Kitabı oku: «Disrupción tecnológica, transformación y sociedad », sayfa 9

JHON CABALLERO MARTÍNEZ^*
Conceptualización y aproximación a las nuevas categorías jurídicas del panorama digital
Conceptualization and approach to the new legal categories of the digital landscape

RESUMEN

La cuarta revolución industrial y la etapa de transformación digital han traído consigo la aparición de nuevas categorías indeterminadas para el ordenamiento jurídico. De ahí que para la academia sea necesario analizar la naturaleza jurídica y los mecanismos de protección en aquellos aspectos que resultan de mayor interés e importancia, como los datos personales y su regulación en el marco de la globalización, los criptoactivos como una nueva forma de propiedad que no ha encontrado seguridad jurídica, y los videojuegos como un entorno en el que se emulan mundos que hacen necesario aplicar nuevas teorías referidas a la ficción de la realidad. Así pues, esta investigación toma partida en la teoría de la constitución viviente para explicar el desarrollo de estas nuevas categorías como derechos, patrimonio y cosas.

PALABRAS CLAVE

Categorías jurídicas, transformación digital, cuarta revolución industrial, economía colaborativa, patrimonio digital, datos personales, criptoactivos, videojuegos.

ABSTRACT

The fourth industrial revolution and the digital transformation stage have brought about the emergence of new indeterminate categories for the legal system. It is therefore necessary for academia to analyses the legal nature and protection mechanisms for those aspects that are of greatest interest and importance, like personal data and its regulation in the framework of globalization, cryptoassets as a new form of property that has not found legal security and video games as an environment where realities are emulated that make it necessary to apply new theories on the fiction of property. Thus, this research takes as its starting point the theory of the living constitution to explain the development of these new categories such as rights, patrimony and things.

KEYWORDS

Legal categories, digital transformation, fourth industrial revolution, collaborative economy, digital heritage, personal data, cryptoassets, video games.

SUMARIO: Introducción. I. Los derechos, el patrimonio y las cosas. II. Los datos personales y la privacidad como derecho disponible. III. Los criptoactivos y su diversa naturaleza. IV. La industria de los videojuegos y la ficción de la realidad. Conclusiones. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

Con la digitalización de la sociedad han aparecido nuevos fenómenos que presentan el desarrollo de relaciones jurídicas complejas no previstas en el ordenamiento, lo que conlleva la necesidad de afrontar nuevas categorías, o revaluar las existentes, con el fin de ampliar las fuentes en derecho que permitan a los operadores judiciales resolver casos difíciles.

Las categorías jurídicas que se estudian en este escrito tienen como antecedente una etapa de convergencia tecnológica, en la cual la cuarta revolución industrial adquirió protagonismo. El término es relativamente nuevo, puesto que surgió a partir de la propuesta del Industrie 4.0 Working Group (2013), que propuso que el fenómeno de transformación radical del mundo se puede identificar con base en las diferentes etapas de industrialización de los últimos treinta años.

Así las cosas, vale la pena recordar las etapas previas a la digitalización, ya que la primera revolución industrial se caracterizó por una trasformación del trabajo manual al trabajo manufacturado e industrial. Fue un periodo que mayormente se conoce por el impacto que tuvo en la Europa del siglo XIX gracias a las máquinas de vapor y el ferrocarril. Igualmente, se vio marcada por el mercantilismo de la época, puesto que se requería de carbón para que las máquinas funcionaran.

Luego, a comienzos del siglo XX, la segunda revolución industrial llegó con el robustecimiento de la ciencia en la sociedad. Fue cuando surgieron inventos como la radio, el teléfono y el motor de combustión, y aparecieron nuevas fuentes de energía como el petróleo y el gas.

Mientras, la tercera revolución industrial surgió a comienzos del siglo XXI con nuevos aires de desarrollo económico y social en diferentes lugares del mundo. Se promueven ideales sobre el uso de energías renovables, consciencia sobre el medio ambiente y hay avances en el procesamiento de la información, razón por la cual la automatización y la informática son las características principales (Joyanes Aguilar, 2017).

La globalización tiene una importante participación en este momento de la historia, puesto que significa apertura económica, libre mercado y comunitarismo regional. Por primera vez en el contexto de la Unión Europea una declaración del Parlamento Europeo (2007) resaltó “… el establecimiento de una economía verde basada en el hidrógeno y una tercera revolución industrial en Europa, mediante una asociación con las regiones, las ciudades, las Pyme y las organizaciones de la sociedad civil interesadas”.

De esa manera, la cuarta revolución industrial irrumpió en un mundo que se trasformó en 2013 gracias a la digitalización de los procesos industriales y los sistemas. En este momento los fenómenos disruptivos adquieren relevancia, porque las tecnologías emergentes no cuentan con una estructura social y jurídica que permita su comprensión, de suerte que los avances tecnológicos en materia de trasformación llegan en forma de tendencias y nuevos desarrollos que presentan desafíos regulatorios.

De allí que se haya acuñado el término “economía colaborativa” para significar el salto dado por el mercado tradicional gracias al uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), que han facilitado el contacto entre usuarios con intereses comunes y cuyo objetivo es adquirir, suministrar, intercambiar, alquilar, compartir o solicitar diversos productos o servicios. En esta trasformación del mercado las personas son los actores primarios de la economía, y las compañías pasan a un segundo plano como intermediarios que facilitan el contacto (Alfonso Sánchez, 2017).

Pero si bien hay una trasformación del mercado frente a los consumidores, los modelos de negocio también se reinventan bajo el formato de plataformas descentralizadas con la ayuda de Internet. En este nuevo esquema las teorías jurídicas tradicionales deben enfrentar fenómenos disruptivos que surgen por la evolución de las tecnologías digitales.

En tal sentido, la transición social que traen implícitas las tecnologías emergentes hace que la confianza se trasforme y aparezcan nuevos derechos, propiedades o cosas, cuya naturaleza no está clara en el ordenamiento jurídico. Por tal razón es conviene analizar en detalle cuál es el alcance y la naturaleza jurídica de estas nuevas categorías del ecosistema digital, y cómo funciona su protección desde el ordenamiento jurídico.

Para resolver dichos asuntos, en este capítulo se abordan algunos elementos que cuestionan las figuras tradicionales del derecho, y que propenden por una visión general de los derechos subjetivos, la noción de patrimonio y lo que se entiende por cosa y bien, para sustentar cierta naturaleza sui géneris que, desde las nociones constitucionales, logra concretar la categorización jurídica de las figuras autónomas e independientes que se presentan como ejemplo de aplicación práctica en los datos personales, los criptoactivos y los llamados metaversos de los videojuegos.

En tal sentido, la investigación reflexiona respecto de la importancia de adecuar el desarrollo conceptual de las tecnologías emergentes al marco de la cuarta revolución industrial, para que el ordenamiento jurídico se encamine a la adecuación normativa de estas nuevas categorías sui géneris, por no coincidir con ninguna de las figuras jurídicas existentes. De acuerdo con ello, no se pretende abordar en detalle las nuevas categorías jurídicas propuestas, sino propiciar una suerte de solución de adecuación normativa, con el objetivo de que estos aparentes vacíos jurídicos encuentren solución mediante la aplicación de métodos de integración jurídica.

Al estudiar el fenómeno de la transformación digital es recurrente que se involucren derechos, cosas o el patrimonio, como aspectos que se ven claramente impactados en virtud de la relación o el vínculo que se forja entre una tecnología y un individuo. De ahí que se realice una síntesis sucinta del carácter dinámico de la sociedad y la teoría de la constitución viviente, para luego abordar la aparición, evolución y conceptualización de categorías jurídicas concretas y su adecuación al ordenamiento existente.

I. LOS DERECHOS, EL PATRIMONIO Y LAS COSAS

Los ordenamientos jurídicos modernos han reconocido la prevalencia de los derechos fundamentales y la capacidad de las personas dentro de la idea prevalente del Estado social de derecho, de ahí que se les reconozcan a los seres humanos facultades derivadas de la personalidad, la protección de libertades y el respeto por la propiedad. Se trata de un equilibrio que se ha demarcado entre el binomio de derecho y deber, en el que existen libertades, pero también obligaciones que se han expandido a lo largo de la evolución del derecho constitucional.

De allí se deriva el reconocimiento de derechos como “una situación de provecho, ventaja, favor o beneficio para un sujeto individual o colectivo o un segmento poblacional difuso, siempre y cuando tal situación se revele como valiosa” (Chinchilla Herrera, 2009: 38), es decir, se reconoce un derecho cuando un sujeto o colectividad obtiene un beneficio que es reconocido por el Estado.

Sin embargo, la vulgarización del término ha dado lugar a que se pierda precisión respecto de su alcance, en el entendido de que, si bien hay aspectos éticos y sociales en el discurso moral, se requiere una relación jurídica efectiva para que un derecho tenga un alcance de trascendencia jurídica. En tal sentido, la tutela de derechos se da para aquellos que tienen el reconocimiento constitucional o legal; dicho de otro modo, los derechos son aquellos que detentan el carácter subjetivo con un reconocimiento visible en el derecho positivo.

La principal muestra de derechos subjetivos se expone en la Constitución Política de un Estado de Derecho; en ella se advierten derechos y garantías con especial hincapié en la categorización de derechos fundamentales por generaciones. No obstante, el carácter dinámico de la sociedad y la teoría de la constitución viviente han llevado a que esta clasificación se trasforme. Es importante tener en cuenta esta idea de dinamización constitucional, porque la realidad social cambia con mayor frecuencia por el componente altamente disruptivo de las TIC.

Así las cosas, la Constitución Política de Colombia reconoce en su artículo 2.º el compromiso de “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”, de manera que el Estado debe procurar “el disfrute efectivo de los mismos por parte de los ciudadanos […] ya que tienen una fuerza vinculante directa” (López Cadena, 2015: 56).

Entre los derechos reconocidos en la Carta Política se enmarca el artículo 15, sobre el derecho a la intimidad, al buen nombre, y a su vez, prevé el derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido en bancos de datos y archivos. Este último es una novedad que surge con ocasión de la era de la sociedad de la información, y es agregado en la Constitución con matices que viene a desarrollar la jurisprudencia sobre el denominado habeas data o derecho a la autodeterminación informática.

De forma semejante, el artículo 58 se refiere a la garantía de la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles. Mientras que el artículo 61 indica que el Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley. Por lo que es claro que la propiedad privada es uno de los valores que defiende el Estado, tanto en su naturaleza de derecho real como intelectual.

En ese orden de ideas, el patrimonio ha sido entendido en la doctrina como una universalidad jurídica compuesta por bienes radicados en una persona y que son susceptibles de estimación económica (Ternera Barrios, 2015); sin embargo en la legislación colombiana no existe un concepto propio de patrimonio, por lo que se debe hacer un acercamiento mediante el análisis de los derechos reales y personales, la prenda general de los acreedores, la forma de adquirir el dominio sobre las cosas y las normas especiales sobre propiedad intelectual. Al final, el concepto de propiedad se ha visto enmarcado por la dicotomía entre los derechos reales y los derechos personales que se venía demarcando desde la antigua Roma, y donde el concepto de propiedad giraba en torno a aquello que se debe, que luego se amplió a aquello que pertenece, dando lugar a una dualidad de especies en el derecho de propiedad (Hinestrosa, 2005).

De ahí que el concepto de propiedad se describa tradicionalmente a través de los derechos reales en los términos del artículo 665 del Código Civil, conforme al cual se describe el derecho sobre una cosa con cargo a ser respetado por todos. Sin embargo, el concepto de cosa y bien ha venido cambiando con ocasión de las TIC, por lo que vale la pena preguntarse si los postulados existentes en materia de derechos reales aplican a los nuevos bienes de la era digital, ya que estos no presentan una connotación exclusiva desde la perspectiva del derecho de propiedad (Ackerman y Enrigue, 2011).

En tal sentido, es menester indicar que se trata de un fenómeno de constitucionalización del derecho civil, en la medida en que estas nuevas cosas caracterizadas por el avance tecnológico tienen el potencial de involucrar derechos fundamentales. Después de todo, debido a las relaciones industriales, el derecho se ha visto afectado, por lo que el fundamento jurídico parte de la Constitución Política como norma de normas, pero también se desglosan elementos fundamentales en el derecho privado (Arévalo Guerrero, 2017).

Los bienes digitales son cosas porque existen en la naturaleza, y a pesar de ser incorporales e imperceptibles, por sus características de acceso técnico en su diseño pueden llegar a ser apropiables. Así mismo, son bienes porque son susceptibles de figurar en el patrimonio de la persona, en razón a que se puede ligar su titularidad a través de metadatos o autenticaciones electrónicas. Incluso si el titular no es identificable, se entiende comprendido dentro del patrimonio de una persona y esta puede ejercer su derecho de dominio sobre el bien digital en cualquier momento.

Esta noción de bienes inmateriales surgió a partir del auge del capitalismo, cuando la primera revolución industrial necesitó nuevas categorías y estructuras jurídicas para lidiar con elementos que se desarrollaban a través del intelecto de los seres humanos. De esa forma, se desplegaron innovaciones a partir de la idea de inmaterialidad en el marco jurídico de la propiedad intelectual. Sin embargo, el avance científico en el procesamiento de la información ha dado lugar a un nuevo activo susceptible de apropiación que se presenta en forma de grandes cantidades de datos, y que permitió segmentar e identificar el público objetivo a través de la modelación de sus comportamientos.

Lo anterior supuso una disparidad, puesto que si bien los datos tienen características inmateriales, no se regulan por la propiedad intelectual porque no son propios del intelecto de la persona. Por el contrario, surgen de los atributos de la personalidad y del reconocimiento de la privacidad.

A modo de ejemplo, la Constitución política no previó en el Movimiento de la Séptima Papeleta que el derecho al habeas data comprendiera los fenómenos de big data y los protocolos de anonimización de la información, pero actualmente se entienden como elementos del núcleo esencial del derecho al habeas data porque engloban la privacidad de las personas y ese es el sentido general del artículo 15 constitucional.

De eso se trata la teoría de la constitución viviente, de entender que pese a que la Constitución Política tiene una visión formalista y estática, contiene artículos que pueden ser considerados como declaraciones de principios generales que adaptan los jueces a los cambios económicos y sociales producidos por la revolución industrial (Falcón, 2016). No obstante, el juez que realiza estos juicios debe ser de carácter constitucional, jurisdicción que tiene la responsabilidad de “contribuir gradualmente a la redistribución del poder social y al restablecimiento de equilibrios alterados en la distribución horizontal y vertical del poder público” (Cepeda Espinosa, 2008: 104). Muestra de ello son los matices que le ha dado la Corte Constitucional tanto a los derechos fundamentales como a los derechos sociales y culturales.

Así pues, se presenta un fenómeno de evolución del sistema clásico de fuentes en el que el avance de la ciencia y la tecnología implica considerar una reconstrucción del ordenamiento. De acuerdo con Héctor Santaella (2019: 132 y 133), la Constitución adquiere entonces tal extensión que representa lineamientos y mandatos de optimización que alcanzan todos los aspectos de la sociedad.