvolk ermöglichen, sich selbst ein Bild von der Gemeinderatstätigkeit zu machen, und zu deren Verständlichkeit, Nachvollziehbarkeit und Kontrollierbarkeit beitragen; andererseits soll dadurch die Sachgerechtigkeit der Arbeit gefördert werden[405]. Einschränkungen der Gremienarbeit „unter den Augen der Bürgerschaft“ sehen die Gemeindeordnungen für den Fall vor, dass überwiegende Belange des öffentlichen Wohls oder berechtigte Interessen Einzelner dies erfordern[406].

136

Gelingensbedingung eines geordneten Willensbildungsprozesses im Gemeinderat ist, dass die Sitzung ordnungsgemäß durch den Vorsitzenden einberufen wird. Die Einberufung steht dabei zwar grundsätzlich im Ermessen des Vorsitzenden; die Kommunalgesetze verpflichten jedoch zur Einberufung, wenn dies von einem bestimmten – länderweise unterschiedlich festgelegten – Mitgliederquorum verlangt wird oder die Geschäftslage dies erfordert[407]. Die Ladung zur Gemeinderatssitzung ist rechtzeitig und fristgerecht sowie mit einer örtlich bekanntzumachenden Tagesordnung zu verbinden, in welcher die Verhandlungsgegenstände so bezeichnet werden, dass die anstehenden Beratungen und Entscheidungen daraus zu erkennen sind[408]. Die Tagesordnung wird grundsätzlich vom Vorsitzenden festgesetzt, wobei diesem ein Gestaltungsspielraum zukommt. Allerdings kann eine qualifizierte Minderheit an Gemeindevertretern – das Quorum variiert länderweise – die Aufnahme einen Gegenstandes auf die Tagesordnung verlangen[409]. Daneben sind in vielen Ländern auch andere Organisationseinheiten wie z.B. bestimmte Ausschüsse, Fraktionen oder der Bürgermeister vorschlagsberechtigt[410]. In einigen Ländern dürfen nur solche Gegenstände auf die Tagesordnung gesetzt werden, die zum Aufgabengebiet der Gemeinde gehören[411]. In den übrigen Bundesländern ist streitig, ob dem Vorsitzenden des Gemeinderates bei der Festsetzung der Tagesordnungsgegenstände eine materielle Verwerfungskompetenz zukommt, wenn es um Materien geht, die außerhalb der Verbandszuständigkeit der Gemeinden liegen[412]. Der Wortlaut der Gemeindeordnungen spricht gegen eine solche Verwerfungskompetenz, da diese den Vorsitzenden beim Vorliegen bestimmter Mindestanforderungen (wie z.B. der fristgerechten Einreichung der Anträge) zur Aufnahme verpflichten. Die Verwerfungskompetenz obliegt daher nicht dem Vorsitzenden, sondern dem Gemeinderat selbst[413], der damit Tagesordnungspunkte noch zu Beginn seiner Sitzung von der Tagesordnung streichen kann.

137

Der Gemeinderat kann nur dann formell rechtmäßige Beschlüsse fassen, wenn er beschlussfähig ist, wozu die Anwesenheit eines bestimmten Mitgliederquorums verlangt wird[414]. Während der Sitzung werden die Verhandlungsgegenstände beraten und bei Entscheidungsreife und -notwendigkeit entschieden. Wann eine Mehrheit vorliegt, insbesondere wie mit Enthaltungen zu verfahren ist, regelt üblicherweise das Gesetz[415]. Der Form nach stehen dem Gemeinderat bei Verfahrens- und Sachfragen die Abstimmung (Beschluss) und bei Personalauswahlentscheidungen die Wahl zur Verfügung.

d) Organzuständigkeiten

138

Insoweit lässt sich differenzieren zwischen unübertragbaren Vorbehaltsaufgaben des Gemeinderates, übertragbaren Entscheidungszuständigkeiten mir Rückholrecht, delegierten Entscheidungszuständigkeiten mit Vorbehaltsermächtigung sowie unentziehbaren Vorbehaltsaufgaben anderer Organe, speziell des Bürgermeisters.

139

In allen Gemeindeordnungen finden sich Regelungen, welche dem Gemeinderat die Entscheidung über bestimmte Angelegenheiten vorbehalten, so dass er diese nicht auf den Bürgermeister oder auf Ausschüsse delegieren kann[416]. Wenngleich sich die Kataloge im Einzelnen unterscheiden, betreffen die Vorbehaltsaufgaben des Gemeinderates immer Erlass, Änderung und Aufhebung von Satzungen und sonstigem Ortsrecht, die Wahl der Ausschussmitglieder, die Festlegung allgemeiner Grundsätze, nach denen die Verwaltung geführt werden soll, die Beschlussfassung über den Gemeindehaushalt und den Jahresabschluss sowie die Beschlussfassung über die Errichtung, Übernahme, Erweiterung, Einschränkung, Umwandlung und Auflösung von Wirtschaftsunternehmen und Sondervermögen der Gemeinde[417].

140

Im Übrigen kann der Gemeinderat zum einen bestimmte Angelegenheiten allgemein oder im Einzelfall auf ein anderes Organ oder Unterorgan übertragen. Hierzu räumen manche Gemeindeordnungen der Gemeindevertretung eine Primärzuständigkeit mit der ausdrücklichen Möglichkeit der Delegation ein[418]. Zum anderen wird darüber hinaus in einigen Kommunalverfassungen die Zuständigkeit eines anderen Organs, nämlich des Bürgermeisters, fingiert und zugleich die Ermächtigung des Gemeinderats statuiert, die Zuständigkeit an sich zu ziehen[419]. Das Verhältnis der Kompetenzen ist also in diesen beiden Fällen umgekehrt.

141

Schließlich existiert ein Zuständigkeitsbereich, der exklusiv anderen Organen, vor allem dem Bürgermeister, vorbehalten ist. Auf diese Kompetenzen kann der Gemeinderat weder Einfluss nehmen noch sie verbindlich wahrnehmen[420]. Für die Bestimmung dieser unentziehbaren Vorbehaltsaufgaben anderer Organe muss das jeweilige Landesrecht herangezogen werden. Die meisten Gemeindeordnungen übertragen dem Bürgermeister die Zuständigkeit für die Geschäfte der laufenden Verwaltung, die Verwaltungsleitung und die Vertretungsmacht, Dringlichkeitsentscheidungen sowie das Recht, Beschlüssen des Gemeinderates zu widersprechen bzw. sie zu beanstanden.

142

Bei den Aufgaben des Gemeinderates liegt der Akzent auf der Entscheidungszuständigkeit. Zur Vorbereitung und Durchführung von Beschlüssen ist der Gemeinderat auf die Gemeindeverwaltung angewiesen, die dem Bürgermeister untersteht[421]. Der Bürgermeister ist beim Vollzug der Gemeinderatsbeschlüsse aber keineswegs völlig frei, sondern wird dabei von der Vertretung überwacht. Die Gemeindeordnungen räumen dem Gemeinderat diesbezüglich Kontrollzuständigkeiten ein. Gleichermaßen erfasst werden die dem Bürgermeister zugewiesenen Entscheidungskompetenzen. Um die Kontrollaufgabe wahrnehmen zu können, sehen die Kommunalverfassungen eine Reihe von Informations- und Auskunftsrechten der Gemeindevertreter und umgekehrt von Berichts- und Auskunftspflichten des Bürgermeisters vor. So ist der Gemeinderat durch den Bürgermeister über alle wichtigen Angelegenheiten der Gemeindeverwaltung zu unterrichten ist[422]. Der Bürgermeister ist darüber hinaus verpflichtet, einem Gemeindevertreter oder einer hinreichenden Anzahl auf Verlangen Auskunft zu erteilen oder zu einem Tagesordnungspunkt Stellung zu nehmen[423].

2. Bürgermeister

143

Dem aus ehrenamtlich tätigen Mitgliedern zusammengesetzten Organ „Gemeinderat“ stellen nahezu alle Kommunalordnungen einen Hauptverwaltungsbeamten als zweites Organ gegenüber. Im Unterschied zum Kollegialorgan Gemeinderat ist der Bürgermeister ein monokratisches Organ, d.h. dass nur eine Person als Organwalter fungiert. Eine Ausnahme gilt diesbezüglich für Hessen, wo das zweite Gemeindeorgan in der Tradition der Magistratsverfassung ebenfalls kollegial organisiert ist[424]. Dieser sog. Gemeindevorstand besteht aus dem direkt gewählten[425] Bürgermeister als Vorsitzendem, dem Ersten Beigeordneten und weiteren Beigeordneten, die vom Gemeinderat gewählt werden[426]. Der Gemeindevorstand ist die Verwaltungsbehörde der Gemeinde und besorgt nach den Beschlüssen des Gemeinderates im Rahmen der bereitgestellten Mittel die laufende Verwaltung der Gemeinde[427]. Er vertritt ferner die Gemeinde nach außen[428] und nimmt damit die Aufgaben wahr, die in den anderen Ländern dem Bürgermeister obliegen[429].

a) Status

144

Bürgermeister sind kommunale Wahlbeamte[430]. Sie werden in allen Bundesländern von den Bürgern in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl gewählt[431]. Die Wahl des Bürgermeisters erfolgt mancherorts im Verbund mit der Wahl zum Gemeinderat, in anderen Ländern unabhängig von den Gemeinderatswahlen und unter Umständen auch mit abweichender Amtsdauer. Die erste Alternative soll einen „stärkeren politischen Gleichklang zwischen beiden Organen“ befördern[432], die zweite Alternative gerade umgekehrt die politische Unabhängigkeit des Bürgermeisters stärken[433].

145

Bürgermeister werden zu (hauptamtlichen) Beamten auf Zeit ernannt, für die vorbehaltlich von Sonderregelungen[434] das reguläre Beamtenrecht gilt[435]. Unterhalb einer verschieden bestimmten Mindestgröße sehen die Gemeindeordnungen einiger Bundesländer den ehrenamtlichen Bürgermeister vor. Er hat die Stellung eines Ehrenbeamten[436], was ebenfalls grundsätzlich die Anwendung des allgemeinen Beamtenrechts nach sich zieht. Wählbar sind grundsätzlich Deutsche im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG und Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union[437]. Die Wählbarkeit von EU-Ausländern ist allerdings in Bayern ausgeschlossen[438]. Von Bedeutung ist darüber hinaus die in vielen Gemeindeordnungen vorgesehene Höchstaltersgrenze, die in Sachsen bei 65 Jahren und z.B in Niedersachsen bei 67 Jahren liegt[439]. Höchstaltersgrenzen müssen vor Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG Bestand haben, was angesichts einer Gesellschaft, die immer älter wird, dabei aber jedenfalls so leistungsfähig bleibt, dass das Renteneintrittsalter heraufgesetzt worden ist, zunehmend mehr Begründungsaufwand kostet, zumal entsprechende Regelungen etwa für den Bundeskanzler und die Bundesminister nicht bestehen[440]. Das Bundesverfassungsgericht hat aber u.a. die Höchstaltersgrenze im brandenburgischen Kommunalwahlgesetz im Jahre 1994 für verfassungsmäßig gehalten[441].

146

Eine Möglichkeit zur Abwahl des Bürgermeisters vor Ablauf seiner Amtszeit ist in den meisten Ländern vorgesehen (nicht jedoch in Bayern und Baden-Württemberg). Sowohl die Einleitung des Abwahlverfahrens als auch die Abwahlentscheidung setzen grundsätzlich hohe Quoren voraus: In Nordrhein-Westfalen bedarf es zur Einleitung des Abwahlverfahrens eines von mindestens der Hälfte der gesetzlichen Zahl der Ratsmitglieder gestellten Antrags und eines mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der gesetzlichen Zahl der Ratsmitglieder zu fassenden Beschlusses[442]. Die niedersächsische Kommunalverfassung verlangt für die Abwahlentscheidung sogar einen Beschluss von drei Vierteln der Ratsmitglieder[443]. Im Rahmen der Diskussion um die Stärkung bürgerschaftlicher Mitwirkung durch plebiszitäre Elemente kann auch die Einführung einer Abwahl des Bürgermeisters durch das Gemeindevolk erwogen werden[444].

b) Organzuständigkeiten

147

Der Schwerpunkt der Kompetenzen des Bürgermeisters liegt nach den im Einzelnen divergierenden landesrechtlichen Bestimmungen im administrativen Bereich. Je nach Regelungstechnik der Gemeindeordnungen erschließt sich der Aufgabenbestand des Bürgermeisters aus einem Zuständigkeitskatalog und/oder verschiedenen Einzelbestimmungen.

aa) Interne Geschäftsführung

148

Der Bürgermeister arbeitet dem Rat zu, indem er dessen Beschlüsse und die der Ausschüsse mit Verwaltungsvorlagen vorbereitet und unter Kontrolle des Gemeinderates ausführt[445]. Zur Vorbereitung zählen u.a. die Initiative für eine Regelung, die Herstellung der Beschlussreife einer Angelegenheit, die Ermittlung des Sachverhalts und Prüfung der Rechtslage sowie koordinierende und abstimmende Gespräche mit den Fraktionen[446]. Dem Gemeinderat ist es ohne Zuarbeit des Bürgermeisters und seines Verwaltungsapparates in der Regel nicht möglich, die Angelegenheiten inhaltlich aufzuarbeiten. Das reale Gewicht dieser Arbeit des Bürgermeisters sollte nicht unterschätzt werden, weil mit ihr ein erhebliches Gestaltungs- und Steuerungspotential verbunden ist[447]. Der Einfluss des Bürgermeisters erhöht sich zusätzlich, wenn er zugleich Vorsitzender des Gemeinderates ist[448] (Rn. 118). Bei der Ausführung von Beschlüssen ist der Bürgermeister an den vom Gemeinderat vorgegeben Rahmen gebunden; im Übrigen steht ihm aber ein eigenes verwaltungsmäßiges und kommunalpolitisches Ermessen zu[449].

bb) Widerspruch und Beanstandung

149

Der Bürgermeister hat nach allen Gemeindeordnungen das Recht und die Pflicht, Beschlüsse des Gemeinderates zu beanstanden bzw. zu widersprechen, wenn diese nach seiner Auffassung rechtswidrig sind[450]. Die Beanstandung bzw. der Widerspruch des Bürgermeisters hat in der Regel aufschiebende Wirkung und führt dazu, dass sich der Gemeinderat mit der Angelegenheit erneut befassen muss. Ist nach Ansicht des Bürgermeisters auch der neue Beschluss rechtswidrig, muss er ihm erneut entgegen treten und unverzüglich die Entscheidung der Rechtsaufsichtsbehörde herbeiführen[451]. Das Beanstandungs- bzw. Widerspruchsrecht hat den Zweck, durch eine innergemeindliche Rechtskontrolle spätere kommunalaufsichtliche Maßnahmen zu vermeiden[452]. Darüber hinaus sehen einige Gemeindeordnungen ein Recht (keine Pflicht) des Bürgermeisters vor, Beschlüssen zu widersprechen, wenn diese nach seiner Ansicht das Wohl der Gemeinde gefährden[453]. Dieser Widerspruch führt zwar zu einer erneuten Befassung der Angelegenheit durch den Gemeinderat, jedoch nicht zu einer Einschaltung der Kommunalaufsichtsbehörde. Das ist darauf zurückzuführen, dass es um zweckwidrige und für die Gemeinde nachteilige Entscheidungen, nicht jedoch um eine rechtswidrige Willensentschließung geht. Hat der Gemeinderat nach Widerspruch des Bürgermeisters einen erneuten Beschluss gefasst, ist ein weiterer Widerspruch des Bürgermeisters daher unzulässig[454].

cc) Entscheidungszuständigkeiten

150

Der Bürgermeister hat in nicht aufschiebbaren Angelegenheiten ein Eilentscheidungsrecht. Das bedeutet, dass er im Zuständigkeitsbereich des Gemeinderates an dessen Stelle entscheidet, sofern die Angelegenheit nicht bis zur nächsten Gemeinderatssitzung aufgeschoben werden kann[455]. In der näheren Ausgestaltung des Eilentscheidungsrechts weichen die Gemeindeordnungen voneinander ab: Der Gemeinderat ist aber im Allgemeinen über die getroffenen Eilentscheidungen zu unterrichten[456]; er kann diese aber nicht überall wieder aufheben[457].

151

Der Bürgermeister ist ferner für die Geschäfte der laufenden Verwaltung zuständig[458], wobei es auf die konkrete Ausgestaltung des maßgeblichen Kommunalgesetzes ankommt, ob ihm diese Kompetenz unentziehbar vorbehalten ist oder ein Zugriffsrecht des Gemeinderats besteht[459]. Nach der Rechtsprechung, der das Schrifttum weitgehend folgt, sind Geschäfte der laufenden Verwaltung solche, „die in mehr oder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommen und zugleich nach Größe, Umfang, Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von sachlich weniger erheblicher Bedeutung sind“[460]. Einen fixen Geschäftskreis gibt es damit nicht; Parameter der Häufigkeit und Bedeutsamkeit sind vor allem Gemeindegröße, Üblichkeit und Leistungsfähigkeit[461].

152

Schließlich bestehen Entscheidungszuständigkeiten des Bürgermeisters bei denjenigen Angelegenheiten, die der Gemeinderat auf den Bürgermeister übertragen hat, weil sie nicht zum eigenen unaufhebbaren Vorbehaltsbereich gehören[462]. Allerdings besteht hier ohne weiteres ein Rückholrecht der Gemeindevertretung. Etwas anderes gilt für die gesetzlich übertragenen Aufgaben, vor allem die Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung und die Auftragsangelegenheiten, bei denen der Gesetzgeber nicht nur die Gemeinde, sondern zugleich gemeindeintern ein bestimmtes Organ in die Pflicht genommen hat[463]. Hierdurch ist höherrangig ein unentziehbarer Kompetenztitel des Bürgermeisters geschaffen worden, in welchem der Gemeinderat keine Mitwirkungsrechte hat, wenn das Gesetz nicht ausdrücklich solche Kompetenzen einräumt[464].

dd) Verwaltungsleitung

153

Der Bürgermeister ist der Hauptverwaltungsbeamte, d.h. er leitet die Verwaltung der Gemeinde in eigener Zuständigkeit[465]. Er ist für die sachgemäße Erledigung der Aufgaben und den ordnungsmäßigen Gang der Verwaltung verantwortlich und regelt die innere Organisation der Gemeindeverwaltung[466]. Eine Untergliederung der Verwaltung in Ämter, Dezernate, Fachbereiche o.ä. begründet nicht deren organschaftliche Selbstständigkeit. Teilweise bestehen in den Ländern Mitentscheidungszuständigkeiten der Gemeindevertretung.[467]

154

Der Bürgermeister ist ferner Fachvorgesetzter, Dienstvorgesetzter bzw. oberste Dienstbehörde der Gemeindebediensteten[468]. Beigeordnete (auch „weitere Bürgermeister“ oder „Stadträte“ genannt)[469] können in größeren Gemeinden und Städten bestellt werden, um den Bürgermeister bei der Verwaltungsleitung zu unterstützen und zu entlasten. Die Beigeordneten vertreten den Bürgermeister in ihrem Geschäftsbereich[470]. Aus ihrem Kreis kommt grundsätzlich auch der ständige allgemeine Stellvertreter des Bürgermeisters[471]. Je nach landesgesetzlicher Ausgestaltung erhalten Beigeordnete dann, wenn sie mit organschaftlichen Rechten ausgestattet werden, Status eines wehrfähigen Gemeindeorganteils[472].

ee) Externe Vertretung

155

Der Bürgermeister ist gesetzlicher Vertreter der Gemeinde[473]. Die Vertretung hat organschaftlichen Charakter. Dem Bürgermeister kommt die Aufgabe zu, für die Gemeinde außenwirksame Handlungen vorzunehmen und rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben, wobei Grundlage eines entsprechenden Tätigwerdens unter Umständen ein gemeindeinterner Beschluss in der betreffenden Angelegenheit ist bzw. sein muss[474]. Die Vertretungsbefugnis kann indes nur durch Gesetz und nicht durch einen Beschluss des Gemeinderats beschränkt werden. Gibt der Bürgermeister im Rahmen der externen Vertretungsbefugnis Erklärungen ab, sind diese auch dann wirksam, wenn die interne Willensbildung missachtet, d.h. vor allem entgegen der Beschlusslage des Gemeinderates gehandelt wird[475]. Es muss also strikt zwischen der internen Willensbildungszuständigkeit, die zwischen den Gemeindeorganen aufgeteilt ist (Rn. 138 ff.), und der externen Vertretungsbefugnis, die einheitlich beim Bürgermeister liegt, unterschieden werden[476].

156

Die Gemeindeordnungen sehen aber als Schutz der Gemeinde und des Gemeinderates vor eigenmächtigen Handlungen des Bürgermeisters die Schriftform für Erklärungen vor, durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll[477]. Zudem muss der Bürgermeister derartige Erklärungen eigenhändig unterzeichnen[478]. Verpflichtungserklärungen sind privat- und verwaltungsrechtliche Willenserklärungen, durch die eine rechtliche Verpflichtung der Gemeinde zu einer Leistung oder zu einem Handeln begründet wird[479]. Dabei genügt es nicht, dass die Verpflichtung nur eine nichtbezweckte Nebenfolge der Erklärung ist, sondern diese muss gerade eine Verpflichtung zum Ziel haben. Die Gemeindeordnungen schweigen zu den rechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis[480]. Die rechtlichen Konsequenzen richten sich deshalb nach der in Rede stehenden Handlungsform[481]: Während ein Verwaltungsakt regelmäßig nur rechtswidrig ist, ist eine Zusicherung bei fehlender Schriftform gemäß § 38 Abs. 1 S. 1 VwVfG nichtig; die Wirksamkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages scheitert an § 59 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 125 BGB. Schwieriger gestalten sich die Fehlerfolgen bei privatrechtlichen Verpflichtungsverträgen. Bei diesen kann zur Begründung der Nichtigkeit nicht auf § 125 BGB zurückgegriffen werden, weil die Bundesländer infolge von Art. 55 EGBGB keine Gesetzgebungskompetenz zur Normierung privatrechtlicher Formvorschriften haben[482]. Das Schriftformerfordernis gemeindlicher Verpflichtungserklärungen wird daher nicht als Formerfordernis im Sinne von § 125 BGB, sondern als Beschränkung der Vertretungsmacht des Bürgermeisters verstanden[483]. Da eine Genehmigung der Formfehler nicht in Betracht kommt, kann ein wirksamer Vertrag nur durch Neuabschluss zustande kommen[484]. Der Bürgermeister haftet nach überwiegender Ansicht trotz des vertretungsrechtlichen Verständnisses bei einem Verstoß gegen die gemeindlichen Vorschriften nicht als falsus procurator nach § 179 BGB[485]. Der Bundesgerichtshof begründet dies damit, dass die in § 179 BGB normierte Vertrauenshaftung sich im Kern auf das Vertrauen bezieht, dass der Vertreter für den Vertretenen bindend handeln kann, nicht aber darauf, dass der Vertreter die in den Gemeindeordnungen angeordneten Förmlichkeiten zutreffend beachtet[486]. In Betracht kommt in solchen Fällen aber eine Haftung des Bürgermeisters aus § 839 BGB[487].

157

Vorbehaltlich abweichender Regelung vertritt der Bürgermeister die Gemeinde in Gesellschafterversammlungen, Aufsichts- und Verwaltungsräten und vergleichbaren Gremien von Unternehmen, Anstalten und Verbänden, an denen die Kommune beteiligt oder in denen sie Mitglied ist.

c) Kommunalverfassungsrechtliche Unwucht

158

Durch die faktische Macht des Bürgermeisters, die aus der Leitung, Organisation und Beaufsichtigung des Geschäftsgangs der gesamten Verwaltung entspringt, und durch ihre rechtliche Absicherung, einerseits in Gestalt der Kompetenzen im Willensbildungsprozess des Gemeinderates und andererseits in Form der Vollzugskompetenz, verschieben sich die Gewichte in der Gemeinde schon naturgemäß zugunsten der Bürgermeisterverwaltung. Ein Übriges leistet die Direktwahl des Bürgermeisters, die vordergründig zwar die demokratische Legitimation des Verwaltungsträgers Gemeinde stärkt. Sie ist angesichts des kommunalpolitischen Kräfteverhältnisses und der kommunalverfassungsrechtlichen Systematik aber wenig zielführend. In der Sache führt die doppelte Volkswahl zu erheblichen Reibungsverlusten, weil jeweils unmittelbar volksgewählte Mandats- und Amtsträger die Rollenverteilung von Grundentscheidung und Verwaltungsführung nicht durchhalten können. Sowohl unter den Wirkungsbedingungen des Neuen Steuerungsmodells als auch der (formellen) Privatisierung kommunaler Aufgabenerfüllung ist die Ausgestaltung des Bürgermeisteramtes ausschließlich im Sinne eines Hauptverwaltungsbeamten, d.h. ohne eigene politische Funktion, und als einheitlicher Ansprechpartner des Gemeinderates in allen Verwaltungsangelegenheiten selbstverwaltungsadäquat. Nur dann bleibt überhaupt eine organscharfe Grenzziehung zwischen Globalsteuerung und operativem Geschäft möglich, so dass für gemeindeinterne Zielvereinbarungen auch Vertragspartner zur Verfügung stehen. Außerdem kann nur dann die politische Dimension von der Ausführungsebene getrennt werden, so dass die Kommunalverwaltung, repräsentiert vom Bürgermeister, mit parlamentsähnlichen Instrumenten von der Vertretungskörperschaft gelenkt und kontrolliert werden kann.

3. Kommunalverfassungsstreit

159

Als Kommunalverfassungsstreit bezeichnet man verwaltungsgerichtliche Streitigkeiten zwischen Organen („Interorganstreit“) oder Organteilen („Intraorganstreit“) einer Kommune[488]. Beim Kommunalverfassungsstreit handelt es sich um eine Sammelbezeichnung und nicht um ein eigenständiges Rechtsinstitut oder um eine Klageart sui generis[489]. Der Kommunalverfassungsstreit ist der wichtigste Anwendungsfall des verwaltungsrechtlichen Innenrechtsstreits, also des Streits um die Binnenbeziehungen von rechtsfähigen Organisationen der öffentlichen Verwaltung[490]. Weitere Beispiele für verwaltungsrechtliche Innenrechtsstreitigkeiten sich der hochschul-[491] und der rundfunkverfassungsrechtliche[492] Innenrechtsstreit. Es war lange Zeit ungeklärt, ob Innenrechtsbeziehungen innerhalb einer öffentlich-rechtlichen Institution zum Gegenstand eines Verwaltungsprozesses gemacht werden können. Dies wurde von Anhängern der sog. Impermeabilitätstheorie verneint, wonach der Staat ein für das Recht undurchdringliches (impermeables) Gebilde darstellt, dessen Organe nicht Adressaten von Rechtssätzen sein können[493]. Inzwischen ist anerkannt, dass auch innerhalb einer juristischen Person des öffentlichen Rechts rechtliche Beziehungen zwischen ihren Funktionseinheiten bestehen und Gegenstand eines Verwaltungsrechtsstreits sein können[494]. Die Impermeabilitätstheorie hat ihre Bedeutung in der Rechtswissenschaft dementsprechend verloren und wird heute nicht mehr vertreten. Dementsprechend ist der Kommunalverfassungsstreit den Regeln des Verwaltungsprozessrechts überantwortet und unterworfen[495].

160

Der Klagegegner richtet sich nicht nach § 78 VwGO. Unmittelbar gilt die Vorschrift nur für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage, doch auch das darin verkörperte allgemeine Rechtsträgerprinzip hilft nicht weiter, weil es nicht um die Rechte und Pflichten der Rechtsperson Gemeinde, sondern um die Rechte und Pflichten von deren Organen bzw. Organteilen geht. Passiv prozessführungsbefugt ist daher der materielle Streitgegner, d.h. das jeweils verklagte Organ bzw. der jeweils verklagte Organteil selbst[496].

161

Die Beteiligungsfähigkeit im Verwaltungsprozess ergibt sich nicht aus § 61 Nr. 1 VwGO, weil Kläger und Beklagter nicht die hinter dem Organ stehenden Personen mit ihrer individuellen Rechtsstellung, sondern die Organe oder Organteile selbst in ihrer organschaftlichen Stellung sind[497]. Es muss auf § 61 Nr. 2 VwGO („Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann“) zurückgegriffen werden, um die Beteiligungsfähigkeit zu begründen, wobei zumeist von einer analogen Anwendung ausgegangen wird, da ein Organ bzw. Organteil nicht ohne weiteres unter den Begriff „Vereinigung“ subsumiert werden kann[498]. Die Prozessfähigkeit ergibt sich dann folgerichtig aus § 62 Abs. 3 VwGO, wonach für Vereinigungen die gesetzlichen Vertreter oder Vorstände handeln.

162

Heute gilt es als geklärt, dass sich der Kommunalverfassungsstreit in die Klagearten der VwGO einzufügen hat und darin auch verortet werden kann[499]. Die Ansicht, dass der Kommunalverfassungsstreit als Verfahrensart sui generis zu charakterisieren sei[500], ist demnach überholt. Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO scheiden als Klagearten aus, weil die streitgegenständlichen Maßnahmen verwaltungsinterner Natur und deshalb mangels Außenwirkung keine Verwaltungsakte im Sinne von § 35 VwVfG sind[501]. Der Kommunalverfassungsstreit kann aber mit der allgemeinen Leistungsklage und der Feststellungsklage nach § 43 VwGO erfasst werden[502]. Die allgemeine Leistungsklage ist statthaft, wenn sich das Klagebegehren auf ein bestimmtes Tun oder Unterlassen des Streitgegners richtet. Die Feststellungsklage nach § 43 VwGO ist die richtige Klageart, wenn gerichtlich ein Rechtsverhältnis zwischen zwei Organen oder innerhalb eines Organs geklärt werden soll. Die Feststellungsklage ist auch dann zu erheben, wenn sich der zugrundeliegende Vorfall erledigt hat, weil auch in der Vergangenheit liegende Rechtsverhältnisse feststellungsfähig sein können. Der vorläufige Rechtsschutz richtet sich nach § 123 VwGO.

163

Die bei der allgemeinen Leistungs- ebenso wie bei der Feststellungsklage erforderliche Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog) ist dann gegeben, wenn der Kläger die Verletzung einer sog. „wehrfähigen Innenrechtsposition“ geltend macht. Das setzt voraus, dass der Kläger die Verletzung organschaftlicher Rechte, d.h. subjektiven Rechten vergleichbarer Positionen des Innenrechts, rügt[503]. Das Erfordernis einer in diesem Sinne „wehrfähigen Innenrechtsposition“ macht deutlich, dass es sich beim Kommunalverfassungsstreit nicht um ein Instrument allgemeiner Rechtmäßigkeitskontrolle handelt. Die Prüfung der Klagebefugnis zwingt dementsprechend zu einer Analyse einschlägiger kommunalverfassungsrechtlicher Normen auf ihren subjektiven Gehalt[504]. Hier ist die Abgrenzung von Zuständigkeiten, wie sie typischerweise hierarchisch eingegliederten Einheiten der unmittelbaren Landesverwaltung zugordnet sind, von subjektiven Wahrnehmungszuständigen kommunaler Organe bzw. Organteile zu leisten. Entscheidend sind Schutzzweck und -umfang der kompetenzbegründenden Norm der Gemeindeordnung, der Hauptsatzung oder auch der Geschäftsordnung, nicht jedoch subjektive (Grund-)Rechte der das Organ bildenden natürlichen Person[505].

III. Das Volk in der Gemeinde

164

In allen Kommunalordnungen finden sich Festlegungen zu Rechten und Pflichten der gemeinde- bzw. kreisangehörigen Personen, welche wiederum einen wesentlichen Bezugspunkt für die gemeindliche und kreisliche Selbstverwaltung darstellen und diese maßgeblich mitgestalten. Die Mitwirkungsrechte und -pflichten der Einwohner und Bürger bilden dabei die Basis der inneren Verfassung und sind dieser vorgeordnet[506]. Mit der Eigenschaft des Einwohners und des Bürgers sind unterschiedliche Rechtsfolgen verbunden, was beispielhaft dadurch zu belegen ist, dass ein Anspruch auf Zulassung zur Benutzung öffentlicher Einrichtungen für Einwohner besteht, ein Wahlrecht hingegen nur für Bürger[507]. Die Reichweite der Mitwirkungsrechte hängt demnach davon ab, ob man Einwohner oder Bürger ist.

1. Einwohner

165

Einwohner sind diejenigen Personen, die in der Gemeinde wohnen. Maßgeblich ist dabei der tatsächliche Aufenthalt im Ort „mit einer gewissen Stabilität“[508]. Der Einwohnerstatus ist aber nicht an den Hauptwohnsitz oder ständigen Aufenthaltsort gebunden, sondern er kann auch in mehreren Gemeinden, gegebenenfalls auch in Kreisen, bestehen[509]. Entscheidend ist, dass die natürliche Person, die im Gemeindegebiet wohnt, auch tatsächlich eine Wohnung innehat, was erfordert, dass äußerlich erkennbare Umstände vorliegen, die auf die Beibehaltung und Benutzung schließen lassen. Dieses ist sowohl bei Wochenendlern und Soldaten auf Zeit als auch bei Studierenden erfüllt[510]. Auf Volljährigkeit, Geschäftsfähigkeit oder die Staatsbürgerschaft kommt es nicht an, d.h. auch Kinder, Jugendliche und Ausländer sind Einwohner[511].

2. Bürger

166

Der Bürgerstatus definiert sich über die Berechtigung zur Teilnahme an Gemeinde- und Kreiswahlen, worüber grundsätzlich nur volljährige Einwohner mit deutscher Staatsangehörigkeit verfügen, die ihren Hauptwohnsitz seit einer landesrechtlich unterschiedlich bemessen Mindestzeit im kommunalen Wahlgebiet haben[512]. Überwiegend wurde in den Ländern jedoch ein aktives Wahlrecht schon ab 16 Jahren eingeführt[513]. Wiederum andere Länder sehen für diesen Personenkreis andere, ggf. zusätzliche Beteiligungsformen vor[514].

3. Rechte von Einwohnern und Bürgern

167

In den Kommunen wird das genossenschaftliche Wesen der Selbstverwaltung mit der demokratischen Legitimation von Verwaltungsträgern vereinigt. Das Zusammenspiel lässt sich an den vom Status als Einwohner oder Bürger abhängenden politischen Rechten nachvollziehen.

a) Teilnahme an Kommunalwahlen

168

Das wohl bedeutendste Mitwirkungsrecht der Bürger ist die Teilnahme an Kommunalwahlen[515], worunter in erster Linie die Gemeinderats- und Kreistagswahlen fallen. Für die Vertretungsorgane gemeindlicher Untergliederungen (bspw. Bezirksvertretungen) ist die Volkswahl hingegen nicht zwingend, jedoch zulässig unter dem Aspekt des erweiterten Bürgereinflusses[516]. Diese Möglichkeit haben einige Länder genutzt[517]. Als Volkswahlen ausgestaltet – und damit vom Recht zur Teilnahme an kommunalen Wahlen für die Bürger umfasst – sind die Wahl des Gemeindevorstehers (Bürgermeister)[518] und teilweise auch die Wahl des Kreisvorstehers (Landrat)[519]. In den anderen Ländern wird der Landrat durch den Kreistag gewählt[520].

169

Zu berücksichtigen ist die Erweiterung des Kommunalwahlrechts für EU-Ausländer, welches 1992 durch das verfassungsändernde Gesetz vom 21.12.1992 in Art. 28 Abs. 1 S. 3 GG (sog. Europaprinzip oder auch Gemeinschaftsprinzip[521]) eingeführt wurde, um einen Widerspruch des Grundgesetzes zum Unionsrecht aufzulösen. Vor der Gesetzesänderung war ein Wahlrecht für Ausländer auf Kommunalebene unzulässig, obwohl Art. 20 ff. AEUV (Art. 17 ff. EGV) eine Unionsbürgerschaft vorsieht und die Mitgliedstaaten durch die Richtlinie 94/80/EG[522] verpflichtet worden sind, Ausländern mit Unionsbürgerschaft das Wahlrecht auf kommunaler Ebene zu gewähren[523]. Nach Art. 5 Abs. 3 der benannten Richtlinie sind Ausnahmen nur hinsichtlich des passiven Wahlrechts zulässig, soweit ein Leiter des kommunalen Exekutivorgans bzw. dessen Vertretung zu wählen sind. Von dieser Ausnahme haben nur wenige Länder Gebrauch gemacht und die Ämter des Bürgermeisters und Landrats deutschen Bürgern vorbehalten[524]. In der Einräumung des Wahlrechts für EU-Ausländer liegt auch kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz[525].

170

Die Einführung von Sperrklauseln bei Kommunalwahlen steht im Spannungsverhältnis der Wahlrechtsgleichheit der Wähler und der Chancengleichheit der Kandidaten einerseits und der Gewährleistung der Wahl als Integrationsvorgang bei der politischen Willensbildung und der Funktionsfähigkeit der kommunalen Volksvertretung andererseits. Hier hat insbesondere das Bundesverfassungsgericht hohe, kaum zu erfüllende Rechtfertigungsanforderungen für den Landesgesetzgeber aufgestellt. Zu berücksichtigen sei insbesondere, dass Gemeindevertretungen und Kreistage keine Parlamente im staatsrechtlichen Sinne sind. Ob eine Einschränkung der Grundsätze der Wahlgleichheit und der Chancengleichheit zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit dieser kommunalen Vertretungsorgane erforderlich sei, lasse sich aber nur in Bezug auf die konkreten Funktionen des zu wählenden Organs beurteilen.[526] Demgegenüber haben jüngst Landesverfassungsgerichte Sperrklauseln für Bezirks(verordneten)versammlungen als verfassungsgemäß angesehen[527]. So auch der Verfassungsgerichtshof in Nordrhein-Westphalen, der jedoch gleichzeitig für die Wahlen der Gemeinderäte und Kreistage einer 2,5 %-Klausel entgegengetreten ist. Nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofs sei die gesetzgeberische Prognose drohender Funktionsstörungen der Gemeinderäte und Kreistage aufgrund einer parteipolitischen Zersplitterung in tatsächlicher und rechtlicher hinsichtlich nicht tragfähig[528].

171

Die Kommunalordnungen der Bundesländer regeln Rechtsschutzmöglichkeiten im Zusammenhang mit den Gemeinderatswahlen. Man kann diese Möglichkeiten anhand ihres Stadiums in Rechtsschutz vor der Wahl und Rechtsschutz nach der Wahl einteilen. Sowohl für die Beeinträchtigung des aktiven wie des passiven Wahlrechts haben die Kommunalwahlgesetze Beschwerden und Einwendungen bei der Gemeinde, dem Wahlausschuss bzw. dem Wahlleiter vorgesehen[529]; wenn überhaupt – teilweise wird Rechtsschutz in das Wahlprüfungsverfahren verlegt – kann erst gegen die außergerichtliche Entscheidung der Gemeinde bzw. der Rechtsaufsicht verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz erhoben werden. Nach der Wahl sehen alle Kommunalwahlgesetze die Möglichkeit bzw. die Pflicht der Wahlprüfung vor, an die sich ggf. verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz anschließt[530].

b) Einwohnerversammlung und Einwohnerantrag

172

Ferner steht sowohl den Einwohnern als selbstverständlich auch den Bürgern die Teilnahme an Einwohnerversammlungen offen[531]. Dieses Mittel ist letztlich eine Folge der Forderung seit den 1970iger Jahren, die unmittelbar-demokratischen Mitwirkungsrechte der Einwohner und Bürger über das Wahlrecht hinaus auf Gemeinde- und Kreisebene zu stärken[532]. Damit wird den Gemeindeeinwohnern bzw. -bürgern die „Artikulation, Integration und der Umsetzung ihres politischen Willens“ ermöglicht, was wiederum zur Folge hat, dass sie sich mit den Aufgaben und Zielsetzungen der Gemeinde (besser) identifizieren können[533]. Nach manchen Gemeindeordnungen ist die Einberufung verpflichtend, wenn ein bestimmtes Quorum der Einwohnerschaft bzw. der Gemeinderat dies verlangt[534]. Insgesamt lässt die gesetzliche Ausgestaltung der Ortsversammlung eine Gleichbehandlung von Einwohnern und Bürgern erkennen.

173

Darüber hinaus besteht in den meisten Ländern für Einwohner auch die Möglichkeit, einen Einwohnerantrag – nicht zu verwechseln mit Bürgerbegehren und Bürgerentscheid – zu stellen, also den Gemeinderat durch schriftlichen, hinreichend bestimmten und begründeten Antrag zu verpflichten, eine in seine Zuständigkeit fallende Angelegenheit der gemeindlichen Selbstverwaltung aufzugreifen und auch zu bescheiden[535]. Für diesen Antrag gibt es bestimmte Voraussetzungen: Es gilt ein Unterschriftenquorum von 2,0–30 % der jeweils antragsberechtigten Bürger bzw. Einwohner und der Antrag hat binnen einer Jahresfrist oder innerhalb der Wahlzeit des Gemeinderats zu erfolgen[536]. Rechtsfolge eines zulässigen Einwohnerantrags ist nur die Verpflichtung des Gemeinderats, sich mit der gegenständlich benannten Angelegenheit zu befassen; seine Entscheidungskompetenz bleibt jedoch unberührt[537]. Rechtsschutz gegen die Zurückweisung des Einwohnerantrags kann vor den Verwaltungsgerichten mittels Verpflichtungsklage begehrt werden[538].

c) Bürgerentscheid und Bürgerbegehren

174

Der Bürgerentscheid und das Bürgerbegehren[539] sind als Mitentscheidungsformen den Bürgern vorbehalten. Beiden Instrumenten kommt dabei eindeutig ein plebiszitärer Charakter zu[540]. Ein Bürgerentscheid findet dann statt, wenn eine landesrechtlich festgelegte Mehrheit der Mitglieder des Gemeinderats so beschließt oder aufgrund eines Bürgerbegehrens[541]. Ein Bürgerentscheid hat die Bedeutung, dass über wichtige Gemeindeangelegenheiten von den Bürgern in geheimer Abstimmung an Stelle der gewählten Gemeindevertretung direkt entschieden wird. Eine entsprechende Entscheidung per Bürgerentscheid hat folglich die Wirkung eines Gemeinderatsbeschlusses[542]. Bürgerbegehren und -entscheid treten damit als direkt-demokratische Instrumente in Konkurrenz zu den „normalen“ repräsentativen Entscheidungsprozessen[543]. Das hierüber den Bürgern eröffnete Gestaltungspotential fördert Identifikations- und Zufriedenheitseffekte mit der Verwaltung, schwächt aber die Wirkmächtigkeit der gewählten Volksvertreter. Es dient der Durchsetzung singulärer individueller Interessen eines Teils der Ortsbevölkerung und unterliegt nicht dem in der Volksvertretung obwaltenden Ausgleich von Interessen über die Zeit und das Gemeindegebiet. Bei der Normierung plebiszitärer Elemente kommt dem Gesetzgeber ein Einschätzungsspielraum zu. Problematisch sind faktische Doppelzuständigkeiten[544].

175

An ein Bürgerbegehren werden bestimmte Voraussetzungen geknüpft: Es muss zunächst eine bürgerbegehrensfähige Selbstverwaltungsangelegenheit vorliegen, die entweder positiv bestimmt oder anhand eines Negativkatalogs abgrenzt wird. Des Weiteren findet ein Bürgerbegehren nur statt, wenn der Antrag von einer bestimmten Bürgeranzahl unterschrieben wurde (Quorum), was meist von der Gemeindegröße abhängt und je nachdem bei ca. 3–10 % der Bürger liegt (in Sachsen 15 %[545]). Ferner muss das Bürgerbegehren schriftlich eingereicht werden mit einer genau formulierten Frage, Begründung und Kostendeckungsvorschlag; schließlich sind bestimmte Fristanforderungen zu beachten. Nicht bürgerbegehrensfähig sind solche Angelegenheiten, die bereits innerhalb der letzten 1–3 Jahre Gegenstand eines Bürgerentscheids waren. Darüber hinaus muss unterschieden werden zwischen initiierenden Bürgerbegehren und kassierenden, d.h. gegen einen ergangenen Ratsbeschluss gerichtete Bürgerbegehren, wobei erstere nicht fristgebunden sind[546].

176

Bevor als Rechtsfolge des Bürgerbegehrens der Bürgerentscheid stattfindet, sehen die Kommunalordnungen die Feststellung der Zulässigkeit vor, für die entweder der Gemeinderat[547] oder die Kommunalaufsicht zuständig ist[548]. Gegen die Ablehnung des Bürgerentscheids kann mit den Mitteln des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen werden[549]. Besonders umkämpft ist die Phase vor dem (erfolgreichen) Bürgerentscheid, in der von Seiten des Gemeinderats, aber auch des Bürgermeisters als Hauptverwaltungsorgan versucht werden kann, dergestalt vollendete Tatsachen zu schaffen, dass der Bürgerentscheid obsolet wird. Manche Gemeindeordnungen sehen deshalb eine Sperrwirkung des zulässigen Bürgerbegehrens vor[550].

177

Auch im Zusammenhang mit dem Bürgerbegehren stellt sich das Problem der Teilnahme von Unionsbürgern. Diesbezüglich gibt es keine Vorgaben der schon erwähnten Richtlinie 90/80/EG und es lässt sich auch keine diesbezügliche Aussage aus Art. 22 AEUV entnehmen, so dass auf bundesverfassungsrechtliche Maßstäbe zurückgegriffen werden muss. Nach Art. 20 Abs. 2 GG geht die Staatsgewalt vom Volk aus und wird durch Wahlen und Abstimmungen ausgeübt. Berücksichtigt man diese Differenzierung zwischen Wahlen und Abstimmungen, so kann man unter den Begriff der Wahlen in Art. 28 Abs. 1 S. 3 GG nicht ohne Weiteres Abstimmungen fassen. Dieses Ergebnis lässt sich mit dem Zusammenhang zwischen Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG und Art. 28 Abs. 1 S. 3 GG erhärten. Dies hat zur Folge, dass Unionsbürger zwar ein Wahlrecht auf kommunaler Ebene haben; der Wortlaut des Art. 28 Abs. 1 S. 3 GG allein aber keine Auslegung erlaubt, die ein Abstimmungsrecht für Unionsbürger ergibt. Unter dem Gesichtspunkt der Systemgerechtigkeit erscheint jedoch eine Erweiterung auf entsprechende plebiszitäre Verfahren, die grundsätzlich dieselben Fragen betreffen, die auch von den unter Beteiligung der EU-Ausländer gewählten Vertretungen entschieden werden, als grundsätzlich zulässig[551].

d) Konsultative Bürgerbefragungen

178

Derartige Befragungen sind auf die Anhörung von Bevölkerungsteilen gerichtet, die von anstehenden Entscheidungen betroffen sein können[552]. Konsultative Bürgerbefragungen sind in Niedersachsen ausdrücklich vorgesehen[553], in den anderen Bundesländern hingegen lediglich angedeutet als Anhörungen oder Fragestunden[554]. Konsultative Bürgerbefragungen können nur hinsichtlich solcher gemeindlichen Angelegenheiten stattfinden, für welche der Gemeinderat auch entscheidungszuständig ist[555]. Der Unterschied zum Bürgerentscheid besteht darin, dass die Ergebnisse der Befragungen rechtlich unverbindlich für den Gemeinderat sind. Jedoch ist nicht jede Befragung zulässig, da die Entscheidungsverantwortung des Gemeinderats nicht unkontrollierten plebiszitären Gefahren in Gestalt unzähliger Befragungen ausgesetzt sein soll[556].

e) Ehrenamtliche Tätigkeiten

179

Schließlich haben die Bürger und Einwohner das Recht, aber vor allem auch die Pflicht, ehrenamtlich an der gemeindlichen Verwaltung während einer bestimmten Dauer mitzuwirken. Ehrenamtliche Tätigkeit bedeutet die vorübergehende unentgeltliche Mitwirkung von Bürgern in einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis sui generis bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch die Gemeinde[557]. Ziel ist die Entbürokratisierung und Entlastung staatlicher bzw. kommunaler Mandats- und Funktionsträger durch stärkere unmittelbar-bürgerschaftliche Teilhabe[558]. In der Regel knüpft die ehrenamtliche Tätigkeit an die Bürgereigenschaft an, teils ist die Möglichkeit der ehrenamtlichen Mitwirkung an der gemeindlichen Verwaltung aber auch den Einwohnern zugänglich[559].

180

Die ehrenamtliche Tätigkeit kann nur aus besonderem Grund (Unzumutbarkeit der Übernahme der Aufgabe für den Bürger, langandauernde Abwesenheit oder Krankheit, zu hohes Alter (> 60 J.) oder familiäre Gründe[560]) abgelehnt werden. Die ehrenamtlich Tätigen unterliegen einer besonderen Treue- und Verschwiegenheitspflicht, so dass es ihnen untersagt ist, bei Befangenheit oder etwaigen Interessenkollisionen tätig zu werden[561]. Die Bestellung zur ehrenamtlichen Tätigkeit als Gemeinderat erfolgt durch Volkswahl und im Übrigen durch den Gemeinderat selbst per Verwaltungsakt, wobei diesem bei der Auswahl der Bürger ein Ermessensspielraum zusteht und vor allem der Vertrauensgrad eine wichtige Rolle spielt. Nur ausnahmsweise wird ein ehrenamtlich Tätiger zum Ehrenbeamten ernannt; dort wird dann die Bestellung durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde abgeschlossen[562]. Für die ehrenamtliche Tätigkeit erhalten die Bürger (bzw. Einwohner in den Ländern, wo dies zulässig ist) eine angemessene Aufwandsentschädigung[563]. Im Übrigen sind die ehrenamtlich Tätigen Amtsträger im haftungsrechtlichen Sinne[564].

f) Sonstige Mitwirkungsrechte

181

Den Einwohnern stehen noch andere Mitwirkungsrechte zu, wie etwa der Zulassungsanspruch zu öffentlichen Einrichtungen (Rn. 216 ff.). Außerdem haben sie das Recht auf Unterrichtung durch die Gemeinde über alle bedeutsamen Angelegenheiten[565] sowie das Recht auf eine Beratung seitens der Gemeindeverwaltung einschließlich der Hilfe bei Stellung von Anträgen[566] und ihnen steht ein Beschwerderecht zu[567].

4. Pflichten von Einwohnern und Bürgern

182

Eine Pflicht der Bürger und Einwohner stellt die ehrenamtliche Tätigkeit bzw. in Ausnahmefällen das Ehrenamt dar. Hierher rechnen kurzfristige Verwaltungshilfen wie die eines Wahlhelfers ebenso wie längerfristige Engagements als ehrenamtlicher Richter, Schöffe oder sachkundiger Bürger in Ausschüssen der Gemeindevertretung.

183

Außerdem sind die Einwohner zur Tragung von Lasten verpflichtet[568], davon insbesondere erfasst ist die Pflicht der Einwohner zur Errichtung von Abgaben nach dem Kommunalabgabengesetz. Teils wird auch noch eine Pflicht zu Hand- und Spanndiensten in den Gemeindeordnungen der Länder festgelegt[569]. Systematisch gehören diese Pflichten nicht zur politischen Mitwirkung, sondern zur verwaltungsmäßigen Lastenverteilung und bilden insoweit das Gegenstück zu kommunalen Leistungs- und Teilhaberechten, insbesondere zum Einrichtungsbetrieb[570].

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 64 Kommunalverfassung › D. Formen und Instrumente gemeindlichen Handelns

D. Formen und Instrumente gemeindlichen Handelns

184

Als Verwaltungsträger besitzen die Gemeinden grundsätzlich das Recht zum Einsatz der Organisations- und Handlungsformen des öffentlichen Rechts. Dabei steht die Errichtung weiterer juristischer Personen des öffentlichen Rechts unter Gesetzesvorbehalt[571]. Als Element der Selbstverwaltungsgarantie umfasst die Organisationshoheit im Bereich der freiwilligen und pflichtigen Selbstverwaltungsangelegenheiten die Verwendung privatrechtlicher Organisations- und/oder Handlungsformen. In Gestalt der öffentlichen Einrichtung besteht auf kommunaler Ebene ein besonderes Organisationsregime „für die wirtschaftliche, soziale und kulturelle Betreuung ihrer Einwohner“[572].

185

Nicht zuletzt zur Verwirklichung dessen, ferner zur Ausgestaltung der Binnenorganisation kommt den Gemeinden als unmittelbarer Ausfluss der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie die Satzungshoheit im Rahmen ihrer Verbandskompetenz zu. Sie ist von der auf besonderer gesetzlicher Ermächtigung beruhenden Verordnungsbefugnis wesensverschieden, weil sie in der Eigenverantwortlichkeit gründet.

I. Rechtsetzung der Gemeinden

186

Die Rechtsetzung der Gemeinden umfasst hauptsächlich die Satzung als Instrument zur Regelung eigener weisungsfreier Aufgaben der Gebietskörperschaft[573]. Soweit staatliche Gesetze dazu ermächtigen, besteht auch bei Auftragsangelegenheiten oder Pflichtaufgaben nach Weisung die Möglichkeit, Satzungen zu erlassen[574]. Das kommunale Verordnungsrecht gehört – zum Teil alternativ – ebenfalls zur Rechtsetzung der Gemeinden; es unterliegt regelmäßig den gleichen Voraussetzungen wie die Satzungsgebung[575]. Gleichwohl besteht ein gravierender Unterschied zwischen einer Satzung und Rechtsverordnung: Der Erlass von Rechtsverordnungen ist das Ergebnis von Dekonzentration, indem eine Regelungszuständigkeit, nicht aber die zugrunde liegende Aufgabe delegiert worden ist; demgegenüber ist das kommunale Satzungsrecht Folge der Dezentralisierung[576]. Daraus folgt, dass Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG bzw. die entsprechenden landesrechtlichen Regelungen auf den Erlass von Satzungen nicht anwendbar sind. Die danach verlangten materiell bestimmten Anforderungen an die Ermächtigungsgrundlage für den Rechtsverordnungserlass (Inhalt, Zweck, Ausmaß) sind mit dem Prinzip der Allzuständigkeit der Gemeinden unvereinbar[577].

1. Satzungen

a) Satzungsbegriff

187

Satzungen sind das selbstverwaltungsadäquate Regelungsinstrument und somit eine der wichtigsten Anwendungsfälle der Gesetze im materiellen Sinne[578]. Es handelt sich dabei regelmäßig um Rechtsvorschriften, d.h. abstrakt-generelle Regelungen, die von einer dem Staat zugeordneten juristischen Person des öffentliche Rechts im Rahmen der ihr gesetzlichen verliehen Autonomie (Satzungshoheit) kraft öffentlichen Rechts mit Wirksamkeit für die ihr angehörigen und unterworfenen Personen erlassen werden[579].

b) Ermächtigungsgrundlage und Gesetzesvorbehalt

188

Aus Art. 28 Abs. 2 GG bzw. den entsprechenden Regelungen in den einzelnen Gemeindeordnungen[580] der Länder folgt eine „Generalermächtigung“ zum Erlass kommunaler Satzungen[581]. Diese allgemeinen Klauseln haben jedoch lediglich organisationsrechtliche Bedeutung, weil sie nicht den Anforderungen an den rechtsstaatlichen Parlaments- und Rechtsetzungsvorbehalt genügen. Davon ist die kommunale Rechtsetzung nicht freigestellt[582].

189

Eingriffe in Freiheit und Eigentum des Bürgers erfordern insoweit eine Rechtsgrundlage, die über die allgemeine kommunale Satzungsautonomie hinausgeht[583]. Darüber hinaus hat das Bundesverfassungsgericht zum Parlamentsvorbehalt festgestellt, dass in grundrechtsrelevanten Fragen der staatliche Gesetzgeber selbst tätig werden muss[584]. Geboten sind danach gesetzliche Regelungen, aus denen Inhalt und Reichweite des Satzungsrechts ablesbar sind[585]. Insoweit kann schwierig zu bestimmen sein, wann eine Angelegenheit so wesentlich ist, dass sie per Satzung nicht geregelt werden kann und darf. Die Antwort kann erst nach gründlicher Abwägung der Interessen gegeben werden[586]. Einige spezielle Ermächtigungsgrundlagen zum Satzungserlass sind vor allem im Baurecht zu finden (§§ 10, 25, 132 BauGB), aber auch im Kommunalabgabenrecht (Satzungsvorbehalt für Kommunalabgaben), im Straßenrecht (Reinigungs- und Streupflichtsatzung) und im Gemeinderecht bezüglich Anschluss und Benutzung kommunaler Ver- und Entsorgungseinrichtungen (Abwasser-/Abfallsatzung)[587]. Soweit keine Grundrechtseingriffe mit dem Satzungserlass verbunden sind, bieten die genannten Generalermächtigungen eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage und es bedarf daneben keiner speziellen Rechtsgrundlage im Fachrecht[588].

190

Kommunalverfassungsrechtlich ist der innerkommunale Gesetzesvorbehalt zu berücksichtigen, welcher erfordert, dass grundrechtsrelevante Entscheidungen im Aufgabenfeld der örtlichen Angelegenheiten von der Gemeindevertretung in Satzungsform und nicht lediglich in Verwaltungsrichtlinien der Gemeindeverwaltung getroffen werden[589].

191

Schließlich gilt im kommunalen Satzungsrecht der Gesetzesvorrang, so dass die Gemeinden als Träger mittelbarer Staatsgewalt nach Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden sind und demnach kommunale Satzungen nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen dürfen[590].

c) Satzungsgegenstand

192

Die Befugnis zum Erlass kommunaler Satzungen ist gegenständlich grundsätzlich nur durch den verfassungsrechtlich begrenzten Aufgabenkreis beschränkt[591]. Jede Kommune besitzt im Rahmen der ihr verliehen Satzungsautonomie eine satzungsrechtliche Gestaltungsfreiheit, welche ihr gestattet, die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft nach den eigenen Zielvorstellungen zu ordnen und den jeweils gegebenen Lebensverhältnissen angepasste Regelungen zu schaffen[592]. Zu den typischen Satzungsgegenständen im eigenverantwortlichen (weisungsfreien) Wirkungsbereich gehören die innere Verfassung der Gemeinde, die gemeindliche Planung einschließlich der Haushaltssatzung und vor allem des Bauplanungsrechts sowie alle Vorgänge, die massenhaft vorkommen und eine normative Steuerung erfordern (Steuer-, Beitrags- und Gebührensatzungen)[593]. Jenseits des Planungsrechts können kommunale Satzungen Verbote mit Erlaubnis- oder Befreiungsvorbehalten statuieren und Gebote zum Zwecke des Klimaschutzes begründen[594]. Einen Anwendungsfall bilden diejenigen gesetzlichen Vorschriften, die die Gemeinden ermächtigen, die Nutzung erneuerbarer Energien durch örtliches Satzungsrecht zu fördern, um dadurch lokal mittels Reduktion der Treibhausgasemissionen einen Beitrag zum Klimaschutz zu leisten[595].

d) Satzungserlass

193

Nach allgemein anerkannten Grundsätzen zur Prüfung der Rechtmäßigkeit von Verwaltungshandeln – wenn hier auch funktional als abgeleitete Rechtssetzung – verlangt die Rechtmäßigkeit einer Satzung, dass eine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass besteht und die Satzung formell und materiell mit höherrangigem Recht in Einklang steht[596].

aa) Formelle Rechtmäßigkeit

194

Die formelle Rechtmäßigkeit umfasst folgende Voraussetzungen: Zuständigkeit, ordnungsgemäßer Satzungsbeschluss, Einhaltung der Form, Genehmigungs-, Anzeige- und Vorlagepflicht, Ausfertigung, öffentliche Bekanntmachung und Inkrafttreten[597].

195

Die Organzuständigkeit für den Erlass von Satzungen liegt unentziehbar bei der Gemeindevertretung (Gemeinderat und Rat), welche auch nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden darf[598]. Fraglich ist, ob auch der Bürgermeister eine Satzung durch Eilentscheidung erlassen kann. Fasst man indes den Wortlaut und den Zweck von Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG ins Auge, wonach die wesentlichen Entscheidungen von der Volksvertretung zu fassen sind, so muss man feststellen, dass dies nur in absoluten Ausnahmefällen bei Gefahr im Verzuge angenommen werden kann[599]. Anderenfalls würde der Zweck von Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG leer laufen. Hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit muss es sich um eine Angelegenheit innerhalb des Gemeindegebiets handeln[600].

196

Der ordnungsgemäße Satzungsbeschluss betrifft die Einberufung der Vertretung[601], Beschlussfähigkeit[602], Abstimmung und Beschlussfassung[603], ggf. einen Ausschluss wegen Befangenheit[604], die Beachtung besonderer Beteiligungs- und Einwendungsrechte, die Beachtung besonderer Begründungspflichten[605] sowie die Öffentlichkeit der Sitzung[606].

197

Hinsichtlich der Form bedarf jede Satzung der Schriftform und ist vom Bürgermeister zu unterzeichnen[607]. Die Ausfertigung erfolgt in der Regel handschriftlich durch den Bürgermeister[608] und enthält Angaben zu Ort, Zeit und Dienststellung des Ausfertigenden[609].

198

Zur Rechtswirksamkeit bedürfen Satzungen in jedem Fall der Publikation[610], um dem Bürger die Möglichkeit zu geben, vom Inhalt der Satzung Kenntnis zu nehmen[611]. Hinzukommen kann bei entsprechender gesetzlicher Anordnung ein Genehmigungserfordernis oder die Pflicht zur Vorlage des Satzungsbeschlusses bei der Kommunalaufsicht. Vorbehaltlich besonderer Regelungen dient beides lediglich der Rechtsaufsicht (Rn. 91 ff.).

199

Satzungen treten am Tag nach der Bekanntmachung in Kraft, soweit kein anderer Zeitpunkt bestimmt ist[612]. Bebauungspläne treten mit der Bekanntmachung in Kraft[613] und Haushaltssatzungen treten mit Beginn des Haushaltsjahres in Kraft[614]. Zu beachten ist, dass Satzungen auch rückwirkend in Kraft treten können, wobei jedoch der Vertrauensschutz des Bürgers zu beachten ist[615].

bb) Materielle Rechtmäßigkeit

200

In materieller Hinsicht sind die Vereinbarkeit der Ermächtigungsgrundlage mit höherrangigem Recht, die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage, Verstöße der Satzungsbestimmungen gegen höherrangiges Recht und insbesondere Grundrechte und ein etwaiger Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz zu prüfen[616]. Teilweise wird den Gemeinden bei der Gestaltung bzw. Ausfüllung des Tatbestands ein Prognose- bzw. Beurteilungsspielraum zugebilligt und auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen eingeräumt[617].

cc) Fehlerfolgen

201

Bei materieller Rechtswidrigkeit der Satzung ist diese, anders als ein Verwaltungsakt, nichtig, vgl. § 47 Abs. 5 S. 2 f. VwGO. Für Verfahrensfehler haben die Landesgesetzgeber im Einzelnen recht unterschiedliche Vorschriften geschaffen, die eine andere als die Nichtigkeitsfolge vorsehen. Die Bandbreite der Regelungen reicht von der generellen Unbeachtlichkeit über die zeitlich befristete Rüge bis hin zur Heilbarkeit von Verfahrensfehlern[618]. Hierher rechnen insbesondere die für Satzungen nach dem BauGB geltenden §§ 214 f. BauGB. Für Verstöße gegen kommunalrechtliche Verfahrensvorschriften beim Erlass von Satzungen statuieren die Gemeindeordnungen fristgebundene Rügeobliegenheiten, deren Nichtgebrauch die benannten Verfahrens- und Formfehler unbeachtlich werden lassen[619].

e) Rechtsschutz

202

Rechtsschutz gegen Satzungen kann auf zwei Wegen erreicht werden: Zum einen durch die unmittelbare Überprüfung einer gemeindlichen Satzung und zum anderen durch eine inzidente Überprüfung der Satzung im Rahmen einer Klage gegen satzungsgestützte oder -bestimmte Einzelfallmaßnahmen der Kommunalverwaltung.

203

Im Rahmen der unmittelbaren Überprüfung kommt eine Verfassungsbeschwerde des einzelnen Bürgers nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG in Betracht. Problematisch sind in diesem Zusammenhang die unmittelbare Betroffenheit durch eine Satzung, die Rechtswegerschöpfung sowie die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde. Indes ist die Verfassungsbeschwerde dann zulässig, wenn die betreffende Satzung Pflichten konstituiert, die im Falle ihrer Verletzung mit einem Bußgeld sanktioniert werden und das jeweilige Landesrecht keine Normenkontrolle vorsieht[620]. In diesem Zusammenhang ist auch an die Möglichkeit des Rechtsschutzes vor den Landesverfassungsgerichten zu denken[621].

204

Die prinzipale Normenkontrolle vor dem Oberverwaltungsgericht ist nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO in allen Ländern gegen Satzungen (bzw. Rechtsverordnungen) zulässig, die nach dem Baugesetzbuch erlassen worden sind. In § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO ist ferner bestimmt, dass die Normenkontrolle im Übrigen nur gegen untergesetzliches Landesrecht zulässig ist, wenn dies im jeweiligen Landesrecht bestimmt ist[622]. Ist dies nicht der Fall, können Lücken im Rechtsschutz durch die allgemeine Feststellungsklage oder die allgemeine Leistungsklage bei Bestehen eines Anspruchs des Bürgers auf Erlass der begehrten Satzung vermieden werden[623].

205

Die andere, alternative Möglichkeit, Rechtsschutz gegen eine Satzung zu erlangen, ist die inzidente Kontrolle bzw. Überprüfung vor allem im Rahmen einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage. Im Erfolgsfall ist damit allerdings keine allgemeinverbindliche Nichtigkeitserklärung der Satzung verbunden, sondern lediglich eine Nichtanwendung im anhängigen Verwaltungsstreitverfahren. Neben dem Primärrechtsschutz kommt eine Rechtmäßigkeitsprüfung der Satzung ebenso im Rahmen eines sekundärrechtlichen Verwaltungsprozesses um einen Amtshaftungsanspruch gemäß Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB in Betracht.

206

Zu beachten ist im Rahmen der Überprüfung gemeindlicher Satzungen, dass aus der Selbstverwaltungsgarantie der Gemeinden ein Satzungsermessen erwächst, das die Kontrolldichte einschränkt[624]. Ferner entspricht es nicht dem verwaltungsgerichtlichen Amtsermittlungsgrundsatz, auch solche Rechtsfehler zu überprüfen, die der Bürger gar nicht gerügt hat[625].

207

Fraglich ist, inwieweit im Hinblick auf Satzungen eine Normprüfungs- und -verwerfungskompetenz der Verwaltung besteht. Die ganz überwiegende Meinung der oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung spricht sich gegen eine Inzident-Verwerfungskompetenz der Verwaltungsbehörden aus[626]. Zwar besteht ein Verwerfungsmonopol zugunsten des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 GG nur im Hinblick auf Parlamentsgesetze, jedoch sind auch Satzungen Emanationen der Legislativfunktion, so dass die rechtsstaatlichen Grundsätze der Rechtssicherheit und Funktionentrennung sowie das Demokratieprinzip nahelegen, auch rechtswidrige Satzungen nicht durch schlichte administrative Nichtanwendung zu verwerfen[627].

2. Rechtsverordnungen

208

Grundsätzlich denkbar ist der Erlass von Rechtsverordnungen bei der Erledigung aller Arten von kommunalen Aufgaben, jedoch findet der Rechtsverordnungserlass typischerweise im Bereich der Pflichtaufgaben nach Weisung statt[628]. Beispiele dafür sind Ausnahmegenehmigungen vom Ladenschluss, Entgeltfestsetzungen für Taxen, Baumschutzverordnungen, Polizeiverordnungen über ein Taubenfütterungsverbot oder auch Parkgebührenverordnungen[629]. Rechtsverordnungen sind, anders als Satzungen, nicht vom Gedanken der Dezentralisierung und Selbstverwaltung geprägt, sondern von der Dekonzentration der Verwaltung, so dass die Selbstverwaltungsgarantie nicht das Recht zum Verordnungserlass umfasst und die Gemeinden deshalb eine gesetzliche Ermächtigung zum Erlass einer Verordnung brauchen[630]. Rechtsverordnungen unterliegen, anders als Satzungen, der Bestimmtheitstrias des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG und den entsprechenden landesverfassungsrechtlichen Bestimmungen. Unabhängig davon, ob die Verordnung einer prinzipalen oder inzidenten verwaltungsgerichtlichen Überprüfung zugeführt wird, fehlt es regelmäßig an einer Selbstgestaltungsfreiheit des kommunalen Rechtssetzungsorgans, die eine Reduzierung der Kontrolldichte rechtfertigt.

II. Die Regelung konkreter Rechtsverhältnisse

209

Als Verwaltungsträger und -behörde stehen der Kommune alle regelnden und schlicht-hoheitlichen Handlungsformen für die Gestaltung und Beeinflussung der Verhältnisse vor Ort zur Verfügung. Rechtsfolgen im Einzelfall kann die Gemeinde dabei mittels Verwaltungsakt und Verwaltungsvertrag setzen. Im Rahmen der Wahlfreiheit der Verwaltung kommen auch privatrechtliche Verträge zum Einsatz. Deren Anwendungsgebiet umfasst dabei nicht nur die Regelung einzelner Angelegenheiten, etwa konkrete Beschaffungs- und Leistungsgeschäfte, sondern auch den Betrieb kompletter Aufgabenbereiche wie der Abwasser- und Abfallbeseitigung, der Immobilienverwaltung oder der Energieversorgung durch einen privatrechtlichen Dritten. Abgesehen von Anforderungen des Vergaberechts hat der Landesgesetzgeber mancherorts spezielle Vorgaben für die Vertragsgestaltung gemacht.[631] Prinzipiell zu unterscheiden sind schuldrechtliche und gesellschaftsrechtliche Verträge. Exklusiv zuständig für die Abgabe rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen für die Gemeinde ist – ungeachtet der Handlungsform – der Bürgermeister, nicht die Gemeindevertretung.

III. Öffentliche Einrichtungen

210

Öffentliche Einrichtungen stellen eines der wichtigsten Instrumente der gemeindlichen Daseinsvorsorge für die Bevölkerung dar[632] und sind in jeder Gemeindeordnung[633] vorgesehen. Die Grenze der einrichtungsmäßigen „wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Betreuung ihrer Einwohner“[634] zieht das Gesetz durch die Bezugnahme auf die Leistungsfähigkeit der Gemeinde. Vorbehaltlich der Erfüllung von Pflichtaufgaben besteht hinsichtlich der Schaffung, inhaltlichen und/oder organisatorischen Veränderung, Erweiterung oder auch Abschaffung einer gemeindlichen Einrichtung ein weites kommunalpolitisches Ermessen[635]. Umgekehrt haben die Einwohner keinen kommunalrechtlichen Anspruch[636] auf Errichtung, Aufrechterhaltung oder Kapazitätserweiterung einer öffentlichen Einrichtung[637].

1. Tatbestandsmerkmale und Organisationsformen

211

Der Begriff der öffentlichen Einrichtung im Sinne des Kommunalrechts ist weit zu verstehen und ergibt sich aus der instrumentellen Funktion der Einrichtungen für die kommunale Daseinsvorsorge[638]. Eine öffentliche Einrichtung ist eine Zusammenfassung personeller Kräfte und sachlicher Mittel in der Hand eines Verwaltungsträgers zur dauernden Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Aufgaben[639]. Demzufolge sind öffentliche Einrichtungen nicht nur anstaltlich verfasste Einrichtungen wie Schulen, Schwimmbäder, Museen, Theater, Alten- und Kinderheime, Obdachlosenunterkünfte, Bibliotheken, Friedhöfe oder Krankenhäuser sowie Ver- und Entsorgungsbetriebe, sondern auch Kirmesplätze, Parkanlagen und Sportplätze oder kommunale Linklisten und Internet-Seiten.

212

Einzig konstituierend ist der gemeindliche Widmungsakt, der die Sache der Nutzung durch die gemeindliche Bevölkerung öffnet und den Nutzungszweck sowie die Nutzungsgrenzen festlegt[640]. Die Widmung kann dabei ausdrücklich durch Ratsbeschluss, Satzung oder Allgemeinverfügung, aber auch konkludent erfolgen, wobei bei einer faktischen Nutzung der Einrichtung durch die Öffentlichkeit im Zweifel die Vermutung gilt, dass dann eine öffentliche Einrichtung gegeben ist[641]. Diese Vermutung kann die Gemeinde nur widerlegen, wenn sie den Beweis führt, dass es sich bei der Einrichtung ausschließlich um eine private Einrichtung handeln soll[642]. Da die Widmung formfrei erfolgt, kann eine auch förmliche Zweckbestimmung durch eine abweichende Verwaltungspraxis modifiziert werden.

213

Nicht zu den öffentlichen Einrichtungen gehören öffentliche Sachen im Gemeingebrauch wie das gemeindliche Straßennetz, Sachen im Verwaltungsgebrauch wie das Verwaltungsgebäude, Dienstwagen oder der Bauhof sowie ausschließlich erwerbswirtschaftliche Betriebe der Gemeinde wie Mietshäuser, Ratskeller oder Brauereien[643].

214

Hinsichtlich der Organisationsform hat die Gemeinde ein Wahlrecht aufgrund der ihr zustehenden Organisationshoheit, das sowohl die Auswahl zwischen öffentlich- oder privatrechtlichen Organisationsformen als auch die Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses erfasst[644]. Als öffentlich-rechtliche Organisationsformen kommen der nichtrechtsfähige Regiebetrieb, der zwar organisatorisch und haushaltsmäßig, gleichwohl rechtlich nicht verselbstständigte Eigenbetrieb und die rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts in Betracht. Als privatrechtliche Organisationsformen stehen die Personenvereinigungen und (Kapital-)Gesellschaften, insbesondere AG oder GmbH, zur Verfügung. Die Gemeinde kann eine solche juristische Person gründen oder sich daran beteiligen, sei es, dass sie alle Anteile in ihrer Hand behält (Eigengesellschaft), sei es, dass sie mit Privaten (gemischt-wirtschaftliches Unternehmen) oder anderen Verwaltungsträgern (gemischt-öffentliche Gesellschaft) kooperiert. Die Voraussetzungen im Einzelnen regelt das Kommunalwirtschaftsrecht. Schließlich kann sich die Gemeinde auch auf privatvertraglicher Basis bei Bau und Betrieb einer öffentlichen Einrichtung eines Verwaltungshelfers oder eines sog. Dienstleistungskonzessionärs bedienen. Für das Vorhandensein einer öffentlichen Einrichtung kommt es darauf an, dass die Gemeinde noch ausreichend Einwirkungsrechte gegenüber dem rechtlich selbstständigen Einrichtungsträger hat, also eine gemeindliche Verfügungsgewalt besteht, so dass man noch von einer gemeindlichen öffentlichen Einrichtung sprechen kann[645]. Insoweit ist entscheidend, dass die Gemeinde die Erfüllung des Widmungszwecks und des widmungsgemäßen Zugangs zur Einrichtung gewährleisten kann. Im Rahmen der freiwilligen Selbstverwaltungsangelegenheiten ist die Gemeinde auch berechtigt, eine öffentliche Einrichtung zu entwidmen und damit die Aufgabenwahrnehmung zu beenden[646].

2. Benutzungsverhältnis

215

Das Rechtsverhältnis der öffentlichen Einrichtung ist zumeist durch Satzung grundlegend geregelt und auf der Ebene der Durchführung nicht obrigkeitlich, sondern im Sinne eines Austauschverhältnisses von Leistung und Gegenleistung gestaltet[647]. Im Falle öffentlich-rechtlicher Organisation hat die Gemeinde als Einrichtungsträger (erneut) ein Wahlrecht hinsichtlich der öffentlich- oder privatrechtlichen Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses. Demgegenüber kann eine privatrechtlich organisierte öffentliche Einrichtung die Rechtsbeziehungen zu den Benutzern nur privatrechtlich mittels Vertragsschluss, ggf. unter Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, regeln. Wegen der begriffsnotwendigen Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben sind im Zweifelsfalle eine öffentlich-rechtliche Organisationsform und ein öffentlich-rechtliches Benutzungsverhältnis zu vermuten[648].

3. Zulassungsanspruch

216

Das Recht auf Zulassung zur Benutzung öffentlicher Einrichtungen, welches in allen Gemeindeordnungen vorgesehen ist, steht allen Einwohnern zu sowie Personen zu, die in der Gemeinde ein Grundstück besitzen oder eine gewerbliche Niederlassung haben (sog. Forensen)[649]. Hingegen sind Einwohner benachbarter Gemeinden von der Nutzung der öffentlichen Einrichtung grundsätzlich ausgeschlossen[650]. Jedoch kann sich ein Anspruch auf Zulassung Gemeindefremder aus der Widmung ergeben, wenn diese auch Ortsfremde erfasst. Im Übrigen haben auch Auswärtige einen Anspruch auf ermessenfehlerfreie Entscheidung, der sich im Einzelfall durch eine Ermessensreduzierung auf Null zu einem Zulassungsanspruch verdichten kann[651]. Diese Grundsätze gelten entsprechend für juristische Personen und Personenvereinigungen. Insoweit ist entscheidend, wo sie ihren Sitz haben.

217

Der Zulassungsanspruch wird durch das geltende Recht und den Widmungsakt der betreffenden Einrichtung begrenzt. Ist die Kapazität einer Einrichtung erschöpft, so ist die Gemeinde nicht zur Schaffung neuer bzw. weiterer Kapazitäten verpflichtet, selbst wenn hierfür ein Bedarf besteht, es sei denn, es handelt sich um eine Pflichtaufgabe[652]. Allerdings darf die Zulassung nicht ohne Weiteres mit Blick auf die limitierte Kapazität verweigert werden; vielmehr hat die Gemeinde dann die Verteilungsgerechtigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG zu wahren und sich an sachgerechte Auswahlkriterien zu halten. Insoweit in Betracht kommen u.a. das Prioritätsprinzip („wer zuerst kommt, mahlt zuerst“), das Losverfahren, das Kriterium „bekannt und bewährt“, das Rotationsprinzip sowie die Aspekte der Attraktivität und Angebotsvielfalt[653]. Regelmäßig willkürfrei ist ein Kriterienmix, der insbesondere auch Neubewerbern Zulassungschancen eröffnet. Im Hinblick auf das Verfahren sind Transparenz und Förmlichkeit zu beachten.

218

Zwar hat die Gemeinde die Einhaltung des Widmungszwecks zu gewährleisten. Dabei darf sie jedoch nicht den grundsätzlichen Zugangsanspruch durch übertriebene Hürden (z.B. unangemessene Kaution oder Versicherungsnachweis) konterkarieren[654]. Ordnungsrechtliche Aspekte sind dann von Relevanz, wenn mit der beabsichtigten Nutzung Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten einhergehen können, so dass die Einrichtung Schaden nehmen könnte, wobei es unter Umständen schwierig zu beurteilen ist, welcher Gefahrengrad bevorsteht[655]. Teils wird vertreten, dass die Gemeinde keine ordnungsrechtlichen Erwägungen anstellen dürfe, da bestimmte Belange von den speziell dafür eingerichteten Behörden zu beurteilen seien (vor allem im Versammlungsrecht)[656]. Demgegenüber muss man aber die gemeindliche Einrichtungskompetenz beachten. Die Gemeinde will sich keine ordnungsrechtlichen Befugnisse aneignen, sondern lediglich die Wahrung des Einrichtungszwecks sowie die Integrität und Identität der Einrichtung garantieren[657].

219

Schließlich kann sich bei bestimmten Gruppierungen, Vereinen und Parteien, die sich am Rand des politischen Spektrums befinden, das Problem der Verfassungsfeindlichkeit ergeben. Jedenfalls wenn diese Gruppierungen nach Art. 21 Abs. 2 und 4 GG für verfassungswidrig erklärt wurden, kann ihnen auch die Zulassung untersagt werden[658]. Anderenfalls scheidet die Berufung auf eine irgendwie geartete Verfassungsfeindlichkeit grundsätzlich aus. Denn solcherart Parteien bzw. Vereinigungen steht ein Anspruch auf formale Gleichbehandlung gem. § 5 Abs. 1 Parteiengesetz sowie das Parteienprivileg aus Art. 21 Abs. 2 GG bzw. Art. 9 Abs. 2 GG zu[659].

220

Die Bestimmung des Rechtsweges kann unter Umständen Schwierigkeiten bereiten, da bei öffentlichen Einrichtungen die Benutzungsverhältnisse aufgrund der Wahlfreiheit der Gemeinden auch privatrechtlich (z.B. als Mietvertrag) ausgestaltet sein können. Die Frage, „ob“ ein Anspruch auf Zulassung zur Benutzung besteht, ist jedoch stets öffentlich-rechtlicher Natur, da die Zulassung zur Nutzung der Ausgestaltung der privatrechtlichen Benutzung vorausgeht[660]. Dieses Verständnis gründet auf der Zwei-Stufen-Theorie[661]. Wenn die Einrichtung in privatrechtlicher Form durch eine dritte Rechtsperson betrieben wird, besteht der gegen die Gemeinde gerichtete kommunalrechtliche Anspruch auf Zulassung zur Benutzung fort. Er ist dann darauf gerichtet, dem Einwohner durch entsprechende Einwirkung auf den von der Gemeinde dirigierten Träger die erstrebte Zugangsmöglichkeit zu verschaffen (sog. Ingerenzpflicht)[662]. Als statthafte Klage im verwaltungsgerichtlichen Verfahren um den Zugang zu öffentlichen Einrichtungen kommt die Verpflichtungsklage bzw. im einstweiligen Rechtsschutz die einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO in Betracht. Eine Anfechtungsklage ist dann denkbar, wenn der Betroffene sich gegen einen durch Verwaltungsakt angeordneten Ausschluss von einer öffentlichen Einrichtung wehrt. Eine Unterlassungsklage ist statthaft, wenn gegen eine willkürliche Förderung eines Konkurrenten vorgegangen werden soll[663].

221

Streitigkeiten um das zivilrechtlich verfasste Benutzungsverhältnis einer öffentlichen Einrichtung sind vor die ordentlichen Gerichte zu tragen. Ebenso wenig ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn der Einwohner direkt gegen die mit dem Betrieb der öffentlichen Einrichtung beauftrage privatrechtliche Rechtsperson klagt. Hier kommt allenfalls ein privatrechtlicher Kontrahierungszwang in Frage. Während also die Frage des Zugangs bzw. – im Falle einer Person des Privatrechts als Einrichtungsträger – der Verschaffung des Zugangs stets verwaltungsgerichtlich zu klären ist, kommt es für den Rechtsweg bei Streitfragen um das Benutzungsverhältnis auf dessen Rechtsnatur an. Während Adressat des kommunalgesetzlichen Zulassungsanspruchs immer die Gemeinde ist, rückt bei rechtlicher Verselbstständigung der öffentlichen Einrichtung ein Dritter in die Beklagtenrolle ein, wenn und soweit die Leistungsbeziehungen in Streit geraten. Darüber hinaus kann er aus anderen als den kommunalrechtlichen Anspruchsgrundlagen unter Umständen sogar seinerseits auf Zulassung (zivilgerichtlich) angegangen werden[664].

4. Anschluss- und Benutzungszwang

222

In allen Gemeindeordnungen findet sich die Möglichkeit der Gemeinde, per Satzung für bestimmte öffentliche Einrichtungen einen Benutzungszwang vorzuschreiben und für grundstücksbezogene Einrichtungen den Anschluss der Grundstücke anzuordnen[665]. Einem Anschluss- und Benutzungszwang unterworfen werden können Wasserversorgung, Abwasserbeseitigung, Straßenreinigung und ähnliche der Volksgesundheit bzw. dem öffentlichen Wohl dienende öffentliche Einrichtungen, während für Schlachthöfe und Bestattungseinrichtungen nur ein Benutzungszwang statuiert werden kann[666].

223

Der Anschlusszwang verpflichtet die Grundstückseigentümer, die technische Verbindung ihrer Grundstücke zu der jeweiligen öffentlichen Einrichtung auf eigene Kosten zu schaffen und zu erhalten. Der Benutzungszwang knüpft an den Anschlusszwang an; er gebietet die Benutzung der gemeindlichen Einrichtung und verbietet gleichzeitig die Benutzung anderer Einrichtungen[667]. Beim Anschluss- und Benutzungszwang handelt es sich um ein klassisches kommunalrechtliches Instrument, das eine gemeindliche Monopolstellung auf örtlicher Ebene begründet, indem Betrieb und Benutzung entsprechender Einrichtungen (privater) Träger verboten werden[668]. Die Satzung kann Ausnahmen vom Anschluss- und Benutzungszwang, insbesondere aus Gründen der Unzumutbarkeit im Einzelfall, zulassen[669].

224

Tatbestandsvoraussetzung eines Anschluss- und Benutzungszwangs ist – neben dem Vorhandensein einer öffentlichen Einrichtung – allein das Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses, das in einigen Bundesländern bereits ausdrücklich außer mit der Volksgesundheit auch mit dem Umweltschutz gefüllt werden kann (vgl. § 17 Abs. 2 Satz 1 GO SH: „Schutz der natürlichen Grundlagen des Lebens“). Die Frage nach dem Ortsbezug des öffentlichen Bedürfnisses beim Klima- und Ressourcenschutz beantwortet mittlerweile § 16 EEWärmeG[670]. Im Rahmen der gerichtlichen (Inzident-)Kontrolle der Satzung über den Anschluss- und Benutzungszwang stellt sich die Frage nach der gerichtlichen Kontrolldichte[671]. Erkennt man im Begriff des öffentlichen Bedürfnisses einen unbestimmten Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum, so ist dieser voll gerichtlich überprüfbar[672]. Teils wird in Bezug auf das öffentliche Bedürfnis hingegen eine Einschätzungsprärogative der Gemeinde vertreten, so dass die gerichtliche Kontrolle auf offensichtliche Fehlbeurteilungen bzw. Verfahrensfehler beschränkt ist[673]. Hierfür spricht, dass die in Streit stehende gemeindliche Entscheidung sich nicht im Vollzug eines strikten Legislativprogramms durch eine nachgeordnete Behörde erschöpft, sondern von einer mit Satzungsautonomie und Planungshoheit ausgestatteten Selbstverwaltungskörperschaft getroffen wird und ein umfängliches, eigenverantwortlich zu erstellendes Leistungs- und Versorgungskonzept erfordert[674].

225

Durchgesetzt wird ein Anschluss- und Benutzungszwang im Wege des Verwaltungszwangs. Rechtsschutz können die Anschluss- und Benutzungspflichtigen oder Anbieter vergleichbarer Leistungen durch eine prinzipale Normenkontrolle der Satzung suchen, wo dies zulässig ist, oder inzident mittels Anfechtungsklage, wenn hierzu ein Verwaltungsakt ergeht, bzw. über eine allgemeine Feststellungsklage, wenn der Anschluss- und Benutzungszwang durch Realakt erfolgt[675].

226

Da der Anschluss- und Benutzungszwang mit Grundrechtseingriffen der Grundstückseigentümer verbunden ist, bedarf er einer speziellen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage und kann nicht ausschließlich durch Satzung aufgrund der allgemeinen Satzungshoheit der Kommunen erfolgen[676]. Dieses Erfordernis eines Gesetzes verstößt nicht gegen das den Gemeinden garantierte Selbstverwaltungsrecht aus Art. 28 Abs. 2 GG[677]. Wenn die gesetzliche Voraussetzung des öffentlichen Bedürfnisses erfüllt ist, handelt es sich um eine zulässige Beschränkung der Eigentumsrechte des einzelnen Anschluss- und Benutzungspflichtigen; insoweit wird die Sozialpflichtigkeit des Eigentums gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG ausgestaltet[678]. Ausnahmen vom Anschluss- und Benutzungszwang müssen dann gemacht werden, wenn die Opfer- bzw. Zumutbarkeitsgrenze überschritten ist[679]. Aufgerufen ist damit der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Eingriffe in die Berufs- und Eigentumsfreiheit privatwirtschaftlicher Konkurrenten[680].

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 64 Kommunalverfassung › E. Das Recht der Landkreise

E. Das Recht der Landkreise

227

In allen Flächenländern existiert oberhalb der Gemeindeebene ein weiterer kommunaler Verwaltungsträger, der in den einschlägigen Landesgesetzen überwiegend als Landkreis[681], teilweise als Kreis[682] bezeichnet wird. Nicht kreisangehörig sind – je nach landesgesetzlicher Gestaltung – die kreisfreien Städte bzw. kreisfreien Gemeinden oder sog. Stadtkreise[683]. Rechtsstellung, Aufgaben und Binnenorganisation dieser Selbstverwaltungskörperschaften entsprechen nicht zufällig grundsätzlich der Verfassung der Gemeinden, denn im kreisangehörigen Raum bilden Gemeinden und Landkreis zusammen die kommunale Selbstverwaltung ab.[684] Dabei kommt den Kreisen mit Blick auf den demographischen Wandel und die Verstädterung bzw. Urbanisierung eine Schlüsselstellung bei der Entwicklung ländlicher Räume zu[685].

I. Rechtsstellung

228

Die Kreise werden von den Kreisordnungen der Bundesländer als Gemeindeverbände und Gebietskörperschaften definiert[686]. Die Kreise sind Gebietskörperschaften, deren Mitglieder nicht die kreisangehörigen Gemeinden, sondern die (wahlberechtigten) Kreiseinwohner sind und deren Gebiet sich aus der Gesamtheit der kreisangehörigen Gemeinden zusammensetzt[687]. Gegenüber den sich im Kreisgebiet aufhaltenden Personen übt der Kreis im Rahmen der ihm zugewiesenen Aufgaben originäre Hoheitsgewalt aus. Darüber hinaus lassen sich die Kreise insofern als Gemeindeverbände verstehen, nämlich als sog. Bundkörperschaften[688], als ihnen im Verhältnis zu den kreisangehörigen Gemeinden verbandstypische Ergänzungs-, Unterstützungs- und Ausgleichsaufgaben obliegen[689]. Die Rechtsfähigkeit folgt aus der Eigenschaft als juristische Person des öffentlichen Rechts in Gestalt einer Körperschaft[690].

229

Als Gemeindeverband haben auch die Kreise das Recht der Selbstverwaltung. Dies folgt ausdrücklich aus Art. 28 Abs. 2 S. 2 GG. Im Vergleich zu den Gemeinden ergeben sich jedoch Unterschiede in der Schutzdichte. In Bezug auf die Rechtssubjektgarantie steht fest, dass es grundsätzlich zur Auflösung einzelner Körperschaften bzw. Gebietsänderung durch den Gesetzgeber kommen kann, soweit die formellen und materiellen Anforderungen erfüllt sind. Fraglich ist indes, ob es vor dem Hintergrund des Art. 28 Abs. 2 S. 2 GG, der allgemein von Gemeindeverbänden, aber nicht von Kreisen spricht, zu einer vollständigen Beseitigung der Institution Kreis kommen kann. Dies ist wohl in Zusammenschau mit Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG zu verneinen[691].

230

Was die Rechtsinstitutionsgarantie anbelangt, können Kreise für das Kreisgebiet nur eine „gesetzlich geformte Zuständigkeit“ in Anspruch nehmen[692]. Im Vergleich zur Gewährleistung für die Gemeinden besteht der Unterschied, dass dem Kreis zwar die Eigenverantwortlichkeitsgarantie samt allen Hoheiten zukommt, hingegen der Schutz des Aufgabenbestands schwächer ausgeprägt ist. Das Grundgesetz sichert den Kreisen nur einen „gesetzlichen Aufgabenbereich“ zu, so dass der Gewährleistungsbereich um das Kernbereichselement der Allzuständigkeit gekürzt ist[693]. Eine Änderung des gesetzlichen Aufgabenbestandes der Kreise hat deshalb grundsätzlich keine verfassungsrechtliche Implikation[694]. Dies hat allerdings nicht zur Folge, dass der Gesetzgeber völlig frei ist in der Zuordnung von Aufgaben an den Kreis; vielmehr muss den Kreisen ein Mindestbestand an kreiskommunalen Aufgaben zugeordnet sein[695]. Eine Selbstverwaltung im Sinne eigener, unmittelbar gewählter politischer Legitimationsbasis muss sich dafür „lohnen“[696]. Allerdings verletzt der Gesetzgeber den Kernbereich des Art. 28 Abs. 2 S. 2 GG, wenn die Übertragung einer staatlichen Aufgabe die Verwaltungskapazitäten der Landkreise so sehr beansprucht, dass sie nicht mehr ausreichen, um einen angemessenen Mindeststandard an Selbstverwaltungsaufgaben wahrzunehmen[697]. Zugunsten der Gemeinden greift insoweit auch und gerade gegenüber den Kreisen das gemeindliche Aufgabenverteilungsprinzip durch, so dass Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft nur aus spezifischen Gemeinwohlgründen auf die Kreise hochgezont werden dürfen und das Zugriffsrecht für noch unbesetzte Aufgaben bei den Gemeinden liegt[698]. Ohne weitere Einschränkungen gilt für die Landkreise die Garantie der eigenverantwortlichen Wahrnehmung der gesetzlich überantworteten Aufgaben. Ihnen stehen damit die sog. Gemeindehoheiten entsprechend zu, weil ohne Personal, Finanzen, Organisation und Rechtsetzung kreiskommunale Verwaltung der Mitglieder nicht möglich wäre.

231

Schließlich ist den Kreisen die Rechtssubjekts- und Rechtsinstitutionsstellung auch subjektiv garantiert, d.h. sie sind wehrfähig.

II. Aufgaben

232

Das Verständnis der Aufgabenverteilung zwischen Land und Kreis hängt größtenteils davon ab, ob das jeweilige Land hinsichtlich der gemeindlichen Zuständigkeit vom monistischen oder dualistischen Aufgabenmodell ausgegangen ist. Demzufolge wird auch auf Kreisebene zwischen Selbstverwaltungsangelegenheiten einerseits und Pflichtaufgaben nach Weisung oder Auftragsangelegenheiten andererseits unterschieden. Problematisch ist insoweit v.a. in Bezug auf den eigenen Wirkungskreis der Gemeindeverbände die Abgrenzung ihrer kreiskommunalen Aufgaben von den örtlichen Angelegenheiten der kreisangehörigen Gemeinden.

1. Selbstverwaltungsaufgaben

233

Originäre Aufgaben der Kreise sind kreisgebietsbezogene Aufgaben, die den Bestand und die Funktion der Landkreise erst begründen und gewährleisten. Beispiele dafür sind die Haushalts- und Personalverwaltung, die Vermögensverwaltung oder die Selbstrepräsentation[699]. In der Sache stehen den Landkreisen von Gesetzes wegen grundsätzlich die überörtlichen Angelegenheiten, Ausgleichs- und Ergänzungsaufgaben als Selbstverwaltungsaufgaben offen. Neben diese freiwilligen treten ggf. pflichtige Selbstverwaltungsaufgaben wie etwa Aufgaben des örtlichen Sozial- und Jugendhilfeträgers, die Straßenbaulast für Kreisstraßen, Trägerschaft weiterführender Schulen, Zuständigkeiten der Abfallentsorgung und der Krankenhausversorgung.

234

Ferner hat der Gesetzgeber die Möglichkeit, den Kreisen unter Beachtung der Verfassungsmaßstäbe gemeindliche Aufgaben zuzuweisen. Örtliche Angelegenheiten dürfen vom Kreis erst dann wahrgenommen werden, wenn diese gesetzlich hochgezont, also den Gemeinden zugunsten der Kreise entzogen worden sind. Dies ist nur zulässig, wenn tragende Gründe des Gemeinwohls das Aufgabenverteilungsprinzip des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG überwiegen[700].

235

Wenn und soweit es an einer speziellen gesetzlichen Zuordnung fehlt, greift die allgemeine aufgabenbezogene Verteilungsregel der einschlägigen Kreisordnung ein, die eine subsidiäre Verbandskompetenz der Landkreise auch für örtliche Angelegenheiten begründen kann[701]. Damit sind konkrete Abgrenzungsfragen aber noch nicht beantwortet. In einigen Bundesländern ist zur Klärung der Zuständigkeit zwischen Kreis und Gemeinde ein besonderer Entscheidungsmodus in Gestalt des sog. Kompetenz-Kompetenz-Verfahrens verankert[702].

a) Übergemeindliche Aufgaben

236

Überörtliche bzw. übergemeindliche Aufgaben entziehen sich schon ihrer Natur nach der Wahrnehmung durch einzelne Gemeinden je für sich (z.B. Krankenhauswesen, Personennahverkehr, Bau und Unterhaltung von Kreisstraßen, Deponierung von Abfällen, Breitbandnetze)[703]. Sie werden deshalb durch die Landkreise eigenverantwortlich erfüllt und sind nicht anderen Verwaltungsträgern zur Entscheidung zugewiesen[704]. Wie auch die örtlichen Selbstverwaltungsangelegenheiten zeichnen sich die kreiskommunalen Aufgaben durch ein räumliches (Kreisgebiet) und ein soziales (Kreiseinwohner) Element aus.[705]

b) Ergänzungsaufgaben

237

Der Kreis übernimmt ergänzend Angelegenheiten dann, wenn die Gemeinden diese mangels ausreichender Leistungskraft nicht selbst erfüllen können[706] bzw. im Hinblick auf die Anforderungen an eine sachgerechte Aufgabenerfüllung überfordert sind[707]. Beispiele dafür sind die Unterhaltung von Volkshochschulen oder anderen Weiterbildungsinstitutionen sowie von Jugendeinrichtungen[708]. Bloße Bestrebungen zur Verbesserung der Wirtschaftlichkeit oder Angleichung der Leistungsniveaus rechtfertigen die Ausübung dieser Kompetenz indes nicht[709]. Da für jede kreisangehörige Gemeinde die Verwaltungskraft gesondert zu beurteilen ist, sind ergänzende Aufgaben nicht zwingend kreisweit gegeben; erst recht fehlt es insoweit an einem einheitlichen Aufgabenbestand aller Kreise eines Landes[710]. Umstritten ist, ob die Wahrnehmung von Ergänzungsaufgaben eine gesetzliche Ermächtigung erfordert. Dafür spricht, dass diesen Aufgaben die Überörtlichkeit nicht „naturgemäß“, sondern wegen mangelnder Finanz- und/oder Verwaltungskraft der Gemeinden erhalten.[711]

c) Ausgleichsaufgaben

238

Ausgleichsaufgaben sind dadurch geprägt, dass eine Aufgabenerledigung auf Gemeindeebene durch den Kreis lediglich technisch, logistisch oder beratend unterstützt wird[712]. Im Unterschied zu Ergänzungsaufgaben bleibt die Gemeinde hier nach außen unverändert Aufgabenträger, während der Landkreis sich auf interne Unterstützung beschränkt[713]. Aufgaben dieser Art finden sich vor allem im planerischen Bereich oder bei der Rechtsberatung der Gemeinde[714]. Problematisch ist der Ausgleich unterschiedlicher Verwaltungskraft kreisangehöriger Gemeinden durch finanzielle Hilfen des Kreises, weil ein solcher Ausgleich über die Kreisumlage auch von anderen, nicht begünstigten Gemeinden aufgebracht wird[715].

2. Fremdaufgaben

239

Ungeachtet des Aufgabenverständnisses und der dogmatischen Einordnung tragen die Landkreise auch Aufgaben zur Erfüllung nach Weisung sowie Auftragsangelegenheiten. Ähnlich der gemeindlichen Ebene ist die Organkompetenz unterschiedlich zugewiesen und liegt in einigen Ländern beim Landrat in eigener Zuständigkeit, d.h. ohne Mitwirkungsmöglichkeiten des Kreistages[716].

3. Organleihe

240

Wie auf Gemeindeebene bedient sich das Land auch des Kreises nicht nur dergestalt, dass diesem Verwaltungsträger staatliche Aufgaben auferlegt werden[717], sondern dass dessen Organ, der Landrat bzw. das Landratsamt, im Wege der Organleihe in die Erledigung der staatlichen Verwaltungsaufgaben einbezogen werden[718]. Als verlängerter Arm des Landes wird er im Kreisgebiet zur (allgemeinen) unteren staatlichen Verwaltungsbehörde und unterliegt insoweit der Fach- und Dienstaufsicht der übergeordneten Stellen der unmittelbaren Landesverwaltung. Für Amtspflichtverletzungen haftet dann nicht der Kreis, sondern das Land. Betroffen hiervon sind etwa Polizeizuständigkeiten und die Kommunalaufsicht über kreisangehörige Gemeinden.

III. Organe des Landkreises

241

Entsprechend der Verfassung der Gemeinden bestimmt der gebietskörperschaftliche Status der Kreise ihre innere Struktur und Zuständigkeitsordnung. Im Unterschied zu den im Wege kommunaler Zusammenarbeit gründbaren Ämtern, Samtgemeinden oder Zweckverbänden sind die Mitglieder der Kreise nicht die ihm angehörenden Gemeinden, sondern deren Einwohner.

1. Kreistag

242

Der aus demokratischen Wahlen der wahlberechtigten Kreiseinwohner hervorgehende Kreistag ist auf der Ebene des Landkreises bzw. Kreises das Hauptorgan. Ihm obliegen die wesentlichen Entscheidungen des Landkreises. Mehrheitlich bestimmen die Kreisordnungen einen Vorbehaltskatalog unübertragbarer Angelegenheiten[719]. Der Kreistag legt die Grundsätze der Landkreisverwaltung fest, soweit keine entgegenstehende Zuständigkeit besteht, und überwacht die Verwaltung des Landkreises[720]. Die Zusammensetzung, das Verfahren der Willensbildung sowie der Vorsitz im Kreistag sind in jedem Bundesland unterschiedlich bestimmt,[721] folgen aber den von der Gemeindeebene bekannten Grundregeln. Inkompatibilitäten eines Kreistagsmandats bestehen nicht mit einem Sitz in der Gemeindevertretung, wohl aber für Bürgermeister[722].

2. Landrat

243

Bis auf das Land Hessen, das sich für das System der kollegialen Magistratsverfassung auch auf Kreisebene entschieden hat und wo deshalb der Kreisausschuss die Verwaltungsleitung übernimmt, ist in den übrigen Flächenländern der Landrat zuständig für die Leitung der Verwaltung. Weitere Kompetenzen des Landrats betreffen die Ausführung der Kreistagsbeschlüsse, die Außenvertretung des Kreises und die Wahrnehmung der Geschäfte der laufenden Verwaltung. Teils sind dem Landrat ein oder mehrere Beigeordnete bzw. Kreisbeigeordnete zugeordnet, um diesen zu entlasten[723]. Der Landrat ist hauptberuflich tätig und kommunaler Wahlbeamte. Divergierend ist die Wahl geregelt, die in Baden-Württemberg schon immer und in Schleswig-Holstein wieder durch den Kreistag erfolgt, während in den anderen elf Flächenländern eine Volkswahl stattfindet[724].

244

In aller Regel bildet das Kreisgebiet zugleich den Zuständigkeitsbereich der unteren staatlichen Verwaltungsbehörde des Landes[725], deren Organwalter der Landrat ist. Je nachdem in welcher Zuständigkeit der Landrat handelt, werden seinen Maßnahmen dem Landkreis oder dem Land zugerechnet, auch in Bezug auf die Amtshaftung[726].

3. Kreisausschuss

245

Überwiegend kommt der Kreisausschuss als Organ auf Landkreisebene hinzu[727]. Nur in Baden-Württemberg, Sachsen und Sachsen-Anhalt ist dieses dritte Organ nicht vorhanden. Es wird aus der Mitte des Kreistages gewählt. Die Funktionen bzw. Aufgaben des Kreisausschusses variieren je nach Bundesland[728]: Mancherorts ist er ein gleichberechtigtes Organ, das zuständig ist, wenn die Angelegenheit nicht Kreistag oder Landrat vorbehalten ist; mancherorts ist er lediglich ein Ausschuss des Kreistages, der dessen Beschlüsse vorbereitet. Abweichend ist die Rechtslage in Hessen, weil das Land das Modell der kollegialen Magistratsverfassung auch auf Kreisebene verwirklicht hat. Hier hat der Kreisausschuss die gleiche Aufgabe bzw. Stellung wie in den übrigen Ländern der Landrat (vgl. § 41 LKrO Hess), weshalb „die Mitglieder des Kreisausschusses (…) nicht gleichzeitig Kreistagsabgeordnete sein (dürfen)“ (§ 36 Abs. 2 LKrO Hess).

IV. Einwohner des Landkreises

246

In den einzelnen Kreisordnungen der Länder gibt gewissermaßen als Pendant zur Eigenschaft des Gemeindeeinwohners auch die Landkreiseinwohnerschaft. Landkreiseinwohner ist, wer in einer Gemeinde oder in einem gemeindefreien Grundstück des Landkreises wohnt[729]. Ein Landkreisbürgerrecht bzw. eine Landkreisbürgerschaft ist nur vereinzelt in den Kreisordnungen vorgesehen[730].

1. Rechte der Landkreiseinwohner

247

Genau wie bei den Gemeindebürgern und Gemeindeeinwohnern bestehen auch für die Kreiseinwohner und Kreisbürger gewisse Rechte, aber auch Pflichten. Zu den Rechten gehört das Wahlrecht, sofern dies in der jeweiligen Kreisordnung des Landes vorgesehen ist. Teils wird das Wahlrecht den Kreiseinwohnern[731] und teils den Kreisbürgern zugesprochen[732]. In den jeweiligen Bestimmungen steht das Wahlrecht Deutschen und Unionsbürgern zu. Die ehrenamtlich Tätigen erhalten eine Aufwandsentschädigung für ihre Bemühungen[733].

248

Außerdem sind die Kreiseinwohner zur Benutzung der öffentlichen Einrichtungen des Landkreises berechtigt[734] und haben ein Recht auf Unterrichtung durch den Landrat in wichtigen Kreisangelegenheiten[735]. Zudem gibt es in einzelnen Kreisordnungen die Möglichkeiten eines Einwohner- und Bürgerantrags[736] sowie eines Bürgerbegehrens bzw. Bürgerentscheids[737]. Schließlich gewähren einige Kreisordnungen weitere Rechte in Form von Bürgerinitiativen, Einwohnerfragestunden, der Gelegenheit zur Äußerung, von Beschwerderechten und Möglichkeit zur Einwohnerbefragung[738].

2. Pflichten der Landkreiseinwohner

249

Demgegenüber besteht die Pflicht der wahlberechtigten Kreiseinwohner bzw. Kreisbewohner darin, eine ehrenamtliche Tätigkeit im Landkreis anzunehmen oder auszuüben[739]. Im Übrigen sind die Kreiseinwohner verpflichtet, diejenigen Lasten zu tragen, die sich aus der Zugehörigkeit zum Landkreis ergeben[740].

Anmerkungen

[1]

So auch Thomas Mann/Torsten Elvers, in: Thomas Mann/Günter Püttner, Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Bd. 1, ³2007, § 10 Rn. 1.

[2]

Vgl. Edzard Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, 1982, Rn. 11.

[3]

Rolf Stober, Kommunalrecht in der BRD, ²1996, S. 14.

[4]

Meinhard Schröder, in: Norbert Achterberg/Günter Püttner/Thomas Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 2, ²2000, § 16 Rn. 2.

[5]

Vgl. Albert von Mutius, Kommunalrecht, ²2007, Rn. 4.

[6]

Vgl. Stober (Fn. 3), S. 14.

[7]

Von Mutius (Fn. 5), Rn. 4.

[8]

Vgl. zur Binnengliederung der Freien und Hansestadt Hamburg Hans Peter Bull, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 26b.

[9]

Gesetz über die Zuständigkeiten in der Allgemeinen Berliner Verwaltung in der Fassung vom 22. Juli 1996.

[10]

Siehe eingehend zur Situation in Berlin Wolfgang Hurnik, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 26a.

[11]

So Michael Göbel, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 26c Rn. 1.

[12]

Martin Burgi, Kommunalrecht, ⁶2018, § 1 Rn. 3.

[13]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 3.

[14]

§ 2 der Verfassung für die Stadt Bremerhaven vom 3. Dezember 2015.

[15]

§ 5 der Verfassung für die Stadt Bremerhaven.

[16]

Burgi (Fn. 12), § 1 Rn. 3.

[17]

Vgl. Art. 1 GO Bay, § 1 GO NRW, § 1 GO SH.

[18]

Vgl. § 1 Abs. 1 S. 1 GO NRW.

[19]

Christoph Brüning/Klaus Vogelgesang, Die Kommunalaufsicht, ²2009, Rn. 2.

[20]

Maximilian Wallerath, Allgemeines Verwaltungsrecht, ⁶2009, § 5 Rn. 6.

[21]

Schmidt-Jortzig (Fn. 2), Rn. 45.

[22]

Man unterscheidet vier Arten von Körperschaften: Neben die Gebietskörperschaften treten die Personal-, Real- und Verbandskörperschaften.

[23]

BVerfGE 52, 95 (117 f.), vgl. auch Hans Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober/Winfried Kluth, Verwaltungsrecht, Bd. II, ⁷2010, § 85 Rn. 31.

[24]

Schmidt-Jortzig (Fn. 2), Rn. 45a.

[25]

BVerfGE 52, 95 (118).

[26]

BVerfGE 52, 95 (118).

[27]

Burgi (Fn. 12), § 5 Rn. 7.

[28]

Vgl. dazu Burgi (Fn. 12), § 13 Rn. 26.

[29]

Schmidt-Jortzig (Fn. 2), Rn. 59.

[30]

Vgl. Art. 2 Abs. 1 GO Bay.

[31]

Wilfried Erbguth/Thomas Mann/Mathias Schubert, Besonderes Verwaltungsrecht, ¹²2015, Rn. 16.

[32]

Vgl. Art. 3 Abs. 1 GO Bay, § 20 Abs. 1 KVG Nds, § 13 Abs. 2 GO NRW; beachte die GO Nds und die LKO Nds galten bis zum 31.10.2011; am 1.11.2011 trat das KVG Nds in Kraft, GVBl Nds. 2010, S. 576 ff.

[33]

Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, ¹⁹2017, § 23 Rn. 2.

[34]

So Schmidt-Jortzig (Fn. 2), Rn. 4 m.w.N.; offengelassen von Stefan Haack, in: Udo Steiner/Ralf Brinktrine, Besonderes Verwaltungsrecht, ⁹2018, § 1 Rn. 15.

[35]

Maurer/Waldhoff (Fn. 33), § 23 Rn. 1.

[36]

So Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 6.

[37]

Siehe Art. 11 Abs. 4 BayVerf und Art. 3 Abs. 2 Verf MV: „Aufbau der Demokratie von unten nach oben“.

[38]

So BVerfGE 79, 127 (149) – Rastede-Beschluss.

[39]

Eingehend zu diesem Streit Püttner, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 19 Rn. 1 ff.

[40]

So Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, ¹⁰1973, S. 500 f.

[41]

So zutreffend Püttner, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 19 Rn. 6.

[42]

So Schröder (Fn. 4), Rn. 6; auch Püttner, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 19 Rn. 6 f.; ähnlich auch Haack (Fn. 34), § 1 Rn. 16.

[43]

BVerfGE 52, 95 (105).

[44]

So BVerwGE 90, 359 (362), unter Bezug auf BVerfGE 78, 344 (348) und 65, 283 (289).

[45]

Michael Nierhaus/Andreas Engels, in: Michael Sachs, Grundgesetz – Kommentar, ⁸2018, Art. 28 Rn. 18.

[46]

Vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 2 KVG Nds.

[47]

Überblick bei Werner Thieme, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 9 Rn. 70 ff.

[48]

Zwingend Art. 60 GO Bay, §§ 35 ff. GO NRW; fakultativ §§ 64 ff. GO BW, §§ 81 f. GO Hess, § 42 KV MV, §§ 90 f. KVG Nds, §§ 74 ff. GO RP, §§ 70 ff. KSVG Saarl, §§ 65 ff. GO Sachs.

[49]

Siehe hierzu ThürVerfGH NJOZ 2017, 1115; SächsVerfGH NVwZ 2009, 39; LVerfG MV DVBl. 2007, 1102. Siehe Hans-Günter Henneke (Hg.), Kommunale Verwaltungsstrukturen der Zukunft, 2006; Veith Mehde, Voraussetzungen und Modelle kommunaler Gebietsreformen, NdsVBl. 2014, S. 66 ff.; Lange (Fn. 65), Kap. 18 Rn. 2 und 16 ff.

[50]

Michael Sachs, in: ders. (Fn. 45), Art. 20 Rn. 109.

[51]

Hans Christian Röhl, in: Friedrich Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, ¹⁵2018, 1. Kap. Rn. 21.

[52]

Vgl. dazu etwa Simon Burger/Michael Faber, KommJur 2011, S. 161 ff.

[53]

So auch Nierhaus/Engels (Fn. 45), Art. 28 Rn. 34.

[54]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 21.

[55]

So Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 21.

[56]

Ausf. Andreas Engels, Die Verfassungsgarantie kommunaler Selbstverwaltung, 2014; auch Martin Burgi sowie Jannbernd Oebbecke, Selbstverwaltung angesichts von Europäisierung und Ökonomisierung, VVDStRL 62 (2003), S. 405 ff. bzw. S. 366 ff.

[57]

Alfons Gern/Christoph Brüning, Deutsches Kommunalrecht, ⁴2019, Rn. 67.

[58]

So BVerfGE 107, 1 (11).

[59]

Friedrich Schoch, Neukonzeption der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie durch das Bundesverfassungsgericht, DVBl. 2008, S. 937 (938 f.).

[60]

Diese Trennung findet sich auch bei Klaus Lange, Kommunalrecht 2013, Kap. 1 Rn. 3; Horst Dreier, in: ders., Grundgesetz-Kommentar, Bd. 2, ³2015, Art. 28 Rn. 99 ff. und Burgi (Fn. 12), § 6 Rn. 20 ff.

[61]

Burgi (Fn. 12), § 6 Rn. 22.

[62]

Nierhaus/Engels (Fn. 45), Art. 28 Rn. 41.

[63]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 28.

[64]

BVerfGE 86, 90 (107).

[65]

BVerfGE 50, 50 (50 f.); 86, 90 (107).

[66]

BVerfGE 50, 50 (51); 86, 90 (109).

[67]

Str., siehe Hans-Peter Bull, NordÖR 2005, S. 498; ders., Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen einer Funktional-, Struktur- und möglichen Kreisgebietsreform in Schleswig-Holstein in: Landesregierung Schleswig-Holstein (Hg.), Gutachten zur Verwaltungsstruktur- und Funktionalreform in Schleswig-Holstein, 2008, S. 74 f., der die gesetzgeberische Verpflichtung zur Defizitanalyse schon aus Rechtsgründen unter Hinweis auf LVerfG MV NordÖR 2007, 353 (357) u. NdsStGH NdsStGHE 2, 1 (5 u. 153) ablehnt.

[68]

Zu den „relevanten Gemeinwohlaspekten“ ausführlich Bull, in: Landesregierung Schleswig-Holstein (Fn. 67), S. 83 ff.; Ralph Scheer, SächsVBl. 1993, S. 126 (132).

[69]

Exemplarisch BVerfGE 50, 50 (51); NJW 1979, 413; jüngst SächsVerfGH NVwZ 2009, 39; VerfGH RP DVBl. 2015, 1057.

[70]

Burgi (Fn. 12), § 6 Rn. 23.

[71]

Dreier (Fn. 60), Art. 28 Rn. 93.

[72]

Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 8.

[73]

BVerfGE 79, 127 (151 f.) – Rastede-Beschluss.

[74]

BVerfGE 79, 127 (152) – Rastede-Beschluss.

[75]

Burgi (Fn. 12), § 6 Rn. 14.

[76]

BVerfGE 79, 127 (147) – Rastede-Beschluss.

[77]

Ebenso Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 40; vgl. BVerwGE 87, 228 (232 f.).

[78]

Siehe etwa Fabio Longo, Neue örtliche Energieversorgung als kommunale Aufgabe, 2010.

[79]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 40.

[80]

Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 11.

[81]

Vgl. BVerwGE 87, 228 (232).

[82]

Siehe zum Anschluss- und Benutzungszwang aus Gründen des Umweltschutzes BVerwGE 125, 68 (71 ff.) sowie § 16 EEWärmeG; dazu BVerwG NVwZ 2017, 61 ff.

[83]

BVerfGE 79, 127 (153 f.) – Rastede-Beschluss.

[84]

Nierhaus/Engels (Fn. 45), Art. 28 Rn. 47.

[85]

Dreier (Fn. 60), Art. 28 Rn. 103.

[86]

BVerfGE 79, 127 (146) – Rastede-Beschluss.

[87]

Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht am Beispiel des Offenbacher Weihnachtsmarktes eine Aufgabenwahrnehmungspflicht der Stadt für eine freiwillige Selbstverwaltungsangelegenheit angenommen (BVerwG NVwZ 2009, 1305). Diese Entscheidung bildet allerdings einen dogmatischen Fehlgriff und zwar schon deshalb, weil gar kein Verzicht auf die Wahrnehmung einer freiwilligen Aufgabe stattgefunden hat, sondern eine Konzessionsvergabe an einen privaten Veranstalter. Mit Recht hat deshalb der bayerische Verwaltungsgerichtshof dem Bundesverwaltungsgericht die Gefolgschaft verweigert und die Entwidmung eines kommunalen Volksfestes als zulässig angesehen (VGH München NVwZ-RR 2013, 494).

[88]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 36.

[89]

Dreier (Fn. 60), Art. 28 Rn. 104; vgl. auch die „Tatbestandsauslegung“ bei Schmidt-Jortzig (Fn. 2), Rn. 466 ff.

[90]

VerfGH Rh-Pf DÖV 1983, 113; Nierhaus/Engels (Fn. 45), Art. 28 Rn. 52.

[91]

Max-Emanuel Geis, Kommunalrecht, ⁴2016, § 6 Rn. 6.

[92]

Dreier (Fn. 60), Art. 28 Rn. 117; Nierhaus/Engels (Fn. 45), Art. 28 Rn. 58; Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 41.

[93]

BVerwGE 6, 247 (252).

[94]

Geis (Fn. 91), § 6 Rn. 6.

[95]

Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 17; Burgi (Fn. 12), § 6 Rn. 33 ff.

[96]

So etwa Nierhaus/Engels (Fn. 45), Art. 28 Rn. 53.

[97]

So auch Nierhaus/Engels (Fn. 45), Art. 28 Rn. 53.

[98]

BVerfGE 52, 95 (118).

[99]

Klaus Vogelgesang/Uwe Lübking/Ina-Maria Ulbrich, Kommunale Selbstverwaltung, ³2005, Rn. 35; ausführlich Utz Schliesky, Kommunale Organisationshoheit unter Reformdruck, Die Verwaltung 38 (2002), S. 339 ff.

[100]

BVerfGE 91, 228 (237).

[101]

Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 18; vgl. BVerfGE 91, 228 (238).

[102]

Vogelgesang/Lübking/Ulbrich (Fn. 99), Rn. 35.

[103]

Siehe etwa zur (Re-)Kommunalisierung von Aufgaben aus privater Hand Christoph Brüning, VerwArch 100 (2009), S. 453 ff.

[104]

So auch Vogelgesang/Lübking/Ulbrich (Fn. 99), Rn. 35; zu rechtlichen Grundlagen der interkommunalen Zusammenarbeit Brüning, VBlBW 2011, S. 46 ff.

[105]

So Burgi (Fn. 12), § 6 Rn. 33.

[106]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 45; exemplarisch BVerfGE 91, 228 (245).

[107]

Vgl. BVerfGE 56, 298 (313 f.); 76, 107 (118 f.); 95, 1 (26 f.).

[108]

Burgi (Fn. 12), § 6 Rn. 33.

[109]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 44.

[110]

Ebenso Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 44.

[111]

BVerfG NVwZ 1987, 123; Geis (Fn. 91), § 6 Rn. 22.

[112]

So auch Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 21; vgl. auch BVerfGE 83, 363 (386).

[113]

Erbguth/Mann/Schubert (Fn. 31), Rn. 95m.w.N.; siehe Kyrill Schwarz, Der kommunale Anspruch auf eine angemessene Finanzausstattung, ZKF 2011, S. 220 ff.; vgl. auch Thorsten Ingo Schmidt, Die Grundlagen des kommunalen Finanzausgleichs, DÖV 2012, S. 8 ff.

[114]

So z.B. Art. 57 Abs. 2 LV SH: „Werden die Gemeinden oder Gemeindeverbände durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes durch Verordnung zur Erfüllung bestimmter Aufgaben verpflichtet, so sind dabei Bestimmungen über die Deckung der Kosten zu treffen. Führen diese Kosten zu einer Mehrbelastung der Gemeinden oder Gemeindeverbände, so ist dafür ein entsprechender finanzieller Ausgleich zu schaffen.“

[115]

Siehe Klaus Ritgen, Bundesverfassungsrechtliches Aufgabenübertragungsverbot und landesverfassungsrechtliche Konnexitätsprinzipien – aktuelle Fragestellungen, LKV 2011, S. 481 ff.

[116]

Geis (Fn. 91), § 6 Rn. 23.

[117]

Vgl. § 7 Abs. 1 S. 1 GO NRW: „Die Gemeinden können ihre Angelegenheiten durch Satzung regeln, soweit Gesetze nichts anderes bestimmen.“

[118]

Vogelgesang/Lübking/Ulbrich (Fn. 99), Rn. 43.

[119]

Dreier (Fn. 60), Art. 28 Rn. 133.

[120]

BVerfGE 56, 298 (309).

[121]

BVerfGE 56, 298 (312); 79, 127 (143 ff.); Nierhaus/Engels (Fn. 45), Art. 28 Rn. 59.

[122]

So auch Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 49; a.A. aber Schmidt-Jortzig (Fn. 2), Rn. 486, der, wie er selbst sagt, entgegen der ganz herrschenden Auffassung in Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG keinen Eingriffsvorbehalt sieht.

[123]

BVerfGE 79, 127 (143) – Rastede-Beschluss.

[124]

Vgl. BVerfGE 26, 228 (237); 56, 298 (309); 71, 25 (34).

[125]

Namentlich der Kreise: BVerwGE 101, 99 (111 f.).

[126]

Dreier (Fn. 60), Art. 28 Rn. 109.

[127]

Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 27.

[128]

So Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 49.

[129]

So z.B. Friedrich Schoch, Zur Situation der kommunalen Selbstverwaltung nach der Rastede-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, VerwArch 81 (1990), S. 18 (26 ff.).

[130]

Vgl. BVerfGE 56, 298 (312 f.).

[131]

Dreier (Fn. 60), Art. 28 Rn. 114; Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 49, unter Bezug auf BVerfGE 79, 127 (153) – Rastede-Beschluss.

[132]

BVerfGE 1, 167 (174 f.); 38, 258 (278 f.); 76, 107 (118).

[133]

Peter Tettinger, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 11 Rn. 18.

[134]

Burgi (Fn. 12), § 6 Rn. 4.

[135]

BVerfGE 22, 180 (205); 26, 228 (238).

[136]

Burgi (Fn. 12), § 6 Rn. 36.

[137]

Vgl. BVerfGE 59, 216 (226); 76, 107 (118); 79, 127 (154).

[138]

BVerfGE 79, 127 (146 f.) – Rastede-Beschluss.

[139]

BVerfGE 91, 228 (239).

[140]

Burgi (Fn. 12), § 6 Rn. 38.

[141]

Dreier (Fn. 60), Art. 28 Rn. 115; die Methode findet sich in BVerwGE 6, 19 (25); 6, 342 (345 f.), das Bundesverwaltungsgericht fragte danach, welche Handlungsmöglichkeiten den Gemeinden nach einem Aufgabenentzug noch verbleiben.

[142]

Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 32.

[143]

So auch Nierhaus/Engels (Fn. 45), Art. 28 Rn. 67.

[144]

BVerfGE 107, 1 (13): „Aufgaben- und Verantwortungsverteilungsprinzip“.

[145]

BVerfGE 79, 127 (153) – Rastede-Beschluss.

[146]

BVerfGE 107, 1 (13); instruktiv BayVerfGH NVwZ 1997, 481 ff. zur Zulassung privater Unternehmen zum Betrieb von Feuerbestattungsanlagen.

[147]

BVerfGE 79, 127 (153); NVwZ 2003, 850 (852).

[148]

BVerfGE 79, 127 (153) – Rastede-Beschluss.

[149]

BVerfGE 79, 127 (153) – Rastede-Beschluss.

[150]

Burgi (Fn. 12), § 6 Rn. 42.

[151]

Stober (Fn. 3), S. 102; vgl. BVerfG NVwZ 2008, 183; dazu Schoch, DVBl. 2008, S. 937 (942 f.).

[152]

Nierhaus/Engels (Fn. 45), Art. 28 Rn. 71.

[153]

BVerfGE 79, 127 (153 f.) – Rastede-Beschluss.

[154]

BVerfGE 79, 127 (154) – Rastede-Beschluss.

[155]

BVerfGE 79, 127 (154) – Rastede-Beschluss.

[156]

Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 34; vgl. BVerfGE 83, 363 (385 ff.); 91, 228 (241).

[157]

BVerfG NVwZ 2008, 183 (186).

[158]

BVerfG NVwZ 2008, 183 (186).

[159]

BVerfG NVwZ 1992, 365 (367); BVerfG NVwZ 2008, 183 (186).

[160]

Burgi (Fn. 12), § 6 Rn. 45.

[161]

BVerfGE 137, 108 (154 ff.)

[162]

BVerfG, NVwZ 2005, 82 f.; 2007, 1420 f.

[163]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 54.

[164]

Ausführlich Steffen Bauer, Der Prüfungsmaßstab im Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren, 2013; Annette Guckelberger, Verfassungsbeschwerden kommunaler Gebietskörperschaften, Jura 2008, S. 819 ff.; Thomas Starke, Grundfälle zur Kommunalverfassungsbeschwerde, JuS 2008, S. 319 ff.; Thorsten Ingo Schmidt, Die Kommunalverfassungsbeschwerde, JA 2008, S. 763 ff.

[165]

BVerfG NVwZ 2008, 183 (184) zur „akzessorischen“ Rüge einer Verletzung von Art. 84 Abs. 1 GG.

[166]

Vgl. Art. 29 Abs. 7 S. 3, Abs. 8 S. 2 GG; dasselbe gilt bei kommunalen Gebietsreformen.

[167]

Geis (Fn. 91), § 24 Rn. 5.

[168]

Dreier (Fn. 60), Art. 28 Rn. 96.

[169]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 55; Dreier (Fn. 60), Art. 28 Rn. 100.

[170]

VerfGH NW NVwZ-RR 1993, 486 (487 f.); VerfGH LSA NVwZ-RR 1999, 393 (395 f.); VerfGH RP NVwZ 2001, 912 (914 f.); grundlegend Jörg Henkel, Die Kommunalisierung von Staatsaufgaben, 2010.

[171]

Vgl. dazu in einem obiter dictum BVerfGE 119, 331 (359).

[172]

Das kostenintensivste Beispiel bilden sozialrechtliche Aufgaben der kreisfreien Städte und Kreise, § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB II; siehe dazu Barbara Remmert, VerwArch. 94, (2003), S. 459 (469 ff.). Das bedeutsamste Beispiel für die gemeindliche Ebene ist die Bauleitplanung, vgl. § 1 Abs. 3 S. 1 BauGB.

[173]

Zu verbleibenden Schutzlücken Hans-Günter Henneke, DVBl. 2006, S. 867 ff.

[174]

Vgl. BVerfGE 83, 363 (386); siehe zum kommunalen Finanzausgleich die Darstellung von Nierhaus/Engels (Fn. 45), Art. 28 Rn. 89 ff.

[175]

BVerwGE 106, 280 (287); 127, 155 (157); auch BVerwGE 145, 378 ff. (Kreisumlage), mit Anm. von Hans-Günter Henneke, DVBl. 2013, S. 652 ff.; auch VerfGH MV NVwZ-RR 2012, 377 (378 f.).

[176]

VerfGH NW DVBl. 2010, 1561 ff., dazu Hans-Günter Henneke, DVBl. 2011, S. 125 ff.; ThürVerfGH NVwZ-RR 2005, 665 ff.; offen gelassen durch BVerfGE 71, 25; BVerfG NVwZ-RR 2007, 435.

[177]

Siehe dazu auch Thorsten Ingo Schmidt, Kommunalrecht, ²2014, Rn. 87 f.

[178]

BVerfGE 125, 141 (160 ff.).

[179]

Erbguth/Mann/Schubert (Fn. 31), Rn. 96.

[180]

BVerwGE 145, 378.

[181]

Siehe einerseits BVerfGE 45, 63 (78 f.); auch 75, 192 (195 ff.); andererseits BVerfGE 61, 82 (105 f.); BVerfG NVwZ 2002, 1366; BVerwG NVwZ 2001, 1160 (1161).

[182]

Klaus Grupp, in: Klaus Stern/Florian Becker, Grundrechte-Kommentar, ³2019, Art. 101 Rn. 13; Christoph Brüning, ebd., Art. 103 Rn. 91, jeweils m.w.N.

[183]

Vgl. Art. 78 Abs. 1, 2 Verf. NRW; Art. 54 Abs. 1 Verf. SH; eine Aufzählung findet sich bei Dreier (Fn. 60), Art. 28 Rn. 48, Fn. 22.

[184]

Siehe mit umfangreichen Nachweisen Tettinger, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 11 Rn. 70.

[185]

Vgl. Art. 78 Abs. 3 Verf. NRW.

[186]

Vgl. Art. 73 Abs. 2 Verf. BW; Art. 79 S. 1 Verf. NRW.

[187]

So schon Schmidt-Jortzig (Fn. 2), Rn. 563.

[188]

Siehe dazu auch Schmidt (Fn. 177), Rn. 89.

[189]

Vgl. Art. 57 Abs. 2 S. 1 LV SH.

[190]

Vgl. Art. 57 Abs. 2 S. 2 LV SH.

[191]

VerfGH NW NVwZ-RR 2011, 41 (44); Hans-Günter Henneke, DVBl. 2011, S. 125 (126 f.). Zum „gesicherten Erkenntnisstand zum Konnexitätsprinzip“, s. Friedrich Schoch, DVBl. 2016, S. 1007 (1009 ff.).

[192]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 65.

[193]

Burgi (Fn. 12), § 7 Rn. 6.

[194]

Zum Charakter als Durchgriffsnorm BVerfG NVwZ 2018, 140 (142) m. Anm. Christoph Brüning.

[195]

EuGH C-6/64, Slg. 1964, 1251 (1269 ff.) – Costa/ENEL; EuGH C-11/70, Slg. 1970, 1125 (Rn. 3) – Internationale Handelsgesellschaft.

[196]

Nierhaus/Engels (Fn. 45), Art. 28 Rn. 37; Dreier (Fn. 60), Art. 28 Rn. 28.

[197]

So Uwe Zimmermann, Von der EU-Verfassung zum Vertrag von Lissabon – Zu den kommunalen Rechten im EU-Reformvertrag, KommJur 2008, S. 41 (42).

[198]

Burgi (Fn. 12), § 4 Rn. 15; Gerd Landsberg, Partnerschaft mit Problemen – Die Europäische Union und die Kommunen, Stadt und Gemeinde 2005, S. 311.

[199]

So Zimmermann, KommJur 2008, S. 41.

[200]

Vgl. Art. 300 Abs. 3 AEUV.

[201]

Zimmermann, KommJur 2008, S. 46.

[202]

Burgi (Fn. 12), § 8 Rn. 2.

[203]

Stober (Fn. 3), S. 33.

[204]

Stober (Fn. 3), S. 33.

[205]

Vgl. Art. 7 f. GO Bay; §§ 2 f. KV MV; § 5 f. KVG Nds; § 2 GO RP; §§ 5 f. KSVG Saarl; §§ 5 f. KVG LSA; §§ 2 f. KO Thür.

[206]

Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 104.

[207]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 69.

[208]

Vogelgesang/Lübking/Ulbrich (Fn. 99), Rn. 48.

[209]

Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 104.

[210]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 70, spricht vom Auseinanderfallen von Aufgabensubstanz und Aufgabenwahrnehmung.

[211]

Der Weinheimer Entwurf ist abgedruckt bei Hans Pagenkopf, Kommunalrecht I, ²1984, S. 168.

[212]

Vgl. § 2 Abs. 1 GO BW; § 3 Abs. 1 KV Bbg; § 2 GO Hess; § 2 GO NRW; § 2 Abs. 1 GO Sachs; § 2 Abs. 1 GO SH.

[213]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 68.

[214]

Für erstere Variante: § 15 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 LVerwG BW, für letzteres: §§ 12, 3, 9 OBG NRW. In Schleswig-Holstein ist der Bürgermeister für die Durchführung der Aufgaben zuständig, die der Gemeinde zur Erfüllung nach Weisung übertragen worden sind, und dafür der Aufsichtsbehörde und nicht der Gemeindevertretung verantwortlich, § 55 Abs. 5 GO SH.

[215]

Vogelgesang/Lübking/Ulbrich (Fn. 99), Rn. 46.

[216]

Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 121.

[217]

Burgi (Fn. 12), § 8 Rn. 21.

[218]

So Otto Gönnenwein, Gemeinderecht, 1963, S. 105 f.; Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 282.

[219]

So Hans Vietmeier, Die Rechtsnatur der Pflichtaufgaben nach Weisung in Nordrhein-Westfalen, DVBl. 1992, S. 413 ff.; Dirk Ehlers, Anmerkung zum Urteil des VerfGH NRW v. 26.6.2001 zur Übertragung der Zuständigkeit für das Straßenwesen von Landschaftsverbanden auf das Land NRW, DVBl. 2001, S. 1601 (1602 f.).

[220]

So Stober (Fn. 3), S. 34; in diese Richtung auch Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 71 ff.

[221]

So OVG NRW OVGE 13, 356 (359).

[222]

VerfGH NRW DVBl. 1985, 685; OVG NRW NVwZ-RR 1995, 502.

[223]

So auch Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 124; siehe zu den Rechtsfolgen der Einordnung Burgi (Fn. 12), § 8 Rn. 24.

[224]

Str., so aber auch OVG NRW NWVBl. 1995, 300 (301); anders Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 74, der allerdings zutreffend die Rechtsschutzeröffnung nicht als von der Qualifikation der angegriffenen Maßnahme abhängig ansieht.

[225]

Vgl. § 16 Abs. 2 LOG NRW.

[226]

Hier liegt der Hauptanwendungsfall, vgl. etwa Gesetz über die Errichtung allgemeiner unterer Landesbehörden in Schleswig-Holstein.

[227]

Erbguth/Mann/Schubert (Fn. 31), Rn. 213.

[228]

Erbguth/Mann/Schubert (Fn. 31), Rn. 215.

[229]

BVerfG NVwZ 2008, 183 (186).

[230]

Beide Termini werden synonym verwendet.

[231]

Grundlegend Wolfgang Kahl, Die Staatsaufsicht, 2000.

[232]

Burgi (Fn. 12), § 8 Rn. 32; Wolff/ Bachof/ Stober/Kluth (Fn. 23), § 94 Rn. 128.

[233]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 78.

[234]

BVerfGE 6, 104 (118); 8, 122 (137); 26, 172 (181).

[235]

Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 46a.

[236]

Auch Franz-Ludwig Knemeyer, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 12 Rn. 9.

[237]

Knemeyer, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 12 Rn. 11 ff.

[238]

So ausdrücklich § 108 KV Bbg; § 11 GO NRW; § 116 KO Thür.

[239]

Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 75.

[240]

Knemeyer, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 12 Rn. 15, 19.

[241]

So Stober (Fn. 3), S. 151.

[242]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 308 ff.; Lange (Fn. 60), Kap. 18 Rn. 35.

[243]

§ 171 Abs. 2 KVG Nds; § 112 Abs. 1 GO Sachs; § 144 S. 1 KVG LSA.

[244]

BVerfGE, 78 (331) für Niedersachsen.

[245]

BVerfGE 78, 331 (341).

[246]

BVerfGE 6, 104 (118); 78, 331 (341).

[247]

So auch Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 137.

[248]

SächsVerfGH SächsVBl. 2005, 274 ff.

[249]

So auch Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 137.

[250]

VG Chemnitz SächsVBl. 2004, 132 ff.

[251]

VG Chemnitz SächsVBl. 2004, 132 (137 f.).

[252]

So Franz-Ludwig Knemeyer, Staatsaufsicht über Kommunen, JuS 2000, S. 521 (522).

[253]

So auch Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 137; siehe ausführlich zu diesem Thema Hans Lühmann, Das Prinzip der kommunalisierten Kommunalaufsicht der deutschen Länder, 2004.

[254]

Knemeyer, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 12 Rn. 44.

[255]

Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Saarland, Schleswig-Holstein.

[256]

Burgi (Fn. 12), § 8 Rn. 33.

[257]

So z.B. Wolff/Bachof/Stober/Kluth (Fn. 23), § 94 Rn. 137 ff.; Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 75; zu Maßnahmen der Kommunalaufsicht im Spiegel der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ausführlich Ralf Brinktrine, Die Verwaltung 42 (2009), S. 565 ff.

[258]

Vgl. z.B. §§ 119 ff. GO NRW; §§ 120 ff. GO SH.

[259]

So auch BVerfGE 58, 177 (195).

[260]

Vgl. aber Art. 108 GO Bay; § 143 Abs. 1 KVG LSA; § 120 S. 2 GO SH.

[261]

Wolff/ Bachof/ Stober/ Kluth (Fn. 23), § 94 Rn. 137.

[262]

Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 168.

[263]

BVerfGE 58, 177 (195).

[264]

BVerfGE 58, 177 (195).

[265]

Vgl. § 111 KV Bbg; § 150 KVG LSA.

[266]

Vogelgesang/Lübking/Ulbrich (Fn. 99), Rn. 339b.

[267]

Vgl. z.B. § 2 Abs. 2 KAG NRW: Satzungen über die Erhebung von Steuern bedürfen der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde.

[268]

Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 198.

[269]

Z.B. § 10 Abs. 2 KVG LSA.

[270]

Vgl. z.B. § 100 KV Bbg; §§ 73 Abs. 1 S. 4, 74 Abs. 1 S. 3 KO Thür.

[271]

Vgl. §§ 87 f. GO BW; §§ 104 f. GO RP; §§ 82 f. GO Sachs.

[272]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 81 ff.; Wolff/ Bachof/ Stober/ Kluth (Fn. 23), § 94 Rn. 139.

[273]

Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 207.

[274]

Wolff/ Bachof/ Stober/ Kluth (Fn. 23), § 94 Rn. 139.

[275]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 82.

[276]

So z.B. § 90 Abs. 3 GO Sachs.

[277]

Vgl. z.B. § 82 GO Sachs.

[278]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 83.

[279]

Zum divergierenden Verständnis am Beispiel der Kreisumlage siehe VG Köln DVBl. 1986, 737 einerseits, OVG NRW NVwZ 1990, 689 andererseits.

[280]

Geis (Fn. 91), § 24 Rn. 16.

[281]

Vogelgesang/Lübking/Ulbrich (Fn. 99), Rn. 339.

[282]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 75.

[283]

OVG NRW DVBl. 1963, 862; vgl. auch VG Gelsenkirchen DVBl. 2007, 1507.

[284]

Von Mutius (Fn. 5), Rn. 857.

[285]

Burgi (Fn. 12), § 8 Rn. 42 f.

[286]

Vogelgesang/Lübking/Ulbrich (Fn. 99), Rn. 319.

[287]

VGH BW DÖV 1973, S. 534.

[288]

Dazu Alexis von Komorowski, Amtshaftungsansprüche von Gemeinden gegen andere Verwaltungsträger, VerwArch 93 (2002), S. 62 ff.; Ralf Brinktrine, Die Amts- und Staatshaftung der Rechts- und Fachaufsichtsbehörden für Maßnahmen der Kommunalaufsicht, Die Verwaltung 43 (2010), S. 273 ff.

[289]

Siehe BGHZ 153, 198 ff.

[290]

Vgl. § 120 GO BW; Art. 111 GO Bay; § 137 GO Hess; § 80 KV MV; § 121 GO NRW; § 120 GO RP; § 113 GO Sachs; § 145 KVG LSA; § 122 GO SH; § 119 KO Thür.

[291]

Vgl. § 114 Abs. 1 S. 1 GO Sachs.

[292]

Geis (Fn. 91), § 24 Rn. 18.

[293]

Vgl. § 113 Abs. 1 S. 3 KV Bbg.

[294]

Vgl. § 174 Abs. 1 KVG Nds.

[295]

Vgl. § 123 GO BW.

[296]

Burgi (Fn. 12), § 8 Rn. 47.

[297]

Vgl. z.B. § 124 GO BW; § 127 GO SH; m.w.N.

[298]

Vgl. § 141a GO Hess; § 84 KV MV; § 125 GO NRW; § 125 GO RP.

[299]

Vgl. § 141b GO Hess; § 155 Abs. 4 KVG LSA.

[300]

Vgl. § 128 GO BW; § 118 GO Sachs; § 153 KVG LSA.

[301]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 78.

[302]

Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 304.

[303]

Schmidt-Jortzig (Fn. 2), Rn. 81.

[304]

Vgl. § 170 Abs. 1 S. 2 KVG Nds; § 111 Abs. 2 GO Sachs; § 18 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 2 LVwG SH; ausführlich Christoph Mayr, Aufsichtsverhältnisse als Verwaltungsrechtsverhältnisse, 1984, S. 63.

[305]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 78.

[306]

Vgl. z.B. § 129 Abs. 1 GO BW: „Die Zuständigkeit zur Ausübung der Fachaufsicht bestimmt sich nach den hierfür geltenden besonderen Gesetzen.“

[307]

Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 138.

[308]

Knemeyer, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 12 Rn. 86.

[309]

Knemeyer, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 12 Rn. 86.

[310]

Vgl. § 129 Abs. 2 S. 1 GO BW; Art. 116 Abs. 1 S. 1, 111 GO Bay; § 172 KVG Nds.

[311]

So ausdrücklich Art. 116 Abs. 1 S. 3 GO Bay.

[312]

Vgl. Art. 116 Abs. 2 GO Bay, die Kommunalaufsicht ist dabei zur Amtshilfe verpflichtet.

[313]

Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 360.

[314]

BVerwG DVBl. 1995, 744.

[315]

So BVerwG DVBl. 1995, 744; NVwZ 1983, 610; Hans Vietmeier, DVBl. 1993, S. 194 m.w.N.

[316]

Friedrich Schoch, Jura 2006, S. 358 (363); Brüning/Vogelgesang (Fn. 19), Rn. 361.

[317]

BVerwG DVBl. 1995, 744; NVwZ 1987, 788.

[318]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 79.

[319]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 129.

[320]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 79.

[321]

So auch z.B. Art. 29 GO Bay.

[322]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 97.

[323]

Erbguth/Mann/Schubert (Fn. 31), Rn. 117: „Besonders buntscheckig ist das Bild, das die innere Gemeindeverfassung in den einzelnen Ländern bietet“.

[324]

Anschaulich Schmidt-Jortzig (Fn. 2), Rn. 117 ff.

[325]

In Hessen wird die Verwaltung von einem Gemeindevorstand (in Städten: Magistrat, vgl. § 9 Abs. 2 S. 2 GO Hess) geleitet, der neben dem Bürgermeister aus Beigeordneten besteht, §§ 65 ff. GO Hess.

[326]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 98; Franz-Ludwig Knemeyer, JuS 1998, S. 193. Einen vom Rat, d.h. indirekt gewählten Bürgermeister gibt es aber noch in ehrenamtlich verwalteten Gemeinden in Schleswig-Holstein (§ 52 Abs. 1 GO SH) und in den Mitgliedsgemeinden von Samtgemeinden in Niedersachsen (§ 105 Abs. 1 KVG Nds).

[327]

Gert Hoffmann, Zur Situation des Kommunalverfassungsrechts nach den Gesetzgebungen in den neuen Bundesländern, DÖV 1994, S. 621 (622): „Siegeszug“ der süddeutschen Ratsverfassung.

[328]

Burgi (Fn. 12), § 10 Rn. 5.

[329]

Maurer/Waldhoff (Fn. 33), § 23 Rn. 10.

[330]

Siehe die Übersicht bei Burgi (Fn. 12), § 10 Rn. 7.

[331]

Jörn Ipsen, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 24 Rn. 293.

[332]

Diese schwankt zwischen 5 Jahren (Nordrhein-Westfalen) bzw. 8 Jahre (Niedersachsen) oder 9 Jahren (Mecklenburg-Vorpommern) und längstens 10 Jahren (Saarland).

[333]

Vgl. § 24 Abs. 1 GO BW; Art. 30 Abs. 1 S. 1 GO Bay; §§ 27 ff. KV Bbg (Gemeindevertretung); §§ 49 ff. GO Hess (Gemeindevertretung); §§ 22 ff. KV MV (Gemeindevertretung); § 7 Abs. 2 Nr. 1, 45 ff. KVG Nds (Rat); §§ 40 ff. GO NRW (Rat); § 28 Abs. 1 GO RP; §§ 32 ff. KSVG Saarl; § 27 Abs. 1 GO Sachs; §§ 36 ff. KVG LSA; §§ 27 ff. GO SH (Gemeindevertretung); § 23 Abs. 1 KO Thür.

[334]

Vgl. z.B. das Gemeinde- und Kreiswahlgesetz SH in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1997, GVOBl Schl.-H. 1997, S. 151.

[335]

Dirk Ehlers, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 21 Rn. 4.

[336]

Vgl. § 54 S. 1 GO SH: „In Gemeinden bis zu 70 Einwohnerinnen und Einwohnern tritt an die Stelle der Gemeindevertretung die aus den Bürgerinnen und Bürgern der Gemeinde bestehende Gemeindeversammlung.“

[337]

Dirk Ehlers, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 21 Rn. 12; vgl. Christine Dolderer, Wie viel Parlament ist der Gemeinderat? DÖV 2009, S. 146 ff.; André Schollbach, Die Parlamentarisierung der Gemeinderäte – Funktionen und Grenzen des Ehrenamts in kommunalen Räten, SächsVBl. 2009, S. 129 ff. Hermann Striedl/Thomas Troidl, Mehr Demokratie im Gemeinderat, BayVBl. 2008, S. 289 ff.

[338]

Vgl. § 25 Abs. 1 GO BW, Art. 31 Abs. 1 S. 1 GO Bay; § 30 Abs. 1 S. 1 KSVG Saarl; § 35 Abs. 1 S. 1 GO Sachs; § 95 Abs. 1 S. 1 KVG LSA; § 24 Abs. 1 S. 1 KO Thür.

[339]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 101. Eine Ausnahme stellt aber insofern Bayern da, wo bestimmte Gemeindevertreter zu berufsmäßigen Beamten auf Zeit gewählt und ernannt werden können, Art. 40, 41 GO Bay.

[340]

BGHZ 106, 323 (330).

[341]

BGH NJW 2006, 2050 (2052).

[342]

BVerfGE 12, 73 (80); 48, 64 (89).

[343]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 100; Geis (Fn. 91), § 11 Rn. 11; BVerfGE 78, 344 (348).

[344]

Vogelgesang/Lübking/Ulbrich (Fn. 99), Rn. 140. Eine Ausnahme hinsichtlich der Indemnität stellt Bayern dar, da nach Art. 51 Abs. 2 S. 1 GO Bay kein Mitglied des Gemeinderats zu irgendeiner Zeit wegen seiner Abstimmung gerichtlich oder dienstlich verfolgt oder sonst außerhalb des Gemeinderats zur Verantwortung gezogen werden darf.

[345]

BVerfGE 11, 266 (273).

[346]

Vgl. § 32 Abs. 3 S. 1 GO BW; § 30 Abs. 1 S. 1 KV Bbg; § 35 Abs. 1 GO Hess; § 23 Abs. 3 S. 1 KV MV; § 54 Abs. 1 S. 1 KVG Nds; § 43 Abs. 1 GO NRW; § 30 Abs. 1 GO RP; § 30 Abs. 1 S. 1 KSVG Saarl; § 35 Abs. 3 S. 1 GO Sachs; § 43 Abs. 1 S. 1 KVG LSA; § 32 Abs. 1 GO SH; § 24 Abs. 1 S. 1 KO Thür.

[347]

Vgl. § 32 Abs. 3 S. 2 GO BW; § 30 Abs. 1 S. 2 KV Bbg; § 35 Abs. 1 GO Hess; § 23 Abs. 3 S. 2 KV MV; § 54 Abs. 1 S. 2 KVG Nds; § 43 Abs. 1 GO NRW; § 30Abs. 1 GO RP; § 30 Abs. 1 S. 2 KSVG Saarl; § 35 Abs. 3 S. 2 GO Sachs; § 43 Abs. 1 S. 2 KVG LSA; § 24 Abs. 1 S. 2 KO Thür.

[348]

Wolff/Bachof/Stober/Kluth (Fn. 23), § 95 Rn. 77.

[349]

Vogelgesang/Lübking/Ulbrich (Fn. 99), Rn. 138.

[350]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 71.

[351]

OVG NRW NVwZ-RR 1989, 380.

[352]

Wolff/ Bachof/ Stober/ Kluth (Fn. 23), § 95 Rn. 88.

[353]

Vgl. insofern § 30 Abs. 1 S. 1 GO SH: „Einzelnen Gemeindevertretern hat der Bürgermeister in allen Selbstverwaltungsangelegenheiten und zu allen Aufgaben zur Erfüllung nach Weisung auf Verlangen Auskunft zu erteilen und Akteneinsicht zu gewähren.“ Ebenso § 29 Abs. 1 S. 1 KV Bbg; § 34 Abs. 2, 4 KV MV; § 58 Abs. 4 KVG Nds; § 55 Abs. 1, 2 GO NRW; § 33 Abs. 3 GO RP; § 37 Abs. 1 KSVG Saarl; § 28 Abs. 4 GO Sachs; § 45 Abs. 6 KVG LSA; § 22 Abs. 3 S. 4 KO Thür.

[354]

Vgl. § 32 Abs. 2 S. 2 GO BW; § 30 Abs. 2 S. 1 KV Bbg; § 27 Abs. 6 S. 2 KV MV; § 54 Abs. 2 S. 2 KVG Nds; § 44 Abs. 1 GO NRW; § 35 Abs. 2 S. 2 GO Sachs; § 24a GO SH.

[355]

Vgl. § 19 Abs. 1 GO BW; Art. 20a GO Bay; § 30 Abs. 4 S. 1 KV Bbg; § 27 GO Hess; § 27 Abs. 1 KV MV; § 55 Abs. 1 KVG Nds; § 45 GO NRW; § 28 Abs. 1 KSVG Saarl; § 21 Abs. 2 GO Sachs; § 35 KVG LSA; § 24 GO SH; § 13 Abs. 1 KO Thür.

[356]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 102.

[357]

Vgl. § 17 Abs. 1 GO BW.

[358]

Umfassend zu den Pflichten der Gemeindevertreter Dirk Ehlers, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 21 Rn. 18 ff.

[359]

Vgl. § 17 Abs. 2 S. 1 GO BW; Art. 20 Abs. 2, 3 GO Bay; § 31 Abs. 2 KV Bbg; § 24 GO Hess; § 23 Abs. 6 KV MV; § 40 KVG Nds; § 30 GO NRW; § 20 GO RP; § 33 Abs. 2 KSVG Saarl; § 19 Abs. 2 GO Sachs; § 32 Abs. 2 KVG LSA; §§ 32 Abs. 3, 21 Abs. 2-5 GO SH; § 12 Abs. 3 KO Thür.

[360]

Vgl. § 30 Abs. 1 S. 3 GO NRW.

[361]

Vgl. § 17 Abs. 2 S. 3 GO BW.

[362]

Ehlers, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 21 Rn. 20.

[363]

Vgl. § 18 GO BW; Art. 49 GO Bay; § 22 KV Bbg; § 25 GO Hess; § 24 KV MV; § 41 KVG Nds; § 31 GO NRW; § 22 GO RP; § 27 KSVG Saarl; § 20 GO Sachs, § 33 KVG LSA; § 22 GO SH; § 38 KO Thür.

[364]

Vgl. § 31 Abs. 1 GO NRW.

[365]

Vgl. OVG NRW NVwZ-RR 1990, 43.

[366]

Geis (Fn. 91), § 11 Rn. 165.

[367]

§ 31 Abs. 1 S. 2 GO NRW; kritisch dazu Dirk Ehlers, Die Rechtsprechung zum nordrhein-westfälischen Kommunalrecht der Jahre 1984 bis 1989, NWVBl. 1990, S. 44 (49); Joachim Suerbaum, Die Neufassung des Mitwirkungsverbotes im nordrhein-westfälischen Kommunalrecht – eine reformatio in peius?, NWVBl. 1992, S. 189 (190 ff.).

[368]

So § 31 Abs. 3 GO NRW.

[369]

So § 41 Abs. 3 Nr. 1 KVG Nds.

[370]

Vgl. § 18 Abs. 5 GO BW.

[371]

Vgl. § 22 Abs. 4 S. 2 GO SH.

[372]

So § 18 Abs. 6 S. 1 GO BW; § 25 Abs. 6 S. 1 GO Hess; § 24 Abs. 6 KV MV; § 22 Abs. 6 S. 1 GO RP.

[373]

Vgl. Art. 49 Abs. 4 GO Bay; § 31 Abs. 6 GO NRW; § 22 Abs. 5 Nr. 1 GO SH.

[374]

Vgl. § 7 Abs. 6 GO NRW.

[375]

Vgl. § 18 Abs. 6 S. 2 GO BW; § 22 Abs. 5 Nr. 2 GO SH.

[376]

OVG NRW DÖV 1988, 647 (648).

[377]

OVG NRW OVGE 27, 60 (63); Albert von Mutius, VerwArch 65 (1974), S. 429 (440); anders ausdrücklich § 22 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 GO SH.

[378]

Vgl. § 32 Abs. 1 S. 1 GO NRW; § 21 GO RP; § 26 KSVG Saarl; §§ 32 Abs. 3, § 23 S. 1, 2 GO SH.

[379]

Vgl. § 32 Abs. 1 S. 2 GO NRW.

[380]

Vgl. § 17 Abs. 3 S. 2 GO BW.

[381]

Vgl. § 23 S. 4 GO SH.

[382]

Geis (Fn. 91), § 11 Rn. 13; vgl. BVerwG NJW 1984, 377.

[383]

BVerfGE 41, 228 (241 f.); 52, 42 (53 ff.); 61, 68 (72).

[384]

Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Sachsen, Thüringen. In Sachsen-Anhalt gehört der Bürgermeister zwar dem Rat an, aber nicht zwingend als Vorsitzender, im Saarland ist es umgekehrt.

[385]

Vgl. § 36 Abs. 3 S. 1 GO BW; Art. 53 Abs. 1 S. 3 GO Bay; § 37 Abs. 2 KV Bbg; § 63 Abs. 3 S. 1 KVG Nds; § 51 Abs. 3 GO NRW; § 43 Abs. 2 KSVG Saarl; § 42 S. 2 GO SH; § 41 KO Thür.

[386]

Vgl. § 57 Abs. 2 S. 1 GO NRW.

[387]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 107.

[388]

Vgl. § 71 Abs. 2 S. 1 KVG Nds.

[389]

Vgl. § 41 Abs. 1 S. 3 GO BW; § 43 Abs. 4 KV Bbg; § 58 Abs. 3, 4 GO NRW.

[390]

Vgl. § 39 Abs. 1 GO BW.

[391]

Vgl. § 39 Abs. 2 GO BW; Art. 32 Abs. 2 GO Bay.

[392]

Vgl. § 45b Abs. 1 GO SH.

[393]

Vgl. § 56 Abs. 1 S. 1 GO NRW. Grundlegend Ulrike Bick, Die Ratsfraktionen, 1989.

[394]

Vgl. § 57 Abs. 1 KVG Nds; § 56 Abs. 1 S. 2 GO NRW; § 32a Abs. 1 S. 2 GO SH.

[395]

Ehlers, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 21 Rn. 55 m.w.N.; a.A. BayVGH NJW 1988, 2754.

[396]

Vgl. § 56 Abs. 2 S. 2, 3 GO NRW.

[397]

Ehlers, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 21 Rn. 57; zur Finanzierung der Rats- und Kreistagsfraktionen Hubert Meyer, NdsVBl. 2010, S. 62 ff.

[398]

Siehe BVerfG NJW 2017, 611.

[399]

VGH Kassel NVwZ 2017, 886 m. Anm. Hubert Meyer.

[400]

Vgl. z.B. Art. 45 Abs. 1 GO Bay; § 34 Abs. 2 GO SH.

[401]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 73.

[402]

Vgl. § 34 Abs. 2 GO SH.

[403]

Ausführlich dazu Ehlers, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 21 Rn. 47.

[404]

Vgl. § 35 Abs. 1 GO BW; siehe Esther Rabeling, Die Öffentlichkeit von Gemeinderatssitzungen in der Rechtsprechung, NVwZ 2010, S. 411 ff.; Klaus Thomas Krebs, Der kommunale Öffentlichkeitsgrundsatz, 2016, S. 91 ff.

[405]

Ehlers, in: Mann/Püttner (Fn. 1) , Bd. 1, § 21 Rn. 80; auch VerfGH NRW OVGE 31, 309 (311).

[406]

Vgl. § 35 Abs. 1 S. 2 GO BW; Art. 52 Abs. 2 GO Bay; § 36 Abs. 2 S. 2 KV Bbg; § 29 Abs. 5 S. 2 KV MV; § 64 KVG Nds; § 40 Abs. 1 KSVG Saarl; § 52 Abs. 2 KVG LSA; § 35 Abs. 1 S. 2 GO SH; § 40 Abs. 1 KO Thür.

[407]

Vgl. § 34 Abs. 1 S. 2, 3 GO BW; § 47 Abs. 1 GO NRW.

[408]

Vgl. HessVGH NVwZ 1988, 82.

[409]

Vgl. § 48 Abs. 1 S. 2 GO NRW: „einem Fünftel der Ratsmitglieder“.

[410]

Vgl. § 34 Abs. 4 S. 3 GO SH.

[411]

Vgl. § 34 Abs. 1 S. 5 GO BW; § 34 Abs. 5 S. 2 GO RP; § 36 Abs. 5 S. 2 GO Sachs. Vgl. dazu StGH BW DVBl. 1984, 729.

[412]

Eingehend dazu Stober (Fn. 3), S. 203 ff.

[413]

So auch Ehlers, in: Mann/Püttner (Fn. 1), Bd. 1, § 21 Rn. 77; OVG NRW DÖV 1984, 300.

[414]

Häufig mehr als die Hälfte der gesetzlichen Mitgliederzahl, z.B. § 49 Abs. 1 GO NRW.

[415]

Vgl. z.B. § 39 Abs. 1 S. 2 GO SH.

[416]

Vgl. § 39 Abs. 2 GO BW; Art. 32 Abs. 2 S. 2 GO Bay; § 28 Abs. 2 KV Bbg; § 51 GO Hess; § 22 Abs. 3 KV MV; § 58 Abs. 1 KVG Nds; § 41 Abs. 1 S. 2 GO NRW; § 32 Abs. 2 GO RP; § 35 KSVG Saarl; § 41 Abs. 2 GO Sachs; § 45 Abs. 2, 3 KVG LSA; § 28 GO SH; § 26 Abs. 2 KO Thür.

[417]

Genauer dazu Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 79.

[418]

Vgl. z.B. § 50 Abs. 1 GO Hess; § 41 Abs. 2 GO NRW.

[419]

Vgl. z.B. § 58 Abs. 3 KVG Nds; § 41 Abs. 3 GO NRW: „Geschäfte der laufenden Verwaltung“.

[420]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 110.

[421]

Vgl. 42 Abs. 1 S. 1 GO BW: „Der Bürgermeister ist […] Leiter der Gemeindeverwaltung.“

[422]

Vgl. § 43 Abs. 5 GO BW; § 50 Abs. 3 GO Hess; § 34 Abs. 1 KV MV; § 55 Abs. 1 S. 1 GO NRW; § 33 Abs. 1 GO RP.

[423]

Vgl. § 55 Abs. 1 S. 2 GO NRW.

[424]

Auch in Rheinland-Pfalz besteht in Städten mit zwei oder mehr hauptamtlichen Beigeordneten als kollegiales Leitungsorgan der Stadtvorstand, vgl. § 57 ff. GO RP. Eine etwas andere Funktion als ein Magistrat hat der in Brandenburg (vgl. §§ 49 f. KV Bbg) und Niedersachen existierende Hauptausschuss (vgl. §§ 74 ff. KVG Nds).

[425]

Vgl. § 39 Abs. 1a GO Hess.

[426]

§ 65 Abs. 1 GO Hess.

[427]

§ 66 Abs. 1 S. 1, 2 GO Hess.

[428]

§ 71 Abs. 1 S. 1 GO Hess.

[429]

Zu weiteren kollegialen Leitungsgremien Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 119.

[430]

Vgl. § 34 Abs. 5 GO Bay; § 62 Abs. 1 S. 1 GO NRW, auch § 118 Abs. 2 LBG NRW.

[431]

Vgl. § 45 Abs. 1 GO BW; § 53 Abs. 2 KV Bbg; § 39 Abs. 1 GO Hess; § 37 Abs. 1 KV MV; § 65 Abs. 1 S. 1 GO NRW; § 53 Abs. 1 GO RP; § 56 Abs. 1 KSVG Saarl; § 48 Abs. 1 GO Sachs; § 61 Abs. 1 S. 1 KVG LSA i.V.m. § 3 Abs. 1 KWG LSA; § 57 Abs. 1 GO SH; § 28 Abs. 3 KO Thür; weiterführend Janbernd Oebbecke, Wahlrechtsgleichheit bei der Bürgermeisterwahl, NWVBl. 2010, S. 333 ff.

[432]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 112.

[433]

Burgi (Fn. 12), § 13 Rn. 1. Eine terminliche Trennung der Wahlen muss z.B. in Baden-Württemberg erfolgen, vgl. §§ 30 Abs. 1, 42 Abs. 3 GO BW.

[434]

Vgl. Art. 34 Abs. 5 GO Bay.

[435]

Vgl. § 118 Abs. 1 LBG NW.

[436]

Vgl. § 42 Abs. 2 S. 1 GO BW: „In Gemeinden mit weniger als 2.000 Einwohnern ist der Bürgermeister Ehrenbeamter auf Zeit.“

[437]

Vgl. § 65 Abs. 2 S. 1 GO NRW.

[438]

Vgl. Art. 39 Abs. 1 Nr. 1 BayGLKrWahlG.

[439]

Vgl. § 80 Abs. 5 Nr. 1 KVG Nds; § 49 Abs. 1 S. 2 GO Sachs.

[440]

So Burgi (Fn. 12), § 13 Rn. 5.

[441]

BVerfG DVBl. 1994, 43; s. auch VerfGH RP NVwZ 2007, 1052; BVerfG KommJur 2014, 22.

[442]

§ 66 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GO NRW.

[443]

Vgl. § 82 Abs. 2 S. 1 KVG Nds.

[444]

Vgl. die Regelung in § 57d Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 2 GO SH.

[445]

Vgl. § 43 Abs. 1 GO BW; Art. 46 Abs. 2 GO Bay; § 54 Abs. 1 Nr. 1 KV Bbg; § 70 Abs. 1 S. 1 GO Hess; § 38 Abs. 3 S. 1 KV MV; § 85 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KVG Nds; § 62 Abs. 2 GO NRW; § 47 Abs. 1 Nr. 1 GO RP; § 59 Abs. 2 S. 2 KSVG Saarl; § 52 Abs. 1 Hs. 1 GO Sachs; § 65 Abs. 1 KVG LSA; § 55 Abs. 1 S. 4 Nr. 2 GO SH; § 35 Abs. 4 KO Thür.

[446]

Reimer Bracker/Klaus-Dieter Dehn, in: Klaus-Dieter Dehn/Thorsten Ingo Wolf, Gemeindeordnung Schleswig-Holstein, ¹⁴2018, Erl. 11. zu § 55.

[447]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 86.

[448]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 113.

[449]

Bracker/Dehn, in: Dehn/Wolf (Fn. 452), Erl. 11. zu § 55.

[450]

Vgl. § 43 Abs. 2 S. 1 GO BW; § 74 Abs. 1 S. 2 GO Hess; § 33 Abs. 1 S. 2 KV MV; § 54 Abs. 2 S. 1 GO NRW; § 52 Abs. 2 S. 1 GO Sachs; § 65 Abs. 3 S. 2 KVG LSA.

[451]

§ 43 Abs. 2 S. 5 GO BW; § 54 Abs. 2 S. 4 GO NRW.

[452]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 92.

[453]

Vgl. § 54 Abs. 1 S. 1 GO NRW.

[454]

Vgl. § 54 Abs. 1 S. 4 GO NRW.

[455]

Vgl. § 43 Abs. 4 S. 1 GO BW; § 58 KV Bbg; § 48 GO RP.

[456]

Vgl. § 60 Abs. 1 S. 4 GO NRW.

[457]

Möglich zwar nach § 55 Abs. 4 S. 4 GO SH; nicht aber nach § 43 Abs. 4 GO BW.

[458]

Vgl. § 44 Abs. 2 S. 1 GO BW; Art. 37 Abs. 1 Nr. 1 GO Bay; § 70 Abs. 2 GO Hess; § 38 Abs. 3 S. 2 KV MV; § 47 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GO RP; § 59 Abs. 3 S. 1 KSVG Saarl; § 66 Abs. 1 S. 3 KVG LSA; § 55 Abs. 1 S. 2 GO SH; § 49 Abs. 2 Nr. 1 KO Thür; vgl. Anna Leisner-Egensperger, „Geschäfte der laufenden Verwaltung“ im Kommunalrecht, VerwArch100 (2009), S. 161 ff.

[459]

So in Brandenburg, vgl. §§ 54 Abs. 1 lit. e, 28 Abs. 3 KV Bbg und in Niedersachsen, §§ 85 Abs. 1 Nr. 7, 58 Abs. 3 KVG Nds.; ähnlich auch Nordrhein-Westfalen, § 41 Abs. 3 GO NW.

[460]

BGH DVBl. 1979, 514 (515).

[461]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 115.

[462]

Vgl. Art. 37 Abs. 2 GO Bay; § 85 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KVG Nds; § 41 Abs. 2 S. 1 GO NRW; § 55 Abs. 1 S. 4 Nr. 3 GO SH.

[463]

Vgl. § 55 Abs. 5 S. 1 GO SH.

[464]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 116; siehe zur Ausnahme etwa § 55 Abs. 5 S. 2 GO SH.

[465]

Vgl §§ 42 Abs. 1 S. 1, 44 GO BW; Art. 46 Abs. 1 S. 1 GO Bay; § 53 Abs. 1 KV Bbg; § 70 Abs. 1 S. 2, 3 GO Hess; § 38 Abs. 2 S. 2 KV MV; § 85 Abs. 3 KVG Nds; § 62 Abs. 1 S. 2, 3 GO NRW; § 47 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GO RP; § 59 Abs. 2 KSVG Saarl; §§ 51 Abs. 1 S. 1, 53 GO Sachs; § 66 KVG LSA; § 55 Abs. 1 S. 1 GO SH; § 29 Abs. 1 KO Thür.

[466]

Vgl. § 44 Abs. 1 S. 2 GO BW.

[467]

Etwa § 24 Abs. 2 GO BW; § 73 Abs. 1 GO NRW.

[468]

Vgl. § 44 Abs. 4 GO BW.

[469]

Siehe Lange (Fn. 60), Kap. 8 Rn. 39 ff.

[470]

Vgl. § 68 Abs. 2 GO NRW.

[471]

Vgl. § 49 Abs. 3 S. 1 GO BW.

[472]

Lange (Fn. 60), Kap. 10 Rn. 28.

[473]

Vgl. § 42 Abs. 1 S. 2 GO BW; Art. 38 GO Bay; § 53 Abs. 1 S. 2 KV Bbg; § 71 GO Hess; § 38 Abs. 2 S. 1 KV MV; § 86 Abs. 1 S. 2 KVG Nds; § 63 GO NRW; § 47 Abs. 1 S. 1 GO RP; § 59 Abs. 1 KSV Saarl; § 51 Abs. 1 S. 2 GO Sachs; § 60 Abs. 2 KVG LSA; § 56 Abs. 1 GO SH; § 57 Abs. 1 KO Thür.

[474]

Burgi (Fn. 12), § 13 Rn. 24.

[475]

BGH DVBl. 1979, 514; WM 1997, 2410; NJW 1998, 3056.

[476]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 118 u. 157.

[477]

Vgl. § 54 Abs. 1 GO BW; Art. 38 Abs. 2 GO Bay; § 57 Abs. 2 S. 1 KV Bbg; § 71 Abs. 2 GO Hess; § 38 Abs. 6 KV MV; § 86 Abs. 2 KVG Nds; § 64 Abs. 1 GO NRW; § 49 Abs. 1 GO RP; § 62 KSVG Saarl; § 60 GO Sachs; § 73 KVG LSA; § 56 Abs. 2 GO SH; § 31 Abs. 2 KO Thür.

[478]

Vgl. § 64 Abs. 1 S. 2 GO NRW.

[479]

OVG NRW NWVBl. 1989, 280 (281).

[480]

Anders aber § 64 Abs. 4 GO NRW: „Erklärungen, die nicht den Formvorschriften dieses Gesetzes entsprechen, binden die Gemeinde nicht.“

[481]

Burgi (Fn. 12), § 13 Rn. 35.

[482]

So auch Geis (Fn. 91), § 11 Rn. 65; BGH NJW 2001, 2626; anders aber Günter Püttner, JZ 2002, S. 198, der die Gesetzgebungskompetenz der Länder angesichts von § 36 Abs. 2 DGO für gegeben hält, mit dem der Bundesgesetzgeber das Formerfordernis gemeindlicher Willenserklärungen aus dem bürgerlichen Recht ausgegliedert und ins Gemeinderecht überführt habe.

[483]

Vgl. BGH NJW 2001, 2626; Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 157; Geis (Fn. 91), § 11 Rn. 65.

[484]

Geis (Fn. 91), § 11 Rn. 65.

[485]

BGH NJW 2001, 2626; Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 157; Geis (Fn. 91), § 11 Rn. 65.

[486]

BGH NJW 2001, 2626 (2628).

[487]

Vgl. BGH NJW 2001, 2626 (2629).

[488]

Geis (Fn. 91), § 25 Rn. 1.

[489]

Klaus Rennert, Die Klausur im Kommunalrecht, JuS 2008, S. 119 (123).

[490]

Hans-Uwe Erichsen/Christian Biermann, Der Kommunalverfassungsstreit, Jura 1997, S. 157 (158).

[491]

Vgl. dazu etwa VGH BW DVBl. 1978, 274.

[492]

Dazu Johannes Neyses, Die Problematik eines Rundfunkverfassungsstreitverfahrens, 1975.

[493]

Georg Jellinek, Gesetz und Verordnung, 1887, S. 240 f.

[494]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 124.

[495]

Siehe Markus Ogorek, Der Kommunalverfassungsstreit im Verwaltungsprozess, JuS 2009, S. 511 ff.

[496]

Burgi (Fn. 12), § 14 Rn. 12.

[497]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 125.

[498]

Geis (Fn. 91), § 25 Rn. 8 m.w.N.; a.A. (direkte Anwendung) Ferdinand Kopp/Wolf-Rüdiger Schenke, VwGO, ²⁴2018, § 61 Rn. 11.

[499]

Erichsen/Biermann, Jura 1997, S. 157 (161).

[500]

So insbesondere die frühere Rechtsprechung des OVG NRW OVGE 17, 261 (265); 27, 258 (260); 28, 208 (210) und des Nds OVG OVGE 19, 338 (344); 22, 508 (509).

[501]

Erichsen/Biermann Jura 1997, S. 157 (161).

[502]

Burgi (Fn. 12), § 14 Rn. 11.

[503]

Geis (Fn. 91), § 25 Rn. 16.

[504]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 96.

[505]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 126.

[506]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 45.

[507]

Von Mutius (Fn. 5), Rn. 572; Burgi (Fn. 12), § 11 Rn. 1.

[508]

Burgi (Fn. 12), § 11 Rn. 3.

[509]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 47, vgl. §§ 12 Abs. 2 GO BW; 13 Abs. 2 S. 2 GO RP.

[510]

Von Mutius (Fn. 5), Rn. 572.

[511]

Burgi (Fn. 12), § 11 Rn. 3.

[512]

Vgl. § 12 Abs. 1 GO BW; Art. 1 BayGLKrWahlG; § 11 Abs. 2 KV Bbg; § 13 Abs. 2 KV MV; § 13 Abs. 2 GO RP; § 18 Abs. 2 KSVG Saarl; § 15 Abs. 1 GO Sachs; § 21 Abs. 2 KVG LSA; § 3 Abs. 1 Gemeinde- und Kreiswahlgesetz SH; § 10 Abs. 2 KO Thür.

[513]

Vgl. § 48 Abs. 1 Nr. 1 KVG Nds; § 7 KWG NRW. Das aktive Wahlrecht in Bezug auf Kommunalwahlen erst mit Vollendung des 18. Lebensjahres sehen nur noch die Länder Bayern, Hessen, Rheinland-Pfalz, Sachsen und das Saarland vor.

[514]

Vgl. § 41a GO BW; §§ 4c, 8c GO Hess; § 16c GO RP; § 47f GO SH.

[515]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 49; Burgi (Fn. 12), § 11 Rn. 1.

[516]

BVerfGE 47, 253 (272 ff.).

[517]

§ 69 Abs. 1 GO BW; § 91 KVG Nds; § 36 Abs. 1 GO NRW.

[518]

§ 45 GO BW; Art. 17 GO Bay; § 53 Abs. 2 KV Bbg; § 39 Abs. 1a GO Hess; § 23 Abs. 1 KV MV; § 80 KVG Nds; § 65 Abs. 1 GO NRW; § 53 Abs. 1 GO RP; § 56 Abs. 1 KSVG Saarl; § 48 Abs. 1 GO Sachs; § 61 Abs. 1 S. 1 KVG LSA; § 57 Abs. 1 GO SH; § 28 Abs. 3 KO Thür.

[519]

Art. 40 Abs. 1 GLKrWG Bay; § 126 KV Bbg; § 37 Abs. 1 LKrO Hess; § 80 KVG Nds; § 44 Abs. 1 KrO NRW; § 46 Abs. 1 LKrO RP; § 177 Abs. 1 KSVG Saarl; § 61 Abs. 1 KVG LSA; § 106 Abs. 2 KO Thür.

[520]

§ 39 Abs. 5 LKrO BW; § 116 Abs. 1 KV MV; § 43 Abs. 1 KrO SH.

[521]

Stober (Fn. 3), S. 43.

[522]

ABlEG Nr. L 368/38 v. 31.12.1994.

[523]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 48.

[524]

Vgl. nur Art. 39 Abs. 1 Nr. 1 GLKrWG Bay und BayVGH NVwZ 1998, 54 (55).

[525]

BVerfG NVwZ 1998, 52.

[526]

BVerfG KommJur 2008, 248 (254 ff.).

[527]

Beispielhaft Hbg VerfG NordÖR 2016, 102; Berl VerfGH DÖV 2013, 650.

[528]

VerfGH NRW NVwZ 2018, 159 (165 ff.).

[529]

Vgl. Art. 12 Abs. 3, 13 Abs. 2 Bay. GLKrWG; §§ 6 Abs. 2 KomWG BW; 8 Abs. 3, 9 Abs. 2 Hess. KWG; 18 Nds. KWG; 11 KWahlG NRW; 13 KWG RP; 19 KWG Saarl.; 4 Abs. 3 f., 5 Abs. 2 KomWG Sachs.; 19, 20 KWG LSA; 17 GKWG SH; 6 Abs. 3 f., 7 Abs. 1 Thür. KWG.

[530]

Vgl. Art. 50 Bay. GLKrWG; §§ 30, 31 KomWG BW; 55 KWahlG Bbg.; 25 Hess. KWG; 35 KWG MV; 46 Nds. KWG; 39 KWahlG NRW; 48 f. KWG RP; 47 KWG Saarl.; 25, 26 KomWG Sachs.; 50 KWG LSA; 38 GKWG SH; 31, 32 Thür. KWG.

[531]

§§ 20a, 20b GO BW; Art. 18 GO Bay; §§ 8a, 8b GO Hess; § 18 KV MV; §§ 31, 32 KVG Nds; §§ 25 ff. GO NRW; §§ 16, 17 GO RP; §§ 20 ff. KSVG Saarl; §§ 22, 23 GO Sachs; § 25 KVG LSA; §§ 16a, 16b GO SH; § 15 KO Thür.

[532]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 52.

[533]

Von Mutius (Fn. 5), Rn. 581.

[534]

Burgi (Fn. 12), § 11 Rn. 35.

[535]

§ 20b GO BW; Art. 18b GO Bay; § 14 KV Bbg; § 18 KV MV; § 31 KVG Nds; § 25 GO NRW; § 17 GO RP; § 23 GO Sachs; § 25 KVG LSA; § 16f GO SH; § 16 KO Thür,

[536]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 54.

[537]

Burgi (Fn. 12), § 11 Rn. 35.

[538]

Burgi (Fn. 12), § 11 Rn. 35.

[539]

§ 21 GO BW; Art. 18a GO Bay; § 15 KV Bbg; § 8b GO Hess; § 20 KV MV; § 32 KVG Nds; § 26 GO NRW; § 17a GO RP; §§ 24, 25 GO Sachs; §§ 26, 27 KVG LSA; § 16g GO SH; § 17 KO Thür.

[540]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 55.

[541]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 55.

[542]

Stober (Fn. 3), S. 121.

[543]

Ausf. Jakob Tischer, Bürgerbeteiligung und demokratische Legitimation, 2017; Christoph Brüning, Neujustierung repräsentativer, direkt-demokratischer und partizipatorischer Elemente im Kommunalverfassungsrecht de lege lata und de lege ferenda, Der Landkreis 2013, S. 256 ff.

[544]

Problematisch insoweit § 16g Abs. 2 Nr. 6 GO SH, wenn „Entscheidungen im Rahmen der Bauleitplanung mit Ausnahme des Aufstellungsbeschlusses sowie dessen Änderung, Ergänzung oder Aufhebung“ als Gegenstand eines Bürgerbegehrens bzw. -entscheids zugelassen werden. Siehe zu Bürgerentscheiden in der Bauleitplanung Brüning, NVwZ 2018, S. 299 ff. und NordÖR 2014, S. 509 ff.

[545]

Vgl. § 25 GO Sachs.

[546]

Siehe zu den Einzelheiten der Voraussetzungen Burgi (Fn. 12), § 11 Rn. 37 ff.

[547]

Vgl. § 26 Abs. 6 S. 1 GO NRW.

[548]

Vgl. § 16g Abs. 5 S. 1 GO SH.

[549]

Siehe zu Rechtsschutzfragen Burgi (Fn. 12), § 11 Rn. 45 ff.

[550]

Vgl. § 26 Abs. 6 S. 6 GO NRW; § 16g Abs. 5 S. 2 GO SH.

[551]

Hierzu auch Veith Mehde, in: Theodor Maunz/Günter Dürig, Grundgesetz Kommentar Bd. 3, Art. 28 (Stand: 86. Lfg. Januar 2019) Rn. 124 f.; jüngst auch BayVerfGH BayVBl. 2014, 17 (21); ferner Bernhard Burkholz, Teilnahme von Unionsbürgern an kommunalen Bürgerentscheiden? Zur Zulässigkeit einer Erweiterung landesrechtlicher Partizipationsrechte nach der Änderung des Art. 28 Abs. 1 GG, DÖV 1995, S. 816 (818); Hans-Uwe Erichsen, NVwZ 1995, S. 432 (434).

[552]

Burgi (Fn. 12), § 11 Rn. 35; ausf. Arne Dittloff, Kommunale Bürger- und Einwohnerbefragungen, 2016.

[553]

§ 35 KVG Nds.

[554]

Vgl. § 33 Abs. 4 GO BW; § 13 KV Bbg; § 17 Abs. 2 KV MV; § 23 Abs. 2 GO NRW; §§ 16a, 35 Abs. 2 GO RP; §§ 20b, 49 Abs. 3 KSVG Saarl; §§ 8 Abs. 1 S. 2, 44 Abs. 3, 4 GO Sachs; § 18 Abs. 1 KVG LSA; § 16c GO SH; § 9 Abs. 2 S. 2 KO Thür.

[555]

BVerfGE 8, 104 (114 ff.); Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 56.

[556]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 56.

[557]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 743.

[558]

Burgi (Fn. 12), § 11 Rn. 13.

[559]

Vgl. § 38 Abs. 2 S. 3 KVG Nds; § 28 Abs. 1 GO NRW; § 18 Abs. 2 GO RP.

[560]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 745.

[561]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 57.

[562]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 746.

[563]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 57.

[564]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 743.

[565]

Vgl. z.B. § 20 GO BW; § 13 KV Bbg; § 16 KV MV; § 23 GO NRW; § 15 GO RP; § 20 KSVG Saarl; § 11 GO Sachs; § 16a GO SH; § 15 KO Thür.

[566]

Vgl. z.B. § 17 KV Bbg; § 14 Abs. 4 KV MV; § 37 KVG Nds; § 22 GO NRW; § 13 GO Sachs; § 29 KVG LSA; § 16d GO SH; § 15 Abs. 2 KO Thür.

[567]

Vgl. z.B. § 16 KV Bbg; § 17 KV MV; § 34 KVG Nds; § 24 GO NRW; § 16b GO RP; § 12 GO Sachs; § 16e GO SH.

[568]

Vgl. z.B. § 8 Abs. 2 GO NRW; § 18 Abs. 1 S. 2 GO SH.

[569]

§ 10 Abs. 5 S. 1 GO BW; Art. 24 Abs. 1 Nr. 4 GO Bay; § 22 GO Hess („persönliche Dienste“).

[570]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 13.

[571]

Vgl. § 114a GO NRW zur kommunalen Anstalt.

[572]

§ 8 Abs. 1 GO NRW.

[573]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 98; siehe den Grundriss zu Rechtsproblemen kommunaler Satzungen bei Andreas Funke/Andreas Papp, JuS 2010, S. 395 ff.

[574]

Vgl. § 4 Abs. 1 S. 2 GO BW; Art 23 S. 2 GO Bay; § 3 Abs. 1 S. 2 KV Bbg; § 5 Abs. 1 S. 2 KV MV; § 24 Abs. 1 S. 2 GO RP; § 12 Abs. 1 S. 2 KSVG Saarl; § 4 Abs. 1 S. 2 GO Sachs; § 8 Abs. 2 S. 2 KVG LSA.

[575]

Art. 23 S. 2 GO Bay, § 19 Abs. 1 S. 2 KO Thür.

[576]

Burgi (Fn. 12), § 15 Rn. 8.

[577]

Burgi (Fn. 12), § 15 Rn. 8.

[578]

Burgi (Fn. 12), § 15 Rn. 1.

[579]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 826.

[580]

§ 4 Abs. 1 S. 1 GO BW; Art. 23 Abs. 1 S. 1 GO Bay; § 3 Abs. 1 S. 1 KV Bbg; § 5 Abs. 1 S. 1 GO Hess; § 5 Abs. 1 KV MV; § 6 Abs. 1 S. 1 GO NRW; § 24 Abs. 1 S. 1 GO RP; § 12 Abs. 1 S. 1 KSVG Saarl; § 4 Abs. 1 S. 1 GO Sachs; § 8 Abs. 1 S. 1 KVG LSA; § 4 Abs. 1 S. 1 GO SH; § 19 Abs. 1 S. 1 KO Thür.

[581]

Von Mutius (Fn. 5), Rn. 337; Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 144.

[582]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 101 f.

[583]

BVerwGE 90, 359 (363).

[584]

BVerfGE 33, 125 (158).

[585]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 843.

[586]

Stober (Fn. 3), S. 261; zu Anwendungsfällen Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 145.

[587]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 842.

[588]

Burgi (Fn. 12), § 15 Rn. 6.

[589]

Stober (Fn. 3), S. 260 f.

[590]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 150.

[591]

Von Mutius (Fn. 5), Rn. 341.

[592]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 828. Siehe etwa Christoph Brüning, Kommunale Gestaltungsmöglichkeiten bei Friedhofssatzungen, WiVerw 2016, S. 37 ff.

[593]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 99; Stober (Fn. 3), S. 258.

[594]

Siehe Christoph Brüning, Energieintelligente Steuerung mittels (sonstiger) Satzungen und Abgaben?, KommJur 2014, S. 121 ff.

[595]

§ 86 Abs. 2 BO Brem, § 88 Abs. 4 Nr. 3 LBO RP.

[596]

Siehe Burgi (Fn. 12), § 15 nach Rn. 49 (als Übersicht).

[597]

Im Einzelnen Stober (Fn. 3), S. 263 ff.

[598]

§ 39 Abs. 2 Nr. 3 GO BW; Art. 32 Abs. 2 Nr. 2 GO Bay; § 28 Abs. 2 Nr. 2 KV Bbg; § 51 Nr. 6 GO Hess; § 22 Abs. 3 Nr. 6 KV MV; § 58 Abs. 1 Nr. 5 KVG Nds; § 41 Abs. 1f GO NRW; § 32 Abs. 2 Nr. 1 GO RP; § 35 Nr. 12 KSVG Saarl; § 4 Abs. 2 GO Sachs; § 45 Abs. 2, 3 KVG LSA; § 28 S. 1 Nr. 2 GO SH; § 26 Abs. 2 Nr. 2 KO Thür.

[599]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 845.

[600]

Stober (Fn. 3), S. 263.

[601]

§ 34 Abs. 1, 2 GO BW; Art. 46 Abs. 2 S. 2, 3 GO Bay; § 34 KV Bbg; § 56 GO Hess; § 29 Abs. 1 S. 1 KV MV; § 59 KVG Nds; § 47 GO NRW; § 34 Abs. 1–4 GO RP; § 41 Abs. 1–4 KSVG Saarl; § 36 Abs. 3 GO Sachs; § 53 KVG LSA; § 34 GO SH; § 35 KO Thür.

[602]

§ 37 Abs. 2 GO BW; Art. 47 Abs. 2, 3 GO Bay; § 38 KV Bbg; § 53 GO Hess; § 30 KV MV; § 65 KVG Nds; § 49 GO NRW; § 39 GO RP; § 44 KSVG Saarl; § 39 Abs. 2 GO Sachs; § 55 KVG LSA; § 38 GO SH; § 36 KO Thür.

[603]

§ 37 Abs. 5, 6 GO BW; Art. 51 Abs. 1 GO Bay; § 39 KV Bbg; § 54 GO Hess; § 31 KV MV; § 66 KVG Nds; § 50 Abs. 1 GO NRW; § 40 GO RP; § 45 KSVG Saarl; § 39 Abs. 6 GO Sachs; § 56 Abs. 1, 2 KVG LSA; § 39 GO SH; § 39 Abs. 1 KO Thür.

[604]

§ 18 GO BW; Art. 49 GO Bay; § 22 KV Bbg; § 25 GO Hess; § 24 KV MV; § 41 KVG Nds; § 31 GO NRW; § 22 GO RP; § 27 KSVG Saarl; § 20 GO Sachs; § 33 KVG LSA; § 22 GO SH; § 38 KO Thür.

[605]

Vgl. § 9 Abs. 2 BauGB.

[606]

§ 35 GO BW; Art. 52 GO Bay; § 36 KV Bbg; § 52 GO Hess; § 29 Abs. 5 KV MV; § 64 KVG Nds; § 48 Abs. 2 GO NRW; § 35 Abs. 1 GO RP; § 40 KSVG Saarl; § 37 GO Sachs; § 52 KVG LSA; § 35 GO SH; § 40 KO Thür.

[607]

Stober (Fn. 3), S. 265.

[608]

Vgl. Art 26 Abs. 2 S. 1 GO Bay; § 3 Abs. 3 KV Bbg; § 5 Abs. 4 S. 1 KV MV; § 11 Abs. 1 S. 1 KVG Nds; § 4 Abs. 3 S. 1 GO Sachs; § 9 Abs. 1 S. 1 KVG LSA; § 4 Abs. 2 GO SH; § 21 Abs. 1 KO Thür.

[609]

Vgl. § 2 Abs. 4 BekanntmVO NRW.

[610]

§ 4 Abs. 3 GO BW; Art. 26 Abs. 2 GO Bay; § 3 Abs. 3 KV Bbg; § 5 Abs. 3 S. 1 GO Hess; § 5 Abs. 4 S. 1 KV MV; § 11 Abs. 1 S. 1 KVG Nds; § 7 Abs. 4 S. 1 GO NRW; § 24 Abs. 3 S. 1 GO RP; § 12 Abs. 3 S. 1 KSVG Saarl; § 4 Abs. 3 S. 1 GO Sachs; § 68 LVwG SH; § 21 Abs. 1 S. 1 KO Thür.

[611]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 878; Stober (Fn. 3), S. 266.

[612]

§ 4 Abs. 3 S. 2 GO BW; § 3 Abs. 5 KV Bbg; § 5 Abs. 3 S. 2 GO Hess; § 5 Abs. 4 S. 4 KV MV; § 7 Abs. 4 S. 2 GO NRW; § 24 Abs. 3 S. 3 GO RP; § 12 Abs. 4 KSVG Saarl; § 4 Abs. 3 S. 2 GO Sachs; § 8 Abs. 4 KVG LSA; § 69 LVwG SH; § 21 Abs. 2 KO Thür; anders in Art. 26 Abs. 1 GO Bay (1 Woche nach Bekanntmachung), § 10 Abs. 3 i.V.m. § 11 Abs. 5 KVG Nds (14 Tage nach Ausgabe des Verkündungsblatts).

[613]

§ 10 Abs. 3 S. 4 f. BauGB.

[614]

§ 79 Abs. 3 GO BW; Art. 63 Abs. 3 GO Bay; § 65 Abs. 3 S. 1 KV Bbg; § 94 Abs. 3 S. 1 GO Hess; § 47 Abs. 3 S. 2 KV MV; § 112 Abs. 4 KVG Nds; § 78 Abs. 3 S. 1 GO NRW; § 95 Abs. 4 S. 1 GO RP; § 84 Abs. 3 S. 1 KSVG Saarl; § 74 Abs. 3 GO Sachs; § 100 Abs. 4 KVG LSA; § 77 Abs. 3 S. 1 GO SH; § 55 Abs. 3 KO Thür.

[615]

Stober (Fn. 3), S. 267.

[616]

Im Einzelnen Stober (Fn. 3), S. 268 ff.

[617]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 828.

[618]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 148 f. Auch Klaus Lange, Fehler kommunaler Satzungen und ihre Folgen, DVBl. 2017, S. 928 ff.

[619]

§ 4 Abs. 4 GO BW; § 3 Abs. 4 KV Bbg; § 5 Abs. 4 GO Hess; § 5 Abs. 5 KV MV; § 10 Abs. 2 KVG Nds; § 7 Abs. 6 GO NRW; § 24 Abs. 6 GO RP; § 12 Abs. 6 KSVG Saarl; § 4 Abs. 4 GO Sachs; § 6 Abs. 4 GO LSA, §§ 4 Abs. 3, 22 Abs. 5 GO SH; § 21 Abs. 4 KO Thür.

[620]

Burgi (Fn. 12), § 15 Rn. 42.

[621]

Stober (Fn. 3), S. 276.

[622]

§ 4 AGVwGO BW; Art. 5 S. 2 AGVwGO Bay (dort ist die Normenkontrolle gegen Satzungen nur in einzelnen Gruppen von Satzungen zulässig); § 4 Abs. 1 VwGG Bbg; § 15 AGVwGO Hess; § 13 AGGerStrG MV; § 75 JG Nds; § 4 AGVwGO RP; § 17 AGVwGO Saarl; § 24 JG Sachs; § 10 AGVwGO LSA; § 67 LJG SH; § 4 AGVwGO Thür.

[623]

Kopp/Schenke (Fn. 507), § 47 Rn. 9 f.; Helge Sodan, Der Anspruch auf Rechtsetzung und seine prozessuale Durchsetzbarkeit, NVwZ 2000, S. 601 (608 f.).

[624]

Burgi (Fn. 12), § 15 Rn. 45; Hartmut Maurer, Rechtsfragen kommunaler Satzungsgebung, DÖV 1993, S. 184 (192 f.).

[625]

BVerwG NVwZ 2002, 1123 (1125); Fritz Ossenbühl, Anmerkung zum Urteil des BVerwG vom 17.4.2002 zur Kontrolldichte bei der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle von kommunalen Satzungen, JZ 2003, S. 96 f.; Janbernd Oebbecke, Kommunale Satzungsgebung und verwaltungsgerichtliche Kontrolle, NVwZ 2003, S. 1313 (1315).

[626]

Siehe BVerwGE 75, 142; indifferent BVerwGE 112, 373 (381 f.).

[627]

Rüdiger Engel, Die Normverwerfungskompetenz einer Behörde, NVwZ 2000, S. 1258 (1259); Burgi (Fn. 12), § 15 Rn. 49.

[628]

Burgi (Fn. 12), § 15 Rn. 13.

[629]

Stober (Fn. 3), S. 25.

[630]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 843.

[631]

§ 8 ÖffPrivZusG SH statuiert für den Erfüllungshilfe- sowie den Konzessionsvertrag „Mindestinhaltsklauseln“.

[632]

Klassisch dazu Hans-Uwe Erichsen, Die kommunalen öffentlichen Einrichtungen, Jura 1986, S. 148 ff.

[633]

§ 10 Abs. 2–4 GO BW; Art. 21 GO Bay; § 12 KV Bbg; § 19 GO Hess; § 14 Abs. 2 KV MV; § 30 KVG Nds; § 8 GO NRW; § 14 Abs. 2 GO RP; § 19 KSVG Saarl; § 10 Abs. 2 GO Sachs; § 24 KVG LSA; §§ 17 Abs. 1, 18 GO SH; § 14 KO Thür.

[634]

§ 8 Abs. 1 GO NRW.

[635]

Erbguth/Mann/Schubert (Fn. 31), Rn. 241.

[636]

Vgl. aber § 70 GewO; §§ 18, 36 EnWG; § 22 PBefG.

[637]

Burgi (Fn. 12), § 16 Rn. 2.

[638]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 110; siehe Walter Georg Leisner, Daseinsvorsorge: Begriff, Bedeutung, Grenzen, WiVerw 2011, S. 53 ff.; Matthias Knauff; Die Kommunen als Träger der Daseinsvorsorge, ebd., S. 79 ff.; Stefanie Schmahl, Die mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge im Spannungsfeld zum europäischen Binnenmarkt, ebd., S. 95 ff.; Johannes Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000.

[639]

So exemplarisch OVG NRW NWVBl. 1997, 29, unter Verweis auf OVGE 31, 252 (255).

[640]

Grundlegend Peter Axer, Die Widmung als Schlüsselbegriff des Rechts der öffentlichen Sachen, 1994.

[641]

Stober (Fn. 3), S. 233.

[642]

Von Mutius (Fn. 5), Rn. 640.

[643]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 111.

[644]

Stober (Fn. 3), S. 234.

[645]

Burgi (Fn. 12), § 16 Rn. 14; ausführlich Christoph Brüning, Der Private bei der Erledigung kommunaler Aufgaben, 1997, S. 107 ff.; 160 ff.; 263 ff.; Wolfgang Kahl, Die Privatisierung kommunaler Einrichtungen: Formen – Grenzen – Probleme, Jura 2009, S. 194 ff.

[646]

Strittig insofern BVerwG KommJur 2009, 424 – Verbot der Privatisierung eines Weihnachtsmarktes.

[647]

Burgi (Fn. 12), § 16 Rn. 2.

[648]

Erbguth/Mann/Schubert (Fn. 31), Rn. 250.

[649]

§ 10 Abs. 2–4 GO BW; Art. 21 GO Bay; § 20 Abs. 2 GO Hess; § 14 Abs. 2 KV MV; § 30 KVG Nds; § 8 GO NRW; § 14 Abs. 2 GO RP; § 19 KSVG Saarl; § 10 Abs. 2 GO Sachs; § 24 KVG LSA; § 18 GO SH; § 14 KO Thür.

[650]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 112.

[651]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 935.

[652]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 170.

[653]

Burgi (Fn. 12), § 16 Rn. 27.

[654]

Erbguth/Mann/Schubert (Fn. 31), Rn. 262.

[655]

Burgi (Fn. 12), § 16 Rn. 29.

[656]

Silke Vollmer, Inhalt und Umfangs des Zulassungsanspruchs politischer Parteien zu den kommunalen öffentlichen Einrichtungen, DVBl. 1989, S. 1087 (1091 f.)

[657]

Burgi (Fn. 12), § 16 Rn. 31 f. m.w.N.

[658]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 939.

[659]

OVG Saarlouis NVwZ 2018, 183.

[660]

Burgi (Fn. 12), § 16 Rn. 33.

[661]

BVerwG NVwZ 1991, 59 (59).

[662]

Erbguth/Mann/Schubert (Fn. 31), Rn. 264.

[663]

Stober (Fn. 3), S. 248.

[664]

Hierzu auch Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 171 ff.

[665]

§ 11 GO BW; Art. 24 GO Bay; § 12 Abs. 2, 3 KV Bbg; § 19 Abs. 2 GO Hess; § 15 KV MV; § 13 KVG Nds; § 9 GO NRW; § 26 GO RP; § 22 Abs. 1 KSVG Saarl; § 14 GO Sachs; § 11 Abs. 1 Nr. 2 KVG LSA; § 17 Abs. 2 und 3 GO SH; § 20 Abs. 2 Nr. 2 KO Thür.

[666]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 947.

[667]

Burgi (Fn. 12), § 16 Rn. 61.

[668]

Siehe Stober (Fn. 3), S. 242 ff.; BVerwGE 62, 224 (229 f.).

[669]

Vgl. § 11 Abs. 2 GO BW; § 15 Abs. 2 S. 1 KV MV; § 13 S. 2 KVG Nds; § 9 S. 2 GO NRW.

[670]

Zur Klimaschutzrelevanz des Anschluss- und Benutzungszwangs an Fernwärmenetze siehe Wolfgang Kahl, ZUR 2010, S. 395 (397 f. m.w.N.); Anne-Christin Gläß, Rechtsfragen des kommunalen Anschluss- und Benutzungszwangs in Zeiten von Klimawandel und Energiewende, 2016; zur Anerkennung des globalen Umweltschutzes vor der Einführung des § 16 EEWärmeG OVG Schleswig, Urt .v. 5.1.2005 – 2 LB 62/04; BVerwGE 125, 68 (71 ff.).

[671]

Dazu Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 115.

[672]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 968.

[673]

NdsOVG DÖV 1991, 610 (610); OVG NRW NVwZ 1987, 727 (727).

[674]

Erbguth/Mann/Schubert (Fn. 31), Rn. 273: „gremiengebundener Beurteilungsspielraum“.

[675]

Burgi (Fn. 12), § 16 Rn. 68.

[676]

Burgi (Fn. 12), § 16 Rn. 60.

[677]

BVerwG NVwZ 2005, 963 (963).

[678]

OVG Münster NWVBl. 2011, 322 bezüglich eines Anschluss- und Benutzungszwangs zur öffentlichen Trinkwasserversorgung.

[679]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 972 ff.

[680]

Siehe Burgi (Fn. 12), § 16 Rn. 67.

[681]

Vgl. z.B. § 1 LKrO BW.

[682]

So § 1 KrO NRW; § 1 KrO SH.

[683]

Vgl. § 3 Abs. 1 GO BW; Lange (Fn. 60), Kap. 18 Rn. 2.

[684]

Siehe Johann-Christian Pielow, Die deutschen Landkreise, JuS 2014, S. 794 ff.

[685]

Siehe die Bestandsaufnahme bei Hans-Günter Henneke (Hg.), Rechtliche Herausforderungen bei der Entwicklung ländlicher Räume, 2017.

[686]

Vgl. § 1 Abs. 2 KrO NRW; § 1 Abs. 1 KrO SH.

[687]

Vgl. § 15 KrO NRW.

[688]

Von einer Bund- oder Verbandskörperschaft spricht man, wenn diese ausschließlich oder ganz überwiegend aus juristischen Personen des öffentlichen Rechts besteht, vgl. Wolff/Bachof/Stober/Kluth (Fn. 23), § 85 Rn. 34.

[689]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 10; Lange (Fn. 60), Kap. 18 Rn. 4.

[690]

Burgi (Fn. 12), § 20 Rn. 9.

[691]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 223.

[692]

Erbguth/Mann/Schubert (Fn. 31), Rn. 74; vgl. z.B. § 2 Abs. 1 S. 1 KrO SH.

[693]

Burgi (Fn. 12), § 20 Rn. 12.

[694]

BVerfGE 119, 331 (354).

[695]

BVerfGE 79, 127 (150) – Rastede-Beschluss; BVerfGE 83, 363 (383); BVerfG NVwZ 2008, 183 (186).

[696]

Vgl. Hubert Meyer, in: Mann/Püttner, HKWP I, ³2007, § 25 Rn. 13.

[697]

BVerfG, NVwZ 2008, 183 (183 f.).

[698]

BVerfGE 79, 127 (150 f.) – Rastede-Beschluss; jüngst zum KiFöG LSA: BVerfG NVwZ 2018, 140 (142) m. Anm. Christoph Brüning.

[699]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 1456.

[700]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 1455 m.w.N.

[701]

§ 2 Abs. 1 LKrO BW; Art. 4 Abs. 1 BayLKrO; § 122 Abs. 2 KV Bbg; § 2 Abs. 1 LKrO Hess; § 89 Abs. 1, 2 KV MV; § 3 Abs. 2 KVG Nds; § 2 Abs. 1 KrO NRW; § 2 Abs. 1 S. 1 LKrO RP; § 140 KSVG Saarl; § 2 Abs. 1 LKrO Sachs; § 3 Abs. 2 KVG LSA; § 2 Abs. 1 S. 1 KrO SH; § 86 Abs. 1, 2 KO Thür.

[702]

§ 2 Abs. 2 LKrO BW; § 122 Abs. 4 KV Bbg; § 19 LKrO Hess; § 5 Abs. 3 KVG Nds; § 2 Abs. 3 LKrO RP; § 143 Abs. 3, 4 KSVG Saarl; § 3 Abs. 2 KVG LSA; § 21 KrO SH; Art. 52 BayLKrO; § 89 Abs. 3 KV MV; § 87 Abs. 3 KO Thür nur auf Antrag der betroffenen Gemeinden. Siehe Lange (Fn. 60), Kap. 18 Rn. 90 ff.

[703]

Schröder (Fn. 4), § 16 Rn. 34; Klaus Ritgen, Breitbandnetze in (kreis-)kommunaler Trägerschaft, NdsVBl. 2011, S. 97 ff.

[704]

So ausdrücklich in § 89 KV MV; § 2 KrO NRW; § 86 KO Thür.

[705]

Im Einzelnen Lange (Fn. 60), Kap. 18 Rn. 62 ff.

[706]

BVerwG NVwZ 1998, 63 (64).

[707]

BVerwG NVwZ 1992, 365 (366 f.).

[708]

Burgi (Fn. 12), § 20 Rn. 17.

[709]

Vgl. BVerfGE 79, 127 (158) – Rastede-Beschluss.

[710]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 229.

[711]

Ausf. Lange (Fn. 60), Kap. 18 Rn. 72 ff.

[712]

Burgi (Fn. 12), § 20 Rn. 17.

[713]

Lange (Fn. 60), Kap. 18 Rn. 86 f.

[714]

BGH DVBl. 2000, 1204 (1208).

[715]

Röhl (Fn. 51), 1. Kap. Rn. 230 m.w.N.; bejahend BVerwGE 101, 99.

[716]

Lange (Fn. 60), Kap. 18 Rn. 96.

[717]

Vgl. § 4 LKrO Hess; § 6 Abs. 1 KVG Nds; §§ 140 Abs. 2, 144 Abs. 1 KSVG Saarl; § 6 KVG LSA; § 2 Abs. 5 LKrO Sachs; § 111 Abs. 3 KO Thür.

[718]

§ 1 Abs. 3 S. 2 LKrO BW; Art. 37 Abs. 1 S. 2 BayLKrO; § 132 KV Bbg; § 58 Abs. 1 KrO NRW; § 55 Abs. 1 LKrO RP; § 1 Gesetz über die Errichtung allgemeiner unterer Landesbehörden SH (AULBErG SH); § 111 Abs. 2 KO Thür.

[719]

Erbguth/Mann/Schubert (Fn. 31), Rn. 175.

[720]

§ 19 LKrO BW; Art. 23 BayLKrO; § 29 LKrO Hess; § 104 KV MV; § 58 Abs. 4 S. 1 KVG Nds; §§ 25 f. KrO NRW; § 25 LKrO RP; §§ 159 f. KSVG Saarl; § 24 LKrO Sachs; § 45 KVG LSA; § 22 KrO SH; § 101 KO Thür.

[721]

§§ 20 f., 32 Abs. 6 LKrO BW; Art. 12, 24 f., 33 BayLKrO; §§ 131 i.V.m. 27 KV Bbg; §§ 21, 26, 31 LKrO Hess; §§ 105 f. KV MV; §§ 45, 46, 61 KVG Nds; §§ 25, 27, 44, 45 KrO NRW; §§ 22, 29 LKrO RP; §§ 156, 158, 171 KSVG Saarl; § 25 Abs. 1 LKrO Sachs; § 36 KVG LSA; §§ 26, 28, 35a KrO SH; § 102 KO Thür.

[722]

Lange (Fn. 60), Kap. 18 Rn. 19.

[723]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 1469 ff. mit vertiefenden Ausführungen.

[724]

Erbguth/Mann/Schubert (Fn. 31), Rn. 178; Geis (Fn. 91), § 15 Rn. 6 ff.; siehe Hans-Günter Henneke/Klaus Ritgen, Die Direktwahl der Landräte, DÖV 2010, S. 665 ff.

[725]

Vgl. § 1 Abs. 4 LKrO BW; Art. 1 S. 2 BayLKrO; § 132 Abs. 1 S. 1 KV Bbg; § 1 Abs. 2 LKrO Hess; § 119 Abs. 1 KV MV; § 1 Abs. 3 KrO NRW; § 1 Abs. 2 LKrO RP; § 140 Abs. 1 S. 2 KSVG Saarl; § 1 Abs. 4 LKrO Sachs; § 1 Abs. 2 S. 2 KVG LSA; § 1 Abs. 1 AULBErG SH; § 91 S. 2 KO Thür.

[726]

Lange (Fn. 60), Kap. 18 Rn. 31 ff.

[727]

Gern/Brüning (Fn. 57), Rn. 1484 ff.; Lange (Fn. 60), Kap. 18 Rn. 51 ff.

[728]

Art. 26 f. BayLKrO; §§ 131 i.V.m. 49 f. KV Bbg; §§ 113 f. KV MV; §§ 74 ff. KVG Nds; §§ 50 KrO NRW; § 38 LKrO RP; §§ 174–176 KSVG Saarl; § 40a KrO SH – Hauptausschuss; § 105 Abs. 1 KO Thür.

[729]

§ 9 LKrO BW; Art. 11 BayLKrO; §§ 131 i.V.m. 11 KV Bbg; § 7 LKrO Hess; § 98 KV MV; § 28 KVG Nds; § 20 KrO NRW; § 9 Abs. 1 LKrO RP; § 151 KSVG Saarl; § 9 Abs. 1 LKrO Sachs; § 21 Abs. 1 KVG LSA; § 6 Abs. 6 KrO SH; § 93 Abs. 1 KO Thür.

[730]

Art. 11 Abs. 2 BayLKrO; § 98 Abs. 2 KV MV; § 9 Abs. 2 LKrO RP; § 21 Abs. 2 KVG LSA; § 6 Abs. 2 KrO SH.

[731]

Vgl. § 10 LKrO BW.

[732]

Vgl. Art. 12 BayLKrO; § 10 Abs. 1 KrO NRW; § 14 Abs. 2 LKrO Sachs; § 23 Abs. 1 KVG LSA; § 153 S. 1 KSVG Saarl.

[733]

Vgl. § 15 LKrO BW; Art. 14a BayLKrO; § 30 KVG LSA i.V.m. § 35 Abs. 1 KVG LSA; § 19 LKrO Sachs, § 19 KrO SH i.V.m. § 24 GO SH; § 13 KO Thür.

[734]

§ 16 Abs. 1 LKrO BW; Art. 15 BayLKrO; §§ 131 i.V.m. 12 Abs. 1 KV Bbg; § 17 Abs. 1 LKrO Hess; § 14 Abs. 2 KV MV; § 30 Abs. 1 KVG Nds; § 6 Abs. 2 KrO NRW; § 10 Abs. 2 LKrO RP; § 9 Abs. 2 LKrO Sachs; § 24 Abs. 1 KVG LSA; § 152 KSVG Saarl; § 18 Abs. 1 S. 1 KrO SH; § 14 Abs. 1 KO Thür.

[735]

§ 17 LKrO BW; §§ 131 i.V.m. 13 KV Bbg; § 16 KV MV; § 54 KVG Nds; § 11 LKrO RP; § 10 LKrO Sachs; § 28 Abs. 1 KVG LSA; § 153 KSVG Saarl; § 16a KrO SH; § 15 KO Thür.

[736]

Art. 12b BayLKrO; § 131 i.V.m. 14 KV Bbg; § 102 Abs. 1 KV MV; § 31 KVG Nds; § 22 KrO NRW; § 11d LKrO RP; § 153a Abs. 1 KSVG Saarl; § 20 LKrO Sachs; § 25 KVG LSA; § 16e KrO SH.

[737]

Art. 12a BayLKrO; §§ 131 i.V.m. 15 KV Bbg; § 102 Abs. 2 KV MV; §§ 32, 33 KVG Nds; § 23 KrO NRW; § 11e LKrO RP; § 153a Abs. 2 KSVG Saarl; §§ 21 f. LKrO Sachs; § 27 KVG LSA; §§ 16f KrO SH.

[738]

§§ 131 i.V.m. 13 ff. KV Bbg; § 101 Abs. 2 KV MV; §§ 34, 35 KVG Nds; § 21 KrO NRW; §§ 11a, b LKrO RP; § 153a Abs. 1 KSVG Saarl; § 28 Abs. 2, 3 KVG LSA; §§ 16a ff. KrO SH.

[739]

§§ 11, 13 LKrO BW; Art. 13 BayLKrO; §§ 131 i.V.m. 20 KV Bbg; § 18 LKrO Hess; §§ 19 Abs. 2, 102 KV MV; § 38 KVG Nds; § 25 KrO NRW; § 12 LKrO RP; § 153 S. 2 KSVG Saarl; §§ 15, 17 LKrO Sachs; § 30 Abs. 1 KVG LSA; § 19 KrO SH i.V.m. § 19 GO SH; § 12 KO Thür.

[740]

§ 16 Abs. 1 LKrO BW; Art. 15 BayLKrO; § 17 Abs. 1 LKrO Hess; § 14 Abs. 2 KV MV; § 30 Abs. 1 KVG Nds; § 6 Abs. 2 KrO NRW; § 10 Abs. 2 LKrO RP; § 152 KSVG Saarl; § 9 Abs. 2 LKrO Sachs; § 24 Abs. 2 KVG LSA; § 18 Abs. 1 S. 2 KrO SH; § 14 Abs. 1 KO Thür.

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 65 Kommunale Zusammenarbeit

Thorsten Ingo Schmidt

§ 65 Kommunale Zusammenarbeit

A.Einführung1 – 7

I.Begriff1

II.Typische Aufgabenfelder kommunaler Kooperation2

III.Vor- und Nachteile kommunaler Kooperation3, 4

IV.Kooperationsbegünstigende und -hemmende Faktoren5, 6

V.Gang der Darstellung7

B.Geschichte8 – 12

I.Frühformen8

II.Preußische Landgemeindeordnungen 1891, 1892 und 18979

III.Preußisches Zweckverbandsgesetz 191110

IV.Sächsisches Gesetz über Gemeindeverbände 191011

V.Reichszweckverbandsgesetz 193912

C.Rechtsquellen des kommunalen Kooperationsrechts im Überblick13

D.Verfassungsrechtliche Grundlagen14 – 18

E.Europarechtliche Einflüsse19 – 22

I.Europäische Union20, 21

II.Europarat22

F.Überblick über die gesetzlichen Regelungen23 – 27

I.Kooperationsgesetze der Länder24

II.Sonstige kommunalrechtliche Regelungen25

III.Gesellschaftsrecht des Bundes26

IV.Weitere gesetzliche Grundlagen27

G.Allgemeine Regeln der Zusammenarbeit28 – 50

I.Übertragbare Aufgaben29 – 34

1.Art der Aufgabe30 – 33

2.Übertragungsgrenzen34

II.Übertragbare Befugnisse35

III.Interne Willensbildung36 – 39

1.Kommunale Vertretungskörperschaft37, 38

2.Organe anderer an der Zusammenarbeit beteiligter juristischer Personen39

IV.Vertretung nach außen40, 41

1.Hauptverwaltungsbeamter der Kommune40

2.Organe anderer an der Zusammenarbeit beteiligter juristischer Personen41

V.Beteiligung der Aufsichtsbehörde42 – 49

1.Aufsichtsmittel43 – 47

2.Aufsichtsmaßstab48, 49

VI.Kommunale Zusammenarbeit und Vergaberecht50

H.Arbeitsgemeinschaft51

I.Öffentlich-rechtliche Vereinbarung52 – 54

I.Mandatierende Vereinbarung53

II.Delegierende Vereinbarung54

J.Zweckverband55 – 104

I.Mögliche Mitglieder56 – 61

1.Kommunen57

2.Bund und Länder58

3.Weitere juristische Personen des öffentlichen Rechts59

4.Zweckverbände60

5.Juristische Personen des Privatrechts61

II.Bildung des Zweckverbandes62 – 67

1.Vereinbarung der Verbandssatzung63

2.Genehmigung der Verbandssatzung64

3.Bekanntmachung von Verbandssatzung und Genehmigung65

4.Gründungsfehler und Heilungsgesetze66, 67

III.Rechtsfolgen der Verbandsbildung68 – 73

1.Für die Mitglieder69, 70

2.Für die Verbandsangehörigen71, 72

3.Für die Aufsichtsbehörde73

IV.Veränderungen des Mitgliederkreises74 – 78

1.Freiwillige Veränderungen des Mitgliederkreises75, 76

2.Zwangsweise Veränderungen des Mitgliederkreises77, 78

V.Auflösung des Zweckverbandes79

VI.Interne Organisation des Zweckverbandes80 – 86

1.Verbandsversammlung81 – 83

2.Verbandsvorsteher84, 85

3.Weitere Verbandsorgane86

VII.Rechtsetzung des Zweckverbandes87 – 90

1.Rechtsetzung gegenüber den Verbandsangehörigen88

2.Rechtsetzung gegenüber den Verbandsmitgliedern89

3.Normenhierarchie des Zweckverbandsrechts90

VIII.Finanzierung eines Zweckverbandes91 – 102

1.Lasten der Angehörigen92

2.Verbandsumlage93 – 95

3.Weitere Lasten der Verbandsmitglieder96

4.Sonstige Erträge eines Zweckverbandes97

5.Aufwendungen eines Zweckverbandes98

6.Haushaltsrecht des Zweckverbandes99 – 102

IX.Besteuerung des Zweckverbandes103, 104

K.Gemeinsame öffentlich-rechtliche Anstalt105 – 115

I.Mögliche Träger der Anstalt106

II.Bildung der gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt107

III.Rechtsfolgen der Anstaltsbildung108

IV.Veränderungen des Trägerkreises109

V.Auflösung der gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt110

VI.Interne Organisation der gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt111

VII.Rechtsetzung der gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt112

VIII.Finanzierung der gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt113, 114

IX.Besteuerung der gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt115

L.Einzelne privatrechtliche Kooperationsformen116 – 120

I.Privatrechtlicher Vertrag116

II.Privatrechtliche Gesellschaft117 – 120

1.GmbH118

2.Aktiengesellschaft119

3.Sonstige privatrechtliche Gesellschaften120

M.Mehrstufige Kooperationsformen121 – 123

I.„Anreicherung“ einer juristischen Person121

II.Kombination mehrerer juristischer Personen122, 123

N.Grenzüberschreitende Kooperation124, 125

I.Landesgrenzen überschreitende Kooperation124

II.Bundesgrenzen überschreitende Kooperation125

O.Kommunale Spitzenverbände126, 127

Schrifttum:

Jens Artelt, Verwaltungskooperationsrecht – zur Ausgestaltung der Zusammenarbeit von Polizei und Sicherheitswirtschaft, Diss. jur. Hamburg, 2009; Joachim Bauer/Matthias Hartwig, Verträge der Länder der Bundesrepublik Deutschland mit ausländischen Staaten über Fragen der kommunalen Zusammenarbeit, NWVBl 1994, S. 41 ff.; Andreas Bovenschulte, Gemeindeverbände als Organisationsformen kommunaler Selbstverwaltung, Diss. iur. Bremen, 1999, Baden-Baden, 2000; Christoph Brüning, Rechtliche Grundlagen der interkommunalen Zusammenarbeit, VBlBW 2011, S. 46 ff.; Martin Burgi, Kommunalrecht, 6. Auflage, München, 2019; Michael Burrach, Die Verfassungsmäßigkeit von Heilungsgesetzen, Sinzheim 2001; Christoph v. Donat/Julia Lipinsky, „Stadtreinigung Hamburg“ – ein Sieg für die interkommunale Kooperation, KommJur 2009, S. 361 ff.; Dirk Ehlers, Interkommunale Zusammenarbeit in Gesellschaftsform, DVBl 1997, S. 137 ff.; Catharina Erps, Kommunale Kooperationshoheit und europäisches Vergaberecht, Diss. jur. Kiel, 2009; Walter Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 3, Berlin Heidelberg, 2007; Walter Frenz, Vergaberecht EU und national, Berlin, 2018; Max-Emanuel Geis, Kommunalrecht, 5. Auflage, München, 2020; Alexander Glock, Kommunale Kooperation in der Region: die Organisation des Stadt-Umland-Verhältnisses in den Verdichtungsräumen der Bundesrepublik Deutschland und der Vereinigten Staaten von Amerika, Diss. jur. Gießen, 2009; Joachim Jens Hesse/Alexander Götz, Kooperation statt Fusion? Interkommunale Zusammenarbeit in den Flächenländern, Bd. 1, 1. Auflage, Baden-Baden, 2006; Ralf Gruneberg/Katrin Jänicke/Jens Kröcher, Erweiterte Möglichkeiten für die interkommunale Zusammenarbeit nach der Entscheidung des EuGH v. 9.6.2009 – eine Zwischenbilanz, ZfBR 2009, S. 754 ff.; Annette Guckelberger/Emrah Dilek, Deutsch-französische Zusammenarbeit in der Grenzregion – Ist das Recht schon so weit? – DÖV 2016, S. 1 ff.; Gabriela Gutt, Grenzüberschreitende kommunale Zusammenarbeit nach dem Karlsruher Übereinkommen, Baden-Baden, 1999; Horst Heberlein, Grenznachbarschaftliche Zusammenarbeit auf kommunaler Basis, DÖV 1996, S. 100 ff.; Horst Heberlein, Das Karlsruher Übereinkommen mit Frankreich, Luxemburg und der Schweiz über die grenzüberschreitende Zusammenarbeit, BayVBl 1997, S. 737 ff.; Michaela Hogeweg, Die Kommunale Anstalt in Niedersachsen, Baden-Baden, 2007; Dagmar Holz/Enno Thönnes/Susanne Rachel, Zweckverband und interkommunale Kooperation, Gemeindehaushalt 2015, S. 61 ff.; Helmut Irmisch, Die Zweckverbände des preußischen Rechts, Diss. iur. Greifswald, 1919; Gerold Janssen (Hg), Europäische Verbünde für territoriale Zusammenarbeit (EVTZ), Münster, 2006; Franz-Ludwig Knemeyer, Der durch Zweckvereinbarungen „angereicherte“ Zweckverband, BayVBl 2003, S. 257 ff.; Franz-Ludwig Knemeyer, Kommunale Spitzenverbände – staatsnotwendige Anwälte öffentlichen Interesses im demokratischen dezentralisierten Rechtsstaat, KommJur 2005, S. 361 ff.; Sabine Kraft-Zörcher/Reinhard Neubauer, Die kommunale Arbeitsgemeinschaft – eine Chance, kommunale Selbstverwaltung zu sichern, LKV 2010, S. 193 ff.; Martin Kronawitter, Besiegelt das „Gemeinsame Kommunalunternehmen“ das Ende der Zweckverbände?, KommJur 2008, S. 401 ff.; Martin Kunde, Vergaberechtspflicht der „delegierenden“ öffentlich-rechtlichen Vereinbarung, NZBau 2013, S. 555 ff.; Jürgen Luppert, Der kommunale Zweckverband, Kandel, 2000; Michael Müller, Zweckverbandsumlage als Beihilfe i.S. des Art. 87 I EGV, NVwZ 2009, S. 1536 ff.; Michael Müller, Die Entwicklung der Zweckverbände in Nordrhein-Westfalen, DÖV 2010, S. 931 ff.; Ulrike Nauheim-Skrobek/Johannes Koziol, Die verschiedenen Formen der interkommunalen Zusammenarbeit und die Problematik der Ausschreibungspflicht nach dem europäischen Vergaberecht, DVP 2016, S. 505 ff.; Matthias Niedobitek, Das Recht der grenzüberschreitenden Verträge, Tübingen, 2001; Janbernd Oebbecke, Zweckverbandsbildung und Selbstverwaltungsgarantie, Köln u.a., 1982; Andreas Paulick, Ausgewählte Haftungsfragen im Recht des Zweckverbands, DÖV 2009, S. 110 ff.; Franz-Joseph Peine/Thomas Starke, Der europäische Zweckverband – Zum Recht der europäischen Verbünde für territoriale Zusammenarbeit (EVTZ), LKV 2008, S. 402 ff.; Turgut Pencereci, Quo vadis interkommunale Zusammenarbeit?, LKV 2005, S. 137 ff.; Klaus Plate/Charlotte Schulze/Jürgen Fleckenstein, Kommunalrecht Baden-Württemberg, 8. Auflage, Stuttgart, 2018; Ekkehart Reimer in: Hans-Günter Hennecke/Hermann Pünder/Christian Waldhoff, Recht der Kommunalfinanzen, München, 2006, § 23 Die Besteuerung kommunaler Aktivitäten, S. 423 ff.; Karl-Heinz Rothe, Das Recht der interkommunalen Zusammenarbeit in der Bundesrepublik Deutschland, Göttingen, 1965; Catharina Saugier, Der fehlerhafte Zweckverband, Baden-Baden, 2001; Bert Schaffarzik, Handbuch der Europäischen Charta der kommunalen Selbstverwaltung, Stuttgart u.a., 2002; Heinz Schauwecker, Bodensee-Wasserversorgung. Zweckverband und Gemeinschaftsunternehmen, Stuttgart, 1988; Heinz Schauwecker, Zweckverbände in Baden-Württemberg. Kommunale Zusammenarbeit in zwei Jahrhunderten, Stuttgart, 1990; Thorsten Ingo Schmidt, Kommunale Kooperation, Tübingen, 2005; Thorsten Ingo Schmidt, Kommunalrecht, 2. Auflage, Tübingen, 2014; Edzard Schmidt-Jortzig, Kommunale Organisationshoheit, Göttingen, 1979; Katharina Schober, Strukturen interkommunaler Zusammenarbeit, VBlBW 2015, S. 97 ff.; Benedikt Schreiner, Die Haftung im Zweckverband, Interkommunales Kooperationsrecht, Kommunalrecht und Gesellschaftsrecht, Diss. jur. Passau, 2014; Werner Schroeder, Wozu noch Zweckverbände? – Rechtliche Probleme der Verlagerung kommunaler Aufgaben auf Zweckverbände, Die Verwaltung 34 (2001), 205 ff.; Gunnar Schwarting in: Hennecke/Strobl/Diemert, Recht der kommunalen Haushaltswirtschaft, München, 2008, § 7 Allgemeine Haushaltsgrundsätze, S. 132 ff.; Peter Seydel, Die kommunalen Zweckverbände, Diss. iur. Göttingen, 1955; Wolf-Uwe Sponer, Verfahrens-, Zuständigkeits- und Haftungsfragen bei der Abwicklung aufgelöster Zweckverbände, LKV 2009, S. 401 ff.; Tanja Struve, Durchbruch für die interkommunale Zusammenarbeit, EuZW 2009, S. 805 ff.; Linus Viezens/Wolfgang Siederer, Vergabefreie Gründung und Aufgabenübertragung auf Zweckverbände, Anmerkungen zu den Schlussanträgen des Generalanwalts beim EuGH v. 30.6.2016 – Rs. C-51/15 (Remondis), AbfallR 2016, S. 188 ff.; Christian Ziche, Die Haftung des Vorsitzenden eines Zweckverbandes, DÖV 2009, S. 890 ff.

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 65 Kommunale Zusammenarbeit › A. Einführung

A. Einführung

I. Begriff

Unter kommunaler Kooperation versteht man die Zusammenarbeit von mindestens zwei Kommunen untereinander, ggf. auch unter Einbeziehung Privater. Zwar gehen die meisten Kommunalordnungen immer noch von selbstständigen, isolierten Kommunen aus, doch entspricht dies nicht mehr der Rechtswirklichkeit. Vielmehr haben sich in den letzten Jahrzehnten vielfältige Berührungspunkte zwischen den Kommunen ergeben, die zur Zusammenarbeit drängen. Kommunale Kooperation kann sich dabei sowohl in ländlichen Gebieten als auch in großstädtischen Verdichtungsräumen entwickeln.[1]

II. Typische Aufgabenfelder kommunaler Kooperation

In der Praxis ist kommunale Kooperation in den verschiedensten Aufgabenfeldern anzutreffen[2]: So werden etwa die klassischen Aufgaben der Daseinsvorsorge wie die Versorgung mit Gas, Wasser, Elektrizität und Fernwärme, aber auch die Entsorgung von Abwasser und Abfall sowie die Straßenreinigung[3], der Betrieb von Friedhöfen, Schlachthöfen und Tierkörperbeseitigungsanstalten gemeinschaftlich von mehreren Kommunen wahrgenommen. Im Kultusbereich finden sich gemeinsam getragene Schulen, Theater, Museen und Volkshochschulen. Auch größere Sportstätten wie Schwimmbäder werden gelegentlich gemeinsam betrieben. Aus dem Gesundheitssektor sind gemeinsam betriebene Krankenhäuser bekannt, aus dem Bankbereich gemeinsam getragene Sparkassen. In der allgemeinen inneren Verwaltung arbeiten die Kommunen vor allem bei kommunalen Gebietsrechenzentren zusammen, aus der Ordnungsverwaltung ist die gemeinsam betriebene Verkehrsüberwachung bekannt. Theoretisch ist – abgesehen von den kommunalen Existenzaufgaben (Rn. 33) – kaum ein Aufgabenfeld der kommunalen Zusammenarbeit verschlossen, wenngleich in der Praxis eine Kooperation vor allem im Bereich der Leistungs-, weniger der Eingriffsverwaltung anzutreffen ist.

III. Vor- und Nachteile kommunaler Kooperation

Die kommunale Kooperation bringt für die beteiligten Kommunen, die Einwohner und die Kommunalaufsichtsbehörden vielfältige Vorteile, gelegentlich aber auch Nachteile mit sich: In vielen Fällen ermöglicht die Zusammenarbeit von Kommunen überhaupt erst die Aufgabenerfüllung, in anderen bewirkt sie zumindest eine beträchtliche finanzielle Entlastung der Beteiligten[4]. Zugleich werden allerdings bestehende Querverbünde in den einzelnen Mitgliedskommunen aufgelöst und die in Zusammenarbeit wahrgenommenen Aufgaben werden von den damit beschäftigten Stellen absolut gesetzt[5]. Im Verhältnis der Kommunen untereinander werden durch[6] die Zusammenarbeit vormals externe Effekte internalisiert und gleiche Wettbewerbsbedingungen in einem größeren Gebiet geschaffen, wobei eine Kommune zugleich möglicherweise eigene Lagevorteile aufgibt. Die kommunale Zusammenarbeit kann die Vorstufe einer Gebietsreform sein, aber diese auch gerade verhindern.

Dabei verändert die Kooperation nach außen zugleich die Binnenstruktur der Beteiligten[7]. Es erfolgt auf den Kooperationsfeldern eine Machtverschiebung von der Vertretungskörperschaft hin zu dem Hauptverwaltungsbeamten. Aus Sicht der Aufsichtsbehörde erhöht sich bei den intensiveren Formen kommunaler Kooperation, die in die Gründung eines neuen Verwaltungsträgers einmünden, die Anzahl der zu überwachenden Stellen[8]. Andererseits steht für die spezifische Sachaufgabe nunmehr ein einziger Ansprechpartner zur Verfügung. Weichen die zusammenarbeitenden Kommunen allerdings in privatrechtliche Formen aus, so kann über diese keine direkte Aufsicht mehr ausgeübt werden. Für die Einwohner der beteiligten Kommunen bedeutet die Kooperation zumeist ein verbessertes Leistungsangebot bei zugleich geringeren Einflussmöglichkeiten, insbesondere bei intensiveren Kooperationsformen[9].

IV. Kooperationsbegünstigende und -hemmende Faktoren

Die kommunale Kooperation wird durch verschiedene tatsächliche und rechtliche Gegebenheiten gefördert oder gehemmt: In tatsächlicher Hinsicht sind vor allem maßgebend die Lage der beteiligten Kommunen, deren Fläche und Bevölkerungsdichte, die Kongruenz von rechtlicher und wirtschaftlicher Struktur und der allgemeine Entwicklungsstand des Gebietes.

Was die rechtlichen Rahmenbedingungen angeht, so fördert ein Angebot an gesetzlichen Regelungen die kommunale Zusammenarbeit – vor allem wenn diese Vorschriften wenige Formalien vorsehen und auch noch zur Disposition der kooperierenden Kommunen stehen. Hat der Landesgesetzgeber hingegen nur wenige Organisationsformen für die Kooperation bereitgestellt, schreibt er viele Formalien vor und sind diese Regelungen für die kooperationswilligen Kommunen auch nicht abdingbar, so hemmt dies die Zusammenarbeit. Ein geringeres Bedürfnis an Kooperation auf vertraglicher Grundlage besteht auch dann, wenn bereits vielfältige übergemeindliche Organisationsformen wie Verbandsgemeinden, Ämter oder Samtgemeinden bestehen und diese über einen größeren Aufgabenkreis verfügen.

V. Gang der Darstellung

Im Folgenden werden zunächst die historischen Grundlagen des kommunalen Kooperationsrechts geschildert (B), dann die Rechtsquellen des kommunalen Kooperationsrechts im Überblick (C) und anschließend im Einzelnen (D bis F) erörtert. Nach einer Darstellung allgemeiner Regeln der Zusammenarbeit (G) werden die öffentlich-rechtlichen Kooperationsformen betrachtet (H bis K), wobei dem Zweckverband (J) besondere Bedeutung zukommt. Daneben stehen privatrechtliche Kooperationsmöglichkeiten (L) sowie die Kombination verschiedener Kooperationsformen (M) zur Verfügung. Schließlich folgen die Sonderprobleme grenzüberschreitender Kooperation (N), abschließend die kommunalen Spitzenverbände (O).

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 65 Kommunale Zusammenarbeit › B. Geschichte

B. Geschichte

I. Frühformen

Kommunale Zusammenarbeit setzte zunächst ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlagen vor allem seit Beginn des 19. Jahrhunderts ein. Auf diese Phase faktischer Zusammenarbeit folgten erste gesetzliche Regelungen des kommunalen Kooperationsrechts im weiteren Verlauf des 19. Jahrhunderts vor allem in Preußen[10] und Sachsen[11]. Dabei zeichneten sich die preußischen Regelungen zunächst durch eine gegenständliche Beschränkung auf wenige Zusammenarbeitsfelder, einen geringen Regelungsumfang und eine niedrige Regelungstiefe aus. Das preußische Recht ließ kaum übergreifende Kooperationsprinzipien erkennen. In Sachsen hingegen wurde bereits 1873 erstmals für das gesamte Staatsgebiet eine gesetzliche Regelung getroffen, diese war nicht mehr thematisch auf einzelne Zusammenarbeitsfelder beschränkt und enthielt bereits Vorschriften für das Verbandsstatut und die Verbandsumlage.

II. Preußische Landgemeindeordnungen 1891, 1892 und 1897

Einen vergleichbaren Regelungsstandard erreichte Preußen erst mit den Landgemeindeordnungen von 1891, 1892 und 1897[12]. Darin wurde zwischen Frei- und Pflichtverbänden unterschieden und detaillierte Regelungen über den Inhalt der Verbandssatzungen getroffen. Allerdings fehlte es in den übrigen Provinzen weiterhin an entsprechenden Regelungen und eine Kooperation von Stadtgemeinden untereinander war nicht vorgesehen. Außerdem beschränkte das preußische Recht die Zusammenarbeit auf benachbarte Kommunen und den so entstandenen Verbänden wurde die Rechtsfähigkeit nur nach entsprechender Konzessionierung erteilt.

III. Preußisches Zweckverbandsgesetz 1911

Einen bedeutenden Regelungsfortschritt stellte im Vergleich dazu das Zweckverbandsgesetz von 1911 dar, das erstmals preußenweit einheitlich galt[13]. Darin wurde den Verbänden ipso iure die Rechtsfähigkeit zuerkannt, es sei denn, eines der Mitglieder besaß nicht uneingeschränkt die Rechte einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft. Nunmehr konnten auch Stadtgemeinden untereinander kooperieren. Dabei erfolgte bereits kraft Gesetzes eine detaillierte Regelung der Verteilung der Rechte und Pflichten innerhalb des Verbandes. Als Ersatz für eine Zweckverbandsbildung wurde die Möglichkeit des Abschlusses einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung vorgesehen, welche in der späteren Rechtsentwicklung gleichberechtigt neben den Zweckverband trat.

IV. Sächsisches Gesetz über Gemeindeverbände 1910

Nahezu zeitgleich mit dem preußischen Zweckverbandsgesetz erging das sächsische Gesetz über Gemeindeverbände 1910[14]. Dieses mutete angesichts der getroffenen Regelungen sehr modern an. So regelte es erstmals auch den Vorverband, bestimmte, dass jeder Verband bereits mit Genehmigung der Verbandssatzung die Rechtsfähigkeit erlangte, traf Bestimmungen über das Ausscheiden aus und die Auflösung von Verbänden, über die Nachhaftung sowie die Bildung mehrstufiger Verbände. Trotz seiner regelungstechnischen Überlegenheit strahlte dieses Gesetz gleichwohl kaum auf die Gesetzgebung in den übrigen deutschen Staaten aus.

V. Reichszweckverbandsgesetz 1939

Eine reichseinheitliche Regelung des kommunalen Kooperationsrechts erfolgte noch nicht mit der Deutschen Gemeindeordnung 1935[15], sondern erst vier Jahre später im Reichszweckverbandsgesetz 1939[16]. Dieses von der Reichsregierung beschlossene Gesetz steht in der Tradition des preußischen ZVG und ermöglichte erstmals auch natürlichen und juristischen Personen des Privatrechts die Mitgliedschaft in Zweckverbänden. Für Verbände mit hoheitlichen Aufgaben lehnten die Regelungen sich an die Vorschriften der Deutschen Gemeindeordnung an, bei wirtschaftlich tätigen Verbänden erfolgte eine Orientierung an den handelsrechtlichen Vorschriften. Das RZVG stellte als Surrogat des Zweckverbandes die öffentlich-rechtliche Vereinbarung zur Verfügung und ermöglichte die Bildung von Pflichtverbänden. Wegen des kurz nach seinem Erlass ausgebrochenen Krieges entfaltete es praktische Wirkungen erst in der Nachkriegszeit, als es als paralleles Landesrecht gemäß Art. 123 ff. GG weitergalt.

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 65 Kommunale Zusammenarbeit › C. Rechtsquellen des kommunalen Kooperationsrechts im Überblick

C. Rechtsquellen des kommunalen Kooperationsrechts im Überblick

Das kommunale Kooperationsrecht wird aus Rechtsquellen verschiedener Ebenen gespeist; es ist größtenteils zwingend, teilweise aber auch nachgiebig. Aus der Perspektive der Kooperationsform ist es teils fremd-, teils selbstgesetzt. Dabei lässt es sich in Form einer Normenpyramide darstellen[17]: An der Spitze stehen europarechtliche Bestimmungen wie Art. 4 Abs. 2 EUV und die verfassungsrechtlichen Regelungen aus Art. 28 Abs. 2 GG und den übrigen grundgesetzlichen Bestimmungen. Es folgen völkerrechtliche Verträge wie die Europäische Kommunalcharta, die gemäß Art. 59 Abs. 2 GG im Range eines einfachen Bundesgesetzes innerstaatlich gelten. Dem schließen sich die jeweiligen landesverfassungsrechtlichen Regelungen an. Sodann kommen die zwingenden landesgesetzlichen Vorschriften, vor allem in den einfachen Landesgesetzen über kommunale Gemeinschaftsarbeit bzw. kommunale Zusammenarbeit als leges speciales, ergänzt um die zwingenden Vorschriften in den jeweiligen Gemeinde- und Kreisordnungen. Darunter stehen die von den Beteiligten vertraglich vereinbarten Regelungen. Danach ist auf die nachgiebigen Vorschriften in den Landeskooperationsgesetzen sowie sonstige dispositive gesetzliche Vorschriften zurückzugreifen. Es schließen sich die von der Kooperationsform, z.B. einem Zweckverband, selbst erlassenen Regelungen an.

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 65 Kommunale Zusammenarbeit › D. Verfassungsrechtliche Grundlagen

D. Verfassungsrechtliche Grundlagen

Die kommunale Kooperationshoheit ist Bestandteil der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie und als solche verfassungsrechtlich sowohl durch Art. 28 Abs. 2 GG als auch durch die vergleichbaren Garantien in den Landesverfassungen geschützt[18]. Sie umfasst als positive Kooperationshoheit die Befugnis, mit anderen Kommunen zusammenzuarbeiten, als negative Kooperationshoheit das Recht, nicht zu einer solchen Zusammenarbeit gezwungen zu werden. Sie ist kein Grundrecht, weist aber strukturelle Ähnlichkeiten zu der Vereinigungsfreiheit auf. Sie kann verfassungsprozessual geltend gemacht werden durch Erhebung einer Kommunalverfassungsbeschwerde vor dem jeweiligen LVerfG oder subsidiär vor dem BVerfG; dabei können sich die Kommunen vor dem LVerfG nur auf die Garantie in der Landesverfassung berufen, vor dem BVerfG nur auf Art. 28 Abs. 2 GG.

Das Recht der Kommunen zur Zusammenarbeit ist zu unterscheiden von der rechtlichen Absicherung der so entstandenen Kooperationsform selbst. Diese sind in der Regel nicht verfassungsrechtlich geschützt und können nicht selbst eine Kommunalverfassungsbeschwerde erheben. Lediglich in Baden-Württemberg genießen Zweckverbände gemäß Art. 71 Abs. 1 S. 1 LV ebenfalls das Recht der Selbstverwaltung, aber auch dort haben sie keine Möglichkeit, Kommunalverfassungsbeschwerde gemäß Art. 76 LV zu erheben – ihre prozessuale Absicherung bleibt also hinter der materiellen Garantie zurück[19].

Neben der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie gewinnen weitere verfassungsrechtliche Bestimmungen Einfluss auf das kommunale Kooperationsrecht, denn auch kommunale Zusammenschlüsse sind in gleicher Weise wie ihre Mitgliedskommunen nach Art. 20 Abs. 3 GG an höherrangiges Recht und insbesondere gemäß Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden.

Finanzverfassungsrechtlich nehmen die kommunalen Kooperationsformen keine besondere Stellung ein, sondern sie partizipieren vor allem durch die Verbandsumlage an ihren Mitgliedskommunen. Im Finanzausgleich werden sie vor allem bei Bedarfszuweisungen berücksichtigt, soweit sie von ihren Mitgliedskommunen Aufgaben übernehmen und insoweit an deren Stelle treten.

Hinsichtlich der übrigen an kommunalen Zusammenschlüssen Beteiligten fehlt es an ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Regelungen, allerdings kann sich für öffentlich-rechtliche Beteiligte aus ihrem jeweiligen Organisationsrecht eine Kompetenz zur Zusammenarbeit ergeben. Für Private folgt insbesondere aus Art. 9 GG kein Recht auf Beteiligung an öffentlich-rechtlichen Zusammenschlüssen, jedoch ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ein Anspruch auf Gleichbehandlung mit anderen Privaten (nicht mit Kommunen).

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 65 Kommunale Zusammenarbeit › E. Europarechtliche Einflüsse

E. Europarechtliche Einflüsse

Das kommunale Kooperationsrecht wird daneben vom Europarecht beeinflusst, wobei zwischen dem Recht der Europäischen Union (I.) und dem Recht des Europarates (II.) zu unterscheiden ist.

I. Europäische Union

Im Primärrecht der Europäischen Union ist die kommunale Selbstverwaltung nunmehr in Art. 4 Abs. 2 EUV ausdrücklich gewährleistet, die auch hier die Befugnis umfasst, mit anderen Kommunen zusammenzuarbeiten. Gleichwohl besteht im europäischen Primärrecht keine spezielle verfahrensrechtliche Absicherung, insbesondere kein mit der deutschen Kommunalverfassungsbeschwerde vergleichbares Verfahren vor dem EuGH. Die Kommunen können deshalb auch hinsichtlich der Zusammenarbeit nur Nichtigkeitsklage gemäß Art. 263 Abs. 4 AEUV als nicht-privilegierte Kläger erheben[20].

Im Sekundärrecht der Europäischen Union steht nunmehr mit dem Europäischen Verbund für territoriale Zusammenarbeit eine spezielle Kooperationsform zur Verfügung, die gemäß Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG Anwendungsvorrang vor nationalem Recht genießt.

II. Europarat

Unter dem Dach des Europarates wurde die Europäische Kommunalcharta als halboffener völkerrechtlicher law-making treaty beschlossen, die in Art. 10 EKC ausdrücklich das Recht der Kommunen zur Zusammenarbeit vorsieht[21]. Sie gilt in Deutschland gemäß Art. 59 Abs. 2 GG als einfaches Bundesgesetz und wurde durch die Kommunalordnungen und Kooperationsgesetze der Länder bereits vorab weitgehend umgesetzt. Die EKC ist von ihrer Struktur her der EMRK vergleichbar, enthält aber im Unterschied zu dieser keine Staaten- oder Individualbeschwerde, sondern nur Anzeigepflichten[22]. Zwar können die Kommunen sich innerstaatlich auf die EKC berufen, jedoch hat diese soweit ersichtlich bislang angesichts der umfangreichen verfassungsrechtlichen Gewährleistungen in Deutschland keine nennenswerte praktische Relevanz entfaltet.

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 65 Kommunale Zusammenarbeit › F. Überblick über die gesetzlichen Regelungen

F. Überblick über die gesetzlichen Regelungen

Das kommunale Kooperationsrecht ist als Teil des Kommunalrechts Landesrecht und vorwiegend in den kommunalen Kooperationsgesetzen der Länder geregelt (I.). Ergänzende Vorschriften, z.B. über die Zuständigkeiten der kommunalen Vertretungskörperschaft bei Eingehen einer Kooperation, finden sich in den Kommunalordnungen der Länder und weiteren kommunalrechtlichen Gesetzen wie den Kommunalabgabengesetzen (II. und IV.). Soweit die Kommunen in privatrechtlichen Formen zusammenarbeiten, ist auf das Gesellschaftsrecht[23] und das übrige Privatrecht des Bundes (III.) zurückzugreifen.

I. Kooperationsgesetze der Länder

Die bedeutendsten kooperationsrechtlichen Regelungen finden sich in den Kooperationsgesetzen der Länder, diese werden als Gesetze über kommunale Gemeinschaftsarbeit[24] bzw. als Gesetz über kommunale Zusammenarbeit[25] betitelt; die historische Bezeichnung lautet Zweckverbandsgesetz[26]. Vereinzelt sind die kooperationsrechtlichen Regelungen auch in den allgemeinen Kommunalordnungen enthalten[27]. Die Kooperationsgesetze regeln übereinstimmend die öffentlich-rechtliche Arbeitsgemeinschaft, die öffentlich-rechtliche Vereinbarung sowie den Zweckverband, häufig finden sich auch Regelungen der gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt.

II. Sonstige kommunalrechtliche Regelungen

Soweit die Kooperationsgesetze Lücken enthalten, gelten ergänzend die allgemeinen Kommunalordnungen, etwa für die wirtschaftliche Betätigung der Kooperationsformen und die Mittel der Aufsichtsbehörde. Außerdem regeln die Kommunalordnungen die Rahmenbedingungen für die Betätigung der Kommunen an Kooperationen, etwa die Zustimmung der Vertretungskörperschaft.

III. Gesellschaftsrecht des Bundes

Sofern die Kommunen privatrechtlich kooperieren, gelten für sie die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen und sonstigen privatrechtlichen Regelungen des Bundes. In der Praxis sind dies vor allem das GmbHG, eingeschränkt auch das Aktiengesetz. Wenn die Kommunen schlichte Austauschverträge schließen, finden auf diese Verträge das Schuldrecht des BGB, ergänzend die sonstigen Regelungen des BGB Anwendung.

IV. Weitere gesetzliche Grundlagen

Im Übrigen gelten auch für die kommunalen Kooperationsformen die allgemeinen kommunalrechtlichen Bestimmungen, etwa über Bekanntmachung von Satzungen, Stellenobergrenzen sowie die Haushalts- und Kassenführung einschließlich der Einführung der Doppik.

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 65 Kommunale Zusammenarbeit › G. Allgemeine Regeln der Zusammenarbeit

G. Allgemeine Regeln der Zusammenarbeit

Unabhängig von der von den Beteiligten im Einzelnen gewählten Organisationsform gelten für die Zusammenarbeit der Kommunen allgemeine Regeln. Diese betreffen vor allem die Art (I.) der übertragbaren Aufgaben und Befugnisse (II.), die interne Willensbildung (III.) der beteiligten Kommunen, deren Vertretung nach außen (IV.) sowie die Beteiligung der Aufsichtsbehörde (V.).

I. Übertragbare Aufgaben

Die meisten kommunalen Aufgaben sind übertragbar, allerdings ist nach der Art der Aufgabe (1.) zu differenzieren und es bestehen absolute und relative Übertragungsgrenzen (2.)[28].

1. Art der Aufgabe

Die kommunalen Aufgaben lassen sich nach verschiedenen Kriterien einteilen: Maßgebend ist zunächst die Unterscheidung nach ursprünglich eigenen oder fremden Aufgaben[29]. Hinsichtlich der Aufgaben des eigenen Wirkungskreises ist wiederum zwischen freiwilligen und pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben zu differenzieren[30]. Dabei sind die freiwilligen Aufgaben des eigenen Wirkungskreises sämtlich übertragbar, wozu vor allem Aufgaben im kulturellen Bereich wie Volkshochschulen und Büchereien zählen. Auch die pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben, zu denen vor allem die leitungsgebundenen Aufgaben der Daseinsvorsorge zu rechnen sind, können grundsätzlich übertragen werden, es sei denn, das jeweilige Fachgesetz schriebe nicht nur das „Ob“ der Wahrnehmung der Aufgabe durch die Kommune, sondern auch das „Wie“ in Form einer eigenen Wahrnehmung vor. Eine solche Vorgabe griffe in die kommunale Kooperationshoheit ein und bedürfte einer besonderen verfassungsrechtlichen Rechtfertigung.

Schwieriger ist die Situation bei den Aufgaben des übertragenen Wirkungskreises[31] zu beurteilen, denn hier hat der Gesetzgeber mit der Zuweisung an Gemeinden, Ämter, Landkreise oder Bezirke eine Entscheidung über die Wahrnehmung einer Aufgabe durch eine bestimmte kommunale Ebene getroffen, die nicht durch eine kommunale Kooperation unterlaufen werden darf. In der Regel ist aber auch im Interesse eines landeseinheitlichen Verwaltungsvollzugs lediglich maßgebend, dass eine Aufgabe landesweit auf derselben Verwaltungsebene erfüllt wird, was aber eine horizontale Kooperation zwischen Verwaltungsträgern auf derselben Ebene gerade nicht ausschließt. Im Gegenteil kann so trotz landesweiter Unterschiede vor allem zwischen leistungsstarken und leistungsschwachen Gemeinden gleichwohl im ganzen Land die Aufgabe auf derselben Verwaltungsebene verbleiben und muss nicht auf eine höhere Verwaltungsebene übertragen werden, was sonst evtl. erforderlich wäre[32].

Bei den Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung[33] gilt das Gleiche, unabhängig davon, ob man diese Aufgaben den Selbst- oder den Fremdverwaltungsaufgaben zurechnet oder als Aufgabenkategorie sui generis betrachtet – auch hier ist eine kooperative Wahrnehmung möglich, sofern diese nicht ausdrücklich gesetzlich untersagt wurde[34].

Die kommunalen Aufgaben kann man darüber hinaus nach ihrer Bedeutung für die Kommune in Existenz- und Zweckaufgaben unterteilen: Existenzaufgaben sind Aufgaben, deren Erfüllung nicht hinausgeschoben werden könnte, ohne dass die Kommune als handlungsfähige Gebietskörperschaft entfiele. Solche Existenzaufgaben wie die Bildung der kommunalen Organe oder die organisatorischen oder verfahrensmäßigen Voraussetzungen für deren Tätigwerden können nicht von mehreren Kommunen gemeinsam wahrgenommen werden. Zweckaufgaben hingegen betreffen die funktionale Entfaltung der Kommunalverwaltung, vor allem das Tätigwerden gegenüber den Einwohnern der Kommune. Sie sind übertragbar, sofern keine Übertragungsgrenze gezogen ist.

2. Übertragungsgrenzen

Hinsichtlich der Übertragungsgrenzen ist zwischen absoluten und relativen Grenzen zu unterscheiden: Eine absolute Grenze ist gegeben, wenn entweder eine einzelne Aufgabe ausdrücklich gesetzlich für nicht übertragbar erklärt wurde oder sich aus der Rechtsnatur der Aufgabe ergibt, dass sie nicht transferiert werden kann[35]. Solche ausdrücklichen gesetzlichen Übertragungsverbote sind sehr selten; in Zweifelsfällen ist wegen der verfassungsrechtlich garantierten Kooperationshoheit eher von einer Übertragungsmöglichkeit auszugehen. Ihrer Rechtsnatur nach kann eine Aufgabe nicht übertragen werden, wenn sonst der Bestand oder die Funktionsfähigkeit der übertragenden Kommune gefährdet wäre. Eine relative Übertragungsgrenze besteht, wenn zwar für sich genommen eine einzelne Aufgabe übertragen werden könnte, durch die Vielzahl der bereits übertragenen Aufgaben das verbliebene Betätigungsfeld der übertragenden Kommune aber bereits dermaßen eingeschränkt wurde, dass nach einer Übertragung noch einer weiteren Aufgabe keine nennenswerten selbst zu erfüllenden Aufgaben bei der Kommune mehr verblieben und die übertragende Kommune sich auf die Überwachung der anderenorts wahrgenommenen Aufgaben zu beschränken hätte. In einem solchen Fall kann eine weitere Aufgabenübertragung erst erfolgen, wenn zuvor andere, früher übertragene Aufgaben zurückgeholt wurden.

II. Übertragbare Befugnisse

Aus der Übertragung einer Aufgabe folgt nicht automatisch auch die Übertragung der damit im Zusammenhang stehenden Befugnisse; vielmehr muss deren Übertragung gesondert erfolgen. Generell gilt, dass öffentlich-rechtliche Befugnisse nur auf einen anderen öffentlich-rechtlichen Träger übertragen werden können. Ein Transfer auf einen Privaten scheidet aus, weshalb die privatrechtlichen Kooperationsformen wie eine GmbH dann nicht in Betracht kommen, wenn auch die Kooperation ihrerseits hoheitliche Befugnisse soll ausüben können[36]. Nur wenn die private Gesellschaft beliehen wurde (was in der Regel nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen kann), vermag auch sie die ihr von der Kommune übertragenen öffentlich-rechtlichen Befugnisse auszuüben. Liegt hingegen ein öffentlich-rechtlicher Träger vor, so können das Recht zum Erlass von Verwaltungsakten und zum Abschluss von verwaltungsrechtlichen Verträgen übertragen werden. Auch das Recht zum Erlass von Satzungen ist übertragbar, soweit die Kooperationsgesetze dies ausdrücklich vorsehen. Daneben stehen jeder öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Kooperationsform die privatrechtlichen Handlungsmöglichkeiten offen, also vor allem das Recht zum Abschluss privatrechtlicher Verträge.

III. Interne Willensbildung

Wie im privaten Gesellschaftsrecht auch ist im kommunalen Kooperationsrecht zwischen der internen Willensbildung und der Kundgabe des Willens nach außen zu unterscheiden.

1. Kommunale Vertretungskörperschaft

Die Kommunalordnungen der Länder sehen übereinstimmend vor, dass die Gemeindevertretung einer Gemeinde bzw. der Kreistag eines Landkreises über die Mitgliedschaft in Zweckverbänden und sonstigen Vereinigungen sowie den Abschluss entsprechender öffentlich-rechtlicher Vereinbarungen zu beschließen hat. Diese Befugnis ist nicht auf andere Organe oder Stellen der Kommune übertragbar, insbesondere kann im Innenverhältnis nicht der Hauptverwaltungsbeamte anstelle der Vertretungskörperschaft über die Verbandsbeteiligung oder den Abschluss einer sonstigen öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Kooperation entscheiden. Fehlt es an einem entsprechenden Beschluss der Vertretungskörperschaft, ist der Verband fehlerhaft gegründet. Die Wirksamkeit der Verbandsgründung bestimmt sich dann nach den jeweiligen Heilungsgesetzen[37].

Soweit in einem Land weitere kommunale Organe bestehen, wie ein Hauptausschuss als Zwischenorgan[38], bereitet dieser die Entscheidung der Vertretungskörperschaft vor, kann aber nicht an deren Stelle treten. Unterbleibt die Beteiligung des Hauptausschusses, lässt dies die Wirksamkeit der Verbandsgründung unberührt.

2. Organe anderer an der Zusammenarbeit beteiligter juristischer Personen

Bei den anderen an einer Zusammenarbeit beteiligten juristischen Personen hat ihr jeweiliges Hauptorgan über die Mitwirkung an der Kooperation als einem grundlegenden Geschäft zu entscheiden. Dies bestimmt sich nach dem Organisationsrecht der jeweiligen juristischen Person: Daher hat bei einer GmbH die Gesellschafterversammlung, bei einer Aktiengesellschaft die Hauptversammlung, bei einer Genossenschaft die Generalversammlung eine Entscheidung über die Beteiligung an der Kooperation zu treffen[39].

IV. Vertretung nach außen

1. Hauptverwaltungsbeamter der Kommune

Im Außenverhältnis zu anderen Kommunen, weiteren Beteiligten an der Kooperation oder der Aufsichtsbehörde gibt der Hauptverwaltungsbeamte die erforderlichen Erklärungen ab und nimmt diese entgegen.

2. Organe anderer an der Zusammenarbeit beteiligter juristischer Personen

Bei anderen an der Zusammenarbeit beteiligten juristischen Personen als Kommunen tritt an die Stelle des Hauptverwaltungsbeamten deren ausführendes Organ. Das ist bei einer GmbH der Geschäftsführer nach § 35 GmbHG, bei einer Aktiengesellschaft der Vorstand gemäß § 78 AktG, bei einer Genossenschaft der Vorstand nach § 24 GenG.

V. Beteiligung der Aufsichtsbehörde

Die Beteiligung der Aufsichtsbehörde bei Begründung, Änderung oder Auflösung kommunaler Kooperationen hängt von der gewählten Kooperationsform ab. Dabei ist zwischen den Aufsichtsmitteln (1.) und dem Aufsichtsmaßstab (2.) zu unterscheiden.

1. Aufsichtsmittel

Hinsichtlich der eingesetzten Aufsichtsmittel ist zwischen präventiven und repressiven Mitteln zu differenzieren[40]. Der Einsatz präventiver Mittel erfolgt während der Errichtungsphase der Kooperation[41].

Die Gründung eines Zweckverbandes oder der Abschluss einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung bedürfen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde[42]. Dabei handelt es sich jeweils um einen Verwaltungsakt gegenüber den an der Zweckverbandsbildung bzw. an dem Vereinbarungsabschluss Beteiligten. Diese Genehmigung tritt als zusätzliche Wirksamkeitsvoraussetzung zu dem Vertrag hinzu und bedarf in derselben Weise wie dieser der Bekanntmachung[43]. Fehlt es an der Erteilung der Genehmigung oder ihrer Bekanntmachung, ist der Verband nicht rechtmäßig gegründet bzw. die Vereinbarung nicht rechtmäßig geschlossen worden. Die Maßnahmen sind dann schwebend unwirksam.

In manchen Ländern bedarf auch die Gründung einer privatrechtlichen Gesellschaft durch zwei oder mehr Kommunen der aufsichtsbehördlichen Genehmigung. Ist dies der Fall, ist vor Erteilung der Genehmigung die Gesellschaft ebenfalls schwebend unwirksam. In den übrigen Ländern ist die Beteiligung an der Gesellschaft lediglich anzuzeigen.

Sonstige Kooperationsmaßnahmen wie die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft sind der Kommunalaufsichtsbehörde gleichfalls lediglich anzuzeigen. Einer Genehmigung bedürfen sie nicht.

Repressive Aufsichtsmittel können nach der Errichtung des Verbandes, dem Abschluss der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung oder einer sonstigen Kooperation ergriffen werden. Es stehen die aus dem allgemeinen Kommunalrecht bekannten Mittel der Kommunalaufsicht zur Verfügung[44]. Bei Handeln der an der Kooperation beteiligten Kommunen bzw. der öffentlich-rechtlichen Kooperationsform selbst können je nach Schwere des Rechtsverstoßes in aufsteigender Reihenfolge die Beanstandung einer Maßnahme sowie deren Aufhebung in Frage kommen. Gegen ein rechtswidriges Unterlassen der Kooperationsform stehen die Anordnung des entsprechenden Tuns sowie die Ersatzvornahme zur Verfügung. In Extremfällen kommen bei beiden Verhaltensmodalitäten die Bestellung eines Beauftragten sowie die Auflösung von Verbandsorganen in Betracht.

2. Aufsichtsmaßstab

Die Aufsicht über die Errichtung des Zweckverbandes oder einer anderen öffentlich-rechtlichen Organisationsform ist reine Rechtsaufsicht. Denn aus der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie nach Art. 28 Abs. 2 GG folgt die kommunale Kooperationshoheit, die den beteiligten Kommunen ein Recht auf Gründung des Zweckverbandes bzw. die Wahl einer anderen Kooperationsform einräumt[45]. Dieses Recht kann nur durch die Kooperationsgesetze und andere gesetzliche Regelungen eingeschränkt werden, nicht aber durch Zweckmäßigkeitserwägungen der Kommunalaufsichtsbehörde.

Die Aufsicht über die Betätigung des Verbandes oder der sonstigen Kooperationsform bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln: Soweit es sich um Aufgaben des eigenen Wirkungskreises der beteiligten Kommunen handelt, bleibt die Kommunalaufsichtsbehörde auf Rechtsaufsicht[46] beschränkt. Werden hingegen Aufgaben des übertragenen Wirkungskreises gemeinsam wahrgenommen, unterliegt diese Betätigung der Rechtsaufsicht durch die Kommunalaufsichtsbehörde[47] und der Fachaufsicht[48] durch die jeweilige Fachaufsichtsbehörde. Mit anderen Worten – allein durch die gemeinsame Wahrnehmung einer Aufgabe wird der Aufsichtsmaßstab weder gelockert noch verschärft.

VI. Kommunale Zusammenarbeit und Vergaberecht

Seit mehreren Jahren bestand Streit darüber, inwieweit die kommunale Zusammenarbeit dem Vergaberecht unterfalle und daher ausschreibungspflichtig sei, weil die Europäischen Vergaberichtlinien bis 2014[49] die Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Stellen nicht ausdrücklich behandelten[50]. Zum Teil wurde danach differenziert, ob nur die Wahrnehmung der Aufgabe im Innenverhältnis zu der übertragenden Kommune (mandatierende Übertragung) oder auch die Erfüllung der Aufgabe im Außenverhältnis zu den Einwohnern (delegierende Übertragung) übertragen wurde[51]. Deutsche Oberlandesgerichte hielten in sehr strenger Auslegung der europarechtlichen Vorgaben zum Teil jede Übertragung kommunaler Aufgaben für europaweit ausschreibungspflichtig[52]. Der EuGH hingegen stellte in seiner Entscheidung Coditel Brabant[53] zunächst jedenfalls die interkommunale Zusammenarbeit in Form von Zweckverbänden vom Vergaberecht frei. Mit der Entscheidung „Stadtreinigung Hamburg“[54] hat der EuGH nunmehr geklärt, dass die interkommunale Zusammenarbeit generell vergaberechtsfrei ist, soweit sie der Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe dient, ausschließlich durch öffentliche Stellen ohne die Beteiligung Privater erfolgt und auf vertraglicher Grundlage oder einer institutionalisierten Rechtsform wie bspw. einem Zweckverband erfolgt[55].

Mittlerweile wurden die damaligen Richtlinien durch aktuellere Regelungen ersetzt, die diese Problematik erkannt und aufgegriffen haben.[56] In den neuen EU-Richtlinien wird nun ausdrücklich darauf Bezug genommen, dass erhebliche Unsicherheit über die Geltung der Vergaberichtlinien, bei öffentlicher Auftragsvergabe zwischen öffentlichen Auftraggebern, bestehe. Weiter wird festgestellt, dass die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch für Behörden gelte und sowohl die Rechtsprechung als auch die Richtlinien einheitlich ausgelegt und angewandt werden sollten.[57] Daher regelt Art. 28 einer dieser Richtlinien ausführlich die Auftragsvergabe zwischen öffentlichen Auftraggebern, und zwar insbesondere wann diese nicht unter die Richtlinie fällt.[58]

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 65 Kommunale Zusammenarbeit › H. Arbeitsgemeinschaft

H. Arbeitsgemeinschaft

Um den Austausch zwischen den kommunalen Hauptverwaltungsbeamten, seltener auch zwischen den Mitgliedern der Vertretungskörperschaften, zu institutionalisieren, kann durch öffentlich-rechtlichen Vertrag eine einfache kommunale Arbeitsgemeinschaft gebildet werden[59]. Diese stellt eine sehr lockere Form der Zusammenarbeit dar, denn es gehen auf sie keine öffentlich-rechtlichen Aufgaben oder Befugnisse über. Sie kann auch keine für die Beteiligten verbindlichen Beschlüsse fassen, so dass ihre Errichtung ohne nennenswerte Rechtsfolgen bleibt, weshalb zahlreiche Landeskooperationsgesetze von vornherein auf diese Organisationsform verzichten.

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 65 Kommunale Zusammenarbeit › I. Öffentlich-rechtliche Vereinbarung

I. Öffentlich-rechtliche Vereinbarung

Von wesentlich größerer Bedeutung ist die öffentlich-rechtliche Vereinbarung, die in sämtlichen Kooperationsgesetzen enthalten ist[60]. Bei ihr handelt es sich um eine Sonderform des koordinationsrechtlichen öffentlich-rechtlichen Vertrages nach §§ 54 ff. VwVfG. Es sind mandatierende (I.) und delegierende Vereinbarungen (II.) zu unterscheiden.

I. Mandatierende Vereinbarung

Die mandatierende Vereinbarung entfaltet Rechtswirkungen nur im Innenverhältnis zwischen zwei Kommunen. Eine Kommune beauftragt (mandatiert) eine andere Kommune mit der Aufgabenerfüllung. Befugnisse gehen nicht über und jede Kommune bleibt nach außen gegenüber ihren Einwohnern verantwortlich. Schließen bspw. die Gemeinden A und B eine mandatierende Vereinbarung über die Straßenreinigung in A, so erfolgt die Reinigung nun durch Fahrzeuge und Personal der Gemeinde B. Für die Abrechnung gegenüber den Einwohnern von A bleibt aber weiterhin die Straßenreinigungssatzung der Gemeinde A maßgebend, und diese erlässt auch die Gebührenbescheide.

II. Delegierende Vereinbarung

Die delegierende Vereinbarung hingegen entfaltet nicht nur im Innenverhältnis zwischen den vertragschließenden Kommunen, sondern auch im Außenverhältnis gegenüber den Einwohnern der delegierenden Kommune Wirkung. Eine Kommune überträgt (delegiert) auf eine andere Kommune nicht nur eine bestimmte Aufgabe, sondern auch die dazugehörigen Befugnisse. Diese kann nunmehr im Rahmen der übertragenen Befugnisse Rechtsvorschriften mit Wirkung auch für und gegen die Einwohner der delegierenden Kommune beschließen und diesen gegenüber Bescheide erlassen. Die delegierende Kommune kann sich zum Ausgleich Mitwirkungsrechte bei der Rechtsetzung durch die andere Kommune einräumen lassen. Schließen bspw. die Gemeinden A und B eine delegierende Vereinbarung über die Straßenreinigung in A, so erfolgt nicht nur die Reinigung durch Fahrzeuge und Personal der Gemeinde B, sondern die Abrechnung gegenüber den Einwohnern von A geschieht nunmehr auf der Grundlage der Straßenreinigungssatzung der Gemeinde B, und diese erlässt auch die Gebührenbescheide, weil die entsprechenden Befugnisse von A auf B übertragen wurden. Dabei hat sich die Gemeinde A ggf. die Zustimmung zu entsprechenden Satzungsregeln der Gemeinde B vorbehalten.

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 65 Kommunale Zusammenarbeit › J. Zweckverband

J. Zweckverband

Der Zweckverband stellt die rechtlich komplexeste und in der Praxis wohl immer noch wichtigste Form kommunaler Kooperation dar[61]. Sein Kreis möglicher Mitglieder ist weit gezogen (I.) und er wird in einem mehrstufigen Verfahren gebildet (II.), das Rechtsfolgen sowohl für die Beteiligten als auch für Dritte zeitigt (III.). Sein Mitgliederkreis kann sich verändern (IV.), und der Verband kann auch wieder aufgelöst werden (V.). Dabei ähnelt seine interne Organisation derjenigen der beteiligten Kommunen (VI.), und er kann wie diese rechtsetzend tätig werden (VII.). Ihm stehen verschiedene Finanzierungsmöglichkeiten zur Verfügung (VIII.), wobei er allerdings auch selbst der Besteuerung unterliegen kann (IX.).

I. Mögliche Mitglieder

Ein Zweckverband umfasst Kommunen (1.) und möglicherweise weitere öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Mitglieder (2. bis 5.). Als Kooperationsform besteht er aus mindestens zwei Kommunen[62]. Eine ausdrückliche Höchstzahl an Mitgliedern ist hingegen nicht gesetzlich vorgegeben[63].

1. Kommunen

Der Zweckverband ist seinem Wesen nach eine kommunale Körperschaft. Ratsam ist der Zusammenschluss von wenigstens drei Kommunen, damit es in den Verbandsorganen nicht zu Pattsituationen kommt oder ein Beteiligter dauerhaft majorisiert wird. Zumeist gehören einem Zweckverband nur entweder kreisangehörige Gemeinden oder Landkreise an, weil nur kommunale Körperschaften derselben Stufe dieselben Aufgaben zu erfüllen haben und diese einem Verband übertragen können. Ausnahmsweise sind an einem Zweckverband auch kommunale Körperschaften verschiedener Ebenen beteiligt, etwa wenn kreisangehörige Gemeinden dem Verband eine Aufgabe übertragen und der Landkreis sich im Rahmen seiner Ergänzungsaufgaben an dem Verband beteiligt[64].

2. Bund und Länder

Theoretisch können einem Zweckverband neben Kommunen auch der Bund und einzelne Länder angehören[65]. In der Praxis spielt dies ebenso wenig eine Rolle wie die gleichfalls theoretisch vorstellbare Beteiligung auswärtiger Staaten an einem Zweckverband. Vielmehr wird eine gemeinsame Tätigkeit staatlicher und kommunaler Stellen zumeist organisatorisch in der privatrechtlichen Form einer GmbH realisiert.

3. Weitere juristische Personen des öffentlichen Rechts

Zwar können nach den Regelungen in den Kooperationsgesetzen der Länder auch weitere juristische Personen des öffentlichen Rechts, etwa Personalkörperschaften wie die Industrie- und Handelskammern oder Anstalten wie die Sparkassen, den Zweckverbänden angehören, doch wird dies in der Praxis in aller Regel nicht verwirklicht[66]. Hinsichtlich der Kammern scheuen die kommunalen Beteiligten den Einfluss von Stellen außerhalb der kommunalen Familie auf die Willensbildung im kommunalen Bereich, im Hinblick auf die Sparkassen soll einer solchen kommunal beherrschten Anstalt regelmäßig kein Einfluss auf eine weitere von den kommunalen Gebietskörperschaften dominierte juristische Person eingeräumt werden.

4. Zweckverbände

Ein Zweckverband kann als juristische Person des öffentlichen Rechts auch Mitglied eines anderen Zweckverbandes werden, so wie eine juristische Person des Privatrechts sich ihrerseits auch an einer anderen privatrechtlichen juristischen Person beteiligen kann[67]. In der Praxis sind solche gestuften Beteiligungsverhältnisse vor allem bei dem Zweckverband „Bodensee Wasserversorgung“ bekannt[68]. Vorteil dieser mehrstufigen Kooperationslösung ist, dass Partner verschiedenster Größe zusammenfinden und schnell größere Räume verbandsmäßig abgedeckt werden können. Als sehr nachteilig erweist sich jedoch, dass die Mitgliedskommunen des einen Zweckverbandes, der sich an dem anderen beteiligt, nur noch mittelbar auf dessen Willensbildung Einfluss nehmen können.

5. Juristische Personen des Privatrechts

Der Tradition des RZVG 1939 folgend sehen alle Kooperationsgesetze vor, dass auch natürliche oder juristische Personen des Privatrechts sich an einem Zweckverband beteiligen können[69]. Damit wird Privaten Einfluss auf die Ausübung von Hoheitsgewalt in einem solchen Umfang eingeräumt, dass diese Fälle wertungsmäßig der Beleihung vergleichbar erscheinen. Die Auswahl der einzubeziehenden Dritten muss jedenfalls dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG genügen, ggf. sind auch entsprechende vergaberechtliche Vorgaben zu beachten.

II. Bildung des Zweckverbandes

Der Zweckverband entsteht als neue juristische Person des öffentlichen Rechts in einem mehrstufigen Prozess. Dieser umfasst die Vereinbarung der Verbandssatzung (1.), deren Genehmigung (2.) sowie die Bekanntmachung von Satzung und Genehmigung (3.)[70]. Dabei kann es zu Fehlern bei der Gründung kommen, welche jedoch durch etwaige Heilungsgesetze geheilt werden können (4.).

1. Vereinbarung der Verbandssatzung

Die Verbandssatzung wird von den Mitgliedern des Zweckverbandes vereinbart. Im Außenverhältnis gibt der kommunale Hauptverwaltungsbeamte bzw. das zur Außenvertretung berufene Organ eines anderen Mitglieds die entsprechenden Willenserklärungen ab, im Innenverhältnis bedarf es der Zustimmung der kommunalen Vertretungskörperschaft bzw. des entsprechenden Willensbildungsorgans eines anderen Verbandsmitglieds. Der Zweckverbandssatzung kommt eine Doppelnatur zu[71]. Sie ist einerseits ein verwaltungsrechtlicher Vertrag zwischen den Mitgliedern des Verbandes, andererseits die Grundordnung des Verbandes. Als solche stellt sie quasi die „Verfassung“ des Verbandes dar und ist der Hauptsatzung einer kommunalen Gebietskörperschaft vergleichbar. Die Zweckverbandssatzung darf nicht verwechselt werden mit denjenigen Satzungen, die der Zweckverband in Ausübung der ihm von den Mitgliedskommunen übertragenen Befugnisse erlässt.

2. Genehmigung der Verbandssatzung

Die Zweckverbandssatzung bedarf der aufsichtsbehördlichen Genehmigung, weil mit dem Zweckverband eine neue juristische Person des öffentlichen Rechts entsteht und die entsprechenden Aufgaben und Befugnisse von den Mitgliedskommunen auf den Verband übergehen[72]. Aus der kommunalen Kooperationshoheit folgt bei Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben ein Anspruch der beteiligten Kommunen auf Erteilung der beantragten Genehmigung[73].

3. Bekanntmachung von Verbandssatzung und Genehmigung

Sowohl die Verbandssatzung als auch die aufsichtsbehördliche Genehmigung derselben sind bekannt zu machen. Der Zweckverband entsteht erst nach der Bekanntmachung. Zuvor handelt es sich lediglich um einen Vorverband, der noch nicht öffentlich-rechtlich handeln kann[74].

4. Gründungsfehler und Heilungsgesetze

Da bei der Zweckverbandsbildung relativ umfangreiche gesetzliche Vorgaben zu beachten sind, traten vor allem bei der Errichtung von Verbänden in den 90er Jahren des letzten Jahrhunderts in den neuen Ländern zahlreiche Fehler auf[75]. Die Verbandssatzung erfüllte bspw. nicht die gesetzlichen Mindestanforderungen oder es fehlte an der internen Zustimmung zur Verbandsbildung durch die jeweilige Vertretungskörperschaft, an der Genehmigung der Verbandssatzung durch die Aufsichtsbehörde oder der ordnungsgemäßen Bekanntmachung der Satzung und/oder der Genehmigung. Diese Gründungsfehler riefen erhebliche Rechtsunsicherheit hervor, weil unklar war, ob die Verbände wirksam gegründet und die von diesen erlassenen Satzungen und weiteren Rechtsakte ihrerseits wirksam waren. Einerseits versuchten an der Verbandsgründung beteiligte Mitglieder sich dem Verband unter Berufung auf die Unwirksamkeit zu entziehen, andererseits griffen Einwohner der Mitgliedskommunen die nach Inanspruchnahme der Leistungen des Verbandes ergangenen Gebührenbescheide allein unter Hinweis auf die Gründungsfehler des Verbandes und die daraus möglicherweise resultierende Rechtswidrigkeit der Bescheide an.

Um dieser im Verwaltungsalltag sehr hinderlichen Rechtsunsicherheit zu begegnen, erließen die Gesetzgeber der meisten neuen Länder Heilungsgesetze[76]. Diese erklärten zum einen Gründungsfehler, die nicht binnen bestimmter Fristen gerügt wurden, für unbeachtlich, zum anderen ermöglichten sie in weitem Umfang die Sicherheitsneugründung von Verbänden, um auf diese Weise wenigstens für die Zukunft Rechtssicherheit herzustellen.

III. Rechtsfolgen der Verbandsbildung

Die Bildung eines Zweckverbandes „erschüttert“ das kommunale Umfeld und zeitigt Rechtswirkungen für die Mitglieder (1.), die Verbandsangehörigen (2.) sowie die Kommunalaufsichtsbehörde (3.).

1. Für die Mitglieder

Was die Mitglieder betrifft, so gehen deren Aufgaben – soweit satzungsmäßig vereinbart – auf den Verband über. An die Stelle der eigenverantwortlichen Wahrnehmung dieser Aufgaben durch jedes einzelne Mitglied tritt nunmehr die Beteiligung an der Willensbildung des Verbandes[77]. Das Alleinentscheidungsrecht einer kleineren Einheit wandelt sich um zum Mitentscheidungsrecht in einer größeren. Innerhalb der kommunalen Verbandsmitglieder verschieben sich die Gewichte von der Vertretungskörperschaft hin zu dem Hauptverwaltungsbeamten, der allein oder zusammen mit Mitgliedern der Vertretungskörperschaft die Kommune in den Organen des Zweckverbandes vertritt. Auch bei den übrigen Mitgliedern erfolgt eine ähnliche Machtverschiebung von dem kollegial organisierten Willensbildungsorgan, z.B. der Gesellschafterversammlung einer GmbH, zu dem monokratisch organisierten Organ der Willensbetätigung, z.B. dem Geschäftsführer einer GmbH.

Unter finanziellen Gesichtspunkten werden die Kommunen zwar von den Kosten der eigenen Wahrnehmung der auf den Verband übertragenen Aufgaben entlastet, dafür unterfallen sie aber der von dem Verband erhobenen Umlage[78]. Soweit das Mitglied bereits vor Verbandsbildung Einrichtungen zur Erfüllung der Aufgabe unterhielt, besteht regelmäßig ein Anspruch des Verbandes auf Übertragung dieser Einrichtungen[79]. Im Gegenzug kommt dem Mitglied ein Ausgleichsanspruch gegen den Verband zu. Sollten hingegen nur andere Verbandsmitglieder entsprechende Vorleistungen erbracht und Einrichtungen an den Verband übertragen haben, kann auch ein gegenläufiger Ausgleichsanspruch des Verbandes gegen das Mitglied ohne eingebrachte Einrichtungen bestehen[80].

2. Für die Verbandsangehörigen

Die Verbandsangehörigen, also vor allem die Einwohner der Mitgliedskommunen, erhalten hinsichtlich der auf den Verband übertragenen Aufgaben nunmehr einen anderen Ansprechpartner. Ihre Ansprüche auf Nutzung der zugehörigen Einrichtungen richten sich nun nicht mehr gegen die Heimatkommune, sondern gegen den Verband[81]. In gleicher Weise werden auch die entsprechenden Befugnisse nicht mehr von ihrer Heimatkommune ausgeübt, sondern von dem Verband. Daher ist dieser auch für Widersprüche gegen seine Bescheide zuständig, sofern nicht bei Aufgaben des übertragenen Wirkungskreises eine staatliche Behörde Widerspruchsbehörde ist. Der Verband tritt als Klagegegner an die Stelle der Mitgliedskommune[82].

Der Einfluss der Verbandsangehörigen auf die Willensbildung des Verbandes ist geringer als derjenige auf die Mitgliedskommune. Weder wählen sie die Verbandsversammlung oder ein anderes Verbandsorgan unmittelbar noch sind Formen direkter Demokratie auf Verbandsebene vorgesehen[83].

3. Für die Aufsichtsbehörde

Aus der Perspektive der Aufsichtsbehörde entsteht eine weitere juristische Person des öffentlichen Rechts, die zusätzlich zu den Mitgliedskommunen zu überwachen ist. Zugleich wird aber die Wahrnehmung einer oder mehrerer Aufgaben bei dem Zweckverband gebündelt, was die Kontrolle dieser Aufgabenwahrnehmung erleichtern kann.

IV. Veränderungen des Mitgliederkreises

Der Mitgliederkreis des Verbandes steht nicht ein für alle Mal fest, sondern verändert sich in der Zeit. Dabei ist zwischen freiwilligen (1.) und erzwungenen (2.) Veränderungen sowie zwischen Erweiterungen und Reduzierungen des Mitgliederbestandes zu unterscheiden[84]. Weil in der Verbandssatzung alle Mitglieder des Verbandes namentlich aufgeführt sind, bedarf jede Änderung des Mitgliederbestandes zugleich einer Änderung der Zweckverbandssatzung.

1. Freiwillige Veränderungen des Mitgliederkreises

Die bisherigen Mitglieder eines Zweckverbandes können sich entschließen, ein weiteres Mitglied in den Verband aufzunehmen. Dazu wird ein Vertrag über den Beitritt zwischen dem Verband und dem neuen Mitglied geschlossen und die Zweckverbandssatzung entsprechend angepasst, etwa hinsichtlich des Kreises der Mitglieder, der Entsendung von Vertretern in die Verbandsorgane und der Verbandsumlage[85]. Die geänderte Satzung bedarf der Genehmigung und ist ebenso wie diese bekannt zu machen.

Mitglieder können den Verband auch verlassen[86]. Soweit dies ausdrücklich in der Verbandssatzung vorgesehen ist, gelten die dafür getroffenen Regelungen. Fehlt es an einer expliziten Vorschrift, folgt gleichwohl aus der verfassungsrechtlich gewährleisteten negativen Kooperationshoheit der austrittswilligen Kommune ein Anspruch auf Ausscheiden aus dem Zweckverband – zumindest bei Vorliegen eines wichtigen Grundes[87]. Für den Austritt bedarf es vertraglicher Regelungen zwischen dem austrittswilligen Mitglied und dem Zweckverband über die Rechtsfolgen des Ausscheidens. Kommt keine vertragliche Einigung zustande, hat die Aufsichtsbehörde zu entscheiden.

2. Zwangsweise Veränderungen des Mitgliederkreises

Ein Anschluss an einen Zweckverband darf in gleicher Weise wie die Errichtung eines Pflichtverbandes nur auf parlamentsgesetzlicher Ermächtigungsgrundlage erfolgen, weil darin ein Eingriff in die negative Kooperationshoheit liegt[88]. Formell setzt der Anschluss eine Anhörung der anzuschließenden Kommune und des Verbandes voraus, materiell ein besonderes öffentliches Interesse an der Aufgabenerfüllung in kooperativer Form. Der Anschluss gestaltet den Zweckverband insgesamt zu einem Pflichtverband um und erzwingt das Ausscheiden bisheriger nicht-kommunaler Mitglieder.

Ein Mitglied kann nur auf einer gesetzlichen oder verbandssatzungsmäßigen Grundlage aus dem Zweckverband ausgeschlossen werden[89]. Fehlt es an einer solchen Regelung, kann ggf. auf die Auflösungskompetenz zurückgegriffen werden: Könnte der Verband im Ganzen aufgelöst und unter den übrigen Mitgliedern ohne das auszuschließende neu gegründet werden, dann kann auch ein Ausschluss erfolgen. Ein solcher Ausschluss setzt aber in formeller Hinsicht eine Anhörung des auszuschließenden Mitglieds voraus, in materieller Hinsicht einen wichtigen Grund. Dieser kann bspw. in der fortdauernden oder nachhaltigen Verletzung von Pflichten des Mitglieds gegenüber dem Verband oder anderen Mitgliedern liegen.

V. Auflösung des Zweckverbandes

Die Auflösung eines Freiverbandes kann als actus contrarius zur Verbandsgründung durch vertragliche Einigung der Mitglieder erfolgen, bei entsprechender gesetzlicher oder verbandsmäßiger Regelung auch durch Mehrheitsbeschluss in der Verbandsversammlung[90]. Eine Verbandsauflösung kommt vor allem bei Wegfall des Verbandszwecks, Eintritt einer auflösenden Bedingung oder Absinken der Mitgliederzahl auf nur noch ein kommunales Mitglied in Betracht. Pflichtverbände sind bei Wegfall ihrer Voraussetzungen durch die Aufsichtsbehörde in Freiverbände umzuwandeln, bei ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung auch aufzulösen[91]. Der Verband ist dann als Zweckverband in Liquidation abzuwickeln[92].

VI. Interne Organisation des Zweckverbandes

Der Zweckverband benötigt als juristische Person aus rechtstheoretischer Perspektive wenigstens ein Organ, aus Gründen der Gewaltenteilung haben die Landesgesetzgeber sich indes wenigstens für zwei Organe entschieden. Diese sind die Verbandsversammlung (1.) und der Verbandsvorsteher (2.). Hinzu treten ggf. weitere Organe (3.).

1. Verbandsversammlung

Die Verbandsversammlung ist das Hauptorgan des Zweckverbandes und zuständig für die Willensbildung des Verbandes[93]. Ihr obliegen der Erlass von Satzungen, der Beschluss des Verbandshaushaltes, die Wahl des Verbandsvorstehers und dessen Kontrolle. Sie ähnelt von ihrem Aufgabenzuschnitt daher der Gemeindevertretung einer Gemeinde bzw. dem Kreistag eines Landkreises.

Die Mitglieder der Verbandsversammlung werden von den Kommunen und sonstigen Mitgliedern des Verbandes entsandt[94]. Die Zahl der Sitze in der Verbandsversammlung ist in der Zweckverbandssatzung festzulegen und orientiert sich in der Regel an dem Verhältnis der finanziellen Beiträge der Mitglieder zu dem Verband, insbesondere an dem Umlageschlüssel. Dadurch wird ein Gleichlauf der Rechte und Pflichten der Verbandsmitglieder angestrebt[95].

Die Mitglieder der Verbandsversammlung sind weisungsgebunden und können ihre Stimmen nur einheitlich abgeben, selbst wenn sie ansonsten als Abgeordnete in der Vertretungskörperschaft einer Mitgliedskommune Inhaber eines freien Mandates sind[96].

2. Verbandsvorsteher

Der Verbandsvorsteher vertritt den Verband nach außen und führt dessen Geschäfte nach innen[97]. Er bereitet die Willensbildung der Verbandsversammlung vor und führt deren Beschlüsse aus. Zumeist kommt ihm der Vorsitz in der Verbandsversammlung zu. Er ist Vorgesetzter und Dienstvorgesetzter der Beamten und Arbeitnehmer des Verbandes und entscheidet über deren Einstellung, Beförderung, Degradierung und Entlassung, sofern nicht bei höherrangigen Bediensteten durch Gesetz oder Verbandssatzung der Verbandsversammlung die Entscheidung vorbehalten ist. Der Verbandsvorsteher ähnelt von seinem Aufgabenzuschnitt dem Bürgermeister einer Gemeinde bzw. dem Landrat eines Landkreises.

Zumeist wird der Hauptverwaltungsbeamte einer Mitgliedskommune zum Verbandsvorsteher gewählt. Weil dieser durch das neben seinem Hauptamt auszuübende Amt regelmäßig zeitlich überfordert ist, wird häufig zusätzlich zu dem Verbandsvorsteher ein hauptamtlicher Geschäftsführer bestellt, dem durch Beschluss der Zweckverbandsversammlung mit Zustimmung des Verbandsvorstehers all jene Aufgaben übertragen werden können, die nicht zwingend an dessen Status als zentrales exekutives Organ des Zweckverbandes anknüpfen[98].

3. Weitere Verbandsorgane

Zusätzlich zu der Verbandsversammlung und dem Verbandsvorsteher können in der Verbandssatzung noch weitere Organe vorgesehen werden[99]. Zweckmäßig ist dies allenfalls bei größeren Verbänden, um bestimmten Gruppen von Mitgliedern auch zwischen den Sitzungen der Verbandsversammlung weitere Einwirkungsmöglichkeiten zu geben. Wird die Aufsichtsbehörde im Rahmen der Ersatzvornahme für den Verband tätig, so könnte man sie ebenfalls als Organ des Verbandes betrachten.

VII. Rechtsetzung des Zweckverbandes

Ein Zweckverband kann Recht sowohl gegenüber den Verbandsangehörigen (1.) als auch den Verbandsmitgliedern (2.) setzen. Die danach erlassenen Regelungen fügen sich in die Normenhierarchie des staatlichen und kommunalen Rechts ein (3.).

1. Rechtsetzung gegenüber den Verbandsangehörigen

Soweit die Mitgliedskommunen zusätzlich zu den Aufgaben auch Befugnisse auf den Verband übertragen haben, kann der Verband in Ausschöpfung dieser Befugnisse Recht gegenüber den Verbandsangehörigen, vor allem also den Einwohnern der Mitgliedskommunen, setzen. Dies betrifft sowohl öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche Maßnahmen. Öffentlich-rechtlich beschließt die Verbandsversammlung Satzungen mit Wirkung für und gegen die Verbandsangehörigen[100]. Die unter der Leitung des Verbandsvorstehers stehende Verbandsverwaltung erlässt Verwaltungsakte und kann an deren Stelle verwaltungsrechtliche Verträge mit den Verbandsangehörigen schließen. Außerdem kann der Verband privatrechtlich handeln, vor allem privatrechtliche Verträge abschließen.

2. Rechtsetzung gegenüber den Verbandsmitgliedern

Der Verband kann nicht nur gegenüber den Verbandsangehörigen rechtsetzend tätig werden, sondern auch gegenüber den Verbandsmitgliedern sowohl privatrechtlich als auch öffentlich-rechtlich handeln[101]. So legt die Verbandsversammlung durch Satzung die Höhe der von den Verbandsmitgliedern zu entrichtenden Verbandsumlage fest, und die Verbandsverwaltung erlässt die entsprechenden Umlagebescheide. Insoweit steht der Verband in einem Verhältnis der Überordnung zu den Verbandsmitgliedern, obwohl er überhaupt erst durch deren Vereinbarung der Verbandssatzung entstanden ist.

3. Normenhierarchie des Zweckverbandsrechts

Das Zweckverbandsrecht ordnet sich in die allgemeine Normenhierarchie ein: Auf das Recht der EU, das Grundgesetz und die europäische Kommunalcharta folgt das sonstige zwingende Bundesrecht. Es schließen sich die Landesverfassung, die zwingenden Vorschriften des Kooperationsgesetzes, das sonstige zwingende Landeskommunalrecht und das übrige Landesrecht an. Auf die Zweckverbandssatzung folgen die nachgiebigen Vorschriften des Kooperationsgesetzes sowie das sonstige nachgiebige Bundes- und Landesrecht. Soweit der Zweckverband in Ausschöpfung der ihm übertragenen Befugnisse tätig wurde, treten die von ihm gesetzten Regelungen an die Stelle der mitgliedschaftlichen Vorschriften und nehmen deren Rang innerhalb der Normenhierarchie ein. Der Zweckverband schiebt sich zwischen seine Mitglieder und sonstige, diesen übergeordnete Hoheitsträger. Seine Regelungen gehen zwar dem mitgliedschaftlichen Recht vor, haben aber in gleicher Weise wie jene übergeordnete Vorschriften zu beachten[102].

VIII. Finanzierung eines Zweckverbandes

Ein Zweckverband finanziert sich aus unterschiedlichen Quellen und nimmt verschiedene Personen in Anspruch. Vorrangig erfolgt die Finanzierung durch die Verbandsangehörigen (1.), aber auch die Verbandsmitglieder (2. und 3.) tragen zu dem Verband bei. Daneben erzielt der Verband sonstige Erträge von Europäischer Union, Bund und Land (4.). Dem stehen erhebliche Aufwendungen für die von dem Verband zu verfolgenden Zwecke gegenüber (5.). Der Ausgleich von Erträgen und Aufwendungen erfolgt nach den Vorgaben des kommunalen Haushaltsrechts (6.).[103]

1. Lasten der Angehörigen

Wird der Verband öffentlich-rechtlich tätig, erhebt er von den Verbandsangehörigen Gebühren und Beiträge so wie auch eine Kommune von ihren Einwohnern diese Vorzugslasten verlangt[104]. Die Gesetze über kommunale Kooperation verweisen insoweit auf die Kommunalabgabengesetze. Gegen diese Erhebung von Vorzugslasten können die Verbandsangehörigen mit den allgemeinen Rechtsbehelfen des Widerspruchs und der Anfechtungsklage vorgehen. Wird der Verband hingegen privatrechtlich tätig, kann er von den Verbandsangehörigen als Gegenleistung für die erbrachte Leistung einen Preis verlangen[105]. Die Steuererhebung durch einen Zweckverband ist indes auf Grund ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift ausgeschlossen, weil der Verband nur einzelne ihm übertragene Aufgaben zu erfüllen hat und kein allgemeiner Finanzbedarf zur Wahrnehmung selbst gesetzter Aufgaben besteht[106].

2. Verbandsumlage

Sämtliche Kooperationsgesetze sehen vor, dass ein Zweckverband von seinen Mitgliedern – dem Vorbild der Kreisumlage folgend – eine Verbandsumlage erheben kann, soweit die von den Verbandsangehörigen zu erhebenden Gebühren und Beiträge nicht ausreichen[107]. Die Umlage ist eine öffentlich-rechtliche, in Geld zu erfüllende Leistungspflicht, die von einer Körperschaft ihren Mitgliedern zur nachrangigen Erzielung von Einnahmen auferlegt wird, wobei an deren Leistungsfähigkeit sowie an den Vorteil, der dem einzelnen Mitglied aus der Mitgliedschaft erwächst, angeknüpft werden kann[108]. Die Umlage steht abgabentheoretisch zwischen Steuern und Beiträgen. Was die Prinzipien der Abgabenerhebung anbelangt, so hat die Umlage mit den Steuern die mögliche Orientierung an der Leistungsfähigkeit des Mitglieds gemein, mit den Beiträgen die Anknüpfung an den Vorteil aus der Mitgliedschaft[109]. In der Praxis dominiert die Orientierung an dem Vorteil, weil anderenfalls besonders leistungsstarke Kommunen nicht zur Beteiligung an einem Zweckverband zu bewegen wären.

Zweckmäßig ist es, für unterschiedliche Zwecke des Verbandes verschiedene Umlagen zu erheben, um die Umlageerhebung transparent zu gestalten und die Belastung für einzelne Mitglieder je nach ihrem Vorteil aus dem spezifischen Verbandszweck differenziert ausformen zu können[110]. Letztlich haften die Mitglieder eines Zweckverbandes über die Verbandsumlage für diesen[111]. Vereinzelt wird die Umlageerhebung für wirtschaftlich tätige Zweckverbände unter Beihilfegesichtspunkten kritisiert[112].

Die Verbandsversammlung beschließt über die Umlageerhebung durch Satzung, zumeist in der Haushaltssatzung. Dann wird die Umlage durch Verwaltungsakt des Verbandes erhoben. Gegen beide Rechtsakte sind die allgemeinen Rechtsbehelfe gegeben: Die Umlagesatzung kann durch verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle vor dem OVG gemäß § 47 VwGO angegriffen werden, der Umlagebescheid durch Widerspruch gemäß § 68 VwGO und Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO.

3. Weitere Lasten der Verbandsmitglieder

Zusätzlich zur Erhebung der Umlage können die Verbandsmitglieder auf Grundlage der Zweckverbandssatzung oder gesonderter Vereinbarung zur Übertragung solcher Anlagen, Einrichtungen und Beteiligungen auf den Verband verpflichtet sein, die dieser zur Aufgabenerfüllung benötigt[113]. Entsprechend können auf derselben Grundlage solche Verbandsmitglieder, die keine Sachleistungen erbringen, zur Zahlung eines Ausgleichsbetrages verpflichtet sein[114].

4. Sonstige Erträge eines Zweckverbandes

Ein Zweckverband erwirtschaftet außerdem weitere Erträge. Diese ergeben sich zunächst aus der Verwaltung des Verbandsvermögens, z.B. der Vermietung von Gebäuden, und der Veräußerung von Verbandsvermögen, etwa nicht mehr benötigter Grundstücke. Außerdem können Zweckverbände Fördermittel erhalten, z.B. aus dem INTERREG-Programm der Europäischen Union. Schließlich steht Zweckverbänden die Aufnahme von Krediten offen, etwa zur Finanzierung großer Infrastrukturinvestitionen wie Klärwerken.

5. Aufwendungen eines Zweckverbandes

Die Aufwendungen eines Zweckverbandes bestimmen sich nach den von diesem wahrzunehmenden Aufgaben[115]. Im Vordergrund stehen Sachaufwendungen, z.B. für leitungsgebundene Infrastruktur. Auch Personalaufwendungen können je nach Aufgabe in einem mehr oder minder großen Umfang anfallen. Zweckgebundene Leistungen an Verbandsangehörige spielen hingegen nur bei der Übertragung von Aufgaben aus Sozialleistungsgesetzen auf den Verband eine besondere Rolle. Die Belastung durch Zins- und Tilgungszahlungen für aufgenommene Kredite hängt von der Investitionspolitik des jeweiligen Verbandes ab. Dabei stehen bei Zweckverbänden im Vergleich zu den kommunalen Gebietskörperschaften solche investiven Aufwendungen im Vordergrund.

6. Haushaltsrecht des Zweckverbandes

Das Haushaltsrecht der Zweckverbände hat nunmehr in gleicher Weise wie dasjenige ihrer kommunalen Mitglieder nicht mehr der traditionellen Kameralistik, sondern der Doppik[116] zu folgen. Dies bedeutet, dass nicht mehr lediglich die Einnahmen und Ausgaben, sondern alle Erträge und Aufwendungen zu erfassen sind. Die Steuerung soll nicht mehr inputorientiert durch die Zuweisung von Mitteln an einzelne Organisationseinheiten, sondern outputorientiert durch die Vorgabe von zu erreichenden Zielen erfolgen. Die Verbände haben eine umfassende Kosten- und Leistungsrechnung sowie ein Controlling einzuführen und sich Leistungsvergleichen durch Kennzahlen zu stellen. Die Verbände haben zu Beginn und Ende eines jeden Haushaltsjahres eine Bilanz aufzustellen und ihr Haushaltsabschluss kann anteilig mit den Abschlüssen ihrer kommunalen Mitglieder jeweils zu einem Gesamtabschluss konsolidiert werden.

100

Die Aufstellung des Haushalts eines Zweckverbandes folgt in gleicher Weise wie diejenige der Kommunen einem Kreislauf[117]: Zunächst wird der Entwurf des Haushaltsplans vor Beginn des Haushaltsjahres von dem Verbandsvorsteher aufgestellt und in die Verbandsversammlung eingebracht. Diese beschließt nach den allgemeinen Regeln die Haushaltssatzung, die den Haushaltsplan feststellt, einschließlich der Teile und Anlagen. Vor allem in den Fällen der Kreditaufnahme bedarf der Haushalt der Genehmigung der Kommunalaufsichtsbehörde. Während des Haushaltsjahres wird der Haushalt vollzogen, wobei die vorgesehenen Aufwendungen getätigt werden dürfen, aber nicht müssen. Die geplanten Erträge dürfen nur auf Grund anderer Rechtsgrundlagen, z.B. der Kommunalabgabengesetze, erhoben werden. Nach Ende des Haushaltsjahres ist ein Jahresabschluss nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung aufzustellen. Dieser hat eine Finanz- und Ergebnisrechnung sowie die Schlussbilanz zu umfassen. Der Jahresabschluss wird entweder von einem eigenen Rechnungsprüfungsamt des Zweckverbandes oder – in der Praxis viel häufiger – von dem Rechnungsprüfungsamt eines kommunalen Mitglieds des Zweckverbandes kontrolliert[118].

101

Bei der Aufstellung, dem Vollzug und der Kontrolle des Haushalts sind die anerkannten Haushaltsgrundsätze zu beachten[119]: Zentral ist der Grundsatz der auch mittelfristig gesicherten Aufgabenerfüllung unter Beachtung der Prinzipien der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit. Die Zweckverbände sollen einen Haushaltsausgleich erreichen und die Erfordernisse des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts beachten. Der Haushalt ist öffentlich aufzustellen und hat den Geboten der Haushaltswahrheit und Haushaltsklarheit zu genügen. Erträge und Aufwendungen sind nach dem Prinzip der Haushaltsgenauigkeit so präzise wie möglich zu erfassen und nach dem Bruttoprinzip in voller Höhe ohne wechselseitige Verrechnungen darzustellen. Dabei ist nur ein Haushalt, bestehend aus Finanz- und Ergebnishaushalt, zu erstellen.

102

Der Haushalt eines Zweckverbandes ist in mehrfacher Hinsicht mit den Haushalten der Verbandsmitglieder verknüpft: Es stellen nicht nur die durch den Verband von den Mitgliedern erhobenen Zahlungen bei diesen Aufwendungen, bei dem Verband aber Erträge dar (und umgekehrt), sondern der Jahresabschluss des Zweckverbandes fließt auch anteilig (meist nach dem Umlagemaßstab) in die Jahresabschlüsse der Verbandsmitglieder ein und ist mit diesen zu „konsolidieren“.

IX. Besteuerung des Zweckverbandes

103

Ein Zweckverband kann vor allem der Körperschaftsteuer, daneben aber auch der Umsatz-, Gewerbe- und Grundsteuer unterliegen[120]. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 6; § 4 KStG besteht eine Körperschaftsteuerpflicht des Zweckverbandes für seine Betriebe gewerblicher Art. Dazu zählen zunächst sämtliche Betriebe, die auf einem der Tätigkeitsfelder des § 4 Abs. 3 KStG tätig sind. Hingegen sind Hoheitsbetriebe nach § 4 Abs. 5 KStG von der Steuerpflicht ausgenommen. Im Übrigen kommt es für die Körperschaftsteuerpflicht gemäß § 4 Abs. 1 KStG darauf an, ob der Betrieb der nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen dient und innerhalb der Gesamtbetätigung des Zweckverbandes wirtschaftlich herausgehoben ist.

104

Dem Grunde nach unterliegt ein Zweckverband nicht (mehr) der Umsatzsteuer. Denn gemäß § 2b Abs. 1 S. 1 UStG gelten juristische Personen des öffentlichen Rechts, somit auch Zweckverbände, nicht als Unternehmer, soweit sie Tätigkeiten ausüben, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, selbst wenn sie im Zusammenhang mit diesen Tätigkeiten Zölle, Gebühren, Beiträge oder sonstige Abgaben erheben. Eine Ausnahme findet sich dann in § 2b Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 3 UStG. Auch wenn die Voraussetzungen des § 2b Abs. 1 S. 1 UStG vorliegen, kann ein Zweckverband bei bestimmten Tätigkeiten als Unternehmen gelten und so der Umsatzsteuer unterliegen, § 2b Abs. 4 UStG. Im Gewerbesteuerrecht trifft § 2 GewStDV dem § 4 KStG vergleichbare Bestimmungen. Im Grundsteuerrecht schließlich verweist § 3 Abs. 3 GrStG auf § 4 Abs. 3 KStG. Dem § 4 Abs. 5 KStG ähnliche Regelungen finden sich in § 3 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 GrStG.

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 65 Kommunale Zusammenarbeit › K. Gemeinsame öffentlich-rechtliche Anstalt

K. Gemeinsame öffentlich-rechtliche Anstalt

105

Eine vergleichsweise neue Entwicklung im kommunalen Kooperationsrecht stellt die gemeinsame öffentlich-rechtliche Anstalt dar, zum Teil auch als gemeinsames Kommunalunternehmen bezeichnet[121]. Im Kommunalrecht wurde die Rechtsform der Anstalt ursprünglich nur für Sparkassen bereitgestellt und später durch Aufnahme in die allgemeinen Kommunalgesetze auch für sonstige Betätigungen einer einzelnen Kommune, sodann durch Bezugnahme darauf in den Kooperationsgesetzen auch für mehrere Kommunen gemeinschaftlich genutzt[122]. Die Anstalt öffentlichen Rechts stellt eine eigenständige juristische Person des öffentlichen Rechts mit eigenem Stammkapital dar[123]. Sie tritt neben den Zweckverband[124] und weist im öffentlichen Recht gewisse Parallelen zu einer GmbH des Privatrechts auf.

I. Mögliche Träger der Anstalt

106

Im Unterschied zum Zweckverbandsrecht können an einer Anstalt öffentlichen Rechts grundsätzlich nur Kommunen, andere Anstalten oder Zweckverbände beteiligt sein[125]. Ausnahmsweise lässt das Landesrecht auch eine Minderheitsbeteiligung Privater zu[126].

II. Bildung der gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt

107

Eine öffentlich-rechtliche Anstalt entsteht in gleicher Weise wie ein Zweckverband in einem mehrstufigen Prozess[127]. Zunächst ist zwischen den künftigen Trägern der Anstalt die Anstaltssatzung zu vereinbaren. Dieser kommt ebenso wie der Zweckverbandssatzung eine Doppelnatur zu – einerseits ist sie ein Vertrag zwischen den Trägern der Anstalt, andererseits die Grundordnung der Anstalt. In aller Regel sieht das Landesrecht lediglich vor, dass die Errichtung der Anstalt der Aufsichtsbehörde anzuzeigen ist. Diese Anzeigepflicht kann aber zum Genehmigungsvorbehalt gesteigert sein, soweit die Anstalt etwa Dienstherr von Beamten werden soll. Die Anstaltssatzung und die eventuell erforderliche Genehmigung sind ortsüblich bekannt zu machen. Die Anstalt entsteht dann, sofern nichts anderes vereinbart ist, am Tag nach der Bekanntmachung.

III. Rechtsfolgen der Anstaltsbildung

108

Die Rechtsfolgen der Anstaltsbildung ähneln denjenigen der Errichtung eines Zweckverbandes; vor allem gehen die vorgesehenen Aufgaben auf die Anstalt über und es kann auch der Übergang der entsprechenden Befugnisse zum Erlass von Satzungen und Bescheiden vorgesehen werden.

IV. Veränderungen des Trägerkreises

109

So wie bei einem Zweckverband Mitglieder beitreten und ausscheiden können, kann sich auch der Kreis der Träger einer gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt wandeln. Bleibt allerdings nur noch eine einzige Kommune als Träger übrig, so ist die gemeinsame Anstalt öffentlichen Rechts nicht aufgelöst, sondern besteht als Kommunalunternehmen dieser letzten verbliebenen Kommune fort.

V. Auflösung der gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt

110

Für die Auflösung einer gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt haben sich im Landesrecht zwei verschiedene Modelle herauskristallisiert: Nach dem ersten Muster haben die Vertretungskörperschaften der Anstaltsträger übereinstimmende Auflösungsbeschlüsse zu fassen als actus contrarii zur ursprünglichen Vereinbarung der Anstaltssatzung[128]. Nach dem zweiten Typ fasst der Verwaltungsrat der Anstalt einen satzungsändernden Auflösungsbeschluss, dem die Vertretungskörperschaften aller Anstaltsträger zuzustimmen haben[129]. Der praktische Unterschied zwischen beiden Modellen ist gering, weil die Mitglieder des Verwaltungsrates weisungsgebunden sind.

VI. Interne Organisation der gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt

111

Die Anstalt öffentlichen Rechts verfügt in gleicher Weise wie ein Zweckverband über mindestens zwei Organe, und zwar den Vorstand und den Verwaltungsrat[130]. Der Vorstand vertritt die Anstalt nach außen und leitet die Verwaltung nach innen. Der Verwaltungsrat bestellt den Vorstand, kontrolliert diesen, erlässt die Anstaltssatzungen und beschließt den Haushalt der Anstalt.

VII. Rechtsetzung der gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt

112

Einer Anstalt öffentlichen Rechts können in gleicher Weise wie einem Zweckverband das Recht zum Beschluss von Satzungen sowie zum Erlass von Bescheiden übertragen werden. Insoweit kann auf die Ausführungen zum Zweckverband (Rn. 87 ff.) verwiesen werden.

VIII. Finanzierung der gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt

113

Eine Anstalt öffentlichen Rechts finanziert sich vor allem aus Gebühren und Beiträgen der Einwohner der Mitgliedskommunen, für die Leistungen erbracht werden. Bei privatrechtlichem Tätigwerden können außerdem privatrechtliche Entgelte erhoben werden. Im Unterschied zu einem Zweckverband kann eine Anstalt öffentlichen Rechts allerdings keine Umlage von ihren Trägern erheben. Diese trifft aber nach den meisten Kooperationsgesetzen eine Gewährträgerhaftung für die Verbindlichkeiten der Anstalt gegenüber Dritten[131]. Mehrere Träger der Anstalt haften im Außenverhältnis als Gesamtschuldner. Im Innenverhältnis erfolgt ihr Ausgleich, soweit nichts anderes bestimmt ist, nach dem Verhältnis der Stammeinlagen zueinander.

114

Was die Aufwendungen der Anstalt anbelangt, kann auf die Ausführungen zum Zweckverbandsrecht verwiesen werden (vgl. Rn. 98 ff.). Auch das Haushaltsrecht der öffentlich-rechtlichen Anstalt ist in gleicher Weise wie dasjenige der Zweckverbände nach doppischen Grundsätzen zu führen.

IX. Besteuerung der gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt

115

Auch die Besteuerung einer gemeinsamen öffentlich-rechtlichen Anstalt erfolgt in Parallele zu der Besteuerung von Zweckverbänden (vgl. Rn. 103 f.). Maßgebend ist also auch hier § 4 KStG, an den die übrigen Regelungen im Umsatz-, Gewerbe- und Grundsteuerrecht anknüpfen[132].

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 65 Kommunale Zusammenarbeit › L. Einzelne privatrechtliche Kooperationsformen

L. Einzelne privatrechtliche Kooperationsformen

I. Privatrechtlicher Vertrag

116

Kommunen können auch miteinander privatrechtliche Verträge schließen. Hier kommen vor allem Kauf-, Tausch- und Mietverträge, also klassische Austauschverträge i.S.d. §§ 320 ff. BGB in Betracht. Insoweit bestehen keine Besonderheiten, vielmehr gelten die allgemeinen Regelungen des Bürgerlichen Rechts. Dabei sind die Kommunen untereinander zwar nicht an die Grundrechte, aber jeweils an die kommunale Selbstverwaltungsgarantie des Vertragspartners gebunden[133].

II. Privatrechtliche Gesellschaft

117

Die Kooperationsgesetze sehen zum Teil ausdrücklich vor, dass die Kommunen untereinander sowie mit Dritten auch privatrechtliche Gesellschaften gründen können. In Betracht kommen die GmbH (1.), die Aktiengesellschaft (2.) sowie weitere privatrechtliche Gesellschaftsformen (3.).[134] Dabei muss in jedem Fall die kommunale Haftung begrenzt sein[135]. Dieser Rückgriff auf privatrechtliche Formen begegnet unter zwei Gesichtspunkten Bedenken: Zum einen besteht kein Nutzungsanspruch der Einwohner einer Kommune gegen eine privatrechtliche Gesellschaft, sondern nur ein Anspruch der Einwohner gegen ihre Kommune auf gesellschaftsrechtliche Einwirkung auf die Gesellschaft. Zum anderen kann die Kommunalaufsichtsbehörde privatrechtlich organisierte Gesellschaften nicht unmittelbar überwachen, sondern ist auf die Kontrolle der als Gesellschafter beteiligten Kommunen beschränkt[136]. Aus Sicht der Kommunen werden diese Gesichtspunkte indes vielfach gerade als Vorteil dieser privatrechtlichen Organisationsformen betrachtet. Zu bedenken ist jedoch stets, dass diese privatrechtlichen Organisationen keine öffentlich-rechtlichen Befugnisse ausüben können, es sei denn sie wurden durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes beliehen.

1. GmbH

118

Zwei oder mehr Kommunen können gemeinsam eine GmbH gründen auf der Grundlage des GmbH-Gesetzes des Bundes, ergänzt um den Gesellschaftsvertrag. Da die gesetzlichen Vorschriften weitgehend dispositiv sind, können sie durch einen entsprechenden Gesellschaftsvertrag vergleichsweise gut den kommunalen Belangen angepasst werden, so dass in der Praxis zahlreiche kommunale Unternehmen in der Form einer GmbH organisiert sind. Die Haftung jeder Kommune ist dabei auf ihren Gesellschaftsanteil beschränkt. Organe der GmbH sind die Gesellschafterversammlung gemäß § 48 GmbHG sowie der Geschäftsführer nach § 35 GmbHG.

2. Aktiengesellschaft

119

Gelegentlich, vor allem im Energiesektor, ist auch eine Beteiligung mehrerer Kommunen an Aktiengesellschaften anzutreffen. Rechtsgrundlage dafür sind das Aktiengesetz des Bundes und die Satzung der Aktiengesellschaft gemäß § 23 AktG. Auch hier ist die Haftung jeder Kommune auf ihren Anteil am Grundkapital begrenzt. Die Aktiengesellschaft besitzt als Organe die Hauptversammlung nach §§ 118 ff. AktG, den Aufsichtsrat gemäß §§ 95 ff. AktG sowie den Vorstand nach §§ 76 ff. AktG. Da der Vorstand gemäß § 76 Abs. 1 AktG die Aktiengesellschaft in eigener Verantwortung leitet, müssen den beteiligten Kommunen durch eine entsprechende Ausgestaltung der Satzung hinreichende Einwirkungsmöglichkeiten vorbehalten werden.

3. Sonstige privatrechtliche Gesellschaften

120

Mehrere Kommunen können sich auch an eingetragenen Vereinen und eingetragenen Genossenschaften beteiligen oder gemeinsam Stiftungen errichten, theoretisch könnten sie auch als Kommanditisten in einer Kommanditgesellschaft zusammenwirken[137]. In der Praxis sind solche Kooperationsformen recht selten.

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 65 Kommunale Zusammenarbeit › M. Mehrstufige Kooperationsformen

M. Mehrstufige Kooperationsformen

I. „Anreicherung“ einer juristischen Person

121

Die Zusammenarbeit von Kommunen durch öffentlich-rechtliche Vereinbarungen einerseits, durch Beteiligung an einem Zweckverband oder einer Anstalt öffentlichen Rechts andererseits schließen einander nicht aus, vielmehr können beide Formen auch kombiniert werden. So ist es bspw. möglich, dass zwei Gemeinden einen Zweckverband für eine bestimmte Aufgabe gründen, diesem die entsprechenden Befugnisse übertragen und dann dieser Verband (nicht die beiden ursprünglichen Gemeinden) von weiteren Gemeinden durch öffentlich-rechtliche Vereinbarung auch von jenen Aufgaben und Befugnisse übernimmt. Insoweit kann man von einem durch Vereinbarungen „angereicherten“ Verband sprechen[138]. Das gleiche ist auch mit einer Anstalt öffentlichen Rechts möglich.

II. Kombination mehrerer juristischer Personen

122

Das kommunale Kooperationsrecht weist eine erhebliche Flexibilität auf. So können unter- und miteinander öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Formen kombiniert werden: So kann sich bspw. ein Zweckverband an einem anderen beteiligen,[139] eine öffentlich-rechtliche Anstalt an einer weiteren, schließlich kann sich ein Zweckverband an einer Anstalt beteiligen und umgekehrt eine Anstalt an einem Zweckverband. Dabei können diese Beteiligungsverhältnisse auch über mehrere Stufen fortgeführt werden. Soweit die Kommunen in Form einer GmbH oder einer anderen juristischen Person des Privatrechts zusammenarbeiten, kann diese sich ihrerseits an einer anderen juristischen Person des Privatrechts beteiligen. Schließlich können auch öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Formen kombiniert werden, so kann etwa eine Anstalt öffentlichen Rechts ihrerseits eine GmbH gründen und diese sich wiederum an einem Zweckverband beteiligen.

123

Das kommunale Kooperationsrecht setzt solchen verschachtelten Konstruktionen zumeist[140] keine ausdrücklichen Grenzen; fraglich ist aber, ob damit die von den Kommunen im Kooperationswege zu verfolgenden Zwecke noch bestmöglich erreicht werden können. Zudem schwinden die Kontrollmöglichkeiten der kommunalen Vertretungskörperschaft, und die Aufsicht über diese Verschachtelungen wird erheblich erschwert.

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 65 Kommunale Zusammenarbeit › N. Grenzüberschreitende Kooperation

N. Grenzüberschreitende Kooperation

I. Landesgrenzen überschreitende Kooperation

124

Kommunale Kooperation muss nicht an den Landesgrenzen Halt machen[141], sondern kann auch darüber hinausgehen. Aus der Kooperationshoheit nach Art. 28 Abs. 2 GG, präzisiert durch Art. 10 Abs. 1 EKC, folgt ein Recht der Kommunen auf Zusammenarbeit mit weiteren Kommunen auch in anderen Bundesländern[142]. Da das Kommunalrecht aber Landesrecht ist, müssen Regelungen über die im Einzelfall anwendbare Landesrechtsordnung sowie die Aufsicht über die Kooperation getroffen werden. Die deutschen Länder haben hierzu ein Netz von Staatsverträgen geschlossen, aber jeweils nur mit benachbarten Ländern[143]. Landesgrenzen überschreitende Verbände unterliegen danach in aller Regel dem Recht desjenigen Landes, in dem sie ihren Sitz haben, und unterstehen dessen Aufsicht, wobei der Einsatz von Aufsichtsmitteln im Einvernehmen mit den Ländern zu erfolgen hat, denen die übrigen Kommunen angehören.

II. Bundesgrenzen überschreitende Kooperation

125

In den letzten Jahren hat sich zunehmend ein Bedürfnis nach kommunaler Kooperation auch über die Bundesgrenzen hinaus entwickelt. Vor allem für grenznahe Kommunen bestehen zahlreiche Berührungspunkte mit Kommunen jenseits der Grenze. Bislang wird diese Zusammenarbeit geregelt unter dem Dach des Europarates durch das Madrider Übereinkommen von 1980[144] sowie durch einzelne Staatsverträge des Bundes, zum Teil unter Beteiligung der Länder, mit deutschen Nachbarstaaten. Zu nennen sind vor allem das Ijsselburger Übereinkommen[145] zwischen den Niederlanden, dem Bund sowie den Ländern Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen sowie das Karlsruher Übereinkommen[146] zwischen Frankreich[147], Luxemburg, der Schweiz und dem Bund. Auf Ebene der Europäischen Union wird mit dem Europäischen Verbund für territoriale Zusammenarbeit nunmehr eine spezifische Organisationsform für grenzüberschreitende Verbände zur Verfügung gestellt[148]. Probleme ergeben sich vor allem hinsichtlich des Rechtsschutzes der Einwohner der Mitgliedskommunen sowie der Aufsicht über grenzüberschreitende Kooperationsformen, weshalb in der Praxis solche Zusammenschlüsse vor allem im Bereich der Leistungsverwaltung, kaum bei der Eingriffsverwaltung auftreten. Die Europäische Union fördert die grenzüberschreitende kommunale Zusammenarbeit auch finanziell, vor allem durch ihr INTERREG-Programm.

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 65 Kommunale Zusammenarbeit › O. Kommunale Spitzenverbände

O. Kommunale Spitzenverbände

126

Um ihre gemeinsamen Interessen gegenüber staatlichen Stellen besser wahrnehmen zu können, haben sich die kreisangehörigen Gemeinden, kreisfreien Städte und Landkreise jeweils zu kommunalen Spitzenverbänden sowohl auf Stufe jedes einzelnen Landes als auch des Bundes zusammengeschlossen. Dies sind auf Bundesebene der Deutsche Städte- und Gemeindebund, der Deutsche Städtetag sowie der Deutsche Landkreistag, die ihrerseits wiederum in der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände vereinigt sind[149]. Diese kommunalen Spitzenverbände sind als privatrechtliche Vereine organisiert; nur in Bayern kommt ihnen eine Rechtsstellung als öffentlich-rechtliche Körperschaft zu.

127

Auf Bundesebene sind die kommunalen Spitzenverbände gemäß §§ 41, 47 GGO bei der die Kommunen betreffenden Rechtsetzung anzuhören, allerdings zeitigt ein Verstoß gegen diese Geschäftsordnungsbestimmung keine Rechtsfolgen. In manchen Ländern kommt einer entsprechenden Anhörungspflicht indes inzwischen Landesverfassungsrang zu[150]. Wird gegen diese Sonderbestimmungen zum Gesetzgebungsverfahren verstoßen, macht dies das Gesetz formell verfassungswidrig.

Anmerkungen

[1]

Zum Kooperationsbegriff bei der Stadt-Umland-Problematik Alexander Glock, Kommunale Kooperation in der Region: die Organisation des Stadt-Umland-Verhältnisses in den Verdichtungsräumen der Bundesrepublik Deutschland und der Vereinigten Staaten von Amerika, 2009, S. 64 ff.

[2]

Überblick bei Thorsten Ingo Schmidt, Kommunale Kooperation, 2005, S. 18 ff.

[3]

Dazu Hans-Joachim Hasemann-Trutzel, Zweckverbände als öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger? – Überlegungen zur rechtlichen Zulässigkeit am Beispiel Nordrhein-Westfalen, AbfallR 2014, S. 72 ff.

[4]

Siehe Klaus Plate/Charlotte Schulze/Jürgen Fleckenstein, Kommunalrecht Baden-Württemberg, ⁸2018, Rn. 313.

[5]

Insofern besteht die Gefahr so genannter Fachbruderschaften.

[6]

Dazu Dirk Ehlers, Interkommunale Zusammenarbeit in Gesellschaftsform, DVBl 1997, S. 137 (139).

[7]

Siehe Schmidt (Fn. 2), S. 11.

[8]

Zu den Auswirkungen auf die Aufsichtsbehörde siehe Schmidt (Fn. 2), S. 13.

[9]

Vgl. Schmidt (Fn. 2), S. 11 ff.

[10]

§ 13 Landgemeindeordnung für die Provinz Westfalen v. 31.10.1841, PrGS 1841, S. 297; § 7 Gesetz über die Verpflichtung zur Armenpflege v. 31.12.1842, PrGS 1843, S. 8; § 8 Gemeindeordnung für die Rheinprovinz, v. 23.7.1845, PrGS 1845, S. 523; § 126 Gemeindeordnung für den Preußischen Staat v. 11.3.1850, PrGS 1850, S. 213; § 5 Landgemeindeordnung für die Provinz Westfalen v. 19.3.1856, PrGS 1856, S. 265.

[11]

§§ 89 ff. Revidierte Landgemeindeordnung v. 24.4.1873, GVBl 1873, S. 328.

[12]

§§ 128 ff. Landgemeindeordnung für die östlichen Provinzen v. 3.7.1891, PrGS 1891, S. 233; §§ 128 ff. Landgemeindeordnung für die Provinz Schleswig-Holstein v. 4.7.1892, PrGS 1892, S. 155; §§ 100 ff. Landgemeindeordnung für die Provinz Hessen-Nassau v. 4.8.1897, PrGS 1897, S. 301.

[13]

Preußisches Zweckverbandsgesetz v. 19.7.1911, PrGS 1911, S. 115.

[14]

Sächsisches Gesetz über Gemeindeverbände v. 18.6.1910, SächsGVBl 1910, S. 146.

[15]

Deutsche Gemeindeordnung v. 30.1.1935, RGBl 1935 I, S. 49.

[16]

Reichszweckverbandsgesetz v. 7.6.1939, RGBl 1939 I, S. 979.

[17]

Details bei Schmidt (Fn. 2), S. 51 ff.

[18]

Thorsten Ingo Schmidt, Kommunalrecht, ²2014, Rn. 71; Christoph Brüning, Rechtliche Grundlagen der interkommunalen Zusammenarbeit, VBlBW 2011, S. 46 (47); Martin Burgi, Kommunalrecht, ⁶2019, § 6 Rn. 33 und § 19 Rn. 2 ff.; Catharina Erps, Kommunale Kooperationshoheit und europäisches Vergaberecht, S. 64 ff.

[19]

Siehe dazu Schmidt (Fn. 2), S. 74 ff.

[20]

Schmidt (Fn. 18), Rn. 152.

[21]

Europäische Kommunalcharta vom 15. Oktober 1985, RBGl 1987 II, S. 66; dazu grundlegend Bert Schaffarzik, Handbuch der Europäischen Charta der kommunalen Selbstverwaltung, 2002.

[22]

Siehe Art. 14 EKC.

[23]

Vor allem GmbHG und AktG des Bundes.

[24]

So die Bezeichnung in Brandenburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Sachsen-Anhalt und Thüringen.

[25]

So lautet der Gesetzesname in Baden-Württemberg, Bayern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Sachsen und Schleswig-Holstein.

[26]

So in Anlehnung an das Reichszweckverbandsgesetz das Zweckverbandsgesetz Rheinland-Pfalz aus dem Jahr 1954, neugefasst 1982.

[27]

So in Mecklenburg-Vorpommern, §§ 149 ff. der Kommunalverfassung.

[28]

Siehe dazu Burgi (Fn. 18), § 8 Rn. 4 ff., Beispiele für typische Aufgabenfelder in § 6 Rn. 19; Max-Emanuel Geis, Kommunalrecht, ⁵2020, § 3 Rn. 2 ff.; Janbernd Oebbecke, Die Aufgaben des Zweckverbandes, NVwZ 2010, S. 665 ff.; Schmidt (Fn. 18), Rn. 226 ff.

[29]

Schmidt (Fn. 18), Rn. 230 ff.; Geis (Fn. 28), § 3 Rn. 2 ff.

[30]

Dazu Schmidt (Fn. 18), Rn. 231 f.; Burgi (Fn. 18), § 8 Rn. 13 ff.

[31]

Siehe dazu Schmidt (Fn. 18), Rn. 233 f.

[32]

Vgl. Schmidt (Fn. 2), S. 140 f.

[33]

Dazu Schmidt (Fn. 18), Rn. 235 ff.; Burgi (Fn. 18), § 8 Rn. 21 ff.; Geis (Fn. 28), § 7 Rn. 13 ff.

[34]

Siehe Schmidt (Fn. 2), S. 141.

[35]

Vgl. Schmidt (Fn. 2), S. 145.

[36]

Siehe Schmidt (Fn. 2), S. 452 ff.

[37]

Zu diesen Heilungsgesetzen rechnet man insbesondere in Brandenburg das Gesetz zur Sicherung der Arbeitsfähigkeit von Zweckverbänden v. 4. Dezember 1996, BbgGVBl 1996, S. 314; und das Gesetz zur rechtlichen Stabilisierung der Zweckverbände für Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung v. 6. Juli 1998, BbgGVBl 1998, S. 162; in Mecklenburg-Vorpommern das Zweite Gesetz zur Änderung der Kommunalverfassung v. 22. Januar 1998, GVBl MV 1998, S. 78; und das Dritte Gesetz zur Änderung der Kommunalverfassung v. 10. Juli 1998, GVBl MV 1998, S. 634; in Sachsen das Gesetz zur Ordnung der Rechtsverhältnisse der Verwaltungsverbände, Verwaltungsgemeinschaften und Zweckverbände im Freistaat Sachsen v. 15. Januar 1998, SächsGVBl 1998, S. 2; sowie das Gesetz zur Erleichterung der Sicherheitsneugründung von Zweckverbänden v. 18. April 2002, SächsGVBl 2002, S. 140; in Sachsen-Anhalt das Gesetz zur Änderung des GKG v. 4. Juli 1996, GVBl LSA 1996, S. 218 sowie in Thüringen das Erste Gesetz zur Änderung des GKG v. 10. November 1995, ThürGVBl 1995, S. 346. Ausführlich dazu Schmidt (Fn. 2), S. 275 ff.

[38]

Dazu Schmidt (Fn. 18), Rn. 469 ff.

[39]

Siehe §§ 48 ff. GmbHG; §§ 118 ff. AktG; §§ 43 ff. GenG.

[40]

Burgi (Fn. 18), § 8 Rn. 40; Geis (Fn. 28), § 24 Rn. 14.

[41]

Überblick bei Schmidt (Fn. 18), Rn. 697 ff.; Burgi (Fn. 18), § 8 Rn. 41; Geis (Fn. 28), § 24 Rn. 15 f.

[42]

Siehe Schmidt (Fn. 2), S. 226 ff.

[43]

Schmidt (Fn. 2), S. 244 ff.

[44]

Überblick bei Schmidt (Fn. 18), Rn. 708 ff.; Burgi (Fn. 18), § 8 Rn. 47 f.; Geis (Fn. 28), § 24 Rn. 17 ff. Allgemein zum Vergaberecht → Pünder § 17.

[45]

Dazu Janbernd Oebbecke, Zweckverbandsbildung und Selbstverwaltungsgarantie, 1982, S. 67 ff.; Schmidt (Fn. 2), S. 55 ff.; Edzard Schmidt-Jortzig, Kommunale Organisationshoheit, 1979, S. 196 ff.

[46]

Siehe dazu Schmidt (Fn. 18), Rn. 687 ff.;Burgi (Fn. 18), § 8 Rn. 32 f.; Geis (Fn. 28), § 24 Rn. 7 ff.

[47]

Dazu Schmidt (Fn. 18), Rn. 687 ff.

[48]

Siehe dazu Schmidt (Fn. 18), Rn. 743 ff.; Burgi (Fn. 18), § 8 Rn. 34 ff.; Geis (Fn. 28), § 24 Rn. 30 ff.

[49]

Richtlinie 2004/17/EG v. 31.3.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-, und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABlEU Nr. L 134 v. 31.3.2004, S. 1; Richtlinie 2004/18/EG v. 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABlEU Nr. L 134 v. 31.3.2004, S. 114.

[50]

Überblick bei Turgut Pencereci, Quo vadis interkommunale Zusammenarbeit?, LKV 2005, S. 137 ff.

[51]

So vor allem die Position der EU-Kommission. Siehe dazu Walter Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 3, 2007, Rn. 2487 ff.; Walter Frenz, Vergaberecht EU und national, 2018, Rn. 536; EuGH, Urteil v. 21. Dezember 2016, Rs. C-51/15 – Remondis.

[52]

Allen voran das OLG Naumburg, Beschluss v. 3.11.2005, NZBau 2006, 58; einschränkend das OLG Düsseldorf, Entscheidung v. 21.6.2006, NZBau 2006, 662.

[53]

EuGH, Urteil v. 13.11.2008, Rs. C-324/07, EuZW 2009, 55.

[54]

EuGH, Urteil v. 9.6.2009, Rs. C-480/06, EuZW 2009, 529.

[55]

Diese Entscheidung ist weitgehend auf Zustimmung gestoßen, z.B. bei Christoph Brüning, Interkommunale Zusammenarbeit in der Versorgungswirtschaft aus vergaberechtlicher Sicht, DVBl 2009, S. 1539 ff.; Christoph v. Donat/Julia Lipinsky, „Stadtreinigung Hamburg“ – ein Sieg für die interkommunale Kooperation, KommJur 2009, S. 361 ff.; Tanja Struve, Durchbruch für interkommunale Zusammenarbeit, EuZW 2009, S. 805 ff.; zurückhaltender äußern sich Ralf Gruneberg/Katrin Jänicke/Jens Kröcher, Erweiterte Möglichkeiten für die interkommunale Zusammenarbeit nach der Entscheidung des EuGH v. 9.6.2009 – eine Zwischenbilanz, ZfBR 2009, S. 754 ff. Ähnlich nun Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.2.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABlEU Nr. L 94 v. 28.03.2014, S. 70, Abs. 33. Aktuell dazu Linus Viezens/Wolfgang Siederer, Vergabefreie Gründung und Aufgabenübertragung auf Zweckverbände, Anmerkungen zu den Schlussanträgen des Generalanwalts beim EuGH v. 30.6.2016 – Rs. C-51/15 (Remondis), AbfallR 2016, S. 188 ff.; Martin Kunde, Vergaberechtspflicht der „delegierenden“ öffentlich-rechtlichen Vereinbarung, NZBau 2013, S. 555 ff.

[56]

Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.2.2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-, und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG, ABlEU Nr. L 94 v. 28.03.2014, S. 243; Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.2.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABlEU Nr. L 94 v. 28.03.2014, S. 65; dazu auch Ulrike Nauheim-Skrobek/Johannes Koziol, Die verschiedenen Formen der interkommunalen Zusammenarbeit und die Problematik der Ausschreibungspflicht nach dem europäischen Vergaberecht, DVP 2016, S. 505 ff.

[57]

Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.2.2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-, und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG, ABlEU Nr. L 94 v. 28.03.2014, S. 249, Abs. 38; so auch und ausführlicher noch Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.2.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABlEU Nr. L 94 v. 28.03.2014, S. 69, Abs. 31 ff.

[58]

Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.2.2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-, und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG, ABlEU Nr. L 94 v. 28.03.2014, S. 289, Art. 28; ähnlich Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.2.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABlEU Nr. L 94 v. 28.03.2014, S. 70, Abs. 32 f., S. 103, Art. 12.

[59]

Art. 4 ff. KommZG Bay; § 4 GKG Bbg; §§ 3 f. KGG Hess; §§ 2 f. GKG NRW; § 14 KomZG RP; § 21 KGG Saarl; § 73a SächsKomZG; § 2 II GKG-LSA; §§ 4 ff. ThürKGG. Siehe dazu Erps (Fn. 18), S. 86 ff.; Sabine Kraft-Zörcher/Reinhard Neubauer, Die kommunale Arbeitsgemeinschaft – eine Chance, kommunale Selbstverwaltung zu sichern, LKV 2010, S. 193 ff.

[60]

§§ 25 ff. GKZ BW; Art. 7 ff. KommZG Bay; §§ 5 ff. GKGBbg; §§ 24 ff. KGG Hess; §§ 165 f. KV MV; §§ 5 f. NKomZG; §§ 23 ff. GKG NRW; §§ 12 f. KomZG RP; §§ 17 ff. KGG Saarl; §§ 71 ff. SächsKomZG; §§ 3 ff. GKG-LSA; §§ 18 f. GKZ SH; §§ 7 ff. ThürKGG. Siehe dazu Erps (Fn. 18), S. 88 ff.

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