Kitabı oku: «Congreso Internacional de Derecho Corporativo»

Joint venture: un instrumento de desarrollo y de inversión en los mercados internacionales*

Maristela Basso**

1. INTRODUCCIÓN

En principio, podría pensarse que el derecho al desarrollo está relacionado solo a la esfera política, pero tanto las orientaciones de la comunidad internacional como la protección y la normativa de la orden jurídica brasileña dejan claro que se trata de un derecho que no está circunscrito únicamente a la realidad económica o política.

Si bien el ámbito económico es característico del derecho al progreso, la verdad es que esta rama, primordialmente de actuación política, integra otros aspectos de igual relevancia. Esto se explica a través de la propia noción de progreso que no solo aborda el crecimiento económico, sino que también es el reflejo del ámbito social, cultural, ambiental, político (entre otros), agregándole, de esta manera, la sustentabilidad como una de sus características¹. Estas peculiaridades se orientan a la comprensión del cumplimiento de la función social sea de la propiedad o del contrato². Dentro de esta coyuntura del derecho al desarrollo, se percibe su interrelación tanto con el derecho del comercio internacional como con los derechos humanos.

Como se sabe, en 1945, la creación de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) tuvo por objetivo principal el restablecimiento de la paz y la obtención de la cooperación internacional dirigida a la resolución de los problemas internacionales de carácter económico, social, cultural y humanitario.

En este contexto, y con dichas obligaciones, la ONU promueve entre sus miembros recomendaciones direccionadas al incentivo e incremento del desarrollo. En 1960 fue aprobada la Resolución 1710, titulada Estrategia para el Primer Decenio de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Cuatro años más tarde, como estrategia para revitalizar lo firmado, se llevó a cabo la Primera Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y Desarrollo (Resolución 1995, del 30 de diciembre de 1964). Nuevamente en 1970 es aprobada la Resolución 2626 (Segundo Decenio de las Naciones Unidas para el Desarrollo).

En 1986, la ONU divulgó la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo con el objetivo de transformar en obligatorios los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas relacionados a la ejecución de la cooperación internacional para resolver los problemas internacionales de carácter económico, social, cultural y humanitario. Esta serie de declaraciones y resoluciones reconoce que el desarrollo es un proceso económico, social, cultural y político amplio, cuyo objetivo es el constante incremento del bienestar de toda la población y de todos los individuos, con base en su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y la distribución justa de los beneficios que resulten de esta.

Bajo esta óptica, es necesario y viable que los Estados elaboren programas nacionales alineados al desarrollo, busquen el respeto a las competencias de cada país o región, así como la delimitación de lo que es necesario para la mejora de su realidad económica, principalmente de las localidades menos privilegiadas de cada país (por ejemplo, el norte y nordeste brasileños).

En 1987, por medio del Informe Brundtland³, la ONU conceptualizó desarrollo como un sistema económico capaz de generar excedentes y conocimientos por medio de una sistemática permanente y gradual.

Abocado, específicamente, al estímulo del desarrollo, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), que es una institución multilateral de la cual son parte 170 países, se destaca por estar trabajando principalmente contra la pobreza por medio del desarrollo sustentable, el cuidado del medioambiente, la inclusión digital, el combate del VIH, la energía y la prevención de crisis. Para la obtención de sus objetivos, el PNUD se respalda en la cooperación con los gobiernos locales, el medio académico y las organizaciones no gubernamentales. Para que el proyecto pueda ser admitido es necesario que, durante las reuniones preliminares entre la institución solicitante, la agencia y el PNUD, quede clara la contribución al desarrollo humano en la propuesta y que se cumpla con el requisito de la sustentabilidad. Una vez firmado este acuerdo de cooperación, pasa a ser monitoreado por la oficina local del PNUD, cuya sede en Brasil se encuentra en Brasilia. Por intermedio de una comisión tripartita (entidad nacional, agencia y PNUD) la ejecución del proyecto es monitoreada, incluso en sus resultados. El PNUD se respalda en el Country Collaboration Framework (Cuadro de Cooperación con el País), con el que identifican las estrategias, objetivos y oportunidades de cooperación en un país determinado.

Es en esta segunda forma de acción de la ONU, por medio del PNUD, que las cooperaciones empresariales, y las relaciones entre estas y los órganos públicos, son incentivadas. Veamos, por ejemplo, que en colaboración con el Servicio Brasileño de Apoyo a las Micro y Pequeñas Empresas (Sebrae), fue implementado el Programa de Desarrollo de Emprendedores (Empretec), que ya capacitó a más de 258 000 personas para crear y administrar sus propios negocios. Por otro lado, en el 2005, junto con el Banco Nacional de Desarrollo Económico y Social (BNDES, por sus siglas en portugués), el PNUD cooperó y contribuyó con mejorar la calidad de vida de las personas interesadas en el emprendimiento empresarial y, de esta forma, buscó implementar la ciudadanía por medio de la inclusión social y el desarrollo sustentable. El inicio de las actividades se dio el 30 de junio del 2000 y su primera etapa finalizó el 30 de junio del 2004, con una inversión de USD 5 266 101. Otras cooperaciones fueron firmadas entre el PNUD, el BNDES y el Banco Mundial para el Desarrollo para que puedan ser viables las joint ventures, principalmente en regiones con un bajo índice de desarrollo.

En esta línea de incentivos que el PNUD y otros organismos internacionales ofrecen a países en desarrollo, Brasil puede fomentar el establecimiento de joint ventures por intermedio de los Estados y de los ministerios respectivos, principalmente en sectores esenciales o localizados en regiones en las que no exista concentración industrial.

En este sentido, a partir del 11 de octubre del 2002, el BNDES, en consonancia con las orientaciones de la ONU-PNUD y con la protección que es ofrecida al desarrollo en la sede constitucional, alteró su estatuto a través del Decreto 4.833, con lo que permitió el financiamiento del capital de giro, la instalación, la modernización y la formación de joint ventures de empresas nacionales en el exterior desde el 5 de setiembre del 2003. Además, en el artículo 9 del nuevo estatuto, el banco permite el financiamiento de inversiones de empresas de capital nacional en el exterior con la condición de que promueva las exportaciones⁴.

Todas estas posibilidades demuestran la relevancia de las joint ventures en el desarrollo y la inserción en los mercados internacionales. Esta relevancia se observa en el incentivo financiero de organizaciones internacionales de cooperación a instituciones financieras y a emprendimientos empresariales.

2. CONCEPTO DE JOINT VENTURE

Para entender mejor lo que es joint venture, necesitamos tener presente que su origen está en la práctica privada, en los contratos que las originan y, fundamentalmente, en las operaciones comerciales. Es a partir de esta realidad práctica que se percibe su importancia y sus peculiaridades.

Joint venture no es una creación de los legisladores nacionales, a pesar de que se origina del interés práctico, según Luiz Olavo Baptista y Aníbal Sierralta Ríos (1992, p. 185), es “una mezcla de la creación de países civilistas y del interés práctico y consuetudinario de los países de common law”⁵.

Por lo tanto, joint venture es una figura jurídica originada en la práctica, cuyo nombre no tiene equivalencia en la lengua portuguesa. La diversidad de sistemas jurídicos, de legislaciones que varían de un país a otro, provocan que la joint venture asuma diferentes fórmulas institucionales o contractuales, por medio de las cuales los co-ventures (los socios) consiguen alcanzar sus objetivos.

Por ello, es posible afirmar que la joint venture corresponde a una forma o método de cooperación entre empresas independientes, denominadas en otros países como sociedad de sociedades, filial común, asociación de empresas, etc. Estos contratos de asociaciones empresariales son, muchas veces, catalogados, clasificados o tipificados como un modo contractual en las legislaciones internas de algunos países y, en otros, como Brasil, permanecen legalmente atípicos frente al orden jurídico, aunque son reconocidas su existencia, validez y eficiencia por la doctrina y la jurisprudencia.

3. ORIGEN DE LAS JOINT VENTURES

Surgió en los Estados Unidos de América para eludir la prohibición de que la sociedad anónima pueda ser miembro de una sociedad de otro tipo, de responsabilidad ilimitada o limitada. En los países en desarrollo, las joint ventures fueron impulsadas en la posguerra debido a los planes de industrialización vinculados a la obtención de los objetivos políticos dirigidos a la economía.

La principal motivación del fomento de las joint ventures, en la segunda mitad del siglo xx, era la cooperación entre países y empresas, principalmente en el sector de la construcción civil. La formación de joint ventures se volvió absolutamente necesaria para la reconstrucción de algunos países. Incluso, el incentivo era mayor cuando se trataba de joint ventures nacionales. Posteriormente, en las décadas de los 80 y 90, fue posible que las joint ventures pasaran a desempeñar un papel fundamental a nivel internacional.

El camino trazado por los acuerdos de libre comercio y la unión aduanera realizados entre los países desarrollados y en vías de desarrollo fue el responsable por la diversificación de las relaciones económicas externas y por el movimiento transfronterizo, que permitió a las asociaciones empresariales alcanzar proyección internacional y lazarse a la conquista de nuevos mercados y consumidores. De ese modo, las asociaciones empresariales empezaron a considerar, además de las grandes empresas ya consolidadas, a las pequeñas y medianas empresas.

4. CARACTERÍSTICAS DE LAS JOINT VENTURES

La característica esencial de la joint venture es la realización de un proyecto común, un emprendimiento (aventura específica) cuya duración puede ser corta o larga. Sin embargo, esa característica perdió parte de su relevancia en la práctica comercial internacional. En este sentido, Andrea Astolfi (1977, p. 884) cita ejemplos como el de los contratos asociativos para la explotación de recursos naturales, de los vinculados a la realización de proyectos industriales y, en general, de inversiones que, siendo consideradas como operaciones de una joint venture, tienen carácter duradero y conducen a la instalación estable de una empresa en el mercado donde se encuentra la inversión.

Son muchas las características que podemos encontrar en las diversas modalidades de joint venture o de cooperación empresarial. Por ejemplo:

a) Búsqueda de lucro, cuando los participantes de la operación pueden efectuar una contribución para la empresa común, como sucede en las sociedades mercantiles en general.

b) Los participantes pueden, por otro lado, contribuir cubriendo los perjuicios, salvo que exista una norma en la cual se indique que solamente algunos se responsabilizarán por las pérdidas; aunque esta cláusula no puede ser impuesta a terceros.

c) Todos o algunos de los participantes, dependiendo de los términos del convenio, pueden estipular obligaciones por las cuales responde, exclusivamente, la joint venture.

d) En algunos casos, todos los participantes, incluso aquellos que no administran el emprendimiento común, pueden ejercer control directamente o por medio de otro participante que tenga poderes verificables.

e) Los participantes tienen el deber de la lealtad hacia sus socios, aunque en las operaciones que no se encuentren estipuladas en convenio, pueden ser competidores entre sí.

Basándose en estas situaciones, Sergio Le Pera, una de las mayores autoridades latinoamericanas en las joint ventures, señala las dos modalidades más típicas y usadas: los contratos de operación conjunta y los consorcios de construcción.

Según este autor “la expresión joint venture es usada en el lenguaje comercial para aludir a cualquier acuerdo empresarial a favor de la realización de un proyecto específico, independientemente de la forma jurídica adoptada” (1984, p. 83).

Tales acuerdos empresariales asumen diversas formas como la filial común que se desarrolla cuando el proyecto requiere inversiones significativas en bienes de activo fijo (construcción, equipos) o de amortiguamiento a largo plazo. El ejemplo más común es el de la implementación de una industria.

Otra modalidad digna de mención son los proyectos que exigen inversiones de capital durante un corto tiempo y la recuperación de ese capital. Aquí hay mayores lucros en un breve periodo.

El factor tiempo es, por consiguiente, muy importante para la elección de la forma de joint venture más adecuada, así como el modo de contribución para el emprendimiento (dinero, servicios, transferencia de tecnología, etcétera).

Puede ser que la joint venture no constituya una empresa, pero sí puede ser el resultado de un simple contrato de naturaleza civil-obligacional, cuyas características son las de colaboración-cooperación y en el cual se presenta claramente la inexistencia (en ese momento) de la afectio societatis.

Como regla, el contrato prevé no solo la ejecución de una única operación o negocio (aventura), como aportes para la realización de emprendimientos, la repartición de los lucros o pérdidas, el control y la participación en la gestión.

De modo general, al menos para los Estados y las empresas privadas, las joint ventures se vinculan a la obtención de una actividad económica enfocada a la satisfacción directa de las necesidades del proceso productivo.

La relevancia de las colaboraciones empresariales pasó a constituirse como una vertiente de las políticas interna y externa de algunos gobiernos, y a destacarse en el contexto de los diversos procesos de integración (principio de cooperación progresiva) que orientan las relaciones internacionales. A continuacion analizaremos los tipos que pueden ser elaborados.

5. TIPOS DE JOINT VENTURES

Como vimos, el modelo jurídico americano, creado poco a poco en la práctica y reconocido por la jurisprudencia no solo en aquel país sino también en otros, se adaptó tanto a los negocios domésticos y nacionales como a los internacionales.

Debido a las actividades de las compañías mineras y petroleras, las operaciones de comercio internacional abandonaron las transacciones tradicionales de importación y exportación, y pasaron a actuar directamente en territorio extranjero. Para ello, estas empresas tuvieron que edificar, en ese nuevo universo, novedosas estructuras jurídicas que acojan sus inversiones a través de relaciones contractuales que contemplaran estas operaciones o por medio de la creación de una empresa específica en un determinado país (hospedaje) independiente de aquellas estructuras asociativas de las empresas co-ventures.

5.1 Joint ventures nacionales o internacionales

De acuerdo con la nacionalidad de los participantes co-ventures existen joint ventures nacionales e internacionales. En una joint venture nacional tenemos dos o más empresas de la misma nacionalidad. En la modalidad internacional, dos o más empresas pueden ser de nacionalidades distintas. En esta (international joint venture), la empresa extranjera se asocia con la del país en el cual pretende ser ejecutado el proyecto u operación específica. Le Pera (1984, p. 88) presenta como una ventaja de este tipo de asociación o cooperación empresarial el hecho de que la empresa extranjera puede contar con información sobre el mercado y el ambiente cultural, político y de negocios del país de actuación y, en determinadas ocasiones, satisface los sentimientos nacionalistas o las prescripciones legales del país. Por otro lado, la empresa local puede disponer de la capacidad tecnológica, empresarial y financiera de la otra.

Como fue mencionado aquí, es muy complejo establecer una definición de joint venture que sea aceptada en todos los países de la misma forma. Por eso, lo mejor no es presentar definiciones, sino entender su contenido, reconociendo sus tipos, modalidades y consecuencias.

Si para los americanos no fue fácil definir este tipo de asociación, aún mayores son las dificultades para llegar a una definición clara de lo que significa una joint venture transnacional. El margen de imprecisión jurídica con que trabajaremos será siempre muy amplio.

El autor argentino Enrique Zaldívar (1989) afirma, de forma atinada, que la “joint venture no es propiamente un tipo jurídico, sino un mecanismo para la ejecución de ciertas negociaciones mercantiles, industriales, financiera, etc.”. Más adelante, el autor agrega que el término joint venture “tiene un significado inicial que no coincide necesariamente con el significado jurídico. Se emplea para designar la asociación de empresas de distintos países, quienes que unen sus capitales o sus técnicas para el desarrollo de un proyecto” (p. 20).

La doctrina se ha esforzado intentando definir la joint venture transnacional o internacional con la percepción de que esta definición deberá ser, necesariamente, más amplia que la americana. Sin embargo, esta tarea no ha sido fácil frente al margen de imprecisión inherente a las peculiaridades de las relaciones económicas internacionales.

De ese modo, mientras persistan las imprecisiones en la definición clara de joint venture aplicada a todas las legislaciones, es mejor no correr el riesgo de inmovilizar esta figura en alguno que otro instituto de derecho interno (nacional) conocido. Lo más indicado es tener presente que las joint ventures son mecanismos de cooperación entre empresas y que no poseen una forma específica debido su origen y carácter contractual: es portadora de una naturaleza asociativa (repartición de medios y riesgos) y puede presentar objetivos y duración limitados o ilimitados.

Luiz Olavo Baptista y Pascal Durand-Barthez destacan, en su obra de gran valor, “que no se incluye la característica de división de lucros, tal como fue insertada en la definición americana de joint venture, recordando que tal exclusión sirve para dejar abierta la posibilidad de asociaciones en las que el lucro es intermediado” (1986, p. 20).

Esto parece estar ampliamente ilustrado por los acuerdos que crean una unidad común de fabricación. También pueden establecerse centros comunes de investigación o servicios como las centrales de compra. Se lucra con la economía que podrá resultar de la asociación y con la reducción de costos que deberá ser vigilada. Baptista y Durand-Barthez recuerdan algunos ejemplos como “la Autolatina y la Française de Mécanique, filiales comunes de las empresas Renault y Peugeot” (1986, p. 26).

Por lo tanto, a nuestro juicio, la metodología más adecuada para abordar esta temática es comprender este tipo de asociación empresarial por medio de un abordaje menos jurídico y más económico-empresarial.

Así, pasaremos a analizar los diferentes tipos de joint ventures que encontramos de modo más frecuente en la práctica internacional de los negocios.

Si partimos de los tipos de joint ventures conocidos en Estados Unidos, donde se originó esta modalidad de asociación entre empresas en el campo de las operaciones comerciales internacionales en general, cuando se juntan socios nacionales y extranjeros, podemos tener dos modalidades de joint ventures, las que pasaremos a examinar.

5.2 Equity joint ventures y non equity joint ventures

En relación a la participación financiera de los co-ventures, las joint ventures pueden ser de dos tipos:

a) Equity joint ventures: implica la asociación de capitales.

b) Eon equity joint ventures: no hay contribución de capitales.

5.3 Corporate y non corporate joint ventures

Desde el punto de vista formal, las joint ventures pueden ser:

a) Corporate joint ventures: asociación de intereses que concibe una persona jurídica (sociedad-empresa).

b) Non corporate joint ventures: asociación de intereses que concibe una persona jurídica (es únicamente contractual).

Las joint ventures más comunes en Asia, América Latina, África y Europa Oriental son aquellas en las que los riesgos financieros son compartidos y las decisiones se ejecutan a través de la participación conjunta de capitales en una empresa común. Este tipo de asociación, según la definición de Olavo Baptista y Sierralta Ríos (1992, p. 186), es la equity corporate joint venture.

La non corporate joint venture o joint venture contractual, como es conocida en Brasil, se caracteriza por ser una asociación de intereses en la que los riesgos son compartidos; no obstante, no se concibe una persona jurídica autónoma a la de los co-ventures y, en general, no existe contribución de capitales. En estas asociaciones, no se forma una sociedad conjunta con personalidad jurídica distinta a la de los co-ventures, en la que los socios poseen acciones de capital proporcionales a la inversión realizada.

Las empresas contractuales son las non corporate joint ventures del derecho americano. En los países socialistas, esa modalidad de joint venture es bastante utilizada, tomando en cuenta su naturaleza o vía de regla, que puede ser temporaria o específica.

La distinción entre las joint ventures societarias (corporate) y las no societarias (non corporate) se produce porque en la primera se verifica la existencia de elementos específicos del contrato de sociedad, especialmente:

a) La contribución con la que los participantes posibilitan la ejecución en conjunto del proyecto o la operación.

b) La repartición de los lucros y pérdidas.

c) El interés común de los participantes para que la asociación alcance sus objetivos; por ese motivo, ejercen y controlan la gestión del emprendimiento.

Alfredo Lamy Filho y José Luiz Bulhões Pedreira (1992) definen la joint venture como una forma societaria (corporate) en los términos siguientes:

Es el contrato de sociedad entre dos o más empresarios, que se obligan a reunir esfuerzos y recursos con el fin de ejercer en conjunto la función empresarial en determinado emprendimiento económico o empresa. Por lo tanto, son dos las diferencias que lo caracterizan como especie de contrato de sociedad: (a) los contratantes son empresarios – personas naturales o sociedades empresariales, y (b) el contrato es el instrumento para que los contratantes ejerzan la actividad empresarial. (p. 363)

Le Pera (1984) explica que la elección de la corporate joint venture

depende de varios factores, principalmente de la naturaleza del proyecto y de las características de la legislación aplicable a esa sociedad. Si el proyecto necesita una inversión significativa en bienes de activo fijo (plantas, equipamientos), cuya amortización deberá realizarse de manera más o menos lineal, en el transcurso de un periodo prolongado, la creación de una sociedad ad hoc no es solamente recomendable, sino que, en algunos casos, es probablemente necesaria. Un caso típico es la instalación y operatividad de una planta industrial, específicamente de manufacturas. (p. 84)

En relación con los instrumentos jurídicos de la corporate joint venture, Lamy Filho y Bulhões Pedreira (1992) enumeran como mínimos los siguientes:

(a) un contrato designado como acuerdo básico, contrato cuadro, contrato de inversión o expresiones semejantes, que funciona como instrumento-matriz en el que son definidas las condiciones básicas del negocio y los demás instrumentos a ser firmados; (b) el estatuto social de la compañía existente o a ser constituida; (c) un Acuerdo de Accionistas que contenga consideraciones no reguladas por el estatuto; y verifique el objeto y las peculiaridades de la joint venture; además, puede incluir contratos de abastecimiento de tecnología o insumos, de prestación de servicios, de administración o comercialización, de préstamos, de compra de productos, etc. (p. 34)

En lo que respecta al poder de control en las joint ventures, debemos recalcar el hecho de que esta noción es incompatible con la de emprendimiento común. Lamy Filho y Bulhões Pedreira (1992) son enfáticos al referirse sobre este tema:

en la joint venture todo es diverso (desde la sociedad anónima abierta hasta ciertas compañías cerradas): la titularidad de la mayoría del capital votante es irrelevante si el quorum de las decisiones aumenta; los cargos administrativos son previamente divididos entre los socios; nadie manda en solitario, nadie controla nada. El emprendimiento es común, la gestión es común, el control es común. (p. 414)

5.4 Aproximación entre las corporate y las non corporate joint ventures

Como ya fue visto, las joint ventures pueden ser clasificadas desde el punto de vista formal siempre que lideren o no el surgimiento de una empresa con personalidad jurídica distinta, es decir, una nueva sociedad cuya finalidad sea satisfacer los intereses comunes de los participantes. Por otro lado, también vimos que la elección del tipo de joint venture más adecuado depende de diversos factores como la transitoriedad de la inversión y el grado de confianza entre las partes que se asocian.

Adicional a ello, no cabe duda de que las joint ventures societarias (corporate) poseen una estructura más rígida y, por lo tanto, implican un mayor grado de compromiso entre las partes involucradas.

Esto significa que al conformar una persona jurídica a través de la inversión de los co-ventures aparecen para estos deberes de actuación mutuamente respetuosos y leales, así como la exigencia de empeño máximo para la satisfacción del objetivo de la asociación-cooperación. Por esto, podemos encontrar en la realidad del comercio internacional asociaciones donde las partes, independientemente del volumen de recursos aportados, dividen igualitariamente la responsabilidad por la conducción del proyecto común.

Sucede que, en la propia realidad del comercio internacional, las obligaciones involucradas en estos contratos (entre los cuales pueden incluirse los relacionados con las non corporate joint ventures) han sido encaradas bajo una óptica innovadora, que paulatinamente viene siendo consagrada en las jurisprudencias nacionales y extranjeras, y que, si bien no elimina, disminuye significativamente las diferencias entre los dos tipos de asociaciones ya mencionados sobre los deberes de conducta de los participantes.

Estamos refiriéndonos a una teoría ya consagrada por la doctrina más actual del derecho de las obligaciones, que amplía no solo el objeto sino también el propio concepto de relación obligacional.

La tendencia tradicional, que corresponde a la orientación clásica y de inspiración románica, era la de enfrentar la obligación a partir de la perspectiva de que esta se agota en el deber de prestar y en el correlato directo de exigir o reclamar las prestaciones. Por lo tanto, la noción del vínculo obligacional se limitaba a la contraposición lineal de la obligación a un crédito, o sea, a la consagrada máxima de que a todo derecho le corresponde un deber.

Sin embargo, la doctrina moderna, desarrollada sobre todo por los autores alemanes Hermann Staub y Heinrich Stoll, evidenció la limitación y escasez del modelo tradicional y la necesidad de superarlo⁶.

Toda la construcción de Staub⁷, y ahí se encuentra su gran contribución al derecho moderno de las obligaciones, tuvo como base numerosos casos prácticos en los que constató: i) la violación de un vínculo obligacional por medio de actuaciones positivas, o sea, de efectivas prestaciones que, sin embargo, no satisfacían por completo los intereses del acreedor, y ii) la presencia de daños derivados directamente del mal cumplimiento de las obligaciones.

En otras palabras, se detectó que los intereses de los acreedores podrían ser frustrados por el total o parcial incumplimiento de la obligación, lo que, según Staub, facilita la aplicación analógica de la mora, independientemente de la disposición expresada en el sistema legal, el reconocimiento a la parte que actuó de forma legal en el vínculo obligacional (la mayoría de las veces, derivada de los contratos) y permite la posibilidad de escoger entre tres caminos:

a) Mantener el contrato y exigir la indemnización por cada violación singular.

b) Exigir una indemnización general por el incumplimiento del contrato.

c) Rescindir el contrato.

Por su parte, Stoll cuestiona la doctrina de Staub, sustentando que la base conceptual carecía de unidad, aunque él también llegó al mismo resultado. Él distinguió en la obligación, el interés de prestación y el interés de protección. El primero abarcaría los deberes del contrato, interpretados y completados por la buena fe que comanda la obtención efectiva del fin pretendido en la prestación. El segundo, también derivado de la buena fe, estaría enmarcado por la unión obligacional que, para él, con naturalidad, creaba una relación de confianza basada en el deber de no generar daños a ninguna de las partes⁸.

A pesar de las críticas realizadas a Staub, se sabe que ninguna de estas teorías consiguió erigirse como una posibilidad alternativa y todas estas pueden ser consideradas como derivaciones axiológicas que repercutieron y consagraron, en el derecho moderno de las obligaciones, la figura de la violación positiva del contrato: existen casos en los que el deudor viola la obligación a través de una actuación positiva, realizando lo que debería omitir o efectuando la conducta deseada, aunque de modo equivocado.

No obstante, debe quedar claro que, a pesar de que cualquier violación positiva puede ser siempre comparada a un incumplimiento de normas, el núcleo del cumplimiento imperfecto no se incorpora a la mora, porque en el primer caso algo fue prestado y el error puede resultar como algo incorregible; por el contrario, en la segunda se observa la existencia del atraso de la prestación.

En conclusión, la violación positiva del contrato, por la frecuencia de los casos en la práctica y sus reflejos importantes en el mundo jurídico, adquirió autonomía dogmática, y exigió un régimen diferenciado y una regulación específica para fallas en su incumplimiento.

Dicha autonomía consiste, pues, en la superación de la visión romana tradicional de las obligaciones inicialmente citada, en la medida en que si la obligación se agotara en una simple prestación crediticia sería impensable reflexionar sobre reparaciones de perjuicios adquiridos por el incumplimiento. Al final, como ya fue dicho, en la violación positiva la obligación es realizada, aunque de forma insatisfactoria.

Posteriormente y ante la percepción de que “el vínculo obligacional no es un simple deber de prestar, similar a una prestación crediticia, y sí está compuesto por varios elementos jurídicos dotados de suficiente autonomía como para, de un contenido unitario, elaborar una realidad compuesta”⁹. Debido a esto, se comprendió que la relación jurídica crediticia contenía diversos elementos y que todos ellos giraban en torno de una identidad de fin y constituían una relación unitaria y funcional, es decir, una relación obligacional compleja.

De esta manera, según el nuevo enfoque, la relación obligacional sería un complejo cuyo resultado es un “vínculo jurídico que une a los participantes a una relación entre sí, como una ‘orden de cooperación’, de la que se deriva una unidad. Así, acreedores y deudores se convierten en colaboradores para la obtención de un objetivo común, es decir, el cumplimiento del deber”¹⁰.

Heinrich Siber, recuperando fórmulas usadas por Savigny, reconocido jurista alemán de siglo xix, defiende el vínculo obligacional como un organismo: “La obligación abarca una multiplicidad de pretensiones, presentes o posibles para el futuro, estando todo unificado en función al conjunto orgánico formado por la relación global”¹¹.

Por otro lado, el jurista portugués Antunes Varela identificó y sistematizó los diversos elementos que integrarían esta nueva relación obligacional:

Al lado de los deberes principales, primarios o típicos, también pueden aparecer en la vida de la ‘relación obligacional’ otros que, por contraste, podemos llamar como deberes ‘secundarios’ (o accidentales) de las prestaciones. Dentro de esta categoría se incluyen no solo los deberes accesorios de la prestación principal (destinados a garantizar el cumplimiento o de asegurar la ejecución correcta de la prestación), sino también los deberes relacionados a las prestaciones ‘sustitutivas o complementarias’ de la prestación principal (el deber de indemnizar los daños moratorios o de perjuicios que se desprenden del incumplimiento de la obligación), además de los deberes comprendidos en la operaciones de liquidación de las relaciones obligacionales duraderas.

El mismo autor resalta que:

Los ‘deberes de conducta’ son diferentes a los deberes primarios o secundarios de prestación; pues no están interesados directamente en la prestación principal ni participan en el origen de ninguna acción autónoma de pago […] aunque son esenciales para el correcto proceso de la relación obligacional en la cual se integra la prestación¹².

Las lecciones de Antunes Valera son fundamentales al tener en cuenta que, en las relaciones obligacionales bilaterales como las originadas por las joint ventures contractuales, los deberes accesorios de conducta siempre están presentes en número considerable. Como agrega el autor citado¹³, cada uno de los contratantes tiene la obligación de tomar las providencias necesarias y razonablemente exigibles para que la obligación que está bajo su responsabilidad satisfaga los intereses del acreedor de la prestación. Dentro de estos deberes accesorios de conducta está la participación de los socios de la joint venture para evitar que la obligación se vuelva más perjudicial innecesariamente para la otra parte, así como el deber de lealtad constate.

De esta forma, en las relaciones obligacionales cada uno de los contratantes tiene el deber de tomar las providencias —razonablemente exigibles— para que la obligación a su cargo satisfaga el interés del otro. Nótese que los deberes secundarios y accesorios pueden aparecer durante el curso o desarrollo de la relación jurídica y, en ciertos casos, son posteriores al pago de la obligación principal; por ejemplo, el deber del representante de una empresa de no realizar actividades comerciales en el mismo ramo de negocios desarrollado por la primera, durante un plazo determinado después de finalizada la representación, con el fin de evitar la denominada competencia desleal.

Nunca está de más repetir: el deber de prestar no se limita al simple cumplimiento de la obligación pactada. Por el contrario, el deudor debe realizarlo sin vacíos que excluyan o reduzcan el valor de la prestación o su aptitud para el final previsto y esperado por el acreedor. Tanto que los deberes accesorios de conducta, vinculados a la obligación principal, están en la actualidad generalmente consagrados en la vasta área de las obligaciones, por medio del principio general: “En el cumplimiento de las obligaciones, así como en el ejercicio del derecho correspondiente, las partes deben proceder de buena fe”¹⁴.

En general, en la obligación contractual moderna no se piensa más en la distinción clásica entre los acreedores y los deudores, la que, en virtud de la oposición diametral de los intereses involucrados, remite a la idea de conflicto, de antagonismo. La obligación contractual moderna se constituye como un todo complejo en el que se señala, preferentemente, la satisfacción de los intereses de todos los involucrados en el marco del cumplimiento de la obligación.

Lo que se presente demostrar es que la obligación asumida entre las partes no se agota cuando, por ejemplo, un vendedor entrega el objeto prometido y el comprador paga el valor correspondiente. Modernamente, la obligación asumida entre las partes puede ser, y según las normas es, mucho más compleja: envuelve una serie de otros deberes satélites, anexos, cuya invisibilidad inutiliza, neutraliza o transforma la obligación principal en algo imprestable, tal y como lo demuestran los juristas gauchos Couto e Silva, Aguiar Júnior y Araken de Assis.

Nos referimos a los deberes de lealtad, cooperación, información y protección mutua entre los contratantes o, mejor aún, al hecho de que estos, antes de manifestar intereses contrarios, son protagonistas de un negocio común y el éxito de dicha empresa depende no solo la satisfacción de sus intereses inmediatos (los que motivan la contratación), sino también la consolidación de su imagen delante, o como resultado, de las personas vinculadas al mercado en el cual el negocio se inserta.

De ese modo, la buena fe y sus corolarios, los deberes de cooperar, informar, proteger y actuar con lealtad frente al colega de negocios antes referidos asumen un papel fundamental en el contexto de las relaciones obligacionales en la medida en que se constituyen en el elemento de integración de las diversas prestaciones materiales, las que conforman ese carácter complejo en el cual se transformó la obligación contractual.

Bajo esta óptica, los deberes de las partes deben actuar no solo en el sentido de ver satisfechos sus propios intereses, sino también, y principalmente, en el sentido de ver cumplidas las obligaciones contratadas: “La insatisfacción de los intereses del acreedor proviene del irrespeto al tiempo, modo, lugar y forma de la prestación”¹⁵.

Frente a esto, se desprende la conclusión de que en las joint ventures contractuales, así como en las societarias (corporates), cada participante posee el deber impostergable de actuar con lealtad en relación con los demás y, asimismo, de esforzarse al máximo para el éxito del emprendimiento común.

En otras palabras, la seguridad que la corporate joint venture proporciona, como consecuencia de su estructura formal rígida, como ya fue dicho antes, implica un compromiso de cooperación necesario, que se desprende de la gestión común de un negocio-empresa. En las joint ventures contractuales, esta seguridad es garantizada por la consagración del vínculo obligacional complejo.

Por ello, lo que pretendemos demostrar aquí, a diferencia de lo que realizan otros autores, es que se pueden aproximar las instituciones de las corporate y las non corporates joint ventures. Es decir, el empresario puede encontrar en la fórmula más simple de las joint ventures contractuales la misma seguridad existente en las joint ventures societarias (corporates), con base en la moderna doctrina del derecho de las obligaciones.

5.5 Joint ventures transitorias y permanentes

Al continuar con la presentación de los tipos de joint ventures encontrados en la práctica internacional, podemos referir que las joint ventures, transitorias y permanentes, sean societarias (corporate) o no (contractuales o non corporate). Entre las primeras (transitorias), se destaca la sociedad en relación con la participación y el consorcio; entre las otras (permanentes), la filial común internacional es un buen ejemplo.

5.6 La filial común internacional

La filial común internacional también es una modalidad de joint venture. Piero Pennetta (1988), jurista italiano, dedicó a este asunto uno de los trabajos mejor elaborados que podemos encontrar. En él aclara que “la filial común es una sociedad cuyo capital es retenido por dos o más empresas independientes (llamadas empresas-madre) cuya dirección económica es ejercida por estas de modo conjunto, cualquiera que sea el quantum de su participación en el capital social” (p. 10), y “en la filial común, el control estable es ejercido conjuntamente por dos o más empresas independientes, a veces competidoras en otros sectores económicos y geográficos, y cuya cooperación también puede, algunas veces, ser limitada en el transcurso del tiempo” (p. 41).

Por lo tanto, se observa que la filial común es una sociedad formada por otras sociedades con el fin de coordinar una acción común determinada. Esta coordinación se presenta por medio de su ejercicio, en carácter permanente o vía de regla. La filial común, encontrada en la práctica internacional, tiene como característica, según Julio Otaegui “el equilibro entre sus socios” (1984, p. 140).

También cumple con aclararnos que estas sociedades se dividen en filiales comunes intergrupo e intragrupo, según como estas sean parte de sociedades independientes o sociedades integrantes del mismo grupo empresarial. Pero, en lo relacionado a las joint ventures, son mencionadas en primer lugar las que nos interesan.

En la constitución de una filial común intergrupo, se debe escoger dentro de los tipos societarios existentes el más conveniente según sea el caso: sociedad por cuotas de responsabilidad limitada, sociedad por acciones, sociedad con nombre colectivo, etc. En el caso de la asociación temporal suele ser la sociedad de la participación el tipo de unión más adecuado.

6. CONCLUSIÓN

Como se pudo observar, la joint venture de carácter societario proviene de un proceso complejo, que abarca la elaboración de un contrato básico y de estipulaciones anexas (contratos satélites), seguidos de un instrumento cuyas cláusulas deben corresponder al tipo de sociedad comercial escogido por las partes. Otaegui (1984) escribe, específicamente, sobre las filiales comunes, aunque sus consideraciones pueden extenderse a cualquier tipo de joint venture.

La constitución de la filial común no se termina en la fundación o en el acto constitutivo y en los estatutos u otros contratos de la sociedad ad hoc, siendo que, además, requiere de la elaboración de un convenio denominado acuerdo de base o protocolo entre las sociedades-socias, aunque eventualmente pueden existir contratos de licencia, asistencia técnica, comercialización, etc., entre las sociedades-socias y la filial común (p. 141).

En relación con el protocolo, el mismo autor (1984) aclara que

el acuerdo de base o protocolo tiene por finalidad regular la injerencia de las sociedades-socias en la administración de la filial común, basándose en la actuación igualitaria y establecer un procedimiento de solución de conflictos entre las sociedades-socias y también puede incluir pautas de cooperación (v.g., intercambio de tecnología) y de corregulación (v.g., límites a la capacidad de producción de las sociedades-socias para no alterar el status vigente al convenio) (p. 143).

En Brasil, y puede decirse que en toda América Latina, no hay una definición legislativa ni de la modalidad de asociación empresarial ni de la forma estructural de la joint venture, aunque esto no sea necesario, siempre que podamos trabajar con la noción económica y empresarial.

Según Lamy Filho y Bulhões Pedreira (1992), el derecho brasileño de las sociedades constituidas por acciones proporciona principios e institutos necesarios para la contratación y el funcionamiento de emprendimientos comunes.

Así, la Ley trató diferentemente a las compañías abiertas y a las cerradas y previó que estas (a diferencia de las abiertas) puedan tener divididas en clases sus acciones ordinarias (acciones de control) en función de algunos criterios, entre los cuales (art. 16, línea IV): ‘derecho al voto por separado para ocupar determinados cargos de los órganos administrativos’. Y, además, en el párrafo único del mismo artículo: ‘la alteración del estatuto en la sección que regula la diversidad de clases, si no es expresamente prevista y normada, necesitará del consentimiento de todos los titulares de las acciones alcanzadas’ (p. 414).

De esta manera, se previno de forma precisa, la disciplina del ejercicio de poder en la joint venture, como fue expresamente declarado en la “Exposición Justificativa del Anteproyecto in verbis”:

El artículo 16 admite, en las compañías cerradas, más de una clase de acciones ordinarias, en función de los elementos que enumera. Esta flexibilidad será útil en la unión de diversas sociedades con emprendimientos comunes (joint ventures), permitiendo la composición o la conciliación de intereses y la protección eficaz de condiciones contractuales establecidas.

El párrafo único del artículo 16 refuerza la seguridad jurídica de estas condiciones. Además, en el artículo 129, párrafo 1, se prevé expresamente en la Ley que

‘el estatuto de la compañía cerrada puede aumentar el quorum exigido para ciertas deliberaciones, siempre que se especifique las materias’. Para, de esa forma, superar el principio mayoritario simple, que es la esencia de la sociedad anónima en general.

Resultan interesantes las diversas modalidades aquí analizadas, aunque las experiencias recogidas sean pocas. Sin embargo, no podemos confundir el contrato de joint venture con la inversión o participación de capital extranjero en la propiedad de una empresa nacional. La joint venture es más que esto y sus objetivos son de mayor alcance.

Cuando se busca en cualquier país la conceptualización de lo que es joint venture, queda clara la alternativa de que no implica necesariamente la presencia de una sociedad común. En la mayoría de las joint ventures, por lo menos en las latinoamericanas; no obstante, el carácter societario no solo está presente, sino que encaja como una de las piezas esenciales del mecanismo jurídico idealizado.

La opción por la creación de una sociedad común (corporate joint venture) es generalmente motivada por los soportes institucionales que esta proporciona a las asociaciones de duración relativamente larga. La legislación de muchos países, la mayoría de las veces, no ofrece la posibilidad de constituir un cuadro estatutario adaptable a una asociación temporal, como es el caso del consorcio del derecho brasileño que, si bien es apropiado, es poco utilizado por los negociadores de las joint ventures.

Por ejemplo, en Checoslovaquia, actualmente dividida en República Checa y Eslovaquia, a partir de 1988, se inició la restauración económica, se pasó a aceptar la formación de corporate joint ventures con un capital mayoritariamente extranjero y sin la necesidad de someterse a los planes estatales.

En el ámbito latinoamericano, mientras que Brasil, Argentina, México y Perú han optado por la corporate joint venture, Colombia, por ejemplo, ha preferido las non corporate, o las sociedades contractuales.

Para finalizar, sobre la nacionalidad de la sociedad operadora, debemos considerar el criterio utilizado para indicar la nacionalidad de la sociedad. En el ámbito brasileño, una vez constituida, debe verificarse el Decreto Ley 2.627, de 1940, en su artículo 60¹⁶, y el artículo 11¹⁷ de la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño (antigua LICC).

BIBLIOGRAFÍA

Aguiar, R. (1991). Extinção dos contratos por incumprimento do devedor. Río de Janeiro: Aide Editorial.

Aguinis, A. y Zalduendo, S. (1990). Experiencia y perspectivas de la empresa conjunta en América Latina. Buenos Aires: Depalma.

Assis, A. (1994). Resolução do contrato porinadimplemento (2.ª ed.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.

Astolfi, A. (1977). Il contratto di joint ventures. Milán: Giuffrè, 1981. Il contratto internazionale Joint Ventures. Revista delle Società.

Baptista, L. (mayo-agosto de 1991) Empresas Binacionales: Brasil-Argentina. Separata de la Revista del Derecho Industrial 8. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 345-372.

Baptista, L. (1998). Investimentos internacionais no direito comparado e brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado.

Baumann, R. (1989). Comportamento recente do capital estrangeiro: algumas considerações gerais. Para a década de 90: prioridades e perspectivas de políticas públicas. Brasilia: IPEA-Iplan.

Beguin, J. (1972). Les entreprises conjointes internationales dans les pays en voie de developpement: le regime de participacion. Ginebra: Institute Universel des Hautes Études Internacionales.

Bomchil, M. y Zivy, I. (1985). Loi Argentine, l’union provisoire d’entreprises. Paris, (2).

Bonvicini, D. (1977). Le joint ventures: tecnica giuridica e prassi societaria. Milán: Giuffrè.

Brill, J. (1975). La filiale commune (tesis de doctorado). Universidade de Estrasburgo, Francia.

Campbell, D. y Pombo, F. (1991). Penetrating international markets: from sales and licensing to subsidiaries and acquisitions. Deventer: Kluwer.

Colaiacovo, J. et al. (1992). Joint ventures y otras formas de cooperación empresarial internacional. Buenos Aires: Macchi.

Corapi, D. (1983). Le associazioni temporanee di umprese. Milán: Giuffrè.

Deli, M. (1996). La Multilateral Investment Guarantee Agency. En A. Giardina, Diritto del Commercio Internazionale (pp. 471-476). Milán: Giuffrè.

Durand, B. (1986) Les associations d’entreprises, (joint ventures) dans le commerce international. Paris: Feduci/GDJ.

Etcheberry, M. (1990) Consideraciones acerca del régimen de empresas binacionales argentino-brasileñas. Instituto para la Integración de América Latina (INTAL). Buenos Aires: Editora Técnica Latinoamericana.

Foglio, A. (s. f.). Joint ventures e mercati esteri: la strategia delle alleanze. Roma: Sydaco.

Friedmann, W. y Beguin, J. (1971). Joint international business ventures in developing countries. Nueva York: Columbia University.

Frignani, A. (1986). Il diritto del commercio Internazionale manuale teorico-pratico per la redazione dei contratti. Milán: Ipsoa.

Guerreiro, J. (1980). Subsidiária, filiais e representantes de sociedades estrangeiras. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais.

Grau, E. (1990). Joint ventures e transferência de tecnologia: lei de informática. Revista de Direito Mercantil, 29(79).

Herzfeld, E. (1989). Joint ventures (2.^a ed.). Bristol: Jordans.

Johnson, S. (1991). Negotiating and drafting international contract joint ventures. En S. Battram y D. Goldweig (Eds.). Negotiating and structuring international commercial transactions: legal analysis with sample agreements. Washington, D. C.: American Bar Association.

Könz, P. (1993). Financiamento Oficial da Cooperação Técnica Internacional. Conferencia realizada en el PROCINT - Programa de Cooperação Técnica Internacional, FEA-USP-PNUD.

Kretschmar, R. y Foor, R. (s. f.). The potential for joint ventures in Eastern Europe. Nueva York: Praeger.

Lamy, A. y Pedreira, L. (1992). A lei das S. A. Río de Janeiro: Renovar.

Langefeld-Wirth, K. (1992). Les joint ventures internationales: pratiques et techniques contractuelles des coentreprises internationales. París: GLN Joly.

Le Pera (1984). Joint venture y sociedad: acuerdos de coparticipación empresaria. Buenos Aires: Astrea.

Lobo, J. (1991). A crise da empresa: a busca de soluções. Revista os Tribunais (668). São Paulo.

Lonergan, E. (1997). Brazil, investments and growth. Londres: Euromoney Publications.

Lopes, J. (1980). Exportação e empresa. Río de Janeiro: Fundação Centro de Estudos do Comércio Exterior.

Morais, L. (2006). Empresas comuns (joint ventures), no direito comunitário da concorrência. Lisboa: Almedina.

Otaegui, J. (1984). Concentración societaria. Buenos Aires: Depalma.

Pena, F. (4-5 noviembre de 1991). O Mercosul e suas perspectivas: uma opção pela inserção competitiva na economia mundial. Conferencia realizada en el Seminário sobre as perspectivas dos processos de Integração Sub-Regional na América Latina América do Sul, Bruxelas.

Penneta, P. (1985). La filiale comune e le regole di concorrenza del trattato di Roma. Padova: CEDAM.

Penneta, P. (1988). La filiale comune internazionale (contribuetto allo studio della cooperazione fra imprese). Milán: Giuffrè.

Penteado, M. (1979). Consórcio de empresas. São Paulo: Pioneira.

Pereira, M. (1995). Joint ventures com a União Européia. São Paulo: Aduaneiras.

Propersi, A. (1988). Le joint ventures: gli accordi fra imprese; aspetti economico-aziendali, giuridici e fiscali (2.^a ed.) Roma: Buffetti.

Radway, R. (1986) Joint ventures with foreign partners: capital, control & culture problems. Nueva York: The Currency Forecaster’s Digest.

Rasmussen, U. (1988). Holding e joint ventures: uma análise transacional de consolidações e fusões empresariais. São Paulo: Aduaneiras.

Sierralta Ríos, A. y Olavo Baptista, L. (1992). Aspectos jurídicos del comercio internacional. Lima: Fondo Editorial de la Academia Diplomática del Perú.

Silva, C. (1976). A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky.

Soares, G. (1993). A coperação técnica internacional. Ponencia realizada en el PROCINT - Programa de Cooperação Técnica Internacional, FEA-USP–PNUD.

Vasconcelos, G. y Henriques, H. (1988). A joint venture na economia nacional. Brasilia: Cebrae-CEAG.

Zaldívar, E. et al. (1989). Contratos de colaboración empresarial (2.^a ed.). Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

Zalduendo, S. (noviembre de 1992). Empresas binacionales: el Estatuto Argentino Brasileño. Integración Latinoamericana, 17(184), 16-25.

La doctrina de la extensión del acuerdo arbitral en el caso de los grupos de sociedades: entre el mito y la realidad, cuarenta años después

Ignacio Suárez Anzorena*

1. INTRODUCCIÓN

La organización de la actividad empresarial mediante el encadenamiento vertical y horizontal de entes corporativos controlados o coordinados por un cierto individuo o ente pertenece a la realidad cotidiana de la actividad económica, especialmente en el marco transfronterizo. Las razones del fenómeno son múltiples e incluyen la vocación de restringir responsabilidad, motivos de optimización tributaria, cuestiones operativas y organizativas relativas a líneas de negocios, y agrupamientos de activos para potenciar su valor.

En este mismo escenario empresarial transfronterizo, el arbitraje —como mecanismo de solución de disputas— ocupa un lugar privilegiado y crecientemente relevante, dado que ofrece una dosis de neutralidad, sofisticación del juzgador, confidencialidad y, sobre todo, ejecutabilidad internacional, que raramente está disponible en tribunales judiciales domésticos.

El entrecruzamiento de la realidad negocial de la operatoria de los grupos de sociedades, que operan el marco del derecho de fondo, por un lado, y el instituto procesal del arbitraje, por el otro, ha creado una praxis arbitral y judicial peculiar dirigida a capturar jurídicamente esta problemática compleja con diversas variantes. Tenemos, por un lado, las hipótesis de abuso de la personalidad jurídica y patologías fraudulentas similares, que tienen remedios sustanciales que varían según la legislación de fondo aplicable. Por el otro, existe una problemática mucho más común que tiene que ver con lo que Manovil ha denominado “la desfiguración de la bilateralidad contractual”, que tiene lugar cuando en la dinámica del comportamiento contractual grupal varios entes que responden a un mismo control cumplen diferentes roles, aunque solo uno o algunos de ellos son parte del contrato que contiene un acuerdo arbitral.

En este último contexto se manifestó la denominada doctrina de los grupos de sociedades, cristalizada por la jurisprudencia y doctrina francesa a partir del famoso caso Dow Chemical, hace casi cuarenta años.

En el referido caso, un prestigioso tribunal internacional, presidido por Goldman —una de las figuras pioneras del derecho internacional privado francés y del arbitraje internacional—, decidió que correspondía considerar vinculadas por los efectos de un acuerdo arbitral a ciertas compañías del grupo Dow Chemical que no habían sido signatarias del acuerdo arbitral relevante. La referida doctrina tuvo éxitos y reveses. Sirvió de apoyo a numerosos precedentes arbitrales y se instaló entre las enunciaciones de principios relacionados con algunas de la lex mercatoria y otros ejercicios intelectuales comparables. Pero también fue objeto de críticas y rechazos.

El objeto de esta ponencia es clarificar ciertas cuestiones analíticas y legales que son pertinentes para apreciar adecuadamente la interacción entre el arbitraje y los grupos de sociedades y, con ese punto de partida, proveer una actualización acerca de los desarrollos legislativos y jurisprudenciales sobre la materia que han tenido lugar en los últimos años.

2. EL PRIMER PASO CONCEPTUAL: DISTINGUIR EL UNIVERSO PROCESAL DEL ARBITRAJE Y EL UNIVERSO SUSTANCIAL DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

Analizar adecuadamente el entrecruzamiento entre la realidad de los grupos de sociedades y la creciente relevancia del arbitraje requiere tener en claro determinados conceptos con la finalidad de evitar confusiones que derivan de los diversos campos legales que se manifiestan en esta problemática.

Como primera cuestión, es indispensable resaltar que el arbitraje es consensual y opera como consecuencia de los efectos legales que se atribuyen a un cierto acuerdo arbitral, el cual contiene —pero también limita— el universo de los sujetos alcanzados. De esta genética contractual se deriva la fortaleza y la debilidad del instituto. El principio universal res inter alios acta marca una frontera que exime o priva de sus efectos a quienes no pueden ser considerados parte del acuerdo arbitral.

El acuerdo arbitral es, a su vez, autónomo del contrato o relación sustancial a la que se aplica. Aunque su suerte y validez no está enteramente disociada de la del contrato principal, la legislación arbitral moderna y la práctica arbitral internacional reconocen que el acuerdo arbitral: i) puede estar gobernado por una legislación diferente a la del contrato principal, pactada o derivada de las circunstancias de su otorgamiento y ii) debe ser evaluado de manera independiente al contrato principal en cuanto a su validez y alcances. Lo antedicho, en modo alguno, excluye —de hecho, sucede a menudo— que se pueda considerar que, dadas las circunstancias, la ley aplicable al contrato principal lo es también al acuerdo arbitral, o que los mismos vicios afectan la validez o alcance de uno y otro contrato.

El concepto de autonomía del acuerdo arbitral no es una licencia para predicar o aplicar una desconexión artificial, sino que es un instrucción legal y conceptual para diferenciar el ámbito de aplicación y validez que distingue un universo de relaciones sustanciales —por un lado— de uno de relaciones procesales —por el otro—.

De ello se deriva que la extensión de los efectos de un cierto acuerdo arbitral a una parte no signataria tan solo define quién está alcanzado por la jurisdicción de un determinado tribunal. Nada refiere acerca de la responsabilidad última de quienes están así alcanzados. Es perfectamente posible que se considere que cierto ente o individuo se condujo de manera tal que debe ser considerado alcanzado por un acuerdo arbitral, pero su conducta o rol no tiene entidad o relevancia para predicar la existencia de responsabilidad.

Por ende, es fundamental no confundir dos conceptos claramente diferenciados: por un lado, está la jurisdicción del tribunal arbitral, definida por el acuerdo arbitral; y, por el otro, lo relativo a la responsabilidad, definida por la ley aplicable al contrato, que —como se ha explicado— no es necesariamente la misma que la primera.

3. EL SEGUNDO PASO: DETERMINAR LA LEY APLICABLE A LA EXTENSIÓN DEL ACUERDO ARBITRAL

Lo que se viene diciendo se resume de una manera muy simple y visual: la discusión versa, tal como lo sugirió Alfredo Bullard hace unos años, en determinar quiénes están obligados a sentarse en la mesa. Quién debe pagar la cuenta es una discusión distinta que se resuelve sobre la base de parámetros que no necesariamente coinciden.

En vista de que la discusión gira en torno a los alcances del acuerdo arbitral, la primera pregunta que uno debe formularse es qué derecho o reglas de derecho regulan esta cuestión. Aunque con creciente frecuencia las partes especifican qué derecho regula el acuerdo arbitral y establecen, por ejemplo, que la sede del arbitraje es Nueva York y que el acuerdo de arbitraje se rige por el derecho de aquella jurisdicción, lo cierto es que resulta muy común que ello no esté pactado y que, por ende, no exista una determinación expresa de tal derecho.

Ello no suele ser problemático cuando la sede del arbitraje coincide con el derecho aplicable, pero es común que ello no sea así, y que las partes pacten el derecho contractual del Perú y la sede de arbitraje en Nueva York, por dar un ejemplo. En estos escenarios, la discusión doctrinaria revela tres tendencias diferenciadas.

Por un lado, están quienes promueven una identificación de la ley aplicable con aquella que regula el contrato sustancial en el entendido de que corresponde presumir que las partes eligieron tal ley, en ausencia de elementos que sugieran lo contrario en el acuerdo arbitral para todos los aspectos contractuales.

Por el otro, están quienes se inclinan por la aplicación de la legislación de la sede del arbitraje, en el entendido de que tal localidad es el punto de conexión con la ejecución de las obligaciones inherentes al procedimiento de solución de controversias pactado.

Finalmente, están quienes consideran que un acuerdo arbitral internacional opera en un ámbito transfronterizo, por lo que debe estar regido por principios generales o reglas sustantivas. En este caso, han sido los tribunales franceses los que han propiciado el método de las reglas sustantivas desde que la Corte de Casación francesa decidió en el caso Dalico (1993) que la validez de un acuerdo arbitral debe determinarse sobre la base de la voluntad común de las partes, sin necesidad de referirse a un derecho nacional.

Como se puede apreciar, se trata de una discusión que se halla lejos de estar zanjada e, incluso, jurisdicciones con principios similares que aplican el mismo análisis legal a estos fines han arribado a conclusiones distintas. Así, las cortes inglesas tradicionalmente han adoptado un test de tres pasos, según el cual: i) un contrato está gobernado por la ley expresamente elegida por las partes; ii) en ausencia de elección expresa, un contrato está gobernado por la ley elegida por las partes de manera implícita, y iii) en ausencia de una selección de derecho aplicable explícita o implícita, la ley aplicable es aquella que tiene una conexión más cercana y sustancial con el contrato. Este test llevó a la aplicación de la ley del contrato principal en el famoso caso SulAmerica, en que se estableció que corresponde presumir que las partes pactaron para el acuerdo arbitral la misma ley que aquella que fue pactada para el contrato principal. Sin embargo, las cortes de Singapur, en el caso Firstlink Investments —siguiendo el mismo test—, se inclinaron por un tiempo en considerar que tal presunción no aplicaba y que la selección de una sede podría interpretarse como un pacto implícito de ley aplicable al acuerdo arbitral.

Esta discusión excede lo meramente dogmático y tiene importancia práctica, ya que el dictado de un laudo arbitral contra una parte no signataria califica como un ejercicio de poderes jurisdiccionales típicamente sujeto a revisión en sedes arbitrales bajo las legislaciones arbitrales modernas, como a los fines de ejecución bajo el Convenio de Nueva York. Esto último le otorga una dimensión adicional a la problemática en consideración, ya que la operatividad del arbitraje depende de la capacidad de hacer efectivo un laudo en una jurisdicción distinta, con lo cual las premisas de tal jurisdicción condicionan la discusión, aunque no determinan sus alcances. Y esta no es una discusión meramente teórica, como se verá más abajo con motivo de la discusión del caso Sarhank versus Oracle, decidido por los tribunales de los Estados Unidos.

4. EL TERCER PASO: APLICAR LA SOLUCIÓN DEL DERECHO QUE GOBIERNA AL ACUERDO ARBITRAL

Retomando el análisis, tenemos entonces un primer paso dirigido a separar conceptualmente el universo del acuerdo arbitral que regula la obligación de arbitrar del universo sustancial que regula la responsabilidad de las partes. A este primer paso le sigue un segundo dirigido a determinar la ley aplicable al acuerdo arbitral. Concluido este, corresponde determinar —como tercer paso— si tal ley contiene una solución que permite a una parte que no ha sido signataria beneficiarse o disociarse de un cierto acuerdo arbitral.

Este es un universo atomizado por definición, ya que cada uno de los sistemas legales tiene soluciones distintas sobre esta materia, y sus fuentes normativas son de variable plasticidad y claridad. Por un lado, existen normativas expresas en países de raigambre jurisdiccional, como sucede con la Ley de Arbitraje del Perú —que luego comentaremos—. Por el otro, hay prácticas jurisprudenciales judiciales y arbitrales, como sucede con la visión francesa de esta cuestión. Y, por último, también tenemos sistemas legales que operan sobre la base de premisas orientadas por la jurisprudencia. Esta dispersión de soluciones imposibilita un tratamiento integral de la materia en cuanto a sus aspectos sustantivos, por lo que nos limitaremos a describir los aspectos principales del tratamiento que este tema ha recibido en ciertas jurisdicciones.

4.1 El derecho francés y la doctrina de los grupos de sociedades

Empezaremos por la solución francesa porque, con sus limitaciones, ha sido el paradigma del fenómeno bajo análisis y el origen de la denominada doctrina de los grupos de sociedades.

Ha sido referida en numerosos precedentes arbitrales emitidos bajo las reglas de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y en decisiones judiciales de origen especialmente francés. En consecuencia, ha sido objeto de significativa atención por parte de la literatura especializada en la materia.

El caso emblemático en lo que concierne a esta doctrina es el de Dow Chemical, el cual fue resuelto en 1982. La controversia tuvo origen con dos contratos idénticos que vinculaban a Dow Chemical Suiza y a Dow Chemical Europa con Isover Saint Gobain. En lo relevante, los contratos establecían arbitraje bajo las reglas de la CCI, y permitían que cualquier subsidiaria de Dow Chemical Company (Estados Unidos) pudiera realizar las entregas necesarias según lo requerido contractualmente, aunque en la práctica eran realizadas por Dow Chemical Francia.

Como consecuencia de crecientes desencuentros entre las partes, Isover Saint Gobain inició procedimientos judiciales contra varias de las subsidiarias de Dow Chemical Company ante los tribunales franceses. En respuesta, Dow Chemical Company, Dow Chemical Francia, Dow Chemical Suiza y Dow Chemical Europa iniciaron un procedimiento arbitral de conformidad con lo dispuesto en los contratos. Isover Saint Gobain solicitó —en lo que aquí interesa— la exclusión de Dow Chemical Company y Dow Chemical Francia por no ser partes del acuerdo arbitral.

El tribunal arbitral desechó tal defensa. Por un lado, afirmó que el arbitraje internacional debe ser receptivo de los usos y necesidades del comercio internacional en el caso de los grupos de sociedades, por constituir estos una única realidad económica que no puede dejar de tomarse en cuenta. Sin embargo, de la lectura de la decisión se desprende que la razón central se relaciona con la existencia de un consentimiento implícito. Así, el tribunal concluyó que

una cláusula arbitral expresamente aceptada por ciertas compañías del grupo debe considerarse vinculante para las otras compañías cuando, en razón de su rol en la suscripción, ejecución o terminación de los contratos conteniendo tales cláusulas, y de conformidad con la intención común de las partes del procedimiento, aparecen como las verdaderas partes del contrato o como involucradas de manera principal por éstos y las disputas que de éstos resultan.

La doctrina ha sido receptada con variantes en numerosos casos de la CCI y avalada expresamente por las cortes francesas no solo con la finalidad de expandir el universo de los demandantes, sino también el de los demandados.

Conviven en el seno de esta doctrina un elemento objetivo —la existencia del grupo— y uno subjetivo —en la forma de una conducta que permite inferir la existencia de consentimiento, al menos implícito—. Sin embargo, parece claro de los reportes de los laudos arbitrales que el elemento subjetivo es decisivo y que no basta la mera existencia de control o relación grupal.

4.2 El derecho de los Estados Unidos

En el derecho de los Estados Unidos de América, por ejemplo, el famoso caso Thomson-CSF identifica varios de los supuestos que excepcionan el principio según el cual los efectos al arbitraje están limitados a la esfera de los otorgantes formales del acto. Allí se hace referencia a los siguientes casos: i) la incorporación por referencia de otra relación contractual que incorpora un acuerdo arbitral; ii) la asunción de una obligación de arbitrar, iii) los principios de la agencia de conformidad con la extensión de tal concepto en el common law; iv) el descorrimiento del velo societario y la doctrina del alter ego, y v) el estoppel.

Los tribunales estadounidenses, como regla, se han inclinado por aplicar soluciones pragmáticas basadas en principios generales del derecho contractual, como lo evidencia el caso Sarhank versus Oracle que se describe más abajo.

4.3 El derecho del Perú

En el Perú, la legislación arbitral ha sido pionera en regular la aplicación del acuerdo arbitral a partes no signatarias de manera conceptual y sistemática. Tal legislación dispone lo que sigue:

Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral. El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.

Esta es una muy buena norma que se basa en una noción de consentimiento implícito y que contiene parámetros de guía muy trascendentes para quienes deban aplicarla, sean estos jueces o árbitros. El universo de hechos que debe analizarse es el relativo a la negociación, celebración, negociación, ejecución o terminación del contrato relevante. El no signatario ha de tener una participación tanto activa como determinante, y el marco en el que debe realizarse el análisis es el de la buena fe.

De hecho, es posible predicar que la normativa peruana está alineada —y, entendemos, ha sido inspirada— por cierta jurisprudencia de tribunales que operan bajo el reglamento de la CCI y han enunciado la teoría del consentimiento implícito. Así, en el caso CCI 6519, se señaló lo siguiente:

Sin negar la realidad constituida por los grupos de sociedades, los efectos de una cláusula compromisoria no pueden ser extendidos a sociedades no signatarias que tienen una personalidad jurídica distinta a menos que haya sido representadas de manera efectiva o implícita, o que hayan jugado un rol activo en las negociaciones que la precedieron o estén implicadas de manera directa en el acuerdo donde se estipuló una cláusula compromisoria.

5. ANÁLISIS DE LA EXTENSIÓN DEL ACUERDO ARBITRAL A CIERTOS SUPUESTOS TÍPICOS DE LA OPERACIÓN DE GRUPOS DE SOCIEDADES

Sin vocación exhaustiva, se consideran a continuación ciertos supuestos de la operación de los grupos societarios que son representativos de las problemáticas que, a menudo, se presentan en la realidad negocial.

5.1 Extensión del acuerdo arbitral por mero control societario

Este primer supuesto presume la posibilidad de extender el acuerdo arbitral por la mera existencia de control. Como regla, existen fuertes razones para considerar que este sería un supuesto patológico, toda vez que desconoce el principio cardinal de separación de la personalidad jurídica y violenta el principio, según el cual los efectos de los contratos se limitan a las partes.

De hecho, la resistencia en numerosas jurisdicciones europeas a la aplicación de la doctrina de los grupos de sociedades tiene como base una visión crítica de su elemento objetivo, es decir, la existencia de un grupo. Por ese motivo ha sido objeto de rechazo en los tribunales ingleses, suizos, alemanes, entre otros.

En el caso Sarhank versus Oracle, el Segundo Circuito rechazó la ejecución de un laudo egipcio contra una subsidiaria local de Oracle y contra esta última compañía. El laudo declaraba la solidaridad entre ambas compañías y condenaba al pago de una indemnización con motivo de un contrato regido por legislación egipcia.

El tribunal estadounidense analizó el tema como una cuestión de arbitrabilidad bajo el artículo V(2)(a) de la Convención de Nueva York y consideró que no había base para extender los efectos del acuerdo arbitral a la matriz y agregó —asumiendo una posición absolutamente localista— que con la finalidad de juzgar la ejecución de un laudo arbitral extranjero en los Estados Unidos correspondía tomar en consideración los principios generales locales del derecho de los contratos. El tribunal actuante justificó su decisión también en razones asimilables al orden público e incluso agregó, como justificación de lo decidido, que el uso de subsidiarias es absolutamente apropiado y esencial para la conducción del comercio internacional por parte de la nación.

Esta decisión fue muy polémica por sus fundamentos más que por su resultado, ya que implicó la aplicación de pautas legales distintas a aquellas que podían ser aplicables según la ley sustancial de contrato del caso y la sede de arbitraje pactada —es decir, la egipcia—.

En todo caso, esta decisión reafirma la importancia de tomar en consideración la legislación aplicable en los lugares de potencial ejecución del laudo, además de la ley que pueda ser aplicable según el contrato base o la sede de arbitraje pactada.

5.2 Extensión del acuerdo arbitral por negociación en beneficio de una subsidiaria

Este es un caso bastante común, en el que una sociedad negocia con otra los términos de un contrato que será suscrito por otro miembro del grupo, como puede ser un sole purpose vehicle creado para la contratación.

Un supuesto similar fue discutido en los tribunales del estado de Sao Paulo en el 2006 con motivo de la resolución del denominado caso Trelleborg. En este, una sociedad sueca denominada Trelleborg Industri AB suscribió una carta intención en la que se reservaba la facultad de identificar quién negociaría y concluiría cierto contrato de compraventa de acciones con el accionista de cierta compañía local denominado Anel Ltda.

Esto último se perfeccionó con la interposición de Trelleborg do Brazil S. A. Luego, supuestamente, otra sociedad controlada por Trelleborg Industri AB compró acciones en una tercera sociedad competidora con la que fue objeto de la adquisición, en supuesta infracción del acuerdo firmado con Anel Ltda. En tal contexto, esta última inició un arbitraje tanto contra Trelleborg do Brazil S. A. como contra Trelleborg Industri AB.

El problema en esta decisión fue que el Tribunal de Sao Paulo concluyó que Trelleborg Industri AB estaba alcanzada por los efectos del acuerdo arbitral por su activa participación en las tratativas, sin identificar instancias concretas que reflejaran tal participación ni ponderar el hecho de que, por ejemplo, la carta intención que efectivamente negoció esta compañía clarificaba que las tratativas continuarían con otra sociedad del grupo.

Es probable que lo que inclinó la balanza hayan sido aspectos fácticos relativos a la conducta de Trelleborg Industri AB que no explican la decisión, sumados al hecho de que la obligación de no competir fue violada por decisión de tal sociedad. En cualquier caso, la fundamentación es preocupante porque desnuda una visión simplista del tipo de circunstancias que podrían servir de basamento a una decisión fundada en el consentimiento implícito. En particular, el tribunal parece no haber prestado atención al hecho de que la demandante sabía que su real contraparte sería una subsidiaria.

5.3 Extensión del acuerdo arbitral en supuestos en los que el contrato hace referencia a la actuación grupal

Otro supuesto posible —y, por cierto, interesante— se presenta cuando una sociedad que es parte de un grupo —típicamente ocupando una posición de coordinación o control— contrata con otra parte y en el contrato se asumen expresamente obligaciones que hacen referencia a la actuación grupal o actos u omisiones relevantes que están en cabeza de otros entes del grupo o del grupo en general. Este supuesto parece haberse manifestado en un caso resuelto por los tribunales de Valencia (España) en el 2014, relacionado con el grupo metalúrgico Thyssen (el caso Thyssen).

El caso tiene un matriz de hechos compleja y no del todo clara que salió a la luz con motivo de una acción de nulidad interpuesta por las sociedades Thyssenkrupp Materials Ibérica S. A. (TKMI) y Thyssenkrupp Stahl Service Center GMBH (TKSSC), las cuales objetaron un laudo arbitral dictado con motivo de un contrato suscrito por Thyssen Handelsunion AG denominado “Acuerdo comercial de los accionistas de las compañías fusionadas Thyssen Ros Casares y Sersider (Grupos FRC y Grupo THU) y Grupo TSU y TSU-España”. Aparentemente, de tal acuerdo y de sus anexos surgían numerosas referencias a los grupos de sociedades que encabezaban ambas partes y al comportamiento que se esperaba de ellos como grupos.

El tribunal interviniente hizo referencia expresa a la doctrina de los grupos de sociedades y también analizó la relevancia de las teorías del descorrimiento del velo y de la doctrina de estoppel. Luego de hacer referencias genéricas a la posibilidad de abuso de la personalidad jurídica en el marco de la actuación de grupos de sociedades, el tribunal concluyó —sin mayor precisión— que se han verificado los requisitos que la práctica arbitral ha establecido para que pueda extenderse subjetivamente una cláusula arbitral.

La decisión bajo consideración es probablemente correcta, pero por razones distintas a las que parecen fundarla. Una de las demandadas era la sucesora de la firmante en el acuerdo del caso con base en una cláusula que expresamente habilitaba tal transferencia. Por ello, estaba alcanzada sin necesidad de recurrir al análisis que formula el tribunal arbitral. La otra, por su parte, había intervenido activamente en el conflicto, y requería la entrega de cartas de crédito y el pago de facturas. A ello se suma que, como se ha explicado, el contrato del caso sugería una vocación de extender el marco de relaciones pactado por el campo grupal.

Es decir, había elementos que permitían mantener la solución en el campo estricto del consentimiento, explícito e implícito, sin necesidad de acudir a elucubraciones conceptuales que excedieran ese andarivel.

6. CONSIDERACIONES FINALES

La jurisprudencia y la práctica arbitral internacional ha tenido una evolución acorde con la del fenómeno de la actuación grupal de las sociedades. Lo que al comienzo de esta ponencia llamábamos la desfiguración de la bilateralidad contractual ha sido capturado por la praxis con diversas recetas. Es claro, sin embargo, que la tendencia —con tropiezos— ha avanzado en la dirección de teorías basadas en el consentimiento contractual, que es la piedra angular del arbitraje.

Cualquier tipo de análisis que, en ausencia de conducta fraudulenta, desconozca los principios propios de la separabilidad entre entes societarios puede tener impactos disruptivos en las relaciones jurídicas y, como regla, debe ser evitado. El temor a este impacto disruptivo es lo que ha generado el rechazo en ciertas jurisdicciones a la doctrina de los grupos de sociedades, la cual sobrevive —o debería sobrevivir— con base exclusiva en su elemento subjetivo, es decir, la inferencia de consentimiento fundada en la acción o rol concreto de las sociedades no signatarias.

Al respecto, el Perú puede lucir ante el mundo el artículo 14 de la Ley de Arbitraje, en que se ha modulado una solución equilibrada basada en principios consensuales, que es considerada ejemplar a nivel internacional y constituye testimonio y evidencia de la calidad de su mercado legal arbitral y de sus profesionales. Deben congratularse por ello.

TEMA II

OPERACIONES

TRANSFRONTERIZAS

Control previo de fusiones en el Perú: situación actual y proyecciones

Ivo Gagliuffi*

En representación del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), tenemos la oportunidad de transmitir cuál es nuestra posición y difundir el tema vinculado con la posible implementación de una normativa de control previo de fusiones en el Perú.

La regulación sobre el control previo de fusiones ha generado en el Perú una discusión que ha tenido 25 años en la práctica, por diferentes motivos —académica, de políticas económicas, de políticas públicas, etc.—. Lo cierto es que, finalmente, esto se ha generado, se ha activado y se ha gatillado como consecuencia de una gran operación de fusiones que se produjo a inicios del año pasado y que, de una u otra manera, impulsó el alineamiento político dentro del Congreso.

En dicho poder del Estado se presentaron, desde el 2016 hasta el 2018, doce proyectos de ley que involucraron a seis diferentes partidos políticos. Además, el Poder Ejecutivo presentó su propio proyecto de ley impulsado por el Ministerio de Economía y Finanzas. Así, el Congreso acumuló las trece iniciativas y las discutió en dos comisiones: de Economía y de Defensa del Consumidor, y ambas emitieron dictámenes favorables con textos sustitutorios. Luego, unificaron los dictámenes y sacaron uno solo a cargo de la Comisión de Defensa del Consumidor, que, finalmente, el 2 de mayo del 2019 fue discutido y aprobado en el Pleno del Congreso, aunque a último minuto se introdujo un cambio que ha generado que el Poder Legislativo haya decidido presentar, a través de la Comisión de Economía, una reconsideración al proyecto, así que a la fecha todavía no hay ley.

Lo que se está esperando es que, dentro del Pleno del Congreso, se convoque y se ponga en agenda la discusión de esta reconsideración del proyecto de ley de control previo de fusiones, para que, eventualmente, sea aprobada su versión final y remitida al Poder Ejecutivo para su promulgación u observación.

La reconsideración —para estar todos al tanto del tema— se ha presentado como consecuencia de que, a último minuto, se introdujo una disposición final en el texto de la ley que indica que se aplicará de manera obligatoria a los procedimientos de control previo de fusiones la Ley 27444 —Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG)—. ¿Y por qué reconsideración? Porque se está estableciendo que se aplicarán de manera obligatoria y simultánea las normas de la propia Ley de Control de Fusiones y las normas procesales de la LPAG, y eso puede generar, evidentemente, dificultades o contradicciones en la práctica cuando se resuelven los casos porque hay plazos, reglas procesales (como la intervención de terceros) y generación de pruebas que son diferentes.

Por ende, lo más sano es que esta reconsideración sea aceptada en el Pleno para que se entienda que la LPAG se aplica de manera supletoria, y no de manera obligatoria ni simultánea. Así que este es el contexto actual vinculado con la discusión del control previo de fusiones.

Ahora bien, cabe indicar que un control previo de fusiones se presenta cuando hay una concentración empresarial, es decir, por lo general, cuando diversas empresas tienen, entre ellas, una operación de compras que genera un control (A + B genera algo más grande).

Dependiendo del umbral en que se fije en la ley —que, por lo general, es un umbral monetario—, esas empresas van a tener que notificar esta operación a la agencia de competencia —en el Perú, el Indecopi—. Y esa agencia de competencia tiene tres posibilidades: la primera opción es que apruebe la fusión sin ningún tipo de condiciones, porque le parece que no tiene mayor impacto en contra de la eficiencia económica y de los consumidores; la segunda es que la agencia apruebe la fusión, pero con condiciones —por ejemplo, dice: “La apruebo, pero tienes que vender tal activo” o “tienes que transferir tal marca”, etc.— para, de alguna u otra manera, tamizar y controlar el poder de mercado que se pueda estar adquiriendo como consecuencia de la concentración, y la tercera opción —que ocurre a nivel mundial en un promedio del 1 al 3 % de los casos de fusiones— es la denegatoria de la operación.

Tal es el esquema de por qué hay una ley de control previo de fusiones. Y lo que queremos rescatar ahora es que —al menos en el proyecto que está casi listo en el Congreso— existen algunos temas de fondo superimportantes y novedosos que van a impactar en los despachos de abogados, y van a obligar a una combinación de trabajo aún más intensa entre las áreas de derecho corporativo y de competencia.

¿Cuáles son los puntos más importantes? Primero, la finalidad de esta ley es, textualmente, establecer un régimen de control previo de operaciones de concentración económica para promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores. A nivel de políticas públicas y organización industrial en el mundo, hay dos posiciones sobre cómo se debe manejar la finalidad de una ley de control previo de fusiones y las leyes de competencia.

Una consiste en enfocarla en la eficiencia económica y la otra, pura y llanamente, en la promoción de la competencia. Ambas finalidades son válidas. Se dice que, por lo general, poner como finalidad que se promueva la competencia es preferible a la de la eficiencia económica por un tema muy simple: a veces tener como finalidad la eficiencia económica podría ser contradictorio con un control de fusiones, ya que podría decirse que, justamente, una concentración empresarial busca eficiencias económicas y que, por lo tanto, nunca debería denegarse. Pero lo cierto es que existen legislaciones a nivel comparado que promueven esa eficiencia pensada, y no tanto la eficiencia de la empresa, sino una de impacto positivo al consumidor final, o de impacto que no sea negativo a este último.

Un detalle importante es que dicha finalidad está completamente alineada a la actual Ley de Libre Competencia del Perú (Decreto Legislativo 1034) y, por lo tanto, no habría contradicción en cuanto a finalidades de política pública de competencia en la práctica.

El segundo punto importante está referido a cuáles son los tipos de operaciones que podrían ser consideradas una operación de concentración empresarial y, eventualmente, ser notificadas a la agencia de competencia. La primera se refiere, precisamente, a los casos de A + B = A, es decir, fusiones por absorción. La segunda operación son los casos en que A compra acciones de B y obtiene un control sobre B, y ello, evidentemente, implica tener un porcentaje estatutario que le permite ese control con derecho de voto; pero no solamente el control por derecho de voto, sino que también se puede considerar una concentración empresarial cuando compró suficientes acciones para ejercer el derecho de veto, es decir, para bloquear decisiones importantes. Eso, por lo general, implica una adquisición de acciones menor, pero también se puede considerar como un control.

El tercer tipo de operación de concentración empresarial está vinculado con las fusiones por constitución, es decir, A + B crean C —se crea una nueva empresa—. Esto se encuentra principalmente relacionado con los casos de contratos colaborativos, pero surgen dudas. ¿Un consorcio que se conforma para postular a una licitación pública también se considera dentro de una concentración empresarial? Lo cierto es que la ley actualmente ha planteado una especie de premisa que es siempre y cuando esa concentración implique un control con vocación de permanencia. ¿Y qué es vocación de permanencia? La ley no la ha definido, y el reto está en el reglamento que vamos a tener que sacar adelante. Existe legislación comparada que permite definir vocación de permanencia, así que cuando se trabaje el reglamento —que va a estar a cargo principalmente del Indecopi— se va a poder precisar con mayor detalle cuál es esa vocación de permanencia que se exige en la práctica.

Por último, un caso también de concentración empresarial implica que A compra activos de B, y eso genera un control productivo directo o indirecto.

Estas son las cuatro operaciones clásicas que han sido previstas en la legislación de control previo de fusiones y que —según se considera— pueden, eventualmente, activar el gatillo del control previo de fusiones; pero pueden existir más supuestos en la práctica.

Tercer punto importante: luego de darse la operación, ¿cuándo hay que notificarla al Indecopi? Pues cuando supere el umbral, esa es la premisa. ¿Y qué es un umbral? En la práctica, es una cifra monetaria que se establece para que, de manera objetiva, se tenga que notificar a la agencia de competencia. Los umbrales que se han establecido en este caso son dos: cuando las ventas o los ingresos brutos conjuntos de las empresas que están vinculadas en la operación superan las 118 000 UIT —más o menos, 150 millones de dólares—, o también cuando los umbrales individuales de al menos dos de las empresas involucradas en la operación superan las 25 000 UIT —es decir, ventas o ingresos brutos superiores a 31 millones de dólares, aproximadamente—. Cabe resaltar que el umbral no se determina por el monto de la operación, sino por el valor de las ventas o ingresos brutos de las empresas involucradas.

El cuarto punto importante está referido al tipo de umbral. Acá hay un detalle superimportante: varios de los proyectos de ley plantearon algo que se debatió y se descartó, y es bueno que se sepa la discusión que hubo en el Congreso, porque el Indecopi participó en los debates de los trece proyectos de ley, y por eso hubo uniformidad de criterios, finalmente. Pero se proponían umbrales cuantitativos y cualitativos. ¿Y eso qué significa?

El umbral cuantitativo es uno objetivo que se basa, por ejemplo, en ventas o ingresos brutos, y es objetivo porque está en los libros, está declarado, son cifras que se suman y se determina el umbral. Es mucho más simple y más predecible tanto para las empresas vinculadas a una operación como para la agencia de competencia que tiene que exigir o no la notificación.

El otro tipo es el umbral cualitativo, que se basa en la participación de mercado (market share). Algunas legislaciones —incluso la legislación peruana de control de fusiones eléctrico, que existe actualmente— tienen umbral o contemplan un umbral cualitativo. Pero ¿qué sucede en la práctica? La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés), el International Competition Network (ICN), la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y las principales agencias de competencia recomiendan no tener umbrales cualitativos debido a dos problemas. El primero se encuentra del lado de las empresas, porque cada una calcula su market share de manera particular —por cantidad de clientes, por territorio, por ventas, por líneas de negocio— y, por lo tanto, entrar a una discusión de umbrales sobre market share puede ser muy complejo y generar incertidumbre tanto a las empresas como a la agencia de competencia. El segundo problema es que no existe una data importante y sólida en el Perú de umbrales cualitativos por sector. Tendríamos que recopilarla en cada uno de los casos que se nos presente en la práctica. Así que, para evitar cualquier tipo de incertidumbre, ha sido preferible no incluir este tipo de umbral cualitativo. Y es una recomendación, además, que se ha seguido de la OCDE y otras agencias pares del Indecopi. Se han descartado umbrales cualitativos en el Perú, y consideramos que ello es positivo.

Quinto punto importante: ¿cómo analiza la agencia de competencia los factores para determinar si aprueba sin condición, si aprueba con condición o si deniega la fusión? Se ha establecido una lista taxativa de factores en la ley. No es que quede a criterio del Indecopi si deniega o no con base en sus propios lineamientos, sino que la ley ha establecido los factores. ¿Qué se va a analizar? Eso es algo muy común a nivel comparado: primero, la estructura de mercado, cómo se recompone o cómo se mueve la estructura de mercado como consecuencia de la fusión; segundo, determinar si disminuiría la competencia real o potencial a raíz de la fusión; tercero, la evolución de la oferta y la demanda en el sector donde opere la fusión; cuarto, cómo quedarían las fuentes de comercialización y distribución, a fin de prever si luego de la fusión disminuyen o se mantienen estables; quinto, ver si existen barreras legales o de entrada artificiales que se generen como consecuencia también de la fusión, analizando si hay capacidad de que se presenten competidores entrantes después de una fusión como esta; sexto, determinar qué tanto crecería el poder económico de las empresas luego de la fusión; séptimo, establecer si se crea una posición de dominio en el mercado luego de la fusión que podría afectar la dinámica competitiva; y, por último, octavo factor, se evalúa si se generan eficiencias económicas como consecuencias de la fusión. Acá habrá una dialéctica entre las empresas y la agencia de competencia. Las empresas van a tener la carga de la prueba sobre las eficiencias que genere, en la práctica, la fusión. La agencia va a tener la carga de la prueba sobre las eventuales deficiencias que genere la fusión.

En cuanto al sexto punto importante, se está previendo la posibilidad de consultas previas. ¿Qué implica eso? Que ahora sí, de acuerdo con la ley, se puede ir a consultar a la agencia de competencia si, finalmente, se debe o no notificar la operación; o, si se notifica, si se pueden proponer determinados remedios. Evidentemente, hay una regla básica. Cuando se contacta a la agencia para hacerle la consulta previa con respecto a la concentración empresarial, quien va a emitir la opinión es la Secretaría Técnica de la Comisión. Y esa opinión es no vinculante. Muchas de las veces dicen: “Bueno, ¿para qué me reúno con ellos si, al final, su opinión no vale?”. Pero sí sirve, pues orienta. Sirve para tomar una decisión con más elementos de juicio, pero no puede ser vinculante por una regla básica: si fuese vinculante, sería un adelanto de opinión. Y, en realidad, la Secretaría Técnica no es la que decide la aprobación o denegatoria de la fusión, sino la Comisión, que es el órgano decisorio. Por ello, la consulta previa tiene una regla no vinculante en la práctica.

Actualmente, en el Perú, el único control previo de fusiones ocurre en el sector eléctrico y no contempla consulta previa. Aunque, en la práctica, muchas veces buscan a la Secretaría Técnica y le hacen preguntas, hay que recordar que la antigua Ley de Libre Competencia del Perú (Decreto Legislativo 701) contemplaba, inicialmente, consultas previas y, luego de eso, se retiró de la norma. Así que ya ha habido una experiencia en el Perú.

Séptimo punto importante: ¿cómo es un procedimiento de control previo de fusiones? ¿Es igual a un procedimiento de libre competencia? No, es un procedimiento ad hoc, particular. ¿Y cómo funciona? Es muy simple. Cuando uno notifica la concentración, la Comisión tiene 30 días hábiles para tomar una decisión respecto a si le genera o no preocupaciones la operación. Si no le genera preocupaciones, dentro de los 30 días hábiles concluye el procedimiento y se entiende aprobada la fusión. Eso se llama fase 1, y lo que genera es certidumbre, celeridad. Si algo no genera mayor preocupación, debería ser muy rápido. Pero, si la Comisión considera en esa fase 1 que la operación sí le genera preocupaciones, entonces se ingresa a una fase 2, de 90 días —más 30 días, eventualmente, si se considera que el tema es muy complejo—, en que evaluará si aprueba sin condiciones, con condiciones o si la deniega.

En esa fase 2, la Comisión puede decidir aprobar sin condiciones; pero, en el caso de que la Comisión apruebe con condiciones o deniegue la fusión, entonces la decisión puede ser impugnada, y eso sube a la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal como segunda instancia de evaluación, ya sea para que confirme o para que revoque parcial o totalmente la decisión de la Comisión. Esta es una práctica común a nivel comparado.

Octavo punto importante: en cuanto a las particularidades o novedades de la Ley de Control Previo de Fusiones, hemos creado una cláusula de protección, que implica que ningún comisionado o vocal podrá ser denunciado penal o civilmente por la decisión que haya tomado respecto a una operación de control previo de fusiones. El hecho de que aprueben sin condiciones, con condiciones o denieguen no permite que se les inicie un caso. Llama la atención esta cláusula, porque algunos preguntan: “¿Qué otros funcionarios tienen este privilegio?”. Hemos tenido que ingresarla como parte de la seguridad que le queremos dar al sistema, para evitar presiones de cualquier naturaleza sobre nuestros órganos decisorios. Ellos van a tener que resolver con tranquilidad, sin temerle a nadie. Esa es la idea de ingresar este tipo de cláusula. Ojo: la cláusula no blinda para un eventual caso ético o de conflicto de interés; no hay blindaje para eso, no hay que confundirnos. La protección es únicamente para la decisión técnica y creemos que es necesario al menos por la coyuntura que existe en nuestro país.

Por último, en cuanto al noveno punto importante, ¿cuále son las entidades competentes para el control previo de fusiones? Esta ha sido una gran discusión. La posición inicial era que el Indecopi tenía competencia originaria para todos los sectores; esa era nuestra posición. Sin embargo, dentro del Poder Ejecutivo hubo una mesa de conversación sobre qué sectores tenían particularidades, y la conclusión fue que hay dos: el sector que está bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) —es decir, seguros, banca y AFP— y los sectores que están bajo la supervisión de la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV) —como, por ejemplo, las agencias de bolsa—. Se consideró que esos dos sectores poseen particularidades que implican que se requiera la opinión de esas agencias de manera obligatoria.

Pero hay un detalle importante con respecto a lo que está bajo la supervisión de la SBS. Va a haber dos escenarios. Cualquiera que sea la cooperación de la concentración empresarial que involucre a empresas bajo la supervisión de la SBS, va a requerir la opinión conjunta del Indecopi y de dicho organismo, y los dos tenemos que estar de acuerdo respecto a la posición. Sin embargo, en aquellos casos de riesgo sistémico en mercados bancarios o de seguros, se ha concluido que la única opinión va a ser de la SBS, porque se parte de una premisa básica a nivel comparado: en temas de riesgo sistémico en el sector bancario, no se puede esperar la opinión de la agencia de competencia, pues puede llegar a ser muy tarde para cuando opinemos. Y, por lo tanto, se requiere la opinión casi inmediata, rápida y especializada del supervisor de banca. Por ello, se ha concluido que, en ese caso particular, será la SBS la que se pronuncie sobre la operación. Y con la SMV también se tiene opinión conjunta en todos los casos de empresas supervisadas por ella.

En todos los demás mercados, la entidad competente será el Indecopi, pero este, evidentemente, va a consultar a los organismos reguladores sectoriales cuando estén involucradas empresas bajo su supervisión. Estamos hablando tanto del sector eléctrico con el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin) como del sector de telecomunicaciones con el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel). Asimismo, habremos de consultar a las demás agencias del Estado para poder tener la mayor cantidad de información y todos los elementos de juicio para resolver de la manera más positiva y proactiva. Esa va a ser la visión, por más que la ley no nos obligue.

Finalmente, como este es un Congreso denominado “Un mundo sin fronteras”, uno de los temas que tienen mucha vinculación con el control previo de fusiones es el de las operaciones transfronterizas, que —en la práctica— son la mayor parte de las operaciones en el mundo. Las fusiones únicamente locales son cada vez menores; los efectos siempre van más allá de un solo territorio o jurisdicción.

¿Cuál es la premisa? Si la operación se da en el extranjero —ya sea que involucre o no a empresas nacionales— y tiene efectos en el Perú, Indecopi va a tener la posibilidad de aplicar la normativa de control previo de fusiones. Es decir, se aplica la teoría de efectos, tal como existe actualmente en la Ley de Libre Competencia para conductas anticompetitivas. En tal virtud, si la conducta anticompetitiva —el cártel— se pacta en el extranjero, pero afecta al Perú, el Indecopi puede hacerse cargo del caso. Es la misma premisa y se aplican exactamente las mismas reglas; no hay ninguna distinta para umbrales en operaciones transfronterizas, para las operaciones que se van a controlar o para los factores que se van a implementar. Van a ser exactamente las mismas garantías. Evidentemente, va a haber los mismos efectos como consecuencia de las decisiones que se puedan adoptar en la práctica.

Ahora bien, ¿cuáles son los retos de una operación transfronteriza? Eso ya lo hemos conversado con otras agencias. Hay dos herramientas que vamos a utilizar cuando veamos operaciones transfronterizas. La primera es la cooperación internacional y la segunda son los waivers. En lo que respecta a la cooperación internacional, ya la Ley de Libre Competencia le permite al Indecopi celebrar convenios bilaterales con otras agencias de competencia. Ojo: no tenemos que celebrar tratados internacionales entre países para que podamos cooperar, por ejemplo, con la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) de México o con la Fiscalía Nacional Económica (FNE) de Chile; basta que haya convenios bilaterales interagencias. Nosotros podemos firmar con la Cofece, con la FNE, con la Superintendencia de Industria y Comerio (SIC) de Colombia, con el Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE) de Brasil o con cualquiera; y, con ello, podemos implementar mecanismos de cooperación e intercambio de información.

Evidentemente, se va a dar prioridad también a los waivers en la práctica, porque implican una renuncia o una excepción para la utilización de información confidencial, si es que las empresas involucradas lo autorizan a las agencias. Eso simplifica la capacidad de evaluación y de recopilación de información. Así que uno de los puntos principales en la cooperación interagencias es pedir que se autoricen waivers para agilizar los casos de evaluación de control previo de fusiones.

El ICN es el gremio de las agencias de competencia a nivel mundial. Está conformado por 130 agencias de competencia. Dicho organismo ha emitido una guía de buenas prácticas para la cooperación internacional, sobre todo en los casos de cooperación transfronteriza, debido a —por ejemplo— fusiones de esta naturaleza.

Asimismo, el ICN ha establecido cinco premisas básicas que el Indecopi va a seguir, porque consideramos que es, técnicamente, muy conveniente. Primero, cooperar cuando tengamos preocupaciones similares. Las fusiones, en la práctica, generan las mismas preocupaciones a las agencias de competencia —muchas veces— y es más eficiente compartir y conversar esas preocupaciones entre las agencias. Ello no implica un compromiso de decisión conjunta, sino informarnos acerca de lo que piensa la otra agencia, qué preocupaciones —que quizá nosotros no hayamos visto— tienen o con qué soluciones contamos nosotros que ellos no hayan visto. Segundo, materializar la cooperación a través de acuerdos —lo cual ya hemos visto—. Tercero, adaptar la cooperación según cada caso: no es una cooperación plana como un template, sino que se va a adecuar a cada uno de los casos que enfrentemos. Cuarto, facilitar el apoyo de empresas notificantes a través de waivers, como ya referimos. Y, quinto, vincular remedios con preocupaciones de cada jurisdicción, para que los que se dicten no sean contradictorios. ¿Ustedes se imaginan a una agencia que aprueba sin condiciones y que la agencia vecina deniega? ¿Cómo impacta a la operación en la práctica que haya contradicciones tan distantes, tan pendulares? Entonces, a través de la cooperación, cuando haya operaciones transfronterizas que involucren diferentes territorios, se va a tratar de conversar respecto hacia dónde va la decisión; pero, sobre todo, cuando se aprueben con condiciones, cuáles son los remedios que se estarían dictando.

Finalizaremos con un ejemplo práctico. El último caso importante es la fusión Disney-Fox. Como se sabe, Disney ha adquirido Fox y eso, en la práctica, ha generado impacto, principalmente, en dos mercados. El primero es el mercado de televisión pagada deportiva, de canales deportivos o de contenido deportivo. Y el segundo es el mercado de televisión paga fáctica, es decir, de programas culturales, documentales y realities. Así es como ese sector identifica los submercados que existen dentro de la televisión paga. Y ocurrió algo muy interesante. Cuando Disney compró Fox, se trató de una operación que tiene efectos en varias jurisdicciones, porque las operaciones de Fox se desarrollan en una gran cantidad de países. Y hubo conversaciones entre las agencias para evaluar cuál era el impacto de los remedios que iban a dictar a fin de no entrar en contradicciones abiertas.

¿Qué ocurrió en la práctica? El Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), que regula el sector de telecomunicaciones de México, aprobó con condiciones: primero, el no empaquetamiento de la venta de canales de Disney y Fox a los consumidores —es decir, que no hubiese ventas atadas: Disney vende sus propios canales, pero no obliga a contratar los canales de Fox al usuario final, porque ahora es una sola empresa y se puede contratar individualmente—; y, segundo, desincorporar varios de los contenidos de los canales de Fox y venderlos a terceros —no todo Fox, sino varios de los contenidos, es decir, los programas en prime time y los programas que tenían antena caliente o mayor cantidad de visitas o visualizaciones—.

¿Qué hizo el CADE de Brasil? No estableció prohibiciones de empaquetamiento, sino que ordenó a Disney vender Fox Sports en Brasil. No es contradictorio: puede ser complementario porque está en la línea de lo que el IFT también indicó, esto es, desincorporar los principales canales de televisión de deportes de Fox. Por su parte, la FNE de Chile siguió la línea del IFT mexicano, pues decidió que no se empaquetaran Disney y Fox, y prohibió el empaquetamiento técnico o el traspaso de contenidos de Fox a Disney en la práctica —porque quizá hubiese sido una de las reacciones de Disney, que, al no poder empaquetar, habría trasladado todos los contenidos importantes de Fox a la parrilla de Disney, lo que, en la práctica, habría implicado dejar sin contenido a Fox—.

Así que esta ha sido la última operación importante que se ha visto entre agencias de competencia, al menos en la región latinoamericana, y permite entender cómo se puede manejar una operación transfronteriza de control previo de fusiones vía cooperación internacional entre agencias de competencia.

¿Hacia M & A sintéticas?

Javier Amantegui*

1. INTRODUCCIÓN

La presente ponencia describe tendencias observadas últimamente en los términos y condiciones contractuales de las operaciones de fusiones y adquisiciones (M & A) sobre compañías no cotizadas en Europa, América, Asia Pacífico y África.

Propone, asimismo, las posibles causas que motivan las diferencias que se aprecian entre los distintos términos y condiciones aplicables en cada uno de los continentes analizados.

Igualmente, incluye una reflexión sobre el papel de los abogados en las operaciones de M & A y la forma de contribuir a su buen fin en el sofisticado y globalizado mercado transaccional actual.

2. ESTADÍSTICAS

A los fines de la ponencia, resulta útil aportar ciertos datos básicos sobre el mercado de M & A, así como la situación y las perspectivas macroeconómicas mundiales.

2.1 Mercado de M & A

Como se aprecia en el apéndice 1 del presente documento, en el ámbito mundial, el 2017 y el 2018 han sido años récord en cuanto al valor de las operaciones de M & A, con niveles significativamente superiores al 2007, fecha que marcó el inicio de la crisis financiera global. En número de operaciones, el 2018 ha superado al 2017 y supuso un hito equivalente al 2005, solo por debajo del 2015.

Las estadísticas regionales son esencialmente coherentes con las globales, si bien se aprecian algunas diferencias. Europa muestra un sólido mercado de M & A desde el 2015, tanto en valor como en número de operaciones. Estados Unidos marcó sus dos máximos históricos en cuanto a valor en el 2017 y el 2018, con un número de operaciones casi en los niveles del 2007, pero significativamente inferior al 2014 y 2015. El área del Medio Oriente y el Norte de África (MENA) resulta algo menos robusta en el valor de operaciones, pero crece significativamente en el número de operaciones en el 2018 frente al 2017, algo lejos en ambas variables de los máximos históricos del 2007 (por número) y 2008 (por valor). Asia Pacífico aparece creciente en valor en el periodo 2016-2018 (con un máximo histórico en este último año) y sólida en número durante los mismos años, tras el máximo histórico en el 2015. Finalmente, Latinoamérica arroja una tendencia estable en valor entre el 2015 y el 2018, aunque lejos de los máximos históricos del 2011 y 2012, y el mínimo más bajo en operaciones por número desde el 2005.

En cuanto al peso relativo de cada región sobre las estadísticas anteriores, la cuota sobre el mercado total de M & A en el 2018 de cada uno de los continentes fue la siguiente: América del Norte: 46,5 %, Europa: 28 %, Asia Pacífico: 20,3 %, Latinoamérica: 2,1 % y África-Medio Oriente: 1,8 %.

En síntesis, el mercado global muestra fortaleza, aunque se aprecia una tendencia a la concentración en un número más bajo de operaciones con mayor tamaño.

2.2 Datos macroeconómicos

En términos de producto interior bruto (GDP) y conforme se aprecia con mayor detalle en el apéndice 2 del presente documento, el mundo creció un 3 % en el 2018, una décima menos que en el 2017. El volumen de comercio global en el 2018 se incrementó en un 3,8 %, cifra inferior al crecimiento del 5,4 % observado en el 2017.

El desglose por tipo de economías arroja en el 2018 un crecimiento medio del 2,2 % en las economías avanzadas (2,9 % en Estados Unidos; 1,9 % en la Zona Euro, y 0,8 % en Japón) y del 4,2 % en las economías emergentes y en desarrollo (6,5 % en China; 1,6 % en Rusia; 1,2 % en Brasil; 2,1 % en México; 0,6 % de media en Latinoamérica; 1,7 % en la zona MENA; 6,9 % en el Sudeste Asiático, y 2,7 % en África subsahariana). Las cifras de crecimiento son, en líneas generales, menores que las correspondientes al 2017, con la excepción de Estados Unidos, el Sudeste Asiático y África subsahariana.

En resumen, se trata de un avance modesto del GDP y con tendencia decreciente respecto al año precedente.

2.3 Perspectivas M & A y macroeconómicas en el 2019

Las estadísticas disponibles en este momento sobre el primer trimestre del 2019, en términos de valor de operaciones¹, indican una reducción significativa del 15,1 % en comparación con el mismo trimestre del 2018. Dicha reducción es especialmente marcada en Europa (54,7 %), Latinoamérica (41,3 %) y Asia Pacífico (24,5 %), y algo menos en Japón (14,2 %). Estados Unidos solo cae un 4,1 % sobre el primer trimestre del 2018 y África-Medio Oriente crece significativamente con un incremento del 412,1 %.

En términos de cuota sobre el total de operaciones cerradas en el primer trimestre del 2019, Estados Unidos representa el 54,9 %, Europa el 15,3 %, Asia Pacífico el 15 %, África-Medio Oriente el 11,9 % y Latinoamérica el 2 %.

Las estadísticas sobre operaciones recién descritas son volátiles porque representan tan solo una cuarta parte del año, aunque señalan una tendencia a la contracción, con la excepción significativa de Estados Unidos, país que contribuye con más de la mitad de los resultados totales.

Para los aspectos macroeconómicos del 2019, se prevé una reducción en el crecimiento del GDP mundial al 2,9 % y en el GDP de las economías avanzadas al 2 %. El grupo de las economías emergentes y en desarrollo crecerá al 4,2 %, repitiendo la cifra del 2018. La ralentización del crecimiento obedece a una reducción de la actividad de fabricación, el comercio internacional y la demanda externa; a las tensiones arancelarias; a las incertidumbres políticas, y —en las economías emergentes— al incremento de los costes de la deuda.

Como reacción a las previsiones del 2019 para las economías avanzadas, la Reserva Federal de los Estados Unidos adoptó el 1 de mayo del 2019 la decisión de rebajar los tipos de interés para los saldos de reservas al 2,35 %², frente al 2,40 % acordado en su reunión de marzo del 2019. Por su parte, el Banco Central Europeo continuó dejando sin variación los tipos de interés para las operaciones principales de financiación en el 0 % y manifestó que anticipa mantener el mismo tipo hasta el final del 2019³. Adicionalmente, el Banco Central Europeo ha anunciado nuevas subastas de liquidez a largo plazo (programa TLTRO-III) para la banca, que incluirán incentivos en forma de remuneración a favor de los bancos que concedan más crédito a familias y empresas. En un plano global, el apéndice 3 del presente documento incorpora un mapamundi con los tipos de interés de los bancos centrales al cierre del 2018, en el que se aprecian diferencias significativas entre los bajos tipos de las economías más desarrolladas, un tipo del 4,35 % en China, tipos en el entorno medio del 2,5 %^4-5 5 % en las economías más estables de América Latina (con excepción de México, con un tipo del 8,25 %) y tipos sustancialmente más altos en el resto de los países.

A la vista de los datos expuestos, los expertos⁶ auguran que, tras un 2018 cargado de operaciones billonarias, el mercado de M & A en el 2019 continuará siendo positivo, alimentado en buena parte por bajos tipos de interés, aunque se presenta también bajo amenaza por la posible recesión, el incremento del proteccionismo, las barreras políticas a las inversiones, así como por las tensiones geopolíticas. Estos elementos afectarán con mayor incidencia a las grandes operaciones, aunque otros factores —como el reenfoque en los activos esenciales y la presión por rentabilizar el exceso de caja por parte de las grandes compañías— pueden generar nuevas transacciones por la vía de las desinversiones o adquisiciones.

La liquidez también es señalada por estos expertos como un elemento dinamizador de la actividad de M & A y, en particular, la aparición de fuentes alternativas de capital, que estimulará el mercado expandiendo el universo de posibles compradores e incrementando la tensión competitiva, circunstancia que acarreará un incremento en las valoraciones de las compañías.

En esta línea, cabe mencionar las cifras de capital comprometido obtenido por las gestoras de fondos de capital privado (con inclusión de fondos de private equity, fondos de venture capital y fondos de infrastructure), las cuales en el periodo 2016-2018 han marcado récords históricos con capitales levantados por importes de 812 miles de millones de dólares, 925 miles de millones de dólares y 757 miles de millones de dólares en cada uno de los años del trienio. Solo en el 2018 se han obtenido compromisos de capital por el importe de 241 miles de millones de dólares por las gestoras de los diez fondos de capital privado más grandes, lo que representa un 30 % del capital obtenido en ese año. Asimismo, el capital disponible para inversión por todas las gestoras de capital privado, a marzo del 2019, suma el récord histórico de 1,26 mil millones de dólares.

El apéndice 4 del presente documento incorpora un gráfico descriptivo del altísimo número de operaciones de adquisición promovidas por el capital privado en todo el mundo en el periodo del 2014 al primer trimestre del 2019. El gráfico refleja cifras récord en número de operaciones en el 2018 y sólidos y estables registros en valor de operaciones durante todo el ciclo.

3. TÉRMINOS Y CONDICIONES CONTRACTUALES EN M & A

A continuación, se expondrá un resumen selectivo del resultado de un estudio realizado por Clifford Chance sobre los términos y condiciones que se aplicaron en los contratos relativos a una muestra de operaciones de adquisición de empresas no cotizadas que tuvieron lugar en el 2017 y 2018 en Europa, América, Asia Pacífico y África.

3.1 Metodología

La muestra incluye un análisis de un total de 594 operaciones, entre las cuales 244 se refieren a proyectos en los que Clifford Chance estuvo involucrado en Europa (168 en el 2018), Asia Pacífico (41 en el 2018), Latinoamérica (21 en el 2017 y 2018) y África (14 en el 2018), y las restantes 350 operaciones ocurrieron a lo largo del 2017 en Estados Unidos sin el concurso de Clifford Chance⁷.

De entre los múltiples y variados términos habitualmente pactados para este tipo de operaciones, el estudio se centra en los siguientes aspectos contractuales:

• Precio: i) mecanismo de determinación, ii) existencia de precio aplazado y iii) financiación de vendedor.

• Certeza de la operación: i) financiación como condición suspensiva, ii) break fees, iii) derecho de terminación en caso de incumplimiento material, iv) condición de cambio material adverso (MAC clause), y v) ausencia de condición regulatoria (hell or high water clause).

• Manifestaciones y garantías de vendedor: i) garantía de título; ii) garantías comerciales y aspectos relacionados, tales como: a) repetición en firma y cierre, b) límites de responsabilidad, c) periodo de vigencia y d) mecanismos de aseguramiento de liquidez; iii) garantías fiscales; iv) revelación de información por el vendedor (disclosure), y v) seguro de manifestaciones y garantías.

3.2 Resultados principales

Los resultados del análisis arrojan una multitud de estadísticas y datos numéricos en forma de porcentajes en función de cada uno de los términos objeto de estudio y las distintas regiones en que tuvieron lugar las operaciones. No constituye el objeto de este trabajo la exposición exhaustiva de tales resultados. Por ello, de seguido se refleja una selección de los principales datos y contrastes observados en los términos analizados.

3.2.1 Términos relativos a precio

a) Mecanismo de determinación

El sistema de caja cerrada (locked box) es el método predominante en Europa, particularmente en el Reino Unido, aunque los vendedores industriales (frente a los vendedores financieros) suelen preferir el sistema de cuentas de cierre (completion accounts).

Por el contrario, en Estados Unidos, la absoluta preferencia es el sistema de cuentas de cierre.

Asia Pacífico se asemeja en sus resultados a Europa, aunque muestra una mayor igualdad entre la caja cerrada y las cuentas de cierre. En Latinoamérica predomina la influencia norteamericana y el sistema mayoritario es el de las cuentas de cierre. África, en cambio, se inclina por sistemas de precio fijo.

b) Existencia de precio aplazado

Aunque el aplazamiento de precio se utiliza en todas las jurisdicciones analizadas, resulta un mecanismo minoritario, en especial en Estados Unidos y el Reino Unido. La región más proclive a esta mecánica es Asia Pacífico, en la que casi la mitad de las operaciones presentaron este tipo de precio.

En los casos en que se utilizó el diferimiento de precio, su devengo se sujetó a consecución de objetivos (generalmente cuando el vendedor fue industrial) o la concurrencia de otras circunstancias tales como la satisfacción de ciertos compromisos u obligaciones (para vendedores financieros).

Latinoamérica se mostró por encima de la media global en diferimiento de precio, tal vez porque varios de los contratos analizados tuvieron como objetos activos en fase no madura y, por tanto, sujetos a verificación de rendimientos futuros.

c) Financiación de vendedor

La financiación de precio por parte de los vendedores es muy infrecuente en todas las jurisdicciones. En las raras ocasiones en que se da, suele proporcionarse por vendedores industriales.

3.2.2 Términos relativos a certeza de la operación

a) Financiación como condición suspensiva

La obtención de financiación como condición para el cierre de las operaciones resulta inexistente en el Reino Unido, Asia Pacífico y África, y marginal en el resto de los países. Europa es la única región en la que dicha condición alcanza el 10 % de las operaciones.

b) Break fees

La existencia de cláusulas penales que permitan al comprador o vendedor exonerarse de su obligación de consumar la adquisición resulta muy minoritaria en todas las regiones, excepto en Estados Unidos, donde casi un tercio de ellas incluyó este tipo de acuerdos.

Cuando se acordaron break fees, normalmente su pago se encontró vinculado a la falta de obtención de condiciones regulatorias y no a incumplimientos contractuales de cualquiera de las partes. Los importes habituales de los break fees fluctúan entre un 2 % y un 8 % del precio. En Estados Unidos, los importes pagaderos por los vendedores se encontraban de media en el 3,4 % del precio y los pagaderos por los compradores ascendían a un 5,7 % de promedio.

c) Derecho de terminación por incumplimiento material

En Europa, solo una quinta parte de los contratos permitía a los compradores desistir de la operación en el caso de incumplimiento de obligaciones por parte de los vendedores. Por el contrario, en Estados Unidos y Latinoamérica, el 95 % de los contratos otorgó este derecho. En Asia Pacífico y África, la situación está más equilibrada, con casi la mitad de los contratos de media en ambas regiones que permiten la terminación.

Las causas que fundamentan el derecho de terminación son los incumplimientos sustanciales por el vendedor de las cláusulas de control del periodo interino o de las manifestaciones y garantías que se otorguen en el cierre, siempre que en este último caso se trate de manifestaciones y garantías fundamentales o su incumplimiento cause un efecto material adverso.

d) Condición de ausencia de cambio material adverso

Este tipo de condiciones (MAC clauses) se dan en ocasiones en Europa (alrededor del 25 % de los casos) y, sin embargo, son muy frecuentes en Estados Unidos y Latinoamérica (más del 90 % de las operaciones) y se utilizan prácticamente en la mitad de las operaciones de Asia Pacífico y África.

Cuando se utiliza este tipo de cláusulas —en Estados Unidos y el Reino Unido en la práctica totalidad de los supuestos—, se construyen como cláusulas autónomas que no sujetan la aparición del cambio material adverso a incumplimientos contractuales del vendedor. En el resto de las jurisdicciones, hay mayor equilibrio entre la utilización de MAC clauses autónomas y aquellas vinculadas a incumplimientos de vendedor.

e) Ausencia de condición regulatoria (hell or high water clause)

Todavía son minoría los contratos en los que se impone al comprador la aceptación de cualquier compromiso que las autoridades regulatorias puedan imponer con el fin de aprobar la operación de adquisición. No obstante, en el Reino Unido y en Europa continental la mitad y una cuarta parte de las operaciones —respectivamente— incluyeron este tipo de cláusulas. En el resto de los países dichas cláusulas representan entre un 3 % (Asia Pacífico) y un 15 % (Estados Unidos y Latinoamérica) de los proyectos.

En los casos en los que se acepta este tipo de cláusulas, se vincula en casi la totalidad de las ocasiones a autorizaciones regulatorias del derecho de la competencia.

3.2.3 Términos relativos a manifestaciones y garantías de vendedor

a) Garantía de título

Como cabía esperar, se otorgaron garantías de título en todas las jurisdicciones. Asimismo, el límite cuantitativo a la responsabilidad por incumplimiento de esta garantía, en la amplísima mayoría de los casos, se fijó en el 90 % o más del precio de la operación —cuando se estableció una cifra inferior fue porque se contrató un seguro de manifestaciones y garantías que cubría también el aspecto del título—.

b) Garantías comerciales

• Otorgamiento de garantías

— En la vasta mayoría de las operaciones concurrieron manifestaciones y garantías comerciales o concernientes a los negocios transmitidos. No obstante, existen diferencias en las distintas regiones: en Europa, continental un cuarto de las operaciones no incluyó estas garantías y en el Reino Unido las garantías fueron otorgadas por los equipos directivos y no por los vendedores en dos de cada tres operaciones en las que el transmitente fue un vendedor financiero. En África y en Asia Pacífico encontramos que, en la media aproximada del 10 % de las operaciones, no hubo garantías comerciales. Finalmente, en Estados Unidos y Latinoamérica la práctica totalidad de las operaciones incluyeron garantías de negocio.

• Repetición de garantías en firma y cierre

— La repetición de las garantías es habitual en todas las jurisdicciones. Sin embargo, en el Reino Unido dicha repetición ocurrió únicamente en el 40 % de los casos. En otras jurisdicciones, el resultado fluctúa entre el 78 % de las operaciones en Europa continental, el 75 % en Estados Unidos, el 88 % en Asia Pacífico, el 92 % en África y el 94 % en Latinoamérica.

• Límites de responsabilidad

— La responsabilidad financiera máxima asumida por los vendedores (cap), expresada como porcentaje del precio de la operación y en cálculos medios por países o regiones, presenta algunas diferencias: sobre el 13 % en Estados Unidos, alrededor del 15 % para el Reino Unido, en el entorno del 25 % en Europa continental y Latinoamérica, próximo al 50 % en Asia Pacífico y algo por encima del 60 % en África.

• Periodo de vigencia

— El plazo durante el que las manifestaciones y garantías comerciales⁸ de los vendedores se encuentran vigentes tras el cierre de las operaciones se reparte de forma media como sigue: 12 meses en el Reino Unido, algo más de 12 meses en Europa Continental y Asia Pacífico, ligeramente por encima de los 18 meses en Estados Unidos, entre 18 y 24 meses en Latinoamérica, y entre 20 y 24 meses en África.

• Mecanismos de aseguramiento de liquidez

— Se confirman sensibles diferencias a la hora de pactar mecanismos que garanticen la responsabilidad de los vendedores por las manifestaciones y garantías comerciales. En el Reino Unido apenas se exige este tipo de mecanismos, en África sucede algo parecido, en el 25 % de las ocasiones se aseguran estas responsabilidades en Europa continental y Asia Pacífico, casi el 40% de los contratos latinoamericanos incluyen instrumentos de garantía de liquidez y en el 52 % de las ocasiones se solicitan los mismos mecanismos en Estados Unidos. Tales instrumentos consisten, en la inmensa mayoría de los casos, en depósitos de parte del precio (escrow) en mayor medida que en retenciones de ese mismo precio por parte del comprador o garantías bancarias proporcionadas por los vendedores.

• Garantías fiscales

— La existencia de compromisos indemnizatorios específicos por responsabilidades fiscales (tax covenants o tax indemnities) no presenta un patrón común en todas las jurisdicciones. Así, no son habituales en Asia Pacífico y África (sobre un tercio de las operaciones), se encuentran en casi la mitad de las operaciones en Europa y concurren con mucha frecuencia en proyectos de los Estados Unidos (80 %) y Latinoamérica (74 %).

— El periodo de vigencia de estos compromisos indemnizatorios fiscales se extiende, en todos los casos, más allá de los 36 meses.

• Mecanismos de revelación de información

— Los instrumentos utilizados por los vendedores para exonerar su responsabilidad respecto a las manifestaciones y garantías varían geográficamente de manera significativa. Utilizar el archivo de datos que ha servido de base al comprador para realizar su trabajo de diligencia debida (data room) es claramente el mecanismo preponderante en el Reino Unido (74 % de las operaciones) y Europa continental (66 % de las operaciones). Sin embargo, en Asia Pacífico solo ocurre en la mitad de las ocasiones y en África en el 40% de los casos. En Estados Unidos y Latinoamérica los vendedores utilizan cartas de revelación de información (disclosure letters) prácticamente siempre (99 % y 94 % de las operaciones, respectivamente).

• Seguro de manifestaciones y garantías

— Este producto, consistente en la contratación de una póliza de seguros que asegure los daños que sufra el comprador por la falta de veracidad o exactitud de las manifestaciones y garantías que otorgue el vendedor (W & I insurance), es frecuente en el Reino Unido y Estados Unidos (37 % y 30 % de las operaciones, respectivamente), algo común en Europa continental (22 % de las operaciones), infrecuente en Asia Pacífico y Latinoamérica (de forma respectiva, 12 % y 7 % de los contratos) e inexistente, por el momento, en África.

— En la práctica totalidad de los casos, se trata de un seguro contratado por el comprador.

4. VALORACIÓN DE LOS RESULTADOS

Las diferencias entre las regiones evaluadas que el análisis refleja permitirían agrupar a los países en tres grandes bloques: i) Europa y —dentro de ella, especialmente— el Reino Unido como jurisdicciones más favorables a los intereses de los vendedores; ii) Estados Unidos y Latinoamérica como geografías en las que hay una mayor protección de los compradores, y iii) Asia Pacífico y África como áreas a medio camino entre las regiones anteriores.

Así, la diferencia en términos contractuales, de forma general, pondría de manifiesto que la transmisión del riesgo de la operación se produce claramente en Europa en el momento de la firma de las operaciones, mientras que en Estados Unidos no tendría lugar hasta la consumación de aquellas. Esta circunstancia explica numerosas diferencias relativas al mecanismo de determinación de precio, los break fees, el derecho de terminación antes del cierre por incumplimiento contractual, la existencia de cláusulas MAC o la repetición de manifestaciones y garantías tanto en firma como en cierre.

No obstante, el estudio también permite apreciar elementos comunes a las operaciones celebradas en todos los países del mundo. Las operaciones normalmente presentan gran certeza en cuanto a su consumación y un paquete de garantías a favor del comprador reducido y sujeto a mecanismos importantes de revelación de información o disclosure por parte del vendedor. Igualmente, cada vez es mayor la estandarización de términos, y la globalización muestra sus efectos en la similitud entre los contratos de adquisición de una jurisdicción y otra. Este efecto se nota con especial agudeza en las jurisdicciones de derecho continental, que se ven superadas por la tecnología de pactos procedente del derecho común anglosajón, el cual se impone desde Nueva York hacia Latinoamérica y Asia Oriental, y desde Londres hacia Europa, África y Asia Occidental.

En esta misma línea, y con la ventaja de poder comparar los resultados del estudio con los obtenidos por trabajos similares que Clifford Chance ha realizado en años anteriores, se aprecia en todas las jurisdicciones un giro favorable a los intereses de los vendedores. Este efecto, muy agudo en el Reino Unido y Europa continental, va contagiando Asia Pacífico y a África, y también empieza a surtir efectos en Estados Unidos y Latinoamérica. Una prueba de este dato es la mayor difusión en el uso de los seguros de manifestaciones y garantías.

Disponemos de datos detallados gracias al estudio que nos permiten, además, distinguir entre las operaciones efectuadas por los inversores financieros (fondos de inversión en capital privado o fondos de private equity) y los inversores industriales. Como es de esperar, en las operaciones que involucran a incumbentes de perfil financiero se agudizan los términos favorecedores de los intereses de los vendedores, con términos que siguen un patrón muy similar y son objeto de escasa negociación.

5. EL ABOGADO DE M & A

Si combinamos los resultados del análisis con los datos estadísticos y macroeconómicos mencionados al principio de esta ponencia, surgen dudas sobre el papel futuro de los abogados en las operaciones de M & A.

El resultado de aglutinar los datos empíricos y las perspectivas esperadas permite anticipar un mercado de M & A para el periodo 2019-2020: sofisticado (por el gran número de operaciones acaecidas y el aumento en el tamaño de tales operaciones), selectivo (por el crecimiento moderado de las economías y las amenazas macroeconómicas) y líquido (por los bajos tipos de interés y los gigantescos importes para la inversión de que disponen las fuentes alternativas de capital).

Resulta, por tanto, previsible mayor competitividad por los activos trofeo, aspecto que probablemente acarree menos transacciones y de superior tamaño y precio. Todos estos elementos son característicos de un mercado de vendedores (sellers’ market). Esta es, sin duda, la característica actual de las operaciones de M & A que estamos presenciando en Europa y, especialmente, en el Reino Unido.

Como ya hemos indicado, en el plano contractual este tipo de mercados simplifica los pactos y favorece operaciones con términos compactos que se estructuran en torno a tres pilares básicos: precio locked-box, ausencia de condiciones para el cierre y manifestaciones y garantías relativas únicamente a título y capacidad. Si a esta tendencia —incluso en transacciones en que el comprador pueda disponer de un mayor apalancamiento negociador— le sumamos la estandarización global apreciada en el resto de los términos habituales de los contratos de adquisición, nos preguntamos qué margen queda para que los abogados podamos añadir valor a nuestros clientes, sean vendedores o compradores, en estos proyectos prácticamente sintéticos de M & A.

Aunque se nos ocurren algunas ideas al respecto —tales como la necesidad de que el abogado se encuentre familiarizado y en conocimiento de estos términos estándar, la capacidad para adaptar tales términos a los derechos locales, la habilidad para navegar entre las posibles dificultades encontradas en los procesos de diligencia debida, la imaginación para estructuras admisibles por el proteccionismo regulatorio, el talante constructivo y práctico ante las posiciones encontradas y el dominio de las distintas culturas negociadoras involucradas—, dejamos la cuestión en manos de la audiencia para el debate.

Inversión extranjera en Europa. Modalidades modernas de financiación de empresas

Leonardo Britto León*

1. ESPAÑA COMO REFERENTE COMERCIAL Y DESTINO DE INVERSIÓN DIRECTA PROVENIENTE DE LATINOAMÉRICA

Los evidentes y fuertes vínculos históricos, culturales y comerciales entre Latinoamérica¹ y España han mantenido abierto un canal de comercio e inversión bilateral por décadas. La presencia de la inversión española en América Latina ha sido muy marcada, bajo el liderazgo de las grandes empresas de servicios, ingeniería, telecomunicaciones y turismo. Así, en el 2015, España fue el tercer mayor inversor en Latinoamérica, luego de Estados Unidos y los Países Bajos². Merece la pena reseñar que en el 2017 España exportó a Latinoamérica bienes por el valor de 15 257 millones de euros (12,7 % más que en el 2016), mientras que importó por el valor de 17 000 millones de euros (24,6 % más que en el 2016)³.

De acuerdo con el reciente estudio realizado por el ICEX y la Secretaría General Iberoamericana (Segib) sobre inversión extranjera directa en España, después de Estados Unidos, dicho país es el destino preferido de la inversión latinoamericana fuera de la región y se ha convertido en la puerta de entrada principal de las empresas y patrimonios latinoamericanos al mercado europeo. Según el referido estudio, la inversión directa de Latinoamérica en España en el 2017 alcanzó los 39 490 millones de euros, liderada por las empresas mexicanas y conformada por una multitud de compañías que operan en todos los segmentos de la economía⁴.

Es un hecho que se ha consolidado la bidireccionalidad en la circulación de inversiones entre España y Latinoamérica y ha quedado atrás el flujo de inversión en un solo sentido que se estableció con la llegada de las multinacionales españolas a la región.

A continuación revisaremos desde el punto de vista jurídico las formas a través de las cuales se vienen estructurando en los últimos años el flujo de inversión latinoamericana a España como destino final o entrada al continente europeo, y sobre todo cómo la correcta implantación de la estrategia jurídica de inversión permite el acceso a formas tradicionales de financiación con enfoques distintos a los usados en Latinoamérica e, incluso, a instrumentos jurídicos que permiten la financiación de manera ágil, transparente y con la seguridad jurídica de la regulación europea.

2. LAS ESTRUCTURAS DE ACUMULACIÓN DE PATRIMONIO LATINOAMERICANO Y LA CANALIZACIÓN DE LA INVERSIÓN CON DESTINO A ESPAÑA

Para discutir sobre las formas de estructuración de la inversión latinoamericana hacia España, debemos tener un punto de referencia respecto a la forma en la que actualmente se acumula el capital invertido o a invertir y las figuras jurídicas de mayor uso, para posteriormente considerar si estas son idóneas para la realización de la inversión extranjera con el marco regulatorio en vigor.

Tradicionalmente, los grandes capitales latinoamericanos destinados a la inversión, tanto familiares como empresariales, se han acumulado en estructuras localizadas fuera de su lugar de generación por distintos motivos, dentro los que podríamos mencionar los siguientes: i) protección de ahorro y rentabilidades en divisas con mayor resistencia a la inflación y devaluación; ii) compatibilidad de la legislación latinoamericana con estructuras de diferimiento de tributación o baja imposición fiscal; iii) protección de activos empresariales y patrimoniales ante cambios de gobierno y modificación de políticas estatales frente a empresarios y grandes patrimonios (convenios de protección de inversiones); iv) búsqueda de mayor discreción y seguridad personal; y v) en general, mayor sofisticación de proveedores de servicios en el asesoramiento de estructuras de planificación patrimonial.

Dentro de las figuras más utilizadas y a las que haremos referencia en este trabajo se encuentran, por una parte, los fideicomisos —a los que, para facilidad en la comprensión del trabajo, nos referiremos también como trusts— y las fundaciones de interés privado o equivalentes.

Dentro de las jurisdicciones de mayor uso para la domiciliación de estructuras por parte del capital latinoamericano encontramos las siguientes: Panamá, Curazao, Bermuda, Bahamas, San Cristóbal y Nieves, Anguila, Aruba, Islas Caimán, Dominica, Barbados, Puerto Rico y las Islas Vírgenes Británicas.

La preferencia para el uso de estas estructuras podría estar en los siguientes motivos: i) la facilidad práctica para la apertura de cuentas y constitución de sociedades, trusts, fundaciones de interés privadas o afines, pues generalmente la exigencia de requisitos y documentación es poca con respecto a otros países —como Estados Unidos, por ejemplo—; ii) la baja o nula fiscalidad directa, pues poseen una carga tributaria reducida o porque, de plano, no poseen sistemas de imposición directa; iii) la flexibilidad de las legislaciones mercantiles y financieras; iv) la inexistencia de controles cambiarios; v) la ausencia en la cooperación para el intercambio de información bancaria, y vi) la nula o escasa red de convenios para evitar la doble imposición tributaria.

2.1 Trusts

Para intentar poner cifras a la magnitud de parte del patrimonio estructurado bajo figuras equivalentes a fideicomisos o trusts, según el Comité Latinoamericano de Asociaciones Bancarias (Colafi), para el 31 de diciembre del 2016, el patrimonio fideicomitido en Colombia, Venezuela, Panamá, Ecuador, Guatemala, Costa Rica, Argentina, Paraguay, República Dominicana, Uruguay y Bolivia era de USD 99 000 000 000 para fideicomisos de administración de bienes, de USD 37 000 000 000 para fideicomisos inmobiliarios y de USD 19 000 000 000 para fideicomisos de inversión⁵.

Cifras de la Superintendencia de Bancos de Panamá indican que para el 30 de diciembre del 2018 contaba con 249 fideicomisos de inversión y con 751 fideicomisos de administración de bienes, con valores de USD 4 411 388 y USD 2 244 239, respectivamente⁶.

El fideicomiso al que nos referimos —que en América Latina y el Caribe toma la forma del trust anglosajón— parte de la premisa de que una persona, propietaria de determinados bienes inmuebles o muebles (llamada fideicomitente o settlor), los excluye de su patrimonio en beneficio de una o de varias personas (llamados beneficiarios) y dispone que la administración y disposición de dichos bienes, cumplida cierta condición prevista con anterioridad, será ejercida por una tercera persona (llamada fideicomisario o trustee).

La figura del trust cuenta con regulación legislativa en la mayoría de los países americanos. Así, entre otras, tenemos que Panamá cuenta con la Ley 1, del 5 de enero de 1984 (por la cual se regula el fideicomiso en Panamá y se adoptan otras disposiciones); Curazao la regula en la Ordenanza Nacional del 15 de diciembre del 2011 (The National Ordinance of December 15, 2011); Bermuda tiene en vigencia la Ley que regula el Negocio del Fideicomiso del 2001 —Trusts (Regulation of Trust Business) Act 2001—, con algunas leyes u órdenes ejecutivas que la complementan; Bahamas cuenta con la Ley de Fideicomiso del 2008 (The Purpose Trust Act); Argentina mantiene vigente la Ley 24.441, del 24 de diciembre de 1994, y México la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, reformada el 22 de junio del 2018.

2.2 Fundaciones de interés privado

En el transcurso del 2018, se inscribieron en el Registro Público de Panamá 2216 fundaciones de interés privado, y en lo que va del 2019 esa oficina pública ha inscrito 671 de este tipo de fundaciones⁷.

Las fundaciones de interés privado, por su parte, son una suerte de combinación entre un fideicomiso y una sociedad. En ellas, veremos la figura del fundador, que es el dueño inicial de los bienes y quien los traspasa a una fundación privada, que es una persona jurídica distinta e independiente a él, para que dicha fundación (a través de un consejo fundacional) sea quien administre y disponga de esos bienes en favor de los beneficiarios.

A nivel regulatorio tenemos que, por ejemplo, Panamá cuenta con la Ley 25, del 12 de junio de 1995, por la cual se crean y regulan las fundaciones de interés privado; Curazao tiene la Ley de Fundaciones Privadas de 1998 (The Stichting Particular Fonds Act); Bahamas cuenta con la Ley de Fundaciones del 22 de octubre del 2004 (The Foundations Act 2004), y San Cristóbal y Nieves tiene la Ley de Fundaciones de setiembre del 2003 (The Foundations Act 2003).

La ventaja principal de estos esquemas es que permiten que el constituyente pueda administrar sus bienes con fines fiscales, testamentarios, de ahorro, de privacidad o de enriquecimiento e inversión, y los excluye de su esfera patrimonial y, en consecuencia, de la prenda común de sus acreedores.

3. MOTIVOS POR LOS QUE UNA ESTRUCTURA PODRÍA DEVENIR EN INEFICIENTE. ¿CÓMO ABORDAR ESTA SITUACIÓN?

La primera pregunta que debemos atender cuando planteamos un cambio en la forma de estructurar el capital para preparar una inversión en Europa suele ser la siguiente: ¿por qué si siempre ha funcionado debería cambiar la forma de estructurar mi patrimonio o de realizar las inversiones? Y se da por descontado el elevado coste en asesoramiento, legal, fiscal, contable, bancario y de gestión que este cambio podría implicar.

Los elementos que determinan la necesidad de replantear la estructura de detentación de patrimonio y realización de inversión suelen venir fijados por la creación de nuevos elementos de conexión con el territorio europeo que atraigan potestad tributaria o legal a dicha jurisdicción. Suelen ser claros ejemplos el traslado a territorio español de la residencia de algún beneficiario o administrador de las figuras jurídicas reseñadas en los apartados 2.1 y 2.2 del presente documento; o, claro está, la realización de alguna inversión en España o Europa.

Un ejemplo habitual del primer caso suele ser el desplazamiento de parte del grupo familiar beneficiario con ocasión de trabajo; y, del segundo, la realización de inversiones empresariales de muy diversa índole (inmobiliaria, participación en sociedades mercantiles, etc.).

No debemos perder de vista que, en algunas ocasiones, estructuras ya existentes y en uso para administrar inversión en Europa pueden perder su utilidad por causas como las siguientes: i) cambios en legislación, ii) ineficacia de vehículos de inversión por aplicación de principios de transparencia fiscal y —más recientemente— iii) obstáculos para el flujo de capitales cada vez más estrictos por la aplicación de normas en materia de prevención de blanqueo de capitales.

La norma europea transita un camino sostenido hacia la rigidez y rechazo a jurisdicciones que faciliten la elusión en el cumplimiento de normativas fiscales o poco colaborativas con principios europeos de transparencia bancaria.

En nuestra opinión, no existe una solución universal a los problemas expuestos en este apartado. No obstante, sí es cierto que podemos aportar una guía de ideas o consideraciones para diseñar una propuesta coherente para el inversor en España, y que parte de tomar en cuenta los siguientes elementos:

— La jurisdicción donde se realizará el consumo definitivo de las riquezas producidas.

— La residencia de sociedad inversora y sus beneficiarios finales.

— El tipo de riesgo asociado a la inversión.

— La mayoría de las inversiones resultan mejor estructuradas con un special porpuse vehicle (SPV) local.

— La interacción de convenios para evitar la doble imposición internacional.

— La interacción de mecanismos internacionales de protección de inversiones.

— El flujo de capitales origen y destino.

4. ESPAÑA COMO VÍA DE ENTRADA A EUROPA… Y LATINOAMÉRICA

Tomamos como jurisdicción modelo de este trabajo a España, pues hoy es un destino formidable para recibir y proteger a la inversión extranjera, tomando en cuenta los distintos elementos y circunstancias a los que hay que atender al momento de realizar una inversión extranjera, y que podemos resumir así:

a) España no es considerada un paraíso fiscal para ninguna nación y cuenta, respecto a las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), con calificaciones de cumplimiento y de cumplimiento parcial (pero en vías de cumplimiento total).

b) Durante el 2018, estuvo dentro de las 20 mayores economías del mundo. Así, de acuerdo con información del Fondo Monetario Internacional (FMI), el producto interno bruto (PIB) español experimentó un crecimiento del 2,2 % durante enero del 2019 y, según el informe presentado el 21 de enero de dicho año por la Agencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNTACD) y reseñado en los periódicos ibéricos⁸, España fue el “sexto mayor receptor global de inversión extranjera directa en el 2018, con un total de 61 000 millones de euros”.

c) España es el único país de la Unión Europea con el castellano como idioma principal. Esta es una ventaja que acerca a equipos legales, contables y fiscales, y no solo una ventaja comercial en la relación cliente-banco.

d) La legislación española es similar a la de la mayoría de los países de Latinoamérica, dado que comparten la raíz común del sistema de derecho continental. Específicamente, España cuenta con un extenso compendio legal interno por el cual se regulan las inversiones extranjeras desde el punto de vista mercantil, fiscal, administrativo y de prevención de blanqueo de capitales y financiamiento del terrorismo. Con ello se brinda a los inversores la seguridad jurídica en el desarrollo de sus actividades.

Así, la normativa a la que nos referimos está compuesta de, por lo menos, 25 instrumentos legales (reales decretos, leyes, reglamentos, órdenes, resoluciones y circulares)⁹, dentro de los cuales se encuentra el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores; el Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre transacciones económicas con el exterior; la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales; la Orden de 28 de mayo de 2001, por la que se establecen los procedimientos aplicables para las declaraciones de inversiones exteriores y su liquidación, así como los procedimientos para la presentación de memorias anuales y de expedientes de autorización y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales; y el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley de Impuesto sobre la Renta de No Residentes.

El sistema legal al que nos referimos gira en torno al principio de libertad de las inversiones extranjeras, salvo ciertas —y lógicas— excepciones. Ese principio se ve materializado, entre otras circunstancias, en el hecho de que las inversiones provenientes del exterior no están sujetas a autorización previa, sino a una declaración posterior ante la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones (adscrita al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo), salvo que provengan de paraísos fiscales (en cuyo caso la declaración es anterior y posterior).

e) España tiene una insuperable red de convenios para evitar la doble imposición.

f) Además de ciertos esquemas tradicionales (fondos de inversión, planes de pensiones, etc.), España maneja la figura de las entidades de tenencia de valores extranjeros (ETVE), que son entidades españolas de tenencia y gestión de participaciones en entidades no residentes en este país que se benefician de un régimen fiscal especial consistente en la exención respecto a los dividendos o plusvalías que obtengan por la tenencia de acciones o participaciones en sociedades extranjeras, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: i) que la participación en la entidad sea, por lo menos, del 5 % del capital social, directa o indirectamente, o que su valor de transmisión sea de, al menos, 20 000 000 de euros; ii) que la participación se mantenga ininterrumpidamente durante al menos un año, y iii) que la entidad participada haya estado gravada y sujeta a un impuesto extranjero de manera idéntica o similar al impuesto sobre sociedades, durante el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se pretenden repartir o en los que participa.

Los dividendos distribuidos a las ETVE por sus filiales están exentos de retención del impuesto sobre sociedades, siempre que se cumplan las condiciones anteriores. Asimismo, la plusvalía generada por la venta de participaciones de entidades extranjeras estará también exenta de la retención del impuesto de sociedades en caso de que se cumplan las condiciones anteriores.

No son pocas las empresas que consideran estructurar su inversión en Latinoamérica desde España mediante el uso de esta jurisdicción como holding en aplicación del régimen ETVE.

5. MODALIDADES MODERNAS DE FINANCIACIÓN DE EMPRESAS

España y Europa, en general, han experimentado un fuerte crecimiento de fórmulas de financiación de las empresas alternativas a las tradicionales. La práctica y la regulación han dado lugar a modalidades modernas más allá de la financiación bancaria garantizada y la financiación directa de los socios a través del capital que todos conocemos. Estas formas de financiación a veces son novedosas en su concepto y regulación, aunque otras son fórmulas existentes y ya conocidas pero que han cobrado importancia para las nuevas empresas, o startups. Podemos destacar entre estas nuevas modalidades de financiación el crowdfunding y crowdlending, la emisión de valores de renta fija y renta variable en mercados alternativos, el capital riesgo, los préstamos participativos y las aportaciones directas de socios a fondos propios sin aumento de capital.

5.1 La financiación colaborativa: crowdfunding y crowdlending

Con las nuevas tecnologías y la facilidad y velocidad del movimiento de la información y los capitales, ha surgido la nueva modalidad de financiar normalmente nuevos proyectos, o startups, que utilizan plataformas a través de internet para recaudar fondos de particulares sin necesidad de acudir a un banco y aportar las garantías y la documentación que estos exigen.

5.1.1 Definición de financiación colaborativa

En términos muy generales, al hablar de financiación obtenida a través de las plataformas de financiación colaborativa hablamos del crowdfunding, el equity crowdfunding y el crowdlending.

• El crowdfunding puramente dicho se basa en aportaciones altruistas y donaciones sin contraprestación normalmente a proyectos o empresas con causas solidarias¹⁰.

• El equity crowdfunding supone que la aportación se efectúa por el inversor a cambio de una participación en el proyecto del promotor, usualmente haciendo al inversor socio de la empresa¹¹.

• El crowdlending supone la aportación a la financiación de la empresa a cambio de un interés, ya sea a través de una participación en beneficios o un interés fijo¹².

Además de estas formas básicas de economía colaborativa, existen tantos modelos como ideas pueden surgir de los distintos promotores de proyectos en las plataformas de internet; incluso existen modelos de crowdfunding en los que la contraprestación de la aportación inicial puede ser un servicio o producto especial a obtener del proyecto que se financia¹³.

Aunque todas las fórmulas de financiación colaborativa que se acaban de describir pueden llevarse a modelos e instituciones legales tradicionales de financiación, y la relación entre el inversor y el promotor puede llevarse fácilmente a una fórmula de contratación conocida, la especialidad de este tipo de negocio radica en la utilización de las plataformas de crowdfunding en internet. Esta especialidad hace que la regulación del crowdfunding requiera de normativa especializada y muy diversa, y que en muchos casos pasa por diferentes reguladores de mercados¹⁴.

5.1.2 Desarrollo del crowdfunding en Europa

España, Francia, Alemania y Reino Unido fueron los primeros países de la Unión Europea en incorporar normas específicas de crowdfunding¹⁵, al regular de forma individual y parcial las diferentes relaciones y cuestiones que surgen con la economía participativa, pero demostrando una sensibilidad hacia la existencia de este fenómeno y asumiendo el nuevo modelo de financiación como una realidad a proteger y regular.

En España, el crowdfunding en todas sus modalidades creció en el 2018 un 62,12 %¹⁶, con las plataformas de préstamos a la cabeza en volumen de recaudación. Sin embargo, Estados Unidos y el Reino Unido son los países líderes en esta modalidad de financiación, y es un dato llamativo que, dentro de la Unión Europea, el Reino Unido recauda más que lo que recaudan el resto de países europeos juntos¹⁷.

De todas formas, la financiación participativa está indudablemente más desarrollada en Europa que en América Latina, tanto en volumen de recaudación como en número de plataformas y en regulación legal. Por lo tanto, la localización de los proyectos en España y en Europa se ve también favorecida frente a la localización en América Latina por el acceso a este mercado de financiación alternativa.

5.1.3 La regulación del crowdfunding en España

Como ya se ha expuesto con anterioridad, la regulación de la financiación colaborativa no puede ser única y aislada, y requiere del desarrollo de la regulación de distintos sectores e instrumentos en una jurisdicción para su adaptación al fenómeno del crowdfunding.

En España, la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, reguló por primera vez las plataformas de crowdfunding así denominadas, aunque en sus artículos 46 y siguientes dicha ley regula únicamente algunas formas de crowdfunding, y evita expresamente la regulación de donation based crowdfunding y de reward based crowdfunding, por no considerarlas actividades financieras y, por lo tanto, objeto de dicha norma.

La Ley 5/2015 se centra en la regulación de las plataformas de financiación participativa como entidades reguladas y de actividad exclusiva¹⁸, y les aplica un régimen de autorización y registro con la Comisión Nacional del Mercado de Valores y determinados requisitos, prohibiciones y límites a su actividad para limitar el riesgo al que se exponen los inversores en este tipo de proyectos¹⁹.

Atendiendo a la realidad existente, la Ley 5/2015 también hace una distinción entre los inversores, clasificándolos en acreditados o no acreditados. Con esta distinción se establecen también límites a la inversión que puede hacer cada tipo de inversor a través de las plataformas, con lo cual se busca proteger al pequeño inversor, pero reconociendo la utilidad de estas plataformas también para que los proyectos de startups puedan obtener financiación de inversores más profesionales.

Además de la Ley 5/2015, en el desarrollo de una plataforma de crowdfunding es necesario tener en cuenta otras, como la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, por el desarrollo de servicios intermediarios de comercio electrónico y contratación en línea; el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que se aplica expresamente a los inversores que tengan consideración de consumidores en virtud del artículo 86 de la Ley 5/2015; y la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

5.2 La emisión de valores en mercados alternativos

En el 2006 se constituyó en España el mercado alternativo bursátil (MAB) como un sistema multilateral de negociación, es decir, un mercado alternativo no oficial que pretende ofrecer oportunidades de financiación mediante la emisión de acciones o participaciones a empresas que normalmente no podría acceder a un mercado bursátil tradicional. En el 2013 se constituyó el mercado alternativo de renta fija (MARF), también como sistema multilateral para la negociación de valores de renta fija emitidos por empresas de tamaño pequeño o mediano.

Estas dos aperturas han logrado promover para las pymes españolas una gran oportunidad de financiación que hasta entonces solo era accesible a las grandes empresas por temas de tamaño y coste. Adicionalmente, la regulación legal también ha favorecido el acceso de las pymes españolas a estos mercados para la obtención de financiación. Con la Ley 5/2015 anteriormente mencionada, se permitió que las sociedades de responsabilidad limitada españolas pudiesen emitir obligaciones simples, hasta entonces fuera de su alcance²⁰. Mediante la Ley 10/2014, de 23 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, se otorgaron determinados beneficios fiscales de tributación y retención, así como de información a la Hacienda Pública, a las emisiones de obligaciones que cumplan determinados requisitos, entre los cuales se encuentra que sean admitidas en un mercado regulado o en un sistema multilateral de negociación como el MARF.

Como consecuencia de las condiciones favorables creadas por todas las acciones descritas, en España se ha experimentado en los últimos años un gran aumento de las emisiones de valores de renta fija, que hacen de la financiación a través de este medio un procedimiento en auge²¹.

5.3 Fondos de capital riesgo-pymes

En España, el mercado del capital riesgo ha ido teniendo cada vez más importancia en la economía para la financiación de las empresas. Así, la inversión total de capital riesgo ha crecido, en términos porcentuales, sobre el producto interior bruto de un 1,3 en el 2009 a un 4,3 en el 2017²². Además, en el mercado español de capital riesgo predominan las inversiones en pymes. De las 715 inversiones realizadas en España en el 2017, 612 se dirigieron a pymes de menos de 100 trabajadores²³. Esta forma de financiación también se ha convertido en una fuente importante para startups y, en el 2017, 300 startups españolas recibieron financiación de capital riesgo —un máximo histórico—, con un total de 229,6 millones de euros²⁴.

Todas estas cifras se han visto favorecidas por la regulación que en España se ha dado a las entidades de capital riesgo en los últimos años. Esta regulación se inició en el 2005, con la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de entidades de capital riesgo y sus sociedades gestoras. Esta sentó las bases de la regulación y ayudó al desarrollo del mercado del capital riesgo en España. En el 2014, con la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, se introdujeron algunos cambios en su regulación para potenciar su desarrollo. En concreto, se aprobó la figura de las entidades de capital de riesgo-pyme, que flexibiliza los requisitos de constitución y modifica los activos de inversión frente a las entidades de capital riesgo genéricas. Con esta modificación, se pretendió fomentar la captación de fondos para permitir la financiación de un mayor número de empresas de pequeño y mediano tamaño en sus primeras etapas de desarrollo y expansión.

5.4 Otras figuras: los préstamos participativos convertibles y las aportaciones directas de los socios a los fondos propios

Además de la regulación de nuevas figuras que desarrollan medios de financiación para empresas, existen también instituciones ya conocidas cuyo uso se ha impulsado y popularizado entre las nuevas empresas como fórmula de financiación alternativa a la financiación bancaria tradicional.

5.4.1 Los préstamos participativos

Así pues, aunque la figura del préstamo participativo existe desde hace décadas, en la actualidad se trata de una de las fórmulas de financiación alternativa más utilizadas por las startups en España. En particular, son utilizados muy frecuentemente en su modalidad convertible.

Un préstamo participativo es uno —normalmente a largo plazo— que otorga al prestamista un interés variable en función de la evolución de la empresa. Hablamos de un préstamo participativo convertible cuando el préstamo establece que, tras el transcurso del plazo establecido, en lugar de devolver el dinero el prestatario, el prestamista tiene la opción de convertirse en socio o accionista de la empresa a la que ha financiado.

En España, los préstamos participativos se regulan en normativa fiscal y, mercantilmente, tienen la gran ventaja de que se consideran patrimonio neto de la empresa a los efectos de la reducción de capital y la liquidación de sociedades previstas en la normativa mercantil, por lo que son uno de los recursos más utilizados por empresas para solucionar situaciones puntuales de desequilibrio patrimonial sin necesidad de recurrir a la ampliación de capital por los socios.

Este tipo de préstamos son reconocidos, regulados y ampliamente utilizados también en el resto de Europa, donde además pueden otorgarse determinados beneficios fiscales cuando se combinan entre diferentes jurisdicciones y estructuras más complejas.

5.4.2 La aportación directa de los socios a los fondos propios

Adicionalmente, es cada vez más habitual en España la utilización de la aportación directa de los integrantes de una sociedad a los fondos propios como medida de financiación urgente de liquidez. Se trata de una aportación que realizan los socios a los fondos propios de una sociedad sin un aumento de capital, directamente a una cuenta contable específica —la cuenta 118 del Plan General Contable—. De hecho, esta figura es meramente contable, sin regulación mercantil específica y, por lo tanto, evita la necesidad de formalidades propias de otros actos de financiación de socios (tales como la elevación a público ante notario o la inscripción en el registro mercantil).

La aportación directa de los socios sin aumento de capital también otorga mayor flexibilidad en la planificación financiera de la sociedad. Las cantidades de la cuenta 118 podrán distribuirse como dividendos y distribución de reservas; y, por lo tanto, con los requisitos legales establecidos para dicha distribución, pero sin necesidad de llevar a cabo una reducción de capital. Además, al no tratarse de un aumento de capital, no será necesario dotar de una mayor reserva legal (cuyo porcentaje va referido al capital social de la sociedad).

REFERENCIAS

Aschenbeck-Florange, T., Nagel, T. y Blair, D. (2013). Regulation of crowdfunding in Germany, the UK, Spain and Italy and the impact of the european single market. Recuperado de: https://www.osborneclarke.com/media/filer_public/51/b3/51b3007b-73aa-4b9a-a19d-380fc1d6ff35/regulation_of_crowdfunding_ecn_oc.pdf

Asociación Española de Capital, Crecimiento e Inversión. (2018). Informe de actividad Venture Capital & Private Equity en España. Recuperado de: https://www.ascri.org/estadisticas-y-publicaciones/informe-ascri-2017-venture-capital-private-equity-espana/

Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa. (2016). España, tercer mayor inversor en América Latina y el Caribe. Recuperado de https://www.cepyme.es/2464-espana-tercer-mayor-inversor-america-latina-caribe/

España fue el sexto mayor receptor de inversión foránea en 2018. (21 de enero del 2019). La Vanguardia. Recuperado de https://www.lavanguardia.com/politica/20190121/454228099613/espana-fue-el-sexto-mayor-receptor-mundial-de-inversion-foranea-en-2018.html

García-Vaquero, V. y Roibás, I. (2018). La evolución reciente de la financiación no bancaria de las empresas españolas. Boletín Económico 4/2018 del Banco de España. Recuperado de: https://www.bde.es/f/webbde/SES/Secciones/Publicaciones/InformesBoletinesRevistas/ArticulosAnaliticos/2018/T4/descargar/Fich/beaa1804-art32.pdf

González, A. y Ramos, J. (2018). Financiación participativa en España 2018. Recuperado de: https://www.universocrowdfunding.com/wp-content/uploads/UC_Informe-anual-del-Crowdfunding-ES-EN-2018_XX92-FO2P-XZA1-32IK.pdf

ICEX Invest in Spain y Secretaría General Iberoamericana. (2019). Global Latam México. Series Inversión Extranjera. Recuperado de http://www.investinspain.org/invest/wcm/idc/groups/public/documents/documento/mde4/oda0/~edisp/doc2018804475.pdf

La presión fiscal en España (34,5 %), por debajo de la media de la eurozona (41,4 %) y la UE (40,2 %). (28 de noviembre del 2018). Europapress. Recuperado de https://www.europapress.es/economia/fiscal-00347/noticia-presionfiscal-espana-345-debajo-media-eurozona-414-ue-402-20181128153837.html

Ordaz, A. (16 de octubre del 2018). El gasto público y la presión fiscal en España continuarán por debajo de la media europea. El Diario. Recuperado de https://www.eldiario.es/economia/publico-presion-Espana-continuaran-europea_0_825568131.html

Rosales, F. (26 de setiembre del 2016). ¿Qué es el crowdfunding? Recuperado de: https://www.notariofranciscorosales.com/que-es-el-crowdfunding/

Secretaría de Estado de Comercio. (2018). Relaciones Bilaterales España-Latinoamérica y Caribe (LAC). Recuperado de https://www.comercio.gob.es/es-ES/comercio-exterior/politica-comercial/relaciones-bilaterales-union-europea/america/Documents/181010%20-%20ESPA%C3%91A-LAC%20-%20Relaciones%20Bilaterales%202018%20versi%C3%B3n%20final%20para%20imprimir%209.10.2018.pdf

Salto van der Laat, D. (2000). Los paraísos fiscales como escenarios de elusión fiscal internacional y las medidas antiparaíso en la legislación española. Crónica Tributaria, (93), 49-88.

Propuestas para una cooperación jurídica internacional en materia mercantil entre España y Perú más efectiva: la eficacia extraterritorial de títulos ejecutivos*

Virginia Pardo Iranzo**

1. INTRODUCCIÓN

Cada día es más frecuente oír hablar de globalización o de que vivimos en un mundo globalizado. Con ello se pretende destacar el hecho de que el mundo es un lugar interconectado, en el que cada vez existen menos fronteras. En la segunda década del siglo xxi ya no resulta extraño viajar al extranjero, hacer compras por internet —a empresas nacionales o no— o trasladarse a estudiar o a trabajar a un país diferente de aquel en el que hemos nacido. Y es que la globalización es un proceso¹ de integración mundial y lo es en todos los ámbitos: social, económico, político, cultural, etc. Y, por supuesto, también en el judicial.

La globalización favorece la circulación de bienes y de personas, potencia el comercio internacional, propicia el intercambio cultural, incrementa las inversiones extranjeras, etc. Y todo ello repercute también, como no podía ser de otra manera, en el ámbito judicial: de una litigiosidad de carácter eminentemente nacional hemos pasado a la existencia, cada vez más frecuente, de conflictos con elementos transfronterizos. Este tipo de asuntos conlleva una problemática adicional que las normas deben resolver y que va desde determinar qué país es el competente para conocer del proceso en cuestión —y los problemas de litispendencia y conexidad anudados a la determinación de la competencia judicial internacional— a la ejecución de la sentencia por un juez de un país diferente a aquel en el que la resolución fue dictada, pasando por la notificación de documentos o el interrogatorio de testigos que viven en el extranjero.

Para la concreción de las reglas aplicables a la cooperación jurídica en materia civil y mercantil entre España y Perú, debemos precisar los convenios y tratados internacionales ratificados por ambos Estados. En defecto de norma convencional, los jueces españoles aplicarán la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil (Ley 29/2015, de 30 de julio), en adelante LCJIMC.

La información relativa a los países con los que España tiene firmados convenios en materia de auxilio judicial está contenida en el Prontuario de Auxilio Judicial Internacional (http://www.prontuario.org/portal/site/prontuario). También es de gran ayuda la Red Iberoamericana de Cooperación Jurídica Internacional (IberRed) que es una “estructura formada por Autoridades Centrales y por puntos de contacto procedentes de los Ministerios de Justicia, Fiscalías y Ministerios Públicos y Poderes Judiciales de los 22 países que componen la Comunidad Iberoamericana de Naciones, así como por el Tribunal Supremo de Puerto Rico” (https://www.iberred.org).

La Ley de Cooperación Jurídica Internacional, que viene a colmar una importante laguna en el ordenamiento jurídico español, supone un importe avance en el modo de entender la cooperación. Si hasta su aprobación el principio rector era la regla de la reciprocidad —es decir, España cooperaba con Perú en la medida en que Perú cooperara con España—, ahora se parte del favor cooperationis. Si nos fijamos detenidamente, el cambio de concepción es más importante que lo que a primera vista podría parecer, pues supone un cambio de enfoque: denota poner el centro de atención en quienes resultan beneficiados por la cooperación; significa otorgar primacía a los intereses de los particulares frente a los del Estado. Ser conscientes de que los destinatarios últimos de la cooperación no son los países, sino los particulares.

Si una persona pretende que se reconozca su divorcio, su filiación o simplemente su derecho a indemnización, y su petición se ve denegada por una causa ajena a ella sobre la que no tiene ningún control —como es que el otro Estado no coopere—, el último perjudicado no es dicho Estado, sino el particular. Y no olvidemos que ese particular perjudicado puede ser ciudadano español.

Al final, de lo que se trata, en definitiva, es de garantizar lo que se conoce como el derecho a una tutela internacionalmente efectiva. En este sentido, es claro el propio artículo 3.3 de la LCJIMC: “En la interpretación y aplicación de la presente ley se procurará asegurar una tutela judicial internacionalmente efectiva de los derechos e intereses legítimos de los particulares”.

2. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y PROBLEMAS RELATIVOS A LA LITISPENDENCIA Y LA CONEXIDAD INTERNACIONALES

Cuando hay un litigio con elementos transfronterizos, la primera cuestión a resolver es qué Estado (o, mejor, los jueces de qué país) es competente para resolverlo. La ausencia de norma convencional con Perú² al respecto determina que, para la determinación de la competencia, el juez español deba acudir a la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y, en el caso de problemas sobre litispendencia y conexidad internacionales, a la Ley de Cooperación Jurídica Internacional.

Son los artículos 22 y siguientes de la LOPJ los que fijan los criterios de atribución de la competencia para conocer de un determinado asunto a los tribunales españoles. Con carácter general, en ellos se establece que hay determinadas pretensiones que son competencia con carácter exclusivo de los tribunales españoles (artículo 22 de la LOPJ): por ejemplo, lo relativo a la validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro español. Si no se aplica el principio de exclusividad y se trata de una materia en que una norma expresamente lo permita, los tribunales españoles serán competentes cuando las partes, independientemente de su domicilio, se hayan sometido expresa o tácitamente a ellos (artículo 22 bis). No es apropiada la regla de la exclusividad y, a falta de sumisión, los tribunales españoles serán competentes cuando el demandado tenga su domicilio en España (artículo 22 ter de la LOPJ).

El último criterio que se utiliza en defecto de los anteriores es una serie de reglas especiales contenidas en los artículo 22 quáter y siguientes: por ejemplo, para la declaración de ausencia o fallecimiento, cuando el desaparecido hubiera tenido su último domicilio en territorio español o tuviera nacionalidad española —artículo 22 quáter a) de la LOPJ—; o, en materia de obligaciones contractuales, cuando la obligación objeto de la demanda se haya cumplido o deba cumplirse en España —artículo 22 quinquies a) de la LOPJ—.

La generosidad de estas normas a la hora de atribuir competencia a los tribunales españoles³ puede hacer que, quizá con relativa frecuencia, los tribunales patrios y también los de otro país consideren que pueden tener competencia para conocer de un mismo asunto. Y ello puede conducir a la existencia de procesos paralelos pendientes entre las mismas partes y con el mismo objeto⁴ tanto en España como en Perú, por lo que es imprescindible la regulación de cómo actuar en los casos de litispendencia.

El punto de partida es la determinación del momento de la pendencia, es decir, desde cuándo podemos entender que hay dos procesos pendientes; y aquí la regla que fija el artículo 37 de la LCJIMC, siguiendo lo establecido para el ámbito interno por el artículo 410 LEC, es que “un proceso se considerará pendiente desde el momento de la interposición de la demanda si luego es admitida”. La duda que suscita el precepto es la de determinar si está estableciendo el momento de la pendencia únicamente del procedimiento español o, en cambio, también del proceso extranjero —independientemente, por tanto, de lo que señale la norma procesal de aquel país, que puede indicar algo distinto—. Cualquiera de las dos opciones tiene ventajas e inconvenientes.

Al existir un proceso idéntico pendiente ante los tribunales peruanos, indica el artículo 39 de la LCJIMC que el órgano jurisdiccional español podrá suspender el procedimiento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal, siempre que concurran los requisitos que el propio precepto establece (que la competencia del juez peruano responda a una conexión razonable con el litigio, que sea previsible que la resolución que dicte puede ser reconocida en España y que el juez español considere necesaria la suspensión en aras de la buena administración de justicia).

El órgano jurisdiccional español pondrá fin al proceso y archivará las actuaciones si el proceso ante el juez peruano ha concluido con una resolución susceptible de reconocimiento y, en su caso, de ejecución en España (artículo 39.3 de la LCJIMC).

Si, en cambio, ante los tribunales españoles se interpone una demanda no idéntica pero sí conexa⁵ a la interpuesta ante los tribunales peruanos, el juez español podrá suspender el proceso siempre que:

i) Sea conveniente oír y resolver conjuntamente ambas demandas para evitar el riesgo de resoluciones inconciliables.

ii) Sea previsible que el juez peruano dicte una resolución susceptible de ser reconocida en España.

iii) Y que el órgano jurisdiccional español considere necesaria la suspensión del proceso en aras de la buena administración de justicia (artículo 40.2 de la LCJIMC).

3. SOBRE LA NOTIFICACIÓN Y TRASLADO DE DOCUMENTOS

Con relación a los actos de comunicación, entre España y Perú rige la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, acordada en Panamá el 30 de enero de 1975. Esta convención se aplica a los actos procesales de mero trámite, como notificaciones, citaciones o emplazamientos (artículo 2.a).

Los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos al órgano requerido por las propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central del Estado requirente o requerido, según el caso (artículo 4, I), y deben cumplirse los requisitos establecidos en los artículos siguientes y es necesario que vayan acompañados de los documentos indicados en el artículo octavo.

En cuanto a su tramitación, los exhortos o cartas rogatorias se tramitan de acuerdo con las normas procesales del Estado requerido —lex fori— (artículo 10) y corresponde el pago de las costas y demás gastos a los interesados (artículo 12, I).

El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria cuando sea manifiestamente contrario al orden público (artículo 17).

4. SOLICITUD Y PRÁCTICA DE PRUEBA EN EL EXTRANJERO

Respecto a la práctica de prueba en el extranjero, la normativa aplicable, cuando se trata de cooperación entre órganos jurisdiccionales españoles y peruanos, es la siguiente:

i) Con relación a la recepción y obtención de pruebas de informes en el extranjero, la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias arriba citada (vid. artículo 2.b).

ii) Para el resto de pruebas, la Ley de Cooperación Jurídica Internacional.

De la regulación contenida en la LCJIMC cabe destacar que permite la práctica de la prueba que tenga relación con un proceso ya iniciado, pero también con uno futuro (artículo 29.2), es decir, autoriza la prueba anticipada. De todas formas, debe tenerse presente que España no incluye dentro de la prueba anticipada los actos de discovery propios de sistemas anglosajones (así lo estableció respecto al artículo 23 del Convenio de La Haya del 18 de marzo de 1970 sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero).

La solicitud de obtención de pruebas deberá reunir los requisitos fijados con carácter general en el artículo 30 de la LCJIMC. A saber:

i) Descripción de la diligencia solicitada.

ii) Indicación de si se solicita la práctica de la prueba conforme a un procedimiento previsto en la legislación del Estado requirente y las aclaraciones necesarias para su aplicación.

iii) Indicación de si se solicita el uso de medios tecnológicos de comunicación.

iv) La solicitud de algún interesado o funcionario del Estado requirente para asistir a la ejecución de la diligencia solicitada.

A continuación, el artículo 31 contiene, dependiendo de que se trate de tomar declaración a una persona, examinar a testigos o de cualquier otra prueba, el resto de información que debe tener la solicitud.

Recibida la solicitud por la autoridad española, es posible (artículo 32 de la LCJIMC):

i) Que se deniegue la práctica por concurrir alguno de los motivos legalmente establecidos: en este caso, se devolverá la solicitud indicándose los motivos de la denegación.

ii) Que se practique la prueba: una vez cumplimentada la comisión rogatoria, se remitirán al requirente los documentos que lo acrediten. Dicha práctica se realizará conforme a la legislación procesal española —lex fori—.

5. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE TÍTULOS EJECUTIVOS EXTRANJEROS

Al no existir convenio o tratado internacional entre España y Perú para el reconocimiento y, en su caso, la ejecución en España de títulos ejecutivos peruanos, hemos de acudir nuevamente a lo indicado en la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil. Esta materia se encuentra regulada en el amplísimo título V de dicha ley, que consta de seis capítulos.

5.1 Cuestiones previas

Si el proceso de declaración o de conocimiento tiene como finalidad que el juez diga el derecho en el caso concreto, el de ejecución —en cambio— es aquel en el que lo que se pretende es acomodar forzosamente, por parte del órgano jurisdiccional, la realidad a lo establecido en el título. El primero finaliza —o, mejor, puede finalizar— con una sentencia firme de condena, que es precisamente el título que da derecho a solicitar el inicio del segundo. Dicho de otro modo, conditio sine qua non para solicitar y obtener el despacho de la ejecución es la existencia de un título ejecutivo.

El primer título ejecutivo que existió fue la sentencia firme de condena: originariamente se entendió que lo normal era que el juez dijera el derecho y, en el caso de no cumplirse voluntariamente lo mandado por él, se acudiera a la ejecución. Por tanto, primero se declaraba el derecho y, en su caso, luego se ejecutaba. El único y originario título ejecutivo fue la sentencia.

Posteriormente se crearon otros títulos ejecutivos —los conocidos como títulos extrajurisdiccionales⁶ (que engloban a los títulos valores)— y se dio lugar a que se pudiera acudir al proceso de ejecución sin previo proceso de conocimiento. Cuando una persona poseía, por ejemplo, una letra de cambio, se le permitía solicitar la ejecución forzosa de lo en ella contenido (es decir, la letra de cambio es título que da derecho a despachar ejecución), sin necesidad de acudir previamente a un proceso de declaración.

La existencia de dos clases de títulos ejecutivos (los jurisdiccionales y los extrajurisdiccionales) originó que en España (y también en muchos países de Latinoamérica) existieran dos clases de procesos de ejecución: el proceso de ejecución (de sentencias) y el proceso o juicio ejecutivo (apropiado para ejecutar los títulos extrajurisdiccionales)⁷. Así fue en las leyes procesales civiles españolas de 1855 y de 1881. Con la dualidad de ejecuciones termina la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000, que configura un único proceso de ejecución a través del cual se ejecuta cualquier título ejecutivo, aunque se establecen determinadas matizaciones (por ejemplo, en lo relativo a la oposición a la ejecución), dependiendo de la naturaleza del título.

Por tanto, la actual ley procesal civil española regula un único proceso de ejecución, pero reconoce la distinta naturaleza de los diversos títulos ejecutivos existentes e, igualmente, es consciente de que dicha circunstancia hace que existan aspectos en los que los títulos jurisdiccionales y los extrajurisdiccionales deben ser tratados de forma diferente. Pues bien, esa diferente naturaleza acarrea también diferencias de tratamiento a la hora de ejecutar en España títulos jurisdiccionales extranjeros.

5.2 Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras

A diferencia de la tendencia existente en el marco de la Unión Europea de crear títulos ejecutivos europeos⁸, la LCJIMC parte de la necesidad de reconocer la resolución extranjera para que pueda ser ejecutada en España. El procedimiento para declarar a título principal el reconocimiento de una resolución judicial extranjera y, en su caso, autorizar su ejecución se denominar exequátur (artículo 42.1 de la LCJIMC).

La competencia para conocer de las solicitudes de exequátur corresponde a los juzgados de primera instancia o de lo mercantil (dependiendo de la materia) del domicilio de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento⁹, y el órgano jurisdiccional, de oficio, debe controlar su competencia objetiva (artículo 52).

La demanda de exequátur y la solicitud de ejecución podrán acumularse en el mismo escrito, aunque no se procederá a la ejecución hasta que se haya dictado resolución declarando la ejecutabilidad (artículo 54. 1 de la LCJIMC). Al respecto, hay que tener en cuenta que el exequátur se realiza conforme a lo fijado en la LCJIMC; mientras que la ejecución de acuerdo a lo establecido en la LEC.

Sobre el reconocimiento y ejecución de las resoluciones extranjeras, es necesario realizar varias precisiones:

a) En primer lugar, son susceptibles de reconocimiento y ejecución en España las resoluciones extranjeras firmes; por tanto, es necesario que estas no puedan ser recurridas en el país de origen (artículo 41.1 de la LCJIMC). En el Código Procesal Civil (CPC) peruano (artículo 713), al igual que en la LEC española (artículo 517), el título ejecutivo es la sentencia firme —sin perjuicio de la ejecución provisional—.

Ahora bien, como apunta el propio preámbulo, hay resoluciones que se refieren a materias que por su propia naturaleza son susceptibles de ser modificadas —variabilidad de las circunstancias tenidas en cuenta por el tribunal al resolver—, como, por ejemplo, las prestaciones de alimentos, las decisiones sobre guardia y custodia de menores, etc. Para estos casos (artículo 45 de la LCJIMC), se permite su modificación por los órganos jurisdiccionales españoles —siempre, claro está, que se hubiera obtenido previamente el reconocimiento por vía principal o incidental—.

Respecto de medidas cautelares y provisionales, la regla general es que no son susceptibles de reconocimiento y ejecución salvo que concurran ciertos requisitos. A saber:

i) Cuando su denegación suponga la vulneración de la tutela judicial efectiva.

ii) Se exige, además, que hayan sido adoptadas previa audiencia de la parte contraria (artículo 41.4 de la LCJIMC).

b) En segundo lugar, la demanda se ajustará a lo establecido en el artículo 399 de la LEC e irá dirigida contra la parte o partes frente a las que se pretende hacer valer la resolución extranjera; en ella podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares que aseguren la efectividad de la tutela judicial que se pretenda. A la demanda se acompañarán los documentos a los que se refiere el artículo 54.4 de la LCJIMC (entre otros, el original o la copia auténtica de la resolución extranjera, debidamente legalizada o apostillada, documento acreditativo de la firmeza o fuerza ejecutiva de la resolución).

c) En tercer orden, las causas de denegación del reconocimiento son las contenidas en el artículo 46 de la LCJIMC. Concretamente:

i) Resolución contraria al orden público.

ii) Resolución dictada con manifiesta infracción de los derechos de defensa de cualquiera de las partes. Si se dictó en rebeldía, se considera que se vulneró el derecho de defensa cuando no se entregó al demandado la cédula de emplazamiento o un documento equivalente de forma regular y con el tiempo suficiente para que pudiera defenderse.

iii) Cuando la resolución se ha dictado sobre una materia respecto a la cual fueran exclusivamente competentes los órganos jurisdiccionales españoles o, respecto a las demás materias, cuando la competencia del juez de origen no responde a una conexión razonable.

iv) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada en España.

v) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado, cuando esta última reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en España.

vi) Cuando exista un litigio pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero.

vii) Para el caso de las transacciones judiciales extranjeras, la única causa para no conceder el reconocimiento será que sean contrarias al orden público.

Es importante reparar en que dichas causas nada tienen que ver con una revisión o control de fondo de la resolución o decisión adoptada por el órgano jurisdiccional extranjero.

d) En cuarto lugar, declarada la ejecutabilidad de la resolución extranjera¹⁰, ya es posible su ejecución, que se realizará, como hemos indicado, conforme a lo establecido en la LEC, incluido —así lo refiere expresamente el artículo 50.2 de la LCJIMC— el plazo de caducidad de cinco años de la acción ejecutiva (artículo 518 de la LEC).

Desde luego, llama la atención esa referencia expresa. Quizá se deba a que el tema no es pacífico, es decir, tal vez ese plazo de caducidad no debiera ser aplicable a las resoluciones extranjeras. Tengamos en cuenta que su aplicación puede dar lugar, por ejemplo, a que una resolución que sigue siendo título ejecutivo en el país de origen no pueda ejecutarse en España debido al transcurso de los cinco años.

e) Respecto a la ejecución, se regula por primera vez la posibilidad de adaptar las medidas contenidas en la sentencia extranjera que sean desconocidas en nuestro ordenamiento. En este sentido, el juez podrá utilizar una medida contemplada en el derecho español que tenga una finalidad similar y produzca efectos equivalentes, aunque expresamente se recogen dos límites (artículo 44.4 de la LCJIMC):

i) La adaptación no tendrá más efectos que los dispuestos en el derecho del Estado de origen.

ii) Cualquier parte podrá impugnar la adaptación de la medida.

Hay que advertir que con ello no se trata ni de sustituir una medida por otra ni de convertir a los jueces en creadores de figuras jurídicas extrañas a nuestro ordenamiento; sino, más bien, de otorgar la tutela solicitada por el ejecutante a través de los medios legales previstos en nuestro ordenamiento.

Tal adaptación también puede realizarse, en su caso, cuando sea necesario, por notarios y funcionarios públicos españoles. En concreto, el artículo 57 habla de adecuación de instituciones jurídicas extranjeras.

5.3 Reconocimiento y ejecución de títulos valores y otros títulos ejecutivos extrajurisdiccionales

5.3.1 Introducción

Como se ha indicado ut supra, junto con los títulos ejecutivos de naturaleza jurisdiccional existen otros que no son creados por el órgano jurisdiccional y que, por ello, denominamos extrajurisdiccionales. Cada ordenamiento jurídico decide qué documentos le ofrecen la suficiente credibilidad como para que sea factible que su posesión pueda dar lugar al inicio de un proceso de ejecución. Dicho de otro modo, cada legislador configura como títulos ejecutivos extrajurisdiccionales aquellos que entiende oportunos.

En España, los títulos ejecutivos son los contenidos en el artículo 517 de la LEC; en cuanto a los no jurisdiccionales, son los fijados taxativamente en el número cuatro y siguientes del artículo 517.2, verbigracia, las escrituras públicas o las pólizas de contratos mercantiles con determinados requisitos. Por su parte, el Código Procesal Civil peruano establece, en el artículo 693, los títulos ejecutivos extrajurisdiccionales; entre ellos se encuentran los títulos valores que confieran la acción cambiaria, el documento privado que contenga una transacción extrajudicial, el instrumento impago de renta de arrendamiento (siempre que el arrendatario se encuentre en uso del bien) o el testimonio de escritura pública.

Si observamos ambas regulaciones, lo primero que llama la atención es que no hay identidad en cuanto a los títulos ejecutivos de naturaleza extrajurisdiccional y, en segundo lugar, que unos cuantos títulos configurados como ejecutivos por el legislador peruano no tienen tal naturaleza en España. Sentado lo anterior, y a efectos de lo que ahora nos ocupa, hemos de precisar si es posible —y en qué casos— el reconocimiento o ejecución de los títulos ejecutivos extrajurisdiccionales peruanos.

La LCJIMC distingue, respecto al reconocimiento o ejecución, entre resoluciones extranjeras firmes y documentos públicos extranjeros (artículos 41.1 y 3) y recoge también el supuesto de las transacciones judiciales —artículos 43.d) y 46.2— por lo que, en principio, solo cabe el reconocimiento o ejecución en esos casos. De todas formas, veamos detenidamente los diferentes supuestos.

5.3.2 La ejecución de documentos públicos

El artículo 41.3 de la LCJIMC establece que son susceptibles de ejecución los documentos públicos extranjeros, entendiéndose por tal “cualquier documento formalizado o registrado oficialmente con esta denominación en un Estado y cuya autenticidad se refiera a la firma y al contenido del instrumento, y haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin” (artículo 43, e de la LCJIMC).

Tras esos preceptos, ubicados en sede de disposiciones generales del título V, es un capítulo aparte —el V, artículos 56 y 57— el relativo a los documentos públicos extranjeros. El régimen fijado para su ejecución es el siguiente:

a) Para que puedan ejecutarse en España documentos públicos extranjeros son necesarios dos requisitos:

i) Que el documento sea ejecutable en el país de origen.

ii) Que no sea contrario al orden público.

b) No parece preciso el previo exequátur para la ejecución de documentos públicos y ello por varias razones¹¹:

i) La primera de ellas, por lo señalado expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley: “No es preciso un previo procedimiento de reconocimiento del documento público”.

ii) En segundo lugar, porque el capítulo V del título V, que es el que establece el régimen para los documentos públicos, en ningún momento exige el previo exequátur.

iii) Y, finalmente, porque el procedimiento de exequátur está definido en el artículo 42 de la LCJIMC en alusión exclusivamente a las resoluciones judiciales extranjeras: “El procedimiento para declarar a título principal el reconocimiento de una resolución judicial extranjera y, en su caso, para autorizar su ejecución se denominará procedimiento de exequátur”.

5.3.3 Sobre el reconocimiento y ejecución de documentos privados que son título ejecutivo en Perú

Como ya hemos indicado, el Código Procesal Civil peruano recoge algunos títulos ejecutivos que no tienen dicha condición en España. Algunos de ellos —como, por ejemplo, el documento privado que contiene una transacción extrajudicial o el instrumento impago de la renta de arrendamiento (siempre que el arrendatario se encuentre en uso del bien)— son documentos privados —no públicos—.

La pregunta que cabe plantearse, entonces, es si dichos documentos son susceptibles de ser ejecutados en España. A favor estaría un argumento importante: los mencionados documentos gozan de ejecutabilidad en el país de origen.

A pesar de lo dicho, la respuesta debe ser que la posesión de ese tipo de títulos ejecutivos peruanos no podría dar lugar a un proceso de ejecución en España y ello porque la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil reserva el reconocimiento o ejecución únicamente a las resoluciones judiciales extranjeras y a los documentos públicos extranjeros sin que sea posible cuando se trata de documentos privados.

5.3.4 El supuesto de los títulos valores

El último de los supuestos al que hemos de referirnos porque presenta unas particularidades interesantes y, sobre todo, por su importancia práctica es el relativo a los títulos valores. La cuestión a resolver sería si, por ejemplo, una letra de cambio peruana es susceptible de ser ejecutada en España y, para ello, el punto de partida es analizar la naturaleza que ambos ordenamientos atribuyen a los títulos valores.

En Perú, los títulos valores tienen naturaleza de título ejecutivo y, en consecuencia, su posesión permite solicitar y obtener el despacho del proceso ejecutivo. En este sentido, el artículo 693 del CPC indica: “Se puede promover proceso ejecutivo en mérito de los siguientes títulos: 1. Títulos valores que confieran la acción cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia”.

En España, en cambio, la letra de cambio, el cheque y el pagaré no aparecen en el artículo 517 de la LEC, que —como se ha indicado— es el que contiene los títulos que son ejecutivos. Es el artículo 819 de la LEC el que los recoge y lo hace con el siguiente tenor: “Solo procederá el juicio cambiario si, al incoarlo, se presenta letra de cambio, cheque o pagaré que reúnan los requisitos previstos en la Ley cambiaria y del cheque”. Del tenor de ambos preceptos, queda clara la siguiente conclusión: el proceso a que da lugar la posesión de un título valor no es el de ejecución, sino el cambiario.

Con todo, conviene hacer un poco de historia para entender el tratamiento que la ley procesal civil española otorga a los títulos valores, pues desde 1782 hasta el 2000 la letra de cambio sí fue título ejecutivo en España. La letra de cambio se convirtió en título ejecutivo en 1782 en virtud de la pragmática sanción de Carlos III que rezaba: “Toda letra aceptada sea executiva” y mantuvo esta condición en las LEC de 1855 y 1881, siempre que “hubiera sido aceptada y protestada, sin que se hubiera opuesto tacha de falsedad en la aceptación o incluso opuesta esta tacha si la letra había sido intervenida o la firma del aceptante estaba legalizada”¹². El protesto era lo que otorgaba a la letra de cambio apariencia de autenticidad y permitía su conformación como título ejecutivo. En cambio, en dichas leyes no poseían ejecutabilidad propiamente dicha ni el cheque ni el pagaré, aunque era posible que llegaran a ser título ejecutivo si eran reconocidos bajo juramento ante juez competente.

La Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque produjo un cambio importante: su artículo 66 convirtió la letra de cambio en título ejecutivo sin necesidad de reconocimiento judicial de las firmas: “La letra de cambio tendrá aparejada ejecución a los efectos previstos en los artículos 1429 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la suma determinada en el título y por las demás cantidades, conforme a los artículos 58¹³, 59 y 62 de la presente ley, sin necesidad de reconocimiento judicial de las firmas”. Esto mismo era aplicable al pagaré (artículo 96) y al cheque (artículo 153)¹⁴, que se convirtieron también en título ejecutivo.

Rebajada, por mor de la Ley 19/1985, la garantía de la autenticidad, el paso siguiente fue que dichos documentos dejaran de ser título ejecutivo. Esto se produjo con la LEC del 2000, que no recoge la letra de cambio, el cheque y el pagaré entre los títulos que permiten el despacho de la ejecución. En cambio, señala (artículo 819) que dan lugar al juicio cambiario, pero la naturaleza de este proceso no es de ejecución sino de declaración (de carácter especial); de hecho, la sentencia firme dictada en juicio cambiario produce efectos de cosa juzgada (véase el artículo 827.3 de la LEC).

A grandes rasgos, el esquema del juicio cambiario es el siguiente: comienza mediante demanda sucinta a la que se acompañará el título cambiario. El juez analiza la corrección formal del título y, si lo encuentra conforme, requiere al deudor para que pague en el plazo de diez días y ordena el inmediato embargo de los bienes del deudor por la cantidad que figure en el título. Las posibilidades que pueden darse a partir de aquí son varias:

• Que el deudor pague. En este caso, el letrado de la administración de justicia pondrá el dinero a disposición del ejecutante y entregará al ejecutado justificante de pago (artículos 822 y 583 de la LEC).

• Que el deudor se oponga al juicio cambiario en los diez días siguientes al del requerimiento de pago del deudor. En este supuesto, el letrado de la administración de justicia dará traslado del escrito de oposición al acreedor para que lo impugne por escrito en el plazo de diez días. Las partes, en sus respectivos escritos, pueden solicitar la celebración de vista siguiendo lo establecido en la ley para el juicio verbal. Si no se solicita vista o si el tribunal entiende que esta no es pertinente, resolverá sin más trámite la oposición (artículo 826 de la LEC).

• Que no pague ni se oponga. En este caso, el tribunal despachará ejecución por las cantidades reclamadas (artículo 825 de la LEC).

En conclusión, desde nuestro punto de vista, una letra de cambio, un cheque o un pagaré peruanos no son susceptibles de exequátur en España en aras de su ejecutabilidad y ello porque la LCJIMC solo regula la posible ejecución en España de resoluciones judiciales extranjeras (previo procedimiento de exequátur) o de documentos públicos extranjeros (sin necesidad de dicho procedimiento previo).

Los títulos valores ni son resoluciones judiciales ni tienen naturaleza de documento público. La vía para hacer efectiva la obligación en ellos contenida es la acción cambiaria que da lugar a un procedimiento (declarativo) —el juicio cambiario— que permite la conformación rápida de un título ejecutivo y, por tanto, el cobro más ágil —que si acudiéramos al proceso ordinario correspondiente— de la deuda.

6. A MODO DE CONCLUSIÓN

Vivimos en un mundo global con cada vez menos fronteras. Esta circunstancia queda plasmada en el incremento paulatino de las relaciones transfronterizas. Con mayor frecuencia los ciudadanos de un país se relacionan con ciudadanos o empresas de otros Estados. Y ello lleva, necesariamente, a un aumento de los conflictos con elementos transfronterizos.

Cuando un juez se enfrenta a un litigio que sobrepasa lo puramente nacional, los problemas con los que se enfrenta son superiores a los derivados de un litigio puramente local: desde la determinación de su propia competencia judicial internacional a lo referente a la obtención de prueba en el extranjero, pasando por los problemas relativos a los actos de comunicación.

Una problemática interesante se produce con relación a la ejecución de títulos ejecutivos peruanos en el extranjero. Tratándose de España, es la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil la que regula la materia y, para lo relativo a la ejecución de títulos extranjeros, indica que esta solo será posible cuando se trate de resoluciones judiciales o de documentos públicos. Por tanto, otros títulos, muy presentes en la vida cotidiana —como los títulos valores— no serían susceptibles propiamente de ejecución en España por la vía común, sino que tendrían un tratamiento distinto —por ejemplo, al disponer de una letra de cambio habría que acudir al juicio cambiario—.

Transacciones electrónicas y derechos del consumidor: la protección en los pagos con tarjetas en internet

Mariliana Rico Carrillo*

1. INTRODUCCIÓN

El aumento de las operaciones comerciales electrónicas en los últimos años y el desarrollo de aplicaciones tecnológicas que facilitan la realización de estas transacciones han despertado nuevamente el interés de los organismos internacionales en velar por la adecuada protección de los consumidores en este entorno. Entre los documentos más importantes que abordan este tema destacan las Directrices de las Naciones Unidas sobre Protección al Consumidor del 2016¹, la Recomendación del Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) sobre Protección del Consumidor en el Comercio Electrónico del 2016 y la Nota de la Secretaría de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés) del 2017. Todos estos trabajos insisten en la importancia de aprobar y aplicar leyes apropiadas para garantizar la adecuada protección y fomentar la confianza de los consumidores en el comercio electrónico.

La Recomendación de la OCDE del 2016 incluye, en el ámbito de protección de los consumidores, las operaciones que permiten el intercambio de bienes y servicios por datos personales (transacciones no monetarias), el suministro de información sobre los productos de contenido digital, las actividades comerciales entre consumidores, el uso de dispositivos móviles, los riesgos de privacidad y seguridad, la protección de los pagos y la seguridad de los productos. Siguiendo los lineamientos de la OCDE, la UNCTAD, en el 2017, instó a los gobiernos a establecer políticas para fomentar el uso de buenas prácticas relativas a la divulgación de información, los términos contractuales, la seguridad de los medios de pago, la vida privada del consumidor, la protección de sus datos personales y los mecanismos de solución de controversias.

Aunque todos estos aspectos son fundamentales para proporcionar una tutela adecuada al consumidor que realiza una transacción electrónica, en esta oportunidad nos centraremos en la protección en la fase del pago, ya que estudios recientes concluyen que una de las causas que aún frenan el crecimiento del comercio electrónico es el temor de los internautas sobre el uso de los medios de pago, las posibles transacciones fraudulentas o no autorizadas y el desconocimiento de sus derechos. Todos estos factores han revelado la necesidad de adaptar la legislación y velar por la efectiva aplicación de las leyes a efectos de garantizar la fiabilidad y la seguridad de los pagos electrónicos.

2. ÁMBITO DE ESTUDIO

En atención a los criterios mencionados anteriormente, en el 2015 la Unión Europea (UE) actualizó la normativa aplicable a los servicios de pago mediante la aprobación de la segunda directiva sobre servicios de pago: la Directiva 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 2002/65/CE, 2009/110/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) 1093/2010 y se deroga la Directiva 2007/64/CE. El objetivo principal de esta norma se centra en el desarrollo del mercado de pagos electrónicos dentro de la UE mediante la regulación de nuevos métodos de pago, el acceso a terceros a las infraestructuras de pagos de los bancos, y la creación de nuevos modelos de negocio en el ámbito del comercio electrónico. Todos estos elementos refuerzan la protección de los consumidores, quienes se benefician de una mayor competencia.

Esta directiva insiste en la necesidad de intensificar la seguridad en los pagos en línea a través de la definición de los derechos y obligaciones de los emisores y usuarios de los medios de pago y la determinación de la responsabilidad que corresponde a cada uno de estos sujetos en el caso de operaciones no autorizadas.

Para cumplir el objetivo principal de este trabajo, nos centraremos en el estudio de las disposiciones de la directiva europea sobre servicios de pago del 2015 que regulan estos aspectos y en la normativa que incorpora el texto comunitario al ordenamiento jurídico español —el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera (en adelante, RDSP)—. Estos dos instrumentos representan un ejemplo de las legislaciones más completas y avanzadas en la materia y sus principios son de particular utilidad para los legisladores latinoamericanos y de otros países que deseen brindar una adecuada protección en este entorno.

3. EL COMERCIO ELECTRÓNICO Y LA CONFIANZA EN LOS MEDIOS DE PAGO

Los problemas relacionados con la tutela de los consumidores en el comercio electrónico y la confianza en los medios de pago han sido analizados en diferentes instancias nacionales e internacionales desde hace muchos años. En Europa, distintos organismos han fijado su posición sobre estos aspectos, y han destacado la importancia de instaurar instrumentos de pago adecuados al comercio electrónico entre empresas y consumidores. Aunque han pasado más de dos décadas desde que la Comisión Europea emitió la comunicación Iniciativa de comercio electrónico —en que se refirió al papel que desempeñan los sistemas de pago en internet al indicar que el comercio electrónico “no podrá desarrollarse mientras los prestadores de servicios comerciales no dispongan de unos medios electrónicos de pago sólidos, fáciles de usar, eficientes y seguros” (Comisión Europea [CE], 1997)—, la necesidad de protección y educación al consumidor sigue latente. El Libro Verde del 2012, Hacia un mercado europeo integrado de pagos mediante tarjeta, pagos por internet o pagos móviles, publicado 15 años después, indica que las tarjetas son los medios de pago de preferencia en el comercio electrónico e insiste en la importancia de sensibilizar a los consumidores sobre otras opciones disponibles y fomentar la confianza en los medios de pago electrónicos (CE, 2012).

En Estados Unidos también existen iniciativas orientadas a proteger los derechos de los consumidores en las transacciones electrónicas. La conferencia “Empoderando a los consumidores electrónicos: fortaleciendo la protección del consumidor en la economía de internet”, celebrada en el 2009, analizó la necesidad de garantizar una adecuada protección en el entorno en línea. Entre los aspectos más destacados en este ámbito resaltan la dificultad de los consumidores para comprender sus derechos y obligaciones y la determinación de responsabilidad en el caso de cargos no autorizados, lo cual representa un desafío para la mayoría de las legislaciones y refleja la importancia de un marco jurídico apropiado a efectos de garantizar la seguridad en el uso de los medios de pago y brindar una adecuada protección.

Aunque el incremento en la percepción de la confianza y seguridad ha sido notable en los últimos años, las estadísticas todavía reflejan una alta reticencia en los usuarios, motivada principalmente por el temor que genera el suministro de los datos personales asociados al instrumento de pago y su posible uso en futuras transacciones fraudulentas o no autorizadas, así como por el desconocimiento de los derechos que les asisten como titulares y consumidores. La posibilidad de fraude y la protección de los datos asociados al uso de los instrumentos de pago siguen siendo las razones que frenan principalmente a quienes no están familiarizados con el uso de internet (Observatorio Nacional de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información [ONTSI], 2018).

Esta situación también se pone de manifiesto en recientes documentos de diversos organismos internacionales encargados de velar por la protección de los consumidores. En el seno de las Naciones Unidas se ha resaltado el papel que deben cumplir los diferentes países, quienes

deben esforzarse por fomentar la confianza de los consumidores en el comercio electrónico, mediante la formulación constante de políticas de protección del consumidor transparentes y eficaces, que garanticen un grado de protección que no sea inferior al otorgado en otras formas de comercio. De igual manera se alienta a las empresas a […] proporcionar a los consumidores mecanismos de pago fáciles de usar e implementar medidas de seguridad que sean proporcionales a los riesgos relacionados con los pagos, incluyendo los que derivan del acceso o el uso no autorizado de datos personales, el fraude y el robo de identidad. (UNCTAD, 2016)

Los gobiernos y las partes interesadas deben trabajar juntos para establecer niveles mínimos de protección en los pagos en el comercio electrónico, independientemente del mecanismo de pago utilizado. Dicha protección “debe incluir limitaciones regulatorias o dirigidas por la industria sobre la responsabilidad del consumidor por cargos no autorizados o fraudulentos, así como los mecanismos de reversión de pago, cuando corresponda” (OCDE, 2016).

4. INICIATIVAS REGULATORIAS PROTECTORAS DE LOS CONSUMIDORES EN LOS PAGOS ELECTRÓNICOS

Los problemas más frecuentes en los países en desarrollo mencionados por los organismos internacionales están directamente relacionados con la irreversibilidad de los pagos y el desconocimiento del consumidor de su derecho a anular los pagos indebidos y la protección en el caso de operaciones fraudulentas (UNCTAD, 2017). La delimitación de los derechos y obligaciones de cada una de las partes que intervienen en el proceso de pago es fundamental a efectos de lograr la adecuada protección y determinar la responsabilidad correspondiente.

Tanto la UNCTAD como la OCDE recomiendan a los gobiernos y demás partes interesadas garantizar un nivel mínimo de protección y adoptar políticas que fomenten los procesos de anulación, devolución y reembolso de las transacciones, así como el uso de mecanismos de pago seguros. De ahí la importancia de contar con una legislación que garantice la tutela de los consumidores en este entorno.

En Europa, el desarrollo legislativo en materia de pagos y protección de los consumidores ha sido considerable. En el 2007 fue aprobada la directiva sobre servicios de pago, conocida por las siglas PSD (abreviación en inglés de Payment Service Directive) o PSD1, por ser el primer texto de carácter vinculante que se ocupa de instaurar el marco jurídico necesario para la creación de un mercado de pagos integrado, en que se incluyen los pagos electrónicos. La norma tiene como principal objetivo armonizar las legislaciones de los Estados miembros para que los pagos realizados en cualquiera de los Estados que forman parte de la UE puedan realizarse con la misma facilidad, eficiencia y seguridad que los pagos nacionales internos de los Estados miembros (PSD1, 2007, considerando 4).

La PSD1 estableció por primera vez de forma obligatoria los derechos y obligaciones de los sujetos que intervienen en las operaciones de pago y las reglas para determinar la responsabilidad en el caso de operaciones no autorizadas o fraudulentas. Esta directiva fue modificada en el 2015 con el propósito de mejorar la competencia, la innovación y la protección de los consumidores en este entorno. El texto vigente es conocido nuevamente por la sigla de su abreviación en inglés (PSD2), que alude a la segunda versión. La actualización tiene por objeto modernizar los servicios de pago y estimular la confianza del consumidor en el mercado interior mediante el establecimiento de ciertos elementos jurídicos y tecnológicos que refuerzan la seguridad en el uso de los medios de pago dentro y fuera de internet, con lo cual se cumple uno de los objetivos propuestos por los organismos internacionales en las directrices y recomendaciones citadas anteriormente. De acuerdo con la Comisión Europea (2018):

La nueva norma […] abrirá el mercado de pagos de la UE a las empresas que ofrezcan servicios de pago, sobre la base de su acceso a la información […] introducirá estrictos requisitos de seguridad en materia de pagos electrónicos y de protección de los datos financieros de los consumidores; reforzará los derechos de los consumidores en numerosos ámbitos, tales como la reducción de la responsabilidad por los pagos no autorizados.

La PSD2 fue incorporada parcialmente al ordenamiento jurídico español a través del RDSP. Seguidamente nos ocuparemos del estudio de la normativa europea y, particularmente, de la legislación española sobre servicios de pago como un ejemplo a seguir para lograr la adecuada protección de los consumidores en este ámbito.

5. LA IMPORTANCIA DE LOS PAGOS CON TARJETAS Y SU RÉGIMEN JURÍDICO

Independientemente de la variedad de medios de pago disponibles en el comercio electrónico, las tarjetas de crédito y débito siguen siendo los mecanismos preferidos por quienes realizan este tipo de operaciones (ONTSI, 2018)². Por lo tanto, nuestro estudio se centra básicamente en el empleo de estos instrumentos.

La importancia del uso de las tarjetas en el comercio electrónico es tal que, en el 2015, la UNCTAD estrenó el índice sobre el comercio electrónico de empresa a consumidor y estableció cuatro indicadores para medir el nivel de preparación de los países para el comercio electrónico, entre los que se encuentra el grado de penetración de las tarjetas de crédito (UNCTAD, 2017).

La Comisión Europea también ha destacado en diversas oportunidades el incremento de los pagos con tarjetas en el comercio electrónico e insiste en las campañas de información para sensibilizar a los consumidores sobre otras opciones disponibles (CE, 2012).

En España, el marco jurídico general aplicable a las tarjetas en su condición de instrumentos de pago se encuentra determinado en el RDSP, que —como ya indicamos— incorpora al ordenamiento jurídico interno la PSD2. La protección de los derechos de los usuarios de los servicios de pago se articula a través de un conjunto de disposiciones orientadas a garantizar la transparencia en el sector, mediante el establecimiento de los requisitos de información que han de aplicarse al contrato que regula la utilización del instrumento de pago, la delimitación de los derechos y obligaciones de las partes, y la introducción de las normas sobre responsabilidad en el caso de operaciones no autorizadas.

También existen disposiciones contenidas en leyes especiales que regulan algunas situaciones particulares en los pagos con tarjeta en el ámbito de protección de los consumidores. La Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (LCCC) es aplicable a las tarjetas de crédito en lo que se refiere a la entrega del documento con las condiciones de crédito, la información básica que debe incluirse en la publicidad, la información precontractual y la forma y contenido del contrato. Igualmente son aplicables las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, modificado en 2014 (en adelante, TRLGDCU).

5.1 La relación entre los titulares y los emisores. El contrato de emisión y los derechos y las obligaciones de las partes

La actividad de emisión de tarjetas entra en el concepto general de servicios de pago delimitado en la PSD2, definido en su artículo 4 como aquel “en el cual un proveedor de servicios de pago se compromete mediante contrato a proporcionar a un ordenante un instrumento de pago que permite iniciar y procesar las operaciones de pago del ordenante” (PSD2).

La relación entre emisores y titulares de las tarjetas se instrumenta a través del contrato de emisión de tarjetas, como se conoce en la práctica bancaria. La emisión del instrumento de pago siempre requerirá la existencia de este acuerdo previo, denominado en general el “contrato marco”. En términos de la PSD2, se trata de “un contrato de servicio de pago que rige la ejecución futura de operaciones de pago individuales y sucesivas y que puede estipular la obligación de abrir una cuenta de pago y las correspondientes para ello”.

Aunque los derechos de los titulares y las obligaciones de los emisores están establecidos en la normativa sobre servicios de pago, por imperio de la ley también deben incluirse en los contratos marco. La delimitación de los términos contractuales y la divulgación de información es uno de los elementos destacados por la OCDE y la UNCTAD a efectos de garantizar la protección en este entorno.

En la relación entre titulares y emisores, estos deben garantizar a los usuarios el derecho a la información sobre el contrato, las condiciones generales de contratación (CGC) y el uso de la tarjeta, el registro de las operaciones de pago, el derecho a la anulación de los cargos indebidos y el derecho de resolución del contrato. Los usuarios también deben cumplir las obligaciones que impone la ley, referidas principalmente al uso adecuado del instrumento de pago y al deber de notificar las operaciones no autorizadas.

5.1.1 Titulares y usuarios. La condición del consumidor y sus derechos

En el ámbito de las tarjetas es común hablar del titular, definido como “la persona que, en virtud de un contrato suscrito con el emisor, posee un instrumento de pago” (Recomendaciones 88/590/CEE y 97/479/UE)³. La legislación sobre servicios de pago usa una terminología más amplia. La PSD2 se refiere en general al usuario (en que se incluye la figura tradicional del titular) y distingue entre usuarios consumidores y no consumidores.

El artículo 4.10 define en forma amplia al usuario como “la persona física o jurídica que utiliza un servicio de pago, ya sea como ordenante, beneficiario o ambos”. La noción de consumidor está delimitada en el artículo 4.20 y se refiere a “una persona física que, en los contratos de servicios de pago objeto de la presente Directiva, actúa con fines ajenos a su actividad económica, comercial o profesional”.

Al lado de estas dos categorías de sujetos se encuentra la figura de las microempresas, que —dada su condición— pueden ser beneficiarias de la protección que la ley otorga a los consumidores, tal como dispone el artículo 38.2 de la PSD2. Siguiendo esta orientación, el RDSP extiende su ámbito de protección a las microempresas en relación con la transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, la resolución y modificación del contrato marco y los derechos y obligaciones relacionados con la prestación y utilización de los servicios de pago.

La diferencia entre los usuarios consumidores y los usuarios no consumidores es de especial importancia. Cuando el usuario ostenta la condición de consumidor es imperativo para el proveedor de servicios de pago (en adelante, PSP) el cumplimiento de las normas que garantizan la protección de estos sujetos. Cuando el usuario no es un consumidor ni una microempresa, las partes pueden acordar que no se apliquen, o que solo se apliquen de manera parcial, las normas tuitivas de los consumidores (normas de transparencia y requisitos de información incluidas en el título III de la PSD2) y algunas de las disposiciones incluidas en el título IV, que regula los derechos y obligaciones de las partes relacionados con la utilización de los servicios de pago.

a) El derecho a la información

El derecho de información al consumidor abarca dos aspectos fundamentales: la información sobre el contrato marco y la información sobre las operaciones de pago singulares.

Los requisitos de información previa sobre los contratos marco establecidos en la PSD2 son minuciosos y exhaustivos. La información debe facilitarse en papel o a través de otros soportes duraderos (electrónicos). También puede estar disponible en sitios de internet, en la medida en que estos se encuentren accesibles para su consulta durante un periodo de tiempo adecuado y siempre que sea posible la reproducción de la información. El consumidor también tiene derecho a solicitar la información en papel en cualquier momento de la relación contractual, sin que deba pagar por ello algún coste adicional. Estos derechos se encuentran consagrados en el RDSP y en el artículo 60 del TRLGDCU.

En la PSD2, el deber de información sobre el contrato marco se encuentra regulado en los artículos 51 y 52. De acuerdo con el artículo 51.1, toda la información relativa al contrato y que en el futuro va a formar parte de las CGC debe ser suministrada con suficiente antelación a la fecha en que el usuario quede vinculado por cualquier contrato. De la redacción de la norma, se infiere que se trata de una información precontractual, toda vez que esta debe hallarse a disposición del futuro usuario antes de la celebración del contrato. Además, el título del precepto es explícito al indicar que la disposición se refiere a la información general previa, la cual también ha de formar parte del contrato y estar contenida en las CGC. Al configurarse como un contrato de adhesión, también son aplicables a los contratos marco las normas sobre CGC y la regulación sobre cláusulas abusivas contenidas en el TRLGDCU, siempre que el contratante sea un consumidor. Aunque la normativa sobre servicios de pago determina en forma clara y concisa el contenido de este contrato, es importante tener en cuenta la aplicación de esta normativa, ya que en la práctica podría advertirse la presencia de cláusulas abusivas en detrimento de los derechos de los consumidores.

La información precontractual es fundamental para que el usuario del instrumento de pago conozca las obligaciones que asumirá como consecuencia de la celebración del contrato. Tanto la información como las CGC han de estar redactadas en términos fácilmente comprensibles, de manera clara y legible. El artículo 52 establece en forma precisa el contenido de la información previa, que a su vez será incluida en el respectivo contrato marco. La información es agrupada en las siguientes categorías: i) información sobre la identificación del PSP y las autoridades de supervisión; ii) información sobre la utilización del servicio pago; iii) gastos, intereses y tipo de cambio; iv) medios de comunicación; v) medidas de salvaguardia y correctivas; vi) modificaciones y resolución del contrato, y vii) resolución de litigios. En cada apartado se detalla el contenido específico que debe ser incluido en la información relacionada con cada uno de los aspectos indicados.

Uno de los elementos más importantes del deber de información, impuesto originalmente en las directivas comunitarias, se relaciona con la obligación de especificar las salvaguardias y las medidas correctivas. En este sentido, el contrato debe incluir la descripción de las medidas que el usuario habrá de adoptar para preservar la seguridad del instrumento de pago, la forma en que deberá notificarse el extravío, robo o sustracción o cualquier operación de pago no autorizada y la responsabilidad del PSP en estos casos.

El consumidor también tiene derecho a recibir la información básica sobre las operaciones de pago efectuadas. De acuerdo con lo previsto en la PSD2, los Estados miembros están autorizados a establecer normas para que los extractos mensuales (en papel o en formato electrónico) sean gratuitos. El contrato marco entre el PSP y el usuario debe estipular la forma en que se facilitará este tipo de información, y puede preverse, por ejemplo, que en las operaciones por internet toda la información esté disponible en línea.

b) El derecho a la anulación de los cargos indebidos y a la devolución del importe de la transacción

Siguiendo los lineamientos internacionales sobre protección al consumidor, tanto la PSD2 como la legislación española reconocen el derecho a anular las operaciones de pago. El artículo 72 de la PSD2 establece que, cuando un usuario niegue haber autorizado una operación de pago o alegue que esta se ejecutó incorrectamente, el PSP (el emisor de la tarjeta) debe demostrar que la operación fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico u otra deficiencia del servicio prestado por el PSP. Esta norma es reproducida en el artículo 44 del RDSP sobre servicios de pago. Su contenido es altamente tuitivo para el consumidor y está redactado en los siguientes términos:

El registro del proveedor de servicios de pago o la utilización del instrumento de pago no bastarán para demostrar que la operación de pago fue autorizada por el ordenante, ni que éste ha actuado de manera fraudulenta o incumplido deliberadamente o por negligencia grave una o varias de sus obligaciones.

El RDSP sigue los principios de la PSD2 al indicar que en estos casos el registro de la utilización del instrumento de pago por el PSP no es suficiente para demostrar que la operación fue autorizada por el usuario, ni que este haya actuado de manera fraudulenta o incumplido deliberadamente o por negligencia grave de una o varias de sus obligaciones. Para poder exonerarse de su responsabilidad, el PSP debe demostrar que el usuario ha cometido fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus deberes. La actuación de los usuarios es fundamental para que proceda este derecho, en particular la diligencia en la custodia del instrumento de pago y en su obligación de notificar la pérdida o robo del instrumento, así como cualquier operación no autorizada.

5.1.2 El régimen obligacional

a) La actuación de los usuarios

A efectos de determinar la responsabilidad de las partes en el caso de operaciones fraudulentas, es necesario analizar la actuación de cada una de ellas y verificar la diligencia prestada en el cumplimiento de sus obligaciones. Las obligaciones básicas que corresponden a los usuarios se encuentran establecidas en el artículo 69 de la PSD2 y son reproducidas en el artículo 41 del RDSP, que indica lo siguiente:

El usuario de servicios de pago habilitado para utilizar un instrumento de pago:

a) utilizará el instrumento de pago de conformidad con las condiciones que regulen la emisión y utilización del instrumento de pago que deberán ser objetivas, no discriminatorias y proporcionadas y, en particular, en cuanto reciba un instrumento de pago, tomará todas las medidas razonables a fin de proteger sus credenciales de seguridad personalizadas;

b) en caso de extravío, sustracción o apropiación indebida del instrumento de pago o de su utilización no autorizada, lo notificará al proveedor de servicios de pago o a la entidad que este designe, sin demora indebida en cuanto tenga conocimiento de ello.

La utilización adecuada de la tarjeta implica el uso exclusivo del titular y el deber de custodia tanto del instrumento de pago como de las credenciales de seguridad personalizadas (claves secretas). Tradicionalmente, las condiciones generales de los contratos de emisión de tarjetas indican que se trata de un instrumento de uso exclusivo del titular. Aunque esta limitación se encuentra claramente determinada, en la práctica el mismo titular puede entregar el instrumento de pago o divulgar la información asociada a la tarjeta y las claves de seguridad a otra persona con la finalidad de realizar extracciones de dinero en cajeros automáticos o realizar operaciones en internet. La utilización por terceras personas, aunque haya sido autorizada por el titular, es ilegal y compromete la seguridad del instrumento de pago, a la vez que verifica un incumplimiento del deber de custodia. En estos casos la responsabilidad por el uso fraudulento debe imputarse al usuario, al entenderse que no ha sido diligente en su actuación y ha incumplido las obligaciones relacionadas con el deber de custodia y el uso adecuado del instrumento de pago. El principal problema que se advierte es la dificultad para el PSP de probar las situaciones descritas.

La obligación de notificación sobre las operaciones no autorizadas se encuentra directamente relacionada con el deber de custodia. En el momento en que el usuario ha tenido conocimiento de la pérdida, sustracción o utilización no autorizada de su instrumento de pago, debe notificarlo, sin demoras indebidas, al proveedor. El cumplimiento de este deber es fundamental, ya que una vez que el usuario ha notificado el extravío o sustracción de la tarjeta se libera de responsabilidad por posibles usos no autorizados, a menos que haya mediado una actuación fraudulenta de su parte, como explicamos anteriormente.

Las normas sobre el deber de notificación y la responsabilidad en el caso de operaciones de pago no autorizadas se introducen en la legislación sobre servicios de pago con la finalidad de garantizar la protección del usuario. Antes de la aprobación de estas normas, era frecuente la presencia de cláusulas en los contratos de emisión de tarjetas que atribuían la responsabilidad total al titular sobre las pérdidas derivadas de la utilización no autorizada del instrumento de pago, cuando este no notificaba de inmediato el extravío o robo de la tarjeta. Estas cláusulas fueron analizadas por la jurisprudencia española en diversas ocasiones y fueron consideradas abusivas en la mayoría de los casos. El Tribunal Supremo español, en una sentencia del 16 de diciembre del 2009, declaró que

las fórmulas “de manera inmediata”, “urgentemente”, “de inmediato”, y “a la mayor brevedad”, incluidas en las cláusulas de los contratos de emisión de tarjetas orientadas a regular la responsabilidad de los usuarios, son imprecisas, inciertas y abusivas, y deben sustituirse por la de “sin demora indebida”, cuando se tenga conocimiento del hecho. (Tribunal Supremo de España [TSE], 2009)

b) Las obligaciones del emisor frente a los usuarios

El contrato de emisión, en su condición de contrato marco, está sometido a la regulación sobre servicios de pago y a la normativa especial que regula los contratos de adhesión. El emisor debe cumplir las obligaciones de suministrar toda la información relacionada con el contrato y de redactar las CGC siguiendo lo establecido en la legislación correspondiente.

En relación con el uso del instrumento de pago, el emisor se obliga a la emisión y gestión del medio pago, a garantizar su correcto funcionamiento y seguridad, al registro de las operaciones realizadas y abstenerse de enviar instrumentos de pago no solicitados. De acuerdo con las previsiones del artículo 70 de la PSD2, los emisores deben velar por la seguridad de las operaciones y del uso del instrumento de pago. La norma les impone el deber de asegurarse de que las credenciales personalizadas de seguridad solo sean accesibles para el usuario. También los obliga a garantizar la disponibilidad, en todo momento, de medios adecuados y gratuitos que permitan a los usuarios efectuar las notificaciones sobre las operaciones no autorizadas y a impedir la utilización del instrumento de pago una vez que se ha realizado la notificación. El cumplimiento de esta obligación es fundamental para que los usuarios puedan solicitar la anulación de la operación no autorizada y la devolución del importe cargado indebidamente. La falta de medios de comunicación que impida el cumplimiento de los deberes de los usuarios trasladará de inmediato la responsabilidad del emisor en el caso de una operación de pago no autorizada.

Una vez que el usuario ha notificado la existencia de una operación no autorizada, surge para el emisor la obligación de devolución del monto total cargado indebidamente, salvo una posible actuación fraudulenta del titular del instrumento de pago, como veremos seguidamente.

5.1.3 La protección de los usuarios en el caso de operaciones no autorizadas

Como hemos resaltado a lo largo de esta investigación, uno de los aspectos que mayor preocupación generan en las instancias internacionales que se encargan de velar por la adecuada protección de los consumidores en el entorno electrónico está directamente relacionado con la determinación de la responsabilidad en el supuesto de operaciones de pago no autorizadas.

En España, antes de la aprobación de la legislación sobre servicios de pago, las operaciones no autorizadas en los pagos con tarjeta estaban reguladas en la normativa sectorial protectora de los consumidores y era aplicable únicamente a la contratación a distancia. La Ley de Servicios de Pago (LSP) del 2009, texto que incorporó al derecho interno la PSD1, produjo una sistematización de las reglas de responsabilidad en el caso de operaciones no autorizadas o fraudulentas, y sus normas se aplican tanto a operaciones realizadas en los comercios físicos tradicionales como a las efectuadas a través de técnicas electrónicas de comunicación a distancia. La responsabilidad por cargos indebidos se imputa al emisor o al usuario, atendiendo a la diligencia prestada en el cumplimiento de sus obligaciones.

Siguiendo los principios establecidos en los artículos 71 a 74 de la PSD2, el artículo 43 del RDSP establece el derecho de devolución en el caso de operaciones de pago no autorizadas o ejecutadas incorrectamente, siempre que el usuario cumpla con la obligación de notificar sin demora injustificada y en cuanto tenga conocimiento de las operaciones que constituyen el objeto de su reclamación. El emisor está obligado a devolver al usuario el importe de la transacción no autorizada, salvo que tenga motivos razonables para sospechar la existencia de fraude y comunique dichos motivos al Banco de España, en la forma y con el contenido y plazos que este determine (según el artículo 45 del RDSP). La norma obliga al emisor a restituir en la cuenta de pago al estado en el que se habría encontrado de no haberse efectuado la operación no autorizada. La devolución debe hacerse por la cantidad total correspondiente a las operaciones de pago autorizadas, tal como lo dispone el artículo 48 del RDSP.

La responsabilidad en el caso de operaciones de pago no autorizadas resultantes de la utilización de un instrumento de pago extraviado o sustraído también es objeto de regulación. El artículo 46 del RDSP protege al usuario al establecer un límite cuantitativo de responsabilidad, siempre que no haya habido una actuación fraudulenta de su parte. De acuerdo con las previsiones de esta norma, el usuario soportará las pérdidas derivadas de las operaciones de pago hasta un máximo de 50 euros, a menos que se demuestre que la operación se produjo como consecuencia de una actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o grave, de las obligaciones de protección de los elementos de seguridad del instrumento de pago y de la notificación sobre el extravío, sustracción o utilización no autorizada. En estos casos no será de aplicación el importe máximo de los 50 euros indicado anteriormente, ya que, por mandato del propio artículo 46, cuando se trata de operaciones de pago no autorizadas que sean fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento deliberado o por negligencia grave de una o varias de sus obligaciones, el usuario soportará el total de las pérdidas derivadas.

Las modificaciones introducidas por el RDSP del 2018 refuerzan aún más la protección de los consumidores que se ven afectados por cargos indebidos en su tarjeta en comparación con las previsiones contenidas en la LSP del 2009. Hay dos elementos de la norma que resultan altamente tuitivos: el primero es la reducción en la cantidad máxima de la que puede ser responsable el titular ante una operación de pago no autorizada (originalmente, el límite era de 150 euros y fue reducido a la cantidad de 50 euros), y el segundo aspecto a resaltar es la exoneración total de responsabilidad en el caso en caso de sustracción, extravío o apropiación indebida de un instrumento de pago. De acuerdo con el artículo 44 del RSDP:

Cuando las operaciones se hayan efectuado de forma no presencial utilizando únicamente los datos de pago impresos en el propio instrumento, siempre que no se haya producido fraude o negligencia grave por su parte en el cumplimiento de sus obligaciones de custodia del instrumento de pago y las credenciales de seguridad y haya notificado dicha circunstancia sin demora.

Como se indicó previamente, las reglas sobre la prueba de la autenticación y ejecución de las operaciones de pago atribuyen al PSP la carga de demostrar que la operación fue autenticada, registrada y contabilizada con exactitud y que no se vio afectada por fallos o deficiencias del servicio prestado. Si se logra comprobar una actuación fraudulenta del usuario, este soportará la pérdida del monto total de las operaciones.

5.1.4 Consideración final: la participación de los aceptantes

Además del emisor y el titular, en el esquema del pago con tarjetas debe considerarse la participación de los aceptantes y la diligencia de estos sujetos en el cumplimiento de sus deberes. Una actuación indebida del aceptante puede traer como consecuencia que este asuma la responsabilidad total en el caso de un cargo indebido. Aunque este trabajo se centra en la protección de los usuarios de tarjetas en su condición de consumidores, la figura de los aceptantes también es relevante, ya que estos se encuentran sometidos al régimen obligacional que se establece en la relación contractual entre el emisor y el aceptante, documentada en el contrato de aceptación o de afiliación a la tarjeta.

La diligencia de los aceptantes en el cumplimiento de sus deberes puede afectar la atribución de responsabilidad en las operaciones no autorizadas. Cuando el aceptante ha sido negligente respecto a sus obligaciones relacionadas con la verificación de la identidad del titular y de la validez del instrumento de pago, deberá asumir la responsabilidad por la pérdida económica derivada de este tipo de operaciones. La actuación de estos sujetos ha sido objeto de análisis en la casuística jurisprudencial española desde hace muchos años. Sobre este particular cabe destacar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona del 5 de junio del 2009, que indica lo siguiente:

Debe considerarse la conducta culposa del empleado de la apelante, siendo destacable que la forma de pago por el medio utilizado en autos, tarjeta de crédito, impone al centro comercial o mercantil unas obligaciones específicas, como es la comprobación de la identidad del titular y usuario y la firma del mismo […] lo que en el presente es obvio que no se efectúo pues una comprobación diligente hubiera verificado que quien efectuaba de tal forma el pago carecía de DNI o documento asimilable correspondiente y acreditativo de la identidad, lo que hubiera evitado la transacción, además de haber podido comprobar la similitud de la firma con la existente en el propio documento o tarjeta.

Finalmente, y en relación con la participación de los aceptantes en el mecanismo del pago con tarjetas, es importante destacar que con las modificaciones en la normativa sobre servicios de pago derivadas de los principios establecidos en la PSD2 es posible la inclusión de los aceptantes en el concepto de microempresa. Las microempresas que cumplan los requisitos exigidos para ostentar tal condición, de acuerdo con las normas especiales aplicables a este tipo de empresas, también serán consideradas beneficiarias de los derechos previstos en la PSD2.

REFERENCIAS

Comisión Europea. (2012). Servicios de pago: los consumidores se benefician de unos pagos electrónicos más baratos, seguros e innovadores. Recuperado de europa. eu/rapid/press-release_IP-18-141_es.pdf

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. (2016). Naciones Unidas: directrices sobre protección al consumidor. Recuperado de https://unctad.org/es/PublicationsLibrary/ditccplpmisc2016d1_es.pdf

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. (2017). Protección de los consumidores en el comercio electrónico. Recuperado de https://unctad.org/meetings/es/SessionalDocuments/cicplpd7_es.pdf

Observatorio Nacional de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información. (2018). Estudio sobre comercio electrónico B2C 2017. DOI: 10.30923/2172-458X/B2C/201810

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. (2016). Recommendation of the Council on Consumer Protection in E-Commerce. Recuperado de https://doi.org/10.1787/9789264255258-en

Unión Europea. (2015). Directiva 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre servicios de pago en el mercado interior y por la que se modifican las Directivas 2002/65/CE, 2009/110/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) 1093/2010 y se deroga la Directiva 2007/64/CE.

TEMA III

PROBLEMAS DE ESTÁNDAR:

LA ACTUACIÓN COMO

DILIGENTE EMPRESARIO

Y REPRESENTANTE LEAL

Responsabilidad social corporativa. Una perspectiva societaria y continental europea

Paula del Val Talens*

1. CONCEPTUALIZACIÓN Y DELIMITACIÓN

A efectos del derecho de la organización empresarial, la responsabilidad social corporativa (en adelante, RSC) puede definirse como la integración voluntaria de cuestiones sociales y medioambientales por parte de la empresa¹ —en nuestro caso, de aquella que opera bajo la forma de empresario social—. Se trata de una definición funcional centrada en dos notas esenciales, a saber: i) el carácter voluntario de las iniciativas susceptibles de ser calificadas como responsabilidad social de la empresa y ii) la incorporación de las sensibilidades de grupos de interés diferentes de los de los socios o acreedores al proceso de toma de decisiones empresariales. La relación de stakeholders no es taxativa, sino que depende de cada empresario social.

En el ámbito europeo, el concepto funcional de RSC se acompaña de una clasificación por vertientes, y se distinguen las materias atinentes a la esfera interna de la RSC de aquellas con relevancia externa². Las primeras se refieren a aquellos grupos de interés integrados en la organización empresarial, mientras que la dimensión externa incluye las actividades con trascendencia más allá del ámbito organizativo por afectar a stakeholders ajenos a él (por ejemplo, las comunidades locales, las contrapartes contractuales o el bienestar general). Esta clasificación es escasamente satisfactoria desde el punto de vista del derecho de las organizaciones mercantiles, en la medida en que también las decisiones atinentes a iniciativas de RSC propias de la vertiente externa poseen incidencia en el ámbito organizativo interno.

En las últimas décadas, el fenómeno de la RSC ha sido objeto de renovada atención por parte de la doctrina científica, así como de los legisladores a escala doméstica y supranacional, en particular, por parte de la Unión Europea. En efecto, si bien es cierto que el carácter voluntario es una de las principales notas definitorias del concepto, son numerosos los ordenamientos que han adoptado estrategias regulatorias basadas en su reconocimiento legal o, simplemente, en su inclusión en textos sin eficacia vinculante inmediata, pero con cierta relevancia normativa, como por ejemplo las recomendaciones en materia de buen gobierno destinadas a las compañías cuyos valores cotizan en mercados secundarios oficiales.

Esta circunstancia no modifica la nota de voluntariedad, pero incide sobre la incardinación normativa de la RSC en el derecho de las organizaciones mercantiles³. La presente contribución se ocupa del encuadramiento de este fenómeno en el derecho de sociedades de capital, y se observa como un problema de corte organizativo. En la medida en que la compañía decida, por su propia iniciativa, integrar cuestiones sociales o medioambientales, las actividades en materia de RSC se insertan en el proceso interno de toma de decisiones, cuyas especialidades es necesario concretar.

En el caso europeo, la estrategia de política legislativa común a los Estados miembros aborda la RSC como un problema de divulgación de información sobre la forma en que las compañías de mayor dimensión económica del continente integran las preocupaciones medioambientales y sociales; en definitiva, como un problema de reporting. Este objetivo regulatorio ha sido puesto en marcha mediante la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos —conocida comúnmente como Directiva de RSC—.

2. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA COMO PROBLEMA ORGANIZATIVO

Para el derecho de las entidades mercantiles, la RSC se concreta en un problema organizativo, esto es, en una cuestión de asignación de recursos y atribuciones en el seno de la organización empresarial. En primer lugar, debe tenerse presente que se trata, en todo caso, de iniciativas de carácter voluntario. En tal sentido, existe consenso en la dogmática continental al respecto de que las compañías de capitales no ostentan deber alguno frente a la colectividad —incluyendo a la comunidad o el Estado—, distinto de aquellos que les exija la legislación vigente⁴.

En este punto, el concepto de RSC se entronca con el denominado legal compliance, entendido como el deber de los responsables de la organización de velar para que se garantice el cumplimiento de la legalidad vigente en particular, en atención a aquellas normas de las que sea destinataria la mercantil por razón de su actividad, sean de carácter general (normas laborales, fiscales, de derecho de la competencia, etc.) o específico según el sector (piénsese en aquellas actividades altamente reguladas).

Los conceptos de legal compliance y responsabilidad social corporativa deben distinguirse porque el primero hace referencia a un comportamiento de la organización ajustado a parámetros legales, mientras que el segundo se relaciona con un estándar de comportamiento más elevado que el que dicta el parámetro legal y que, en tal medida, es integrado o adoptado voluntariamente por la organización⁵. En la misma línea, la función social de la propiedad, constitucionalmente reconocida, no permite fundar la vinculación de la compañía con el servicio de intereses generales⁶.

Así, el problema de la incardinación organizativa de las iniciativas en materia social y medioambiental se plantea solo en el supuesto de que la sociedad decida asumirlas. Sin embargo, debe aceptarse que la vinculación de la compañía a estos terceros intereses es, al menos, de tipo fáctico⁷: en la medida en que su completa desatención puede comportar implicaciones reputacionales, será habitual que los administradores incluyan tales consecuencias en la toma de decisiones. Por lo general, el test de compatibilidad de los intereses de otros grupos de interés con los propios de la mercantil se concreta en un problema de comprensión de la cláusula del interés social. En otros términos, se trata de una cuestión hermenéutica relativa al parámetro que se utiliza para establecer la licitud de los comportamientos en el seno de la organización y, a su vez, axiológica. En general, es posible justificar la atención de intereses de otros grupos de interés distintos de los socios respecto de aquellas decisiones que redunden positivamente en el valor de la compañía, al menos, en el largo plazo⁸.

La RSC como cuestión organizativa se desdobla, a su vez, en un problema de asignación de recursos patrimoniales de la compañía, así como en uno relativo a la asignación del poder de decisión sobre la incorporación de tales iniciativas y, finalmente, en la orientación del comportamiento de sus administradores.

2.1 La responsabilidad social corporativa como problema de asignación de recursos, en particular

En primer lugar, en el seno de la organización mercantil, la atención de cuestiones medioambientales y sociales se concretará en la asignación de recursos patrimoniales de la compañía. Por una parte, es posible que la toma en consideración de un determinado grupo de interés se presente en forma de un incremento del coste de las decisiones u operaciones empresariales; piénsese, simplemente, en que, de entre las alternativas posibles, se opte por aquella que menor impacto medioambiental cause, aunque sea a un coste mayor. Esta constelación puede catalogarse como una asignación indirecta o mediata de recursos que no plantea dificultades particulares desde el punto de vista del derecho de sociedades. Será suficiente con comprobar que la decisión adoptada se encuentra amparada por la business judgment rule (ha sido adoptada de buena fe o en el interés de la compañía por un órgano gestor suficientemente informado siguiendo un procedimiento decisorio apto) y que se respetan los parámetros de lealtad.

En otros casos, la incorporación de intereses adicionales puede comportar ya no su mera consideración en las decisiones operativas, sino la necesidad de suscribir negocios jurídicos de diferente signo destinados a satisfacerlos o a mejorar las condiciones de determinados stakeholders. Esta vertiente incluirá las iniciativas filantrópicas en forma de esponsorizaciones, donaciones u otros negocios (piénsese en la concesión de préstamos o garantías). Se trata aquí de una asignación directa de recursos cuyo tratamiento el derecho de sociedades es necesario que analice.

Por lo general, esta segunda constelación se concretará en la realización de atribuciones patrimoniales gratuitas por parte de la compañía, a menudo incluso de auténticos negocios a título gratuito. Los negocios de esta naturaleza no plantean especialidades desde el punto de vista de la capacidad de la persona jurídica societaria, al menos en la mayoría de los sistemas continentales que optan por un sistema de capacidad general de la persona jurídica (es el caso de España, Alemania o Italia)⁹.

En cambio, pueden suscitar serias dudas desde el punto de vista de su relación con la causa del contrato de sociedad en aquellas jurisdicciones donde el ánimo de lucro constituya un elemento esencial del contrato de compañía¹⁰; en el panorama continental, este es el caso del derecho español (artículos 1665 del Código Civil y 116 del Código de Comercio) y del italiano¹¹.

A nuestro entender, existen dos razones fundamentales que aconsejan desechar el análisis en clave causal. La primera es la superación del elemento lucrativo en la dogmática contemporánea, a partir de una relectura de la definición legal de sociedad¹². La segunda es la inadecuación de juzgar la operativa societaria —cada transacción u operación individualizada, esto es, el funcionamiento operativo de la compañía— según su relación con un elemento del plano institucional (la causa del contrato). Una vez acogido un sistema de capacidad general, el ordenamiento societario ofrece parámetros de control en el plano funcional mucho más adecuados para filtrar la licitud de las transacciones que ahora nos ocupan.

Con independencia del concepto de sociedad propio de cada ordenamiento, las atribuciones patrimoniales a título gratuito serán susceptibles de ser analizadas en su relación con el objeto social¹³. A nuestro entender, tales transacciones resultan plenamente compatibles con él y su licitud no puede excluirse de forma apriorística¹⁴. Por lo general, se trata de negocios de carácter neutro o polivalente¹⁵ y no necesariamente de actos de liquidación¹⁶. En cuanto a la posibilidad, así como a la necesidad de que tales transacciones tengan reflejo estatutario, no será necesario en la medida en que se trate de actividades de carácter auxiliar¹⁷. Sin embargo, el reflejo estatutario debe considerarse una opción lícita, aunque plantee dificultades en ordenamientos que acojan el ánimo de lucro como elemento esencial del contrato.