Kitabı oku: «La hipoteca en el concurso de acreedores»

La hipoteca en el concurso de acreedores

Una aproximación notarial desde la práctica judicial y registral reciente

La hipoteca en el concurso de acreedores

Una aproximación notarial desde la práctica judicial y registral reciente

Ricardo Cabanas Trejo

Notario en Fuenlabrada

Doctor en Derecho

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© AFERRE EDITOR S.L. 2021

© Autor 2021

Diseño de cubierta: Clara Batllori

Primera edición octubre 2021

ISBN: 978-84-123772-2-4 (papel)

ISBN: 978-84-123772-3-1 (digital)

Depósito Legal: B 14501-2021

Edita: AFERRE EDITOR S.L.

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Abreviaturas

AAP	Auto de Audiencia Provincial.
AC	Administrador Concursal.
AEAT	Agencia Estatal de Administración Tributaria.
AEP	Acuerdo Extrajudicial de Pagos.
AJM	Auto de Juzgado Mercantil.
AJPI	Auto de Juzgado de Primera Instancia.
AMR	Administrador de Marcos de Reestructuración
AP	Audiencia Provincial.
AR	Acuerdo de Refinanciación.
ATS	Auto del Tribunal Supremo.
BEPI	Beneficio de Exoneración de Pasivo Insatisfecho.
BOE	Boletín Oficial del Estado.
CC	Código Civil.
CCom	Código de Comercio.
CCI	Contrato de Crédito Inmobiliario.
CE	Consejo de Estado.
CGD	Caja General de Depósitos.
CGPJ	Consejo General de Poder Judicial.
CIRBE	Central de Información de Riesgos del Banco de España.
DA	Disposición Adicional.
DGDEJ	Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
DGRN	Dirección General de los Registros y del Notariado.
DGSJFP	Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
DT	Disposición Transitoria.
EM	Exposición de Motivos.
EPI	Exoneración del Pasivo Insatisfecho.
ER	Experto en la Reestructuración.
GP	Grupo Parlamentario.
HM	Hipoteca Mobiliaria.
IBI	Impuesto sobre Bienes Inmuebles.
IIVTNU	Impuesto Incremento Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.
JC	Juez del Concurso.
JM	Juzgado Mercantil.
JO	Juez Ordinario.
JPI	Juzgado de Primera Instancia.
JV	Jurisdicción Voluntaria.
LAJ	Letrado de la Administración de Justicia.
LC	Ley Concursal.
LCCC	Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario.
LEC	Ley de Enjuiciamiento Civil.
LGT	Ley General Tributaria.
LGS	Ley General de Subvenciones.
LJV	Ley de Jurisdicción Voluntaria.
LH	Ley Hipotecaria.
LHMPSD	Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento.
LMH	Ley del Mercado Hipotecario.
LN	Ley Orgánica del Notariado.
LHN	Ley de Hipoteca Naval.
LOPJ	Ley Orgánica del Poder Judicial.
LPH	Ley de Propiedad Horizontal.
LSMPH	Ley de Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios.
LSP	Ley de Suspensión de Pagos.
LVPBM	Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles.
MJ	Ministerio de Justicia.
N	Notario.
NIF	Número de Identificación Fiscal.
PAC	Propuesta Anticipada de Convenio.
PEM	Procedimiento Especial para Microempresas.
PR	Plan de Reestructuración.
Proced	Procedimiento.
PS	Portal de Subastas.
RD	Real Decreto.
RDL	Real Decreto Ley.
Rec	Recurso.
Res	Resolución de la DGRN/DGSJFP.
RGR	Reglamento General de Recaudación.
RGU	Reglamento de Gestión Urbanística.
RH	Reglamento Hipotecario.
RLMH	Reglamento de la Ley del Mercado Hipotecario.
RLIRNR	Reglamento de la Ley del Impuesto de la Renta de No Residentes.
RLISD	Reglamento de la Ley del Impuesto de Sucesiones y Donaciones.
RLITP	Reglamento de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
RM	Registro Mercantil.
RN	Reglamento Notarial.
RP	Registro de la Propiedad.
RPC	Registro Público Concursal.
RRM	Reglamento del Registro Mercantil.
SAP	Sentencia de Audiencia Provincial.
SJCA	Sentencia Juzgado Contenciosos Administrativo.
SJM	Sentencia Juzgado Mercantil.
SJPI	Sentencia Juzgado de Primera Instancia.
STS	Sentencia del Tribunal Supremo.
STC	Sentencia del Tribunal Constitucional.
STSJ	Sentencia de Tribunal Superior de Justicia.
PAC	Propuesta Anticipada de Convenio.
TRLC	Texto Refundido de la Ley Concursal.
TRLGSS	Texto Refundido de La Ley General de la Seguridad Social.
TRLHL	Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales.
TRLIRNR	Texto Refundido de la Ley del Impuesto de la Renta de No Residentes.
TRLITP	Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
TRLSC	Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
TGSS	Tesorería General de la Seguridad Social.
UE	Unión Europea.
VE	Venta Extrajudicial.

Capítulo I

Presentación y algunas consideraciones generales previas de método, semánticas, históricas y de futuro

1. Presentación de la obra.

1. Garantía real y privilegio: la presente obra está centrada en la situación de la hipoteca inmobiliaria en un contexto de insolvencia ya reconocida, por haberse declarado el concurso de acreedores del hipotecante/deudor. En tal caso la posición del acreedor titular de una garantía real se ve seriamente afectada, y lo es por la sencilla razón de que el bien hipotecado forma parte de la masa activa del concurso. No puede permanecer ajeno las incidencias del procedimiento.

Recordemos en ese sentido los dos rasgos característicos de esta forma de garantía. De un lado, confiere un derecho a cobrar con preferencia sobre los demás acreedores con cargo al producto obtenido tras la enajenación del bien objeto de la misma. De otro lado, faculta para instar la enajenación del bien y cobrar así el importe del crédito con el producto obtenido, o recibir en última instancia el mismo bien por un valor ya determinado -o determinable- que extingue o aminora el importe de la deuda. Por eso es necesario distinguir entre el privilegio y la garantía real, pues de la última derivan facultades de realización directa sobre el bien, mientras la preferencia sólo genera el derecho a cobrar antes que otros con el producto de la venta1.

Siendo así, las singularidades procesales de la hipoteca también constituyen materia negocial y son tenidas en cuenta por las partes al contratar. No sólo el carácter sumario de una concreta modalidad ejecutiva, también las normas propias de la ejecución. La autonomía del crédito hipotecario se revela en la especial sujeción del bien al crédito, en términos que lo independizan del comportamiento personal del deudor, así como de las contingencias y cambios que percutan en su situación patrimonial. Esa autonomía tiene una vertiente procesal que integra, por llamarlo de alguna manera, el Derecho común de la hipoteca, es decir, el conjunto de normas que disciplinan la realización ordinaria de la garantía.

2. El deterioro de la garantía en un escenario concursal: es evidente que la insolvencia del deudor puede incidir sobre esos rasgos característicos de la hipoteca. Difícil que sea sin más sobre el privilegio de cobro, ya que esto trastocaría por completo el significado de la garantía, haciéndola finalmente inservible. A pesar de ello, las últimas reformas legales han impactado en el alcance material del privilegio, sobre la base de primar un teórico valor real de la garantía, para impedir que el acreedor disfrute de aquél por la totalidad de su crédito, al menos a determinados efectos concursales, cuando fundadamente quepa considerar que la garantía ya no ofrece una cobertura íntegra.

Pero el ámbito donde el legislador concursal siente de forma intensa la necesidad de interferir en el estatuto propio del acreedor hipotecario es el de las ventajas procesales. La situación privilegiada de los acreedores con garantía real siempre ha despertado recelos, hasta el punto de haber sido tildados sin mucho miramiento de “grandes depredadores” del patrimonio concursal2. El principio de universalidad demanda el sometimiento de todos los acreedores afectados por el concurso a un mismo procedimiento y a idénticas reglas. Incluso, a un mismo objetivo común, que no siempre será la liquidación del patrimonio del deudor, pues también puede ser la conservación de la actividad empresarial, con el mismo u otro empresario. Desde esta perspectiva que unos acreedores ejecuten sus garantías completamente al margen o con cierta separación del procedimiento colectivo resulta un tanto distorsionante, sobre todo porque carecen de incentivos para someterse a una solución global que, siendo más beneficiosa para el conjunto, a ellos podría no representarles ventaja alguna.

Entre la supeditación al concurso de un lado o la inmunidad frente al mismo de las garantías reales de otro, nuestra LC optó en su redacción inicial de 2003 por un sistema general de inclusión, pero con excepciones. Es evidente que el legislador tiene libertad para hacer lo que estime conveniente, orillando en el concurso los beneficios procesales tenidos en cuenta por el acreedor al contratar. Como después veremos, en mucha menor medida que en Anteproyectos anteriores, algo así ocurrió al final con la LC. Pero un completo apartamiento del Derecho común de la hipoteca indudablemente “rebaja” el valor de la garantía, en términos que pueden no ser de interés para los hipotecantes “futuros”. El legislador debe dar con un punto de equilibrio que acompase la especial posición del acreedor hipotecario con el siempre etéreo “interés del concurso”.

3. Propósito de la obra: los últimos diez años han sido testigos de una extraordinaria efervescencia legislativa -y judicial- en la búsqueda de ese equilibrio, solapándose iniciativas que claramente erosionaban la posición privilegiada de esos acreedores, con otras que buscaban dotarles de una cierta seguridad, ante posturas algo extremas que se abrieron paso en la práctica judicial.

Después de tanta hiperactividad, quizá podamos decir que en el TRLC se han venido a decantar buena parte de algunas de las posiciones más moderadas que emergieron en la práctica de estos últimos años, y en ese sentido puede que estemos ya ante un marco legal llamado a gozar de cierta perdurabilidad, fuera de los sobresaltos causados por la legislación especial por el COVID-19, y de alguna reforma todavía pendiente, como la relacionada con la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio, aunque en el ámbito muy acotado del pre-concurso (v. I/30).

Por eso el TRLC ofrece una buena excusa para hacer balance, aunque se trate de un texto refundido, que en ese sentido tampoco podía suponer una radical innovación, pero sí aclaración -y realmente lo ha sido-. Ese balance debe apoyarse en la experiencia más reciente, no sólo la judicial, también, y muy especialmente, la registral, pues, al tratarse de una garantía inscrita, de una forma o de otra al final acaba interviniendo el RP, y por esa vía la DGSJFP -antes, DGRN- fuente de una importante doctrina en la materia.

Éste es el objetivo del presente trabajo. Sin gran aparato doctrinal, solo quiere comentar la regulación del TRLC, poniéndola en relación con los problemas, y las soluciones, que previamente se habían manifestado en esa práctica judicial/registral. Las aclaraciones, o innovaciones emboscadas del TRLC solo se explican si tenemos en cuenta aquella situación previa, por eso su examen contribuye al mejor entendimiento de la situación legal hoy día vigente.

4. Una aproximación notarial: no obstante, el enfoque adoptado en esta obra quizá no sea el más habitual. Ante la inmensidad de la materia, se hace necesario aplicar algún criterio para seleccionar los temas, identificar los problemas y proponer las soluciones. El crédito hipotecario está presente en el concurso en muchos momentos y por variadas razones, y no todas ellas son ahora de interés. Puestos a buscar un canon para discriminar y ordenar esas cuestiones, me ha parecido que la perspectiva propia de un notario podía ser útil.

Por la naturaleza inmobiliaria de la garantía, y por algunas singularidades de nuestro sistema hipotecario -como la VE-, el notario puede estar muy presente en la realización del bien hipotecado durante el concurso. No sólo cuando la transmisión del mismo tenga lugar por medio de una venta directa o dación en/para pago que deba documentarse en escritura pública, también en los casos en que la enajenación discurre por medio de una subasta, pues la subasta admite la variante notarial. Incluso, en los casos de realización separada de la garantía, ésta puede consistir en una VE a cargo de un notario, de modo que toda la problemática “procesal” sobre la posibilidad de una ejecución separada de la hipoteca, también interesa al notario requerido para llevarla a cabo.

En ese sentido, la perspectiva notarial, dicho de otra forma, aquello que debe ocupar y “preocupar” al notario cuando se encuentra con una hipoteca en medio de un concurso, se centra en el bien hipotecado antes que en el crédito o en la posición del acreedor, y más concretamente en cómo “sale” el bien de la masa activa del concurso. Con ocasión de la enajenación del bien afecto al privilegio especial puede intervenir un notario, planteándose multitud de cuestiones y dudas que es necesario resolver, muchas de ellas como anticipo de lo que ocurrirá después con el RP. Otro tanto cuando se trate de la constitución de la hipoteca, por la naturaleza notarial del título, ya sea en alguna de las fases del concurso, o inmediatamente antes de su declaración. Enfocar los temas desde la perspectiva del notario llamado a intervenir en una de esas operaciones no acorta en escorzo la materia estudiada, sino todo lo contrario. Las cuestiones de fondo son básicamente las mismas que con cualquier otro enfoque, pero permiten un examen desde un punto de vista algo diferente, que no solo interesa al notario, también al operador jurídico que tenga previsto reclamar -o fiscalizar- su actuación.

Para acometer esta empresa conviene recordar brevemente cuáles son los mecanismos ordinarios de realización de la garantía hipotecaria, antes de que la hipoteca entre en un escenario concursal, y sobre esta base precisar la terminología y el método que pienso seguir.

2. Los modos de realización de la garantía.

5. La importancia del procedimiento: el derecho del acreedor a instar la enajenación “forzosa” del bien es un elemento característico del negocio constitutivo de hipoteca, precisamente porque la apropiación final está referida al valor en cambio del bien, no al bien mismo, por la proscripción del pacto comisorio. En eso consiste la realización de la garantía3.

Pero, a su vez, la prohibición genérica de la autotutela hace necesaria la sujeción de esa venta a un control público, o más precisamente a un control por medio de la rigurosa observancia de un procedimiento reglado, pues sólo entonces se consigue el doble efecto característico de la realización de la garantía: de un lado, la apropiación del valor en cambio del bien, o si se quiere decir así, la expropiación del dueño, que puede no ser el hipotecante inicial, sino un adquirente posterior; pero, también, la expropiación “relativa” de otros posibles terceros, por el efecto de purga o liberación de las cargas posteriores, exigencia ineludible para la preservación de aquel valor en beneficio del acreedor. Desde esta perspectiva la hipoteca es, sobre todo, procedimiento, un procedimiento de realización “forzosa” que se debe observar de manera estricta. Una realización “voluntaria” de la garantía, sin sujeción al procedimiento correspondiente, podrá conducir a la satisfacción del acreedor, pero no puede perjudicar a terceros4.

6. Los procedimientos comunes: para realizar la garantía el acreedor disfruta de diferentes procedimientos, en absoluto intercambiables, pues las diferencias entre ellos son importantes.

De entrada, el procedimiento declarativo ordinario, conducente a una sentencia que habrá de ser objeto de ejecución ulterior y en ese trámite pretender la realización de la hipoteca. Esta opción no parece tener mucho sentido práctico, pues se pierde con ella una de las ventajas propias de toda garantía real, cual es el acceso inmediato a la ejecución forzosa, en este caso sobre un bien concreto. Ocurre, sin embargo, que no siempre cabe emprender directamente la ejecución, como sucede cuando alguna de las cláusulas que fundamenta la ejecución es anulada, haciendo imposible que continúe sobre la base de la misma (art. 561.1.3ª LEC)5.

En esta situación, concluido el declarativo pertinente la ejecución posterior de la sentencia habrá de transitar con arreglo a sus propias reglas, que no son exactamente las mismas que en la ejecución fundada en títulos no judiciales. Por ejemplo, en orden al tribunal competente (art. 545.1 LEC), por las más limitadas causas de oposición (art. 556 LEC) o por la omisión del requerimiento de pago (art. 580 LEC). De todos modos, respecto de la traba y realización del bien, cabe dirigir el procedimiento común contra el bien hipotecado. Incluso, que se pretenda ejecutar la sentencia según las reglas especiales que después se indican, a pesar de haber instado la vía del juicio declarativo ordinario, en su caso mediante la acumulación desde su inicio de las dos acciones, una dirigida a la resolución del préstamo y la otra encaminada a la realización de la garantía6. En ese caso, no obstante, la pretensión debería dirigirse exclusivamente contra el bien hipotecado.

Además del anterior, el acreedor también puede acudir al procedimiento de ejecución común u ordinario de la LEC, ya sea con el único fundamento del derecho de crédito documentado en la escritura pública, o bien mediante el ejercicio de la comúnmente llamada acción hipotecaria por los trámites de la ejecución ordinaria, sin acudir a las especialidades de los arts. 681 y ss LEC. Se trataría de una reclamación con el fundamento del derecho de crédito documentado en el título y, por eso, no queda restringida al bien hipotecado. Podrán perseguirse otros bienes, especialmente cuando el acreedor considere que la realización de la hipoteca no será suficiente para cubrir la deuda7. Cuando solo se quiera instar sobre dicho bien, lo más lógico es acudir al procedimiento especial, que ofrece ventajas procesales al ejecutante8. Convendrá, por eso, que el ejecutante siempre deje claro en la demanda el tipo de tutela judicial pretendida en relación con el título ejecutivo que aduce (art. 549.1.2º LEC), es decir, si se trata de una reclamación crediticia pura -acción personal, si se quiere decir así-, sin más especialidad que el estar dirigida contra un bien previamente hipotecado (entonces, como bien susceptible de embargo, art. 549.1.3º LEC), o de la realización de la garantía -acción real-, aunque sea por el cauce común. En su caso, la demanda también deberá dirigirse contra quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario del bien hipotecado (art. 538.2.3º LEC). A estos efectos, la ejecución también se despachará contra él, y será, por tanto, ejecutado.

Cuando claramente se ejercite la acción real por el procedimiento ordinario, y no se persigan otros bienes, no está claro si el embargo es necesario, pues el bien o derecho ya está comprometido en su realización y no es necesaria una nueva traba. Es una cuestión muy controvertida en el ámbito del RP, donde genera cierta distorsión cuando existen terceros intermedios entre la anotación preventiva de embargo y la inscripción de la hipoteca, muy especialmente para la cancelación de sus asientos9.

7. Los procedimientos especiales: pero los más genuinamente hipotecarios, los realmente especiales, son el procedimiento de ejecución con las singularidades de los arts. 681 y ss LEC, y la VE del art. 129.II LH.

El Capítulo V del Título IV del Libro III de la LEC, aunque en la rúbrica del art. 681 LEC habla de un “procedimiento” para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca, en realidad no regula un procedimiento completo, sino algunas “particularidades” de la ejecución sobre bienes pignorados o hipotecados. En lo demás se acude al régimen general de la LEC. No obstante, para que se apliquen estas especialidades es necesario que la ejecución se dirija “exclusivamente” contra los bienes hipotecados, es decir, que solo se ejercite la acción real. Cuando no fuere suficiente, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, prosiguiendo con arreglo a las normas ordinarias a toda ejecución (art. 579.1 LEC). Por otro lado, la posibilidad de acudir a este procedimiento no ha de pactarse al constituir la hipoteca, pero el título constitutivo sí que ha de incorporar determinadas cláusulas para hacer posible el empleo de este procedimiento, en particular el tipo de subasta y el domicilio para notificaciones (art. 682.2 LEC)10. Obviamente, no es necesario un acto formal de embargo del bien hipotecado, por cuanto ya está afecto al pago del crédito que se ejecuta.

En cuanto a la VE su singularidad radica en ser un pacto inscrito que pone en marcha un procedimiento -no judicial- susceptible de provocar aquel doble efecto expropiatorio, del dueño y de otros acreedores. Es necesario pactarlo expresamente, y además en forma separada de las restantes estipulaciones de la escritura. Es un procedimiento regulado minuciosamente -eso sí, de forma no muy clara-, que demanda el apoyo expreso de determinados pactos que necesariamente han de figurar en la escritura, en mayor medida que la ejecución judicial, y con un sesgo interpretativo muy rígido. Tanto es así que ciertas diferencias prácticas con la ejecución judicial realmente responden a la necesidad de mantener a ultranza la comprensión de la VE como despliegue de un pacto inscrito y no como un procedimiento de ejecución en sentido estricto.

Por último, en el caso de crédito público, se ha de tener en cuenta que su normativa específica regula un procedimiento ejecutivo propio aplicable también a las hipotecas constituidas a su favor (arts. 66.4 y 74.3 RGR; art. 38.5 TRLGSS), que corre a cargo de los órganos de recaudación competentes a través del procedimiento de apremio, excluyendo tanto el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados regulado por la LEC, como el pacto de VE, con independencia de que en la escritura hayan sido previstos. Recordar, también, que no es necesaria la tasación en este caso (Res. de 07/10/2015).

8. Los mecanismos de realización: por el cauce procedimental que corresponda trascurre el modo -o modos- de selección del comprador. En ese sentido ley tutela al deudor, y por extensión a sus –otros- acreedores, especialmente los titulares de derechos inscritos/anotados con posterioridad, para conseguir que el precio obtenido en la venta responda, en lo posible, al verdadero valor del bien. A este fin, suele considerarse que el mecanismo de la subasta permite el juego de la ley de la oferta y la demanda. Esto no excluye la existencia de otras modalidades, como el convenio de realización (art. 640 LEC), o la realización por persona/entidad especializada (art. 641 LEC), pero la más habitual con mucho es la subasta, sujeta en la valoración legal a la singular esquizofrenia de ser subsidiaria teóricamente respecto del convenio (art. 636.1 LEC), pero gozar de la indudable ventaja de la falta de sometimiento a la conformidad de los terceros (art. 640.3.II LEC).

A pesar de ello, existe un consenso general sobre la poca idoneidad de dicho procedimiento para conseguir la materialización del valor real de los bienes (Res. de 26/12/2018), situación agravada por la posible falta de correspondencia entre el valor de tasación del bien hipotecado y el valor real del mismo en el momento de la ejecución, pues, aunque el tipo se hubiera fijado según el valor de mercado al tiempo de la constitución, falta cualquier posibilidad ulterior de adaptación. A partir de entonces la función del tipo fundamentalmente es procesal como mecanismo convencional de control, bien de la calidad de las pujas (art. 670.4 LEC), bien, en el peor de los casos, de las garantías mínimas ofrecidas al deudor (art. 671 LEC)11.

3. Cuestiones terminológicas.

9. La diversidad de supuestos: como dije antes, la presente obra está centrada en la trasmisión del bien hipotecado, en su salida de la masa activa, y consiguientemente en los requisitos formales y materiales que deben cumplirse, en las posibles restricciones a la transmisión y en las diferentes consecuencias, todo ello, tanto desde la perspectiva del notario llamado a formalizar la enajenación, como del RP que deba practicar al final la oportuna inscripción/cancelación.

Con similar propósito en el año 2014 publiqué un trabajo sobre la transmisión de los bienes hipotecados en el concurso de los acreedores, cuyo leit motiv era que no toda transmisión suponía una realización de la garantía en sentido estricto, pues son posibles transmisiones que, con cierta libertad por mi parte, califiqué de voluntarias12. Los efectos de cada modalidad son muy distintos para la subsistencia de la garantía y la posición del acreedor, también en forma de una limitación de las posibilidades de actuación de la AC, y hasta del JC para organizar la enajenación. Con ese objetivo, a la vista de los entonces arts. 56, 57, 149 y 155 LC, y con una finalidad meramente expositiva, distinguí entre los siguientes pares de conceptos contrapuestos, que luego maticé en otro trabajo por razón de diferentes reformas legales posteriores13:

– Ejecución separada/ejecución concursal: la separada tiene lugar con arreglo a los procedimientos antes señalados, con el acreedor en posición de ejecutante individual y todas las ventajas procesales asociadas a ese puesto, siendo por eso irrelevante -a estos efectos- a qué órgano corresponda la competencia objetiva. Por el contrario, la concursal se lleva a cabo dentro del concurso con arreglo a las reglas propias de éste, y en ella el acreedor simplemente cobra con arreglo a su privilegio, pero no ejecuta su garantía de forma singular. Lógicamente, sólo puede ir a cargo del JC. Que en ambos casos la selección del comprador se pueda organizar a través de una subasta, no enmienda que se trate de procedimientos distintos. En un caso será una subasta que podemos llamar “hipotecaria”, en el otro es una subasta “concursal”. En perspectiva notarial la primera sería una VE, mientras que la segunda es una subasta que, hasta cierto punto, debemos considerar voluntaria, aunque se pueda entender que también da cumplimiento a una resolución judicial.

– Liquidación individual/liquidación colectiva: solo en el ámbito de la realización concursal, el bien objeto de la garantía puede ser enajenado conjuntamente con otros bienes, en principio integrado en una unidad productiva, pues en la separada se ejecuta la hipoteca según su objeto específico, que podrá estar constituido por uno o por varios bienes, pero no se mezclan con otros extraños a la garantía. Cuando no se produzca esa acumulación será individual, en otro caso colectiva. La diferencia no sólo trasciende a cómo cobra el acreedor hipotecario, pues en la segunda modalidad habrá de repartirse entre varios la suma obtenida, también a la valoración por el mercado del objeto de la transmisión, pues el precio a pagar por un posible adquirente no sólo tendrá en consideración el bien hipotecado, sino el conjunto de bienes y derechos que integran la unidad, con la posibilidad, incluso, de que el JC resuelva sobre la base de consideraciones no circunscritas estrictamente al importe de la mejor oferta de compra.

– Realización de la garantía/transmisión del bien: la primera presupone una enajenación forzosa, ya sea dentro o fuera del concurso (es decir, como ejecución separada o concursal), con arreglo a un procedimiento reglado, de resultado incierto para el acreedor, pero de cancelación final automática, pues no depende del consentimiento del acreedor, cualquiera que sea el resultado, ya que la garantía -o el privilegio- ha quedado agotada y el adquirente recibe el bien libre de la carga. Frente a esto estarían las otras transmisiones que servata distantia califiqué en su día de “voluntarias”, aunque su iniciativa corresponda a la AC. El ejemplo más claro era la transmisión del bien con subrogación del comprador, donde claramente la garantía no se realiza, o una venta directa cuando el precio se destine al pago del crédito, o sin precio mediante una dación, pero el acreedor consienta en cancelar la garantía, aunque no haya cobrado la totalidad. Por razón de ese consentimiento, no tenía sentido hablar en este caso de realización de la garantía14.

10. La distinción básica entre realización de la garantía y realización del bien: creo que las anteriores distinciones siguen siendo útiles con el TRLC, pero la nueva ordenación sistemática de la materia también permite operar en términos más simples, con apenas un par de conceptos enfrentados. En la LC el centro de atención era el crédito privilegiado, y de hecho la normativa básica -art. 155- estaba en la sección destinada al pago de los acreedores en la fase de liquidación, a pesar de que alguno de sus apartados se refería a “cualquier estado del concurso”. En cambio, en el TRLC el referente es el bien/derecho afecto al privilegio especial, en nuestro caso el bien hipotecado, y por eso el núcleo de la regulación se lleva a la Sección 2ª del Capítulo III dedicado a la enajenación de los bienes/derechos de la masa activa. En el marco de las reglas generales sobre enajenación de los bienes del concursado, en la Subsección 2ª se establecen ciertas especialidades cuando se trata de bienes/derechos afectos a privilegio especial, aplicables con carácter general a cualquier fase del concurso, sin perjuicio de que después se dicten otras más específicas para el convenio (art. 323 TRLC), o el pago en la liquidación (art. 430 TRLC). Pero el objeto de la regulación es la venta “concursal” del bien hipotecado, y como toda venta concursal comporta la cancelación de las cargas (art. 225 TRLC).

Esta regulación más prolija y mejor sistematizada realmente comprende todas las opciones de enajenación de los bienes hipotecados, tanto las que en mi anterior clasificación podían considerarse forzosas, como las que entonces tildé de voluntarias. Por ello, simplificado los términos, en adelante me bastará con distinguir entre:

– Realización de la garantía: como tal, solo tiene lugar en la ejecución separada, ya corresponda la competencia al JC, al JO, al notario o a un órgano administrativo, pues se realiza la garantía real correspondiente al crédito del ejecutante, y se realiza con el acreedor instante en el papel de ejecutante, sin perjuicio de ciertas adaptaciones que deba experimentar un procedimiento, que sigue siendo extra-concursal, aunque su competencia corresponda en ocasiones al JC. En ese sentido, no constituye uno de los modos ordinarios de realización del bien afecto del art. 209 TRLC, pues propiamente no tiene lugar dentro del concurso, aunque se dirija por el JC.

– Realización del bien: por el contrario, la realización del bien afecto, ya tenga lugar por el modo ordinario “concursal” del art. 209 TRLC, o por cualquiera de los especiales de los artículos siguientes, solo responde a la exigencia general de “monetización” de los activos del concursado, para pagar a los acreedores según su clasificación. Simplemente, el bien se enajena en el concurso con arreglo a las muy variadas normas de los arts. 209 y ss TRLC, que van desde la subasta, hasta la venta con subsistencia del gravamen, en cuyo caso el bien quizá no se “monetice”, pero tanto el bien como la deuda causan baja en al activo/pasivo concursal. La hipoteca deja de ser relevante como garantía, pues lo que cuenta es el privilegio especial con arreglo al cual determinados acreedores tienen preferencia para cobrar, por su orden, del importe de esa realización15. Por eso aquí no hay propiamente purga de las cargas posteriores, pues falta la carga “primera” que se ejecuta. Lo que hay es una ejecución “concursal” que afecta a todos los acreedores y debe concluir con la cancelación de todas las cargas, aunque sus titulares no consigan cobrar por ser insuficiente lo obtenido. Este esquema se aplica, incluso, antes del concurso, en los acuerdos de cesión de bienes (art. 669.3 TRLC). Obviamente, en estos casos la realización del bien ha de ajustarse a determinadas reglas, pues no solo están interesados los “otros” acreedores con privilegio sobre el mismo, también el resto de los acreedores, quienes tienen derecho a que la “monetización” del bien se lleve a cabo en los términos más favorables al conjunto16. Pero, a la inversa, tampoco la realización del bien en el concurso puede llevarse a cabo tratando al hipotecario como un acreedor más, apenas silente a la espera de cobrar lo que le toque. La “irrelevancia” de la garantía no puede ser total, pues las ventajas procesales también fueron en su día objeto del pacto hipotecario, y no pueden desaparecer completamente. Por otro lado, en el sentido antes expuesto esta realización puede ser individual o colectiva, ocurriendo esto último cuando el bien afecto está incluido en un establecimiento o unidad productiva17. De todos modos, como veremos en V/10, no creo que se deba excluir completamente la posibilidad de una enajenación voluntaria del bien hipotecado, no sujeta necesariamente a las disposiciones de los arts. 209 y ss TRLC, sino al régimen general de la Subsección 1ª.

11. Estructura de la obra: con arreglo al anterior esquema dual examino en las páginas que siguen la situación de la hipoteca en el concurso de acreedores. Así, en el Capítulo IV me centro en lo que he llamado realización de la garantía y que, en mi opinión, se identifica con cualquier modalidad de ejecución separada, con independencia de la fase temporal en que se despliegue, o del órgano competente. Examinaré especialmente los problemas de competencia que se plantean y las alteraciones que puede experimentar el procedimiento individual de realización, con particular atención al notarial de VE.

El Capítulo siguiente V se vuelca en la realización del bien en el sentido antes indicado, es decir, en todas las modalidades de enajenación del mismo “dentro del concurso”, tanto si tiene lugar en la fase de liquidación con arreglo al plan aprobado por el JC, como si se trata de una venta singular autorizada por el JC en la fase común, en su caso con subrogación del comprador y sin extinción de la garantía. Aunque las reglas son comunes para “cualquier estado del concurso”, las separo según las distintas fases del mismo, pues poco tiene que ver la enajenación en fase de convenio, especialmente si el acreedor no queda vinculado por él, con otra en fase de liquidación. Igual que en el caso anterior, prestaré especial atención a la modalidad de subasta notarial, que ahora no es por realización de la garantía, sino del bien, hasta el extremo de tener que configurarse como una -pretendida- subasta voluntaria, en la sistemática de la LN. Dentro del mismo Capítulo examino las especialidades de la realización colectiva de los bienes afectos. En el epígrafe final abordo la conclusión del concurso con hipoteca subsistente y la relación del crédito hipotecario con el BEPI.

Con carácter previo en el Capítulo II me planteo los problemas generados por la constitución de la hipoteca, tanto antes, como después de la declaración del concurso. En este segundo momento por la limitadísima posibilidad de hipotecar los bienes del concursado, fuera de la situación de convenio. Respecto del tiempo anterior, centro el examen en la inscripción tardía de la hipoteca constituida antes del concurso.

Asimismo, también con finalidad preparatoria, en el Capítulo III examino ciertas cuestiones sobre el reconocimiento del crédito hipotecario, especialmente por los serios problemas registrales que puede provocar su falta de reconocimiento -o del privilegio- en el concurso cuando llegue la hora de enajenar el bien y de cancelar la garantía, así como los problemas de prioridad en caso de concurrencia, con especial atención a los que genera la hipoteca legal tácita.

Una vez depurada la terminología que pienso utilizar y expuesto tanto el método como la sistemática a seguir, creo conveniente, con carácter introductorio, acometer un conciso repaso histórico de cómo hemos llegado a la situación legal presente. Arranco del estadio previo a la LC de 2003, tampoco tan lejano en el tiempo. Sigo con distintas propuestas de reforma anteriores a la LC, de gran interés porque revelan los muy distintos enfoques que se quisieron ensayar, alguno en abierto contraste con el modelo entonces en vigor, hasta llegar a la LC de 2003. Respecto de este marco legal, que constituye el punto de partida de la situación presente, me limito a recordar los términos en que estaban redactados en un inicio los preceptos más relevantes. A partir de ahí, continúo con una somera indicación de las reformas legales habidas, hasta llegar al TRLC. Al tratarse de un Texto Refundido no hay un proceso de gestación equiparable al de una Ley, con los pasos obligados de Anteproyecto/Proyecto y una larga tramitación parlamentaria. Los hitos ahora más relevantes del último proyecto accesible y los informes del CGPJ y del CE se tendrán en cuanto a lo largo de toda la obra y ahora se omiten.

Esta rápida mirada al pasado nos permitirá situarnos mejor en el escenario actual, y muy especialmente constatar cómo se ha ido deteriorando la posición del acreedor hipotecario, aunque dicho deterioro dista mucho de haber sido fatal y completo.

4. Un breve apunte retrospectivo y otro sobre el futuro próximo.

A) La situación previa a la Ley Concursal.

12. La incidencia de la retroacción: poco clara estaba la situación del crédito hipotecario en los procedimientos de insolvencia. De entrada, por la interferencia del instituto jurídico de la retroacción, que generaba dudas sobre la posibilidad de seguir con una ejecución separada de la garantía, cuando la hipoteca cayera dentro del período de retroacción del art. 878.2 CCom, pues debía considerarse nula18.

13. Las normas materiales: por otro lado, tampoco contribuía a la claridad la diferencia existente entre las normas materiales y las procesales, pues, frente al casi completo silencio de las primeras, las segundas resultaban algo más explícitas. Así, sólo para la prenda posesoria y la hipoteca naval llegó a formularse históricamente una regla que claramente confería al acreedor un derecho de ejecución separada (art. 918 CCom, art. 39.3º LHN). Pero únicamente en la quiebra del comerciante, pues en el concurso ordinario el art. 1268.VI LEC de 1881 obligaba al acreedor pignoraticio a restituir la prenda, para cobrar luego con privilegio en la liquidación colectiva. Otras formas de garantías tomaron este modelo por incorporación de la norma material del CCom establecida para la prenda posesoria (así, arts. 10 II, 85, 88, 93 LHMPD, 16.5 y DA.1ª.5 LVPBM). En cuanto a la suspensión de pagos el art. 9.IV LSP implícitamente parecía excluir de la paralización a los procedimientos ejecutivos en los que se persiguieran bienes especialmente hipotecados.

14. Las normas procesales: en el ámbito del Derecho procesal las cosas eran más claras y, sobre todo, muy favorables para la hipoteca inmobiliaria. Respecto de los procedimientos civiles, de los arts. 1135 y 1136 LEC de 1881 resultaba que en las ejecuciones despachadas contra bienes especialmente hipotecados no operaba la suspensión, de manera que seguían hasta terminar con la satisfacción del acreedor y sin ningún contacto con el expediente. Mientras tanto de los arts. 166, 1003, 1173, 1186 y 1187 LEC de 1881 resultaba que al juicio de concurso se acumulaban todas las ejecuciones pendientes contra el concursado, con la excepción de las ejecuciones en las que se persiguiesen solamente los bienes hipotecados. En relación ya con la quiebra el art. 1379 LEC de 1881 simplemente remitía al régimen del concurso de acreedores.

15. Las normas hipotecarias: todas estas normas son anteriores a la introducción del procedimiento judicial sumario por la reforma de la LH de 1909, pero coinciden en el tiempo con una regla fundamental de la legislación hipotecaria, el art. 133 de la LH de 1869, que en su último inciso disponía que, “no se suspenderá en ningún caso el procedimiento ejecutivo por las reclamaciones de un tercero si no estuvieren fundadas en un título anteriormente inscrito, ni por la muerte del deudor, o del tercer poseedor, ni por la declaración de quiebra, ni por el concurso de acreedores de cualquiera de ellos”. La posterior reforma de la LH por la Ley de 21/04/1909, que más tarde daría lugar a la LH de 1909, adapta esas normas a la existencia del nuevo procedimiento especial.

16. La falta de integración en la masa: de todo lo anterior resultaba la falta de integración en la masa pasiva de los créditos con garantía hipotecaria, que tampoco eran objeto de comunicación, ni quedaban afectados por la mora del art. 1279 LEC de 1881. Circunstancia a la que debía añadirse que las declaraciones de concurso y de quiebra determinaban inmediatamente el vencimiento anticipado de las obligaciones del concursado, lo que permitía la realización inmediata de la garantía (arts. 1915 CC y 883 CCom). En cualquier caso, y atendiendo al precipitado histórico de todas estas normas, la ejecución hipotecaria separada no estaba ceñida exclusivamente al procedimiento judicial sumario, pues también era posible cuando el bien hipotecado se persiguiera en juicio ejecutivo seguido conforme a las disposiciones de la LEC de 1881.

17. El problema de las nuevas ejecuciones: pero todos estos preceptos de la LEC, la LSP y la LH estaban referidos a supuestos de ejecución hipotecaria ya iniciada, dejando en penumbra la situación de las nuevas ejecuciones que se pretendieran iniciar después de la insolvencia. Aunque no faltaron autores ni decisiones judiciales para quienes el bien hipotecado desde de la declaración de quiebra debía ejecutarse en la misma y ejercer en ella el derecho de prelación, la opinión mayoritaria se inclinaba por evitar la manifiesta contradicción de valoración que supondría condicionar el modo de satisfacción del acreedor al momento en que se hubiera iniciado la ejecución19.

18. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil: en el ámbito procesal la LEC de 2001 vino a unificar las reglas aplicables y a solventar algunas de esas dudas interpretativas, aunque siguieran vigentes las mismas normas materiales del CCom, la LSP y el CC. El resultado fue un refuerzo de la posibilidad de ejecución separada del crédito hipotecario, tanto antes como después de la declaración de quiebra, y el establecimiento del sistema de purga total (cuando “sólo se persigan bienes hipotecados … en ningún caso se incorporarán al proceso concursal … cualquiera que sea la fecha de iniciación de la ejecución”, art. 98.1.1.II LEC). Por su parte el art. 568 LEC dispuso de modo claro que el tribunal no suspendería la ejecución singular en situaciones de suspensión de pagos, concurso o quiebra, cuando “ésta se limitare a los bienes hipotecados … en garantía de la deuda reclamada, ni la continuación del procedimiento ya iniciado que se dirija exclusivamente contra dichos bines, el cual seguirá hasta la satisfacción del acreedor y, en su caso, de los acreedores hipotecarios posteriores, dentro de los límites de sus respectivas garantías, remitiéndose el remanente, si lo hubiere, al procedimiento concursal” (v. arts. 672.1.II y 692.2.II LEC). Asimismo, y atendiendo a la nueva redacción que se dio a los arts. 131 y 134 LH, también se cancelaría la anotación preventiva de quiebra posterior a la hipoteca, salvo aquélla con período de retroacción que le afecte, anotada antes de la nota marginal de expedición de certificación de cargas, ya que entonces el mejor postor conoce la posible nulidad de la hipoteca.

B) Los antecedentes remotos de la Ley Concursal.

19. El anteproyecto de 1959: parte del principio de que todo acreedor con garantía real debe proceder a la ejecución separada, fuera del concurso, de ahí que niegue a estos créditos el carácter de concurrentes. Por ello, estos acreedores pueden exigir la separación de la masa del concurso de los bienes sobre los que se concrete su garantía, con el fin de proceder a su ejecución. Por otro lado, podían abstenerse de tomar parte en la junta sobre el convenio. En el caso de concordato judicial la admisión de la propuesta no afectaba a los juicios en que se persiguieran bienes especialmente dados en garantía y también gozaban en éste del derecho de abstención.

20. El anteproyecto de 1983: con carácter general los créditos privilegiados debían ser incluidos en la lista de acreedores. Respecto de las ejecuciones hipotecarias iniciadas con anterioridad, el juez debía acordar la suspensión de los autos, pudiendo autorizar la venta directa en determinadas condiciones (venta por un precio superior al mínimo pactado al comprador que proponga el síndico, con posibilidad de encontrar quien mejore la oferta dentro de un corto plazo de tiempo). De no estimar oportuna la autorización de venta directa, o de no realizarse ésta en el plazo legalmente previsto, el juez levantará la suspensión y mandará que en los propios autos del concurso siga adelante la ejecución con arreglo al procedimiento correspondiente, con entrega del importe de su crédito al ejecutante y del resto a la masa activa. En cambio, si con anterioridad a la solicitud de concurso no se hubiese iniciado la ejecución, el síndico podrá optar por atender al pago de los créditos o realizar los bienes afectos, opción que deberá efectuarse antes de que expire el plazo fijado para la insinuación de créditos. Llamo la atención sobre el hecho de que esta mayor flexibilidad de las normas sobre la venta directa o para la realización del bien hipotecado, descansaba en una completa aniquilación de la posibilidad de ejecución separada, aunque en el caso de las iniciadas antes con un límite temporal preciso, transcurrido el cual la ejecución seguía con arreglo al procedimiento correspondiente, pero dentro del concurso y a cargo de su juez. En el ámbito de las operaciones de liquidación la prevalencia corresponde al plan de liquidación aprobado por la junta, pero con normas especiales para la enajenación de bienes afectos a privilegio especial.

21. El anteproyecto de 1996: la regla era la prohibición de las nuevas ejecuciones, mientras que las iniciadas antes quedaban en suspenso desde la declaración de concurso, acumulándose a éste. No obstante, transcurridos dos meses a contar desde la fecha fijada en la sentencia de declaración de concurso para la celebración de la junta de acreedores, los titulares de créditos con privilegio especial podían continuar ante el juez del concurso las ejecuciones que hubieran iniciado antes. Respecto de las no iniciadas con anterioridad, en el mismo plazo los síndicos debían comunicar a los titulares del crédito si optaban por satisfacer los mismos (de inmediato e íntegramente con cargo a la masa activa) o por realizar los bienes afectos. En este segundo caso el juez podía autorizar la enajenación con la subsistencia del gravamen y la subrogación del adquirente en la obligación del deudor, quedando el acreedor excluido de la masa pasiva, o la enajenación para atender el pago de esa obligación con el precio obtenido y la cancelación de la carga, con el remanente disponible para el pago de los demás acreedores.

En cualquiera de ambos supuestos los síndicos debían establecer un sistema que garantizara la posibilidad de concurrencia de ofertas, salvo que el juez exigiera la subasta pública (imperativa cuando era solicitada por el titular del crédito). Este sistema también era aplicable a los créditos cuyos titulares, habiendo iniciado antes la ejecución, y una vez requeridos a tal fin por los síndicos, no soliciten la continuación de la ejecución ante el juez del concurso en el plazo de un mes.

C) Los antecedentes próximos de la Ley Concursal.

22. El anteproyecto de la Ley Concursal de 2001: ya se deja ver la estructura del sistema de la LC, pero con algunas diferencias relevantes. Así, la prohibición de iniciar nuevas ejecuciones hasta la aprobación de un convenio o el transcurso de un año sin que se hubiere abierto la liquidación, es absoluta sin atender a la afectación del bien a la actividad (art. 55.1). Dicha condición de bien afecto a la actividad profesional, mercantil o industrial y, en general, al proceso productivo, sólo es decisiva para suspender las actuaciones ya iniciadas con anterioridad, salvo que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta (art. 55.2). Cuando la ejecución se hubiera iniciado antes y el bien no se hallare afecto, la ejecución prosigue hasta la realización del bien. De estar afecto a la actividad se suspende la tramitación posterior hasta el convenio o el transcurso del año (art. 55.5), regla que no estaba en el Anteproyecto inicial de 2000, pues éste no recogía la figura del bien afecto. El concurso no incide en la ejecución de la garantía cuando el concursado sea tercer poseedor. Para las reglas supletorias de liquidación, aunque se recoge la preferencia por la enajenación de los establecimientos y las explotaciones como un todo, no hay una regla especial para los bienes afectos.

23. El proyecto de la Ley Concursal de 2002: la única diferencia con el texto anterior es que la prohibición de inicio de nuevas ejecuciones ya queda limitada a los bienes afectos (art. 55.1). La remisión al artículo 155.4 LC en las reglas supletorias de liquidación cuando se trata de bienes afectos a privilegio especial, se incorporó ya en el informe de la ponencia del Congreso.

D) La Ley Concursal de 2003.

24. El texto final de la Ley Concursal: al acreedor con garantía real no se le aplicaba sin más la prohibición de inicio de nuevas ejecuciones, pues había sido expresamente objeto de excepción en el art. 55.4 LC. Para las ejecuciones hipotecarias estaban las normas específicas de los arts. 56 y 57 LC, de las cuales la primera se refiere a la paralización de ejecuciones de garantías reales, mientras que la segunda lo hace al inicio o reanudación de ejecuciones de esas garantías.

La rúbrica de ambos preceptos parecía insinuar cierta simetría, por disponer el segundo la reactivación del mismo procedimiento que el anterior había paralizado, pero el problema es que la paralización previa no era general, pues no incidía sobre todas las ejecuciones posibles, circunstancia que también percute sobre las normas de procedimiento del art. 57 LC, que no eran sin más aplicables a las mismas ejecuciones que antes habían quedado fuera del art. 56 LC. Se generaba entonces una laguna de regulación que era necesario resolver en vía interpretativa, tanto por lo que hace a la posibilidad misma de unas ejecuciones que no se veían afectadas por el bloqueo, como al procedimiento que entonces debía seguirse en su ejecución.

i) La paralización de ejecuciones: en ese sentido, la viabilidad de una ejecución de la garantía real venía a ser la siguiente,

– Ejecuciones no iniciadas que recaigan sobre bienes afectos: imposible iniciarlas hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de ese derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso.

– Ejecuciones no iniciadas sobre bienes no afectos: guardaba silencio la LC, pero no era aplicable el art. 55 LC –que impediría la ejecución– sino el art. 56.1 LC interpretado a sensu contrario, lo que hacía posible la ejecución en cualquier momento, a pesar de la declaración de concurso.

– Ejecuciones iniciadas sobre bienes afectos cuando se declara el concurso: la regla general es que dichas ejecuciones se suspenden desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente procedimiento, siendo la excepción el caso en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios –no simplemente afectos– para la continuidad de la actividad empresarial del deudor. Estas ejecuciones podrán reanudarse en los términos anteriores.

– Ejecuciones iniciadas sobre bienes no afectos cuando se declara el concurso: nada se decía, pero debe aplicarse el criterio anterior que permite continuar la ejecución, con la duda de si era necesario interrumpir el procedimiento de forma inmediata hasta que constara que los bienes no estaban afectos o, a la inversa, solo se interrumpiría cuando constara esa afectación, prosiguiendo en otro caso20.

ii) Inicio o reanudación de ejecuciones: en paralelo había que prestar atención a las normas de procedimiento del art. 57 LC, en especial por el corte temporal que marcaba la apertura de la fase de liquidación. Según esto había que separar los siguientes supuestos:

– Acciones ejecutivas sobre bienes afectos que se inician o reanudan transcurrido el plazo de espera, pero antes de que se haya abierto la fase de liquidación: podrán tramitarse en pieza separada y las actuaciones ejecutivas, que corresponden al JC, se “acomodarán” a las normas propias del procedimiento judicial/extrajudicial que corresponda. La posterior apertura de la liquidación no incide en el procedimiento (art. 57.2 LC).

– Acciones ejecutivas que no hubieran sido ejercitadas antes de la declaración de concurso, y tampoco al abrirse la fase de liquidación, se tratara o no de bienes afectos: la norma no contemplaba este supuesto, pero estaba claro que todas ellas perdían el derecho a hacerlo en pieza separada.

– Acciones ejecutivas sobre bienes afectos que hubieran sido ejercitadas antes de la declaración de concurso, pero no hayan sido reanudadas antes de que se abra la fase de liquidación: se reanudan acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada.

– Acciones ejecutivas sobre bienes no afectos, que en cualquier momento se inician o reanudan, antes de que se haya abierto la fase de liquidación: también sobre ellas callaba el art. 57 LC, aunque parece claro que podían ejecutarse separadamente, antes de la apertura de la fase de liquidación, según las normas propias del procedimiento judicial/extrajudicial que corresponda.

iii) El pago de los créditos con privilegio especial: en sus cuatro apartados el art. 155 LC dictaba reglas específica sobre la rehabilitación del crédito, el orden de pago, y muy especialmente en su apartado 4 sobre los modos de realización del bien en cualquier estado del concurso, disponiendo que se haría en subasta, salvo que, a solicitud de la AC, oídos el concursado y el acreedor afectado, el JC autorizara la venta directa al oferente de un precio superior al mínimo pactado, con pago al contado, y en ciertas condiciones de concurrencia.

E) Las reformas posteriores.

25. La reforma de 2011: la Ley 38/2011 de 10/10/2013, en relación con el art. 56 LC suprime la excepción de los anuncios de subasta, dispone que la declaración de concurso podrá ser o no firme, pero, sobre todo, deja claro que la paralización es inmediata y solo se alzará cuando conste en el procedimiento testimonio de la resolución del JC declarando que los bienes no son necesarios. Asimismo, atribuye la competencia para declarar esa condición del bien al JC. Por otro lado, en el art. 155.4 LC amplía las opciones alternativas a la subasta con la cesión en/para pago, e incorpora una confusa distinción entre dentro/fuera de convenio. En el ámbito pre-concursal se incorpora a la DA 4ª, al tratar de la tramitación de la homologación judicial del AR, la paralización de las ejecuciones singulares hasta la homologación y en todo caso por plazo máximo de un mes, sin especificar si quedaban excluidos los créditos con garantía real, lo que generó dudas sobre su alcance.

26. La reforma de 2013: la Ley 14/2013 de 27/09/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, incorpora al universo pre-concursal la figura del AEP, con el establecimiento de una paralización generalizada de ejecuciones, de la que se excepciona expresamente a los créditos con garantía real.

27. La primera reforma de 2014: tiene lugar por el RDL 4/2014 de 07/03/2014, de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, y posterior Ley 17/2014 de 30/09/2014. Afecta especialmente al AR y en lo que nos interesa fijó un escalado de los efectos susceptibles de extensión a los acreedores no adheridos voluntariamente, que presentaba como mayor singularidad la plena inclusión de los acreedores dotados de garantía real, para lo cual incorpora como módulo el concepto de valor de la garantía. Asimismo, generaliza la prohibición de iniciar ejecuciones, pero restringida a los bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional/empresarial.

28. La segunda reforma de 2014: tiene lugar por el RDL 11/2014 de 05/09/2014, de medidas urgentes en materia concursal, y posterior Ley 9/2015 de 25/05/2015. La reforma traslada al convenio aprobado en el concurso buena parte de las novedades que se habían incorporado a la fase pre-concursal, sobre todo en relación con el contenido del acuerdo y el tratamiento de las garantías reales en la modalidad de la DA 4ª LC. En sintonía con el mismo objetivo, también adoptó una serie de medidas para flexibilizar la transmisión del negocio del concursado o una de sus ramas de actividad, en cualquiera de las fases del concurso. En este ámbito destaca la atención prestada a la situación de la garantía real cuando el bien afecto se transmite con el conjunto de la unidad productiva. Es importante destacar que la Ley 9/2015 incorpora un nuevo apartado 5 al art. 155 LC disponiendo que, en los casos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el acreedor privilegiado hará suyo el montante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria. Asimismo, en el art. 149 LC sustituye en la rúbrica la expresión ”reglas legales supletorias”, por “reglas legales de liquidación”, para aclarar así qué reglas tiene carácter supletorio y cuáles se aplican en general a la liquidación, y, por tanto, condicionan también el contenido del plan.

29. La reforma de 2015: tiene lugar por el RDL 1/2015 de 27/02/2015, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, y posterior Ley 25/2015 de 28/07/2015. La reforma incide especialmente en las figuras del BEPI y el AEP, facilitando el acceso a la primera, y en cuanto a la segunda armonizando su situación con la del AR y la del convenio concursal, donde ya se había puesto fin a la invulnerabilidad de la garantía real, con una importante ampliación del contenido vinculante, que llega a la posible imposición de una cesión de bienes en pago, o forzar la capitalización de la deuda.

30. El hilo conductor de la obra: esta breve mirada al pasado, en cuanto reveladora de la clara posición de ventaja que tenían los acreedores hipotecarios en situación de insolvencia declarada, y los bandazos a la hora de intentar una regulación más completa y ordenada de la materia, con propuestas claramente continuistas, frente a otras abiertamente disruptivas, revela cuál será el hilo conductor de este trabajo. Mi objetivo es desentrañar, a luz del TRLC y de la práctica judicial/registral reciente, cuánto queda de aquella posición especial de la hipoteca, muy especialmente en relación con cualquier posibilidad que exista de ejecución separada, o de supervivencia de la propia garantía, cuando no haya razones sustantivas que impongan su cancelación, pues el concurso no siempre ha de pasar por encima de la misma. Admito acometer el empeño desde una cierta querencia por la hipoteca, quizá inevitable desde la perspectiva notarial que adopto.

31. Perspectivas de futuro: la presente obra se limita a la situación de la hipoteca en el concurso de acreedores ya declarado, y deja de lado todo lo relativo al posible estadio previo del genéricamente denominado pre-concurso (actual Libro segundo TRLC), cuyo estudio hubiera debido centrarse entonces en los efectos de la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores, y más específicamente sobre la ejecución de las garantías reales, efectos en gran medida comunes a sus tres modalidades (AR/PAC/AEP; arts. 588 y ss, en especial el art. 591 TRLC). Son dos las razones de esta exclusión. La primera, que ese tema, a propósito del AEP, pero en general para cualquier comunicación de ese tipo, ya ha sido tratado en un libro aparecido hace pocos meses del que he sido coautor, al que por ello remito21. Pero, además, porque es una materia llamada a sufrir una profunda transformación por la transposición a nuestro Derecho de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración. En ese sentido, al tiempo de poner fin a esta obra se ha filtrado el texto del Anteproyecto de Ley de reforma para la incorporación de esa Directiva, texto que tiene fecha de 08/07/2021 y exhibe el membrete del MJ. En el mismo momento en que escribo estas líneas aún no ha sido aprobado por el Consejo de ministros, y es probable que ya no lo sea hasta la vuelta de las vacaciones de verano de 2021. Parece, por tanto, que todavía queda mucho tiempo hasta que esta reforma vea la luz del BOE, y ninguna seguridad de que el texto del Anteproyecto no termine sufriendo muchos cambios, dada la fragilidad parlamentaria del actual Gobierno22.

No obstante, más allá del ámbito pre-concursal, donde en esencia se mantiene el esquema en cuanto a la posición de las garantías reales, aunque cambian los instrumentos de negociación y el régimen de suspensión se hace más versátil, el Anteproyecto propone algunos cambios en la regulación propiamente concursal, que inciden directa o indirectamente en la situación de estas garantías reales, y muy especialmente de la hipoteca, en línea con el objetivo general declarado en la EM de “facilitar la aprobación de un convenio cuando la empresa sea viable y una liquidación rápida cuando no lo sea”, y para ello “simplificar el concurso de acreedores en aras de la siempre deseadas rapidez de la tramitación y eficiencia institucional”.

Son propuestas que, en algunos casos, el lector podrá comprobar se alinean claramente con tres de las ideas fuerza que inspiran esta obra. En primer lugar, favorecer la ejecución separada, incluso al margen del JC, cuando no haya evidencia de la necesidad del bien para la continuación de la actividad del concursado. En segundo lugar, una mayor flexibilidad y rapidez en la liquidación de la masa activa, sin necesidad de maniatar a la AC con rígidas exigencias de procedimiento, sometiéndolo a constantes autorizaciones del JC para dar con la mejor forma de enajenar el bien, en nuestro caso hipotecado. En tercer lugar, y como corolario de lo anterior, por la necesidad de acotar y recortar la calificación del RP cuando se trate de inscribir la enajenación del bien afecto o de cancelar la hipoteca. No tendría sentido que una AC a la que se ha querido dar un mayor margen de maniobra, después chocara con el frontón de un RP empeñado en comprobar hasta sus más mínimos detalles la regularidad del negocio o de las garantías procesales ofrecidas al acreedor, y todo sobre la base de la particular interpretación que en cada caso hiciera de ellas el funcionario encargado del RP. Como tendremos ocasión de ver a lo largo de la obra, recientemente la propia DGSJFP ha tenido que domeñar ciertas pretensiones de los RRPP, en ocasiones claramente desbocadas, hasta el punto de convertirse en una instancia casi revisora de resoluciones judiciales. En principio la AC es un auxiliar del JC y está sujeta a responsabilidad, siendo preferible dejar que opere esta última, en lugar de conjurar cualquier posible irregularidad mediante un control preventivo que, irrestricto, arriesga con dificultar y retrasar los normales procesos de enajenación de los bienes del concursado. La AC no puede estar sometida al permanente temor de que el negocio por ella suscrito, después tropiece con todo tipo de trabas en el momento de su inscripción23. De todos modos, teniendo en cuenta la enorme influencia del colectivo registral en nuestro país, ya veremos en qué quedan esos propósitos24.

Sobre la base de lo anterior, y siempre con la salvedad de que se trata de un Anteproyecto todavía en trámite, me limito a destacar algunos de los puntos del mismo que más interés presentan en relación con la hipoteca en el concurso y el pre-concurso de acreedores. Los artículos que se citan son del TRLC, según resultarían de la reforma legal, teniendo en cuenta, por ejemplo, que todo el Libro segundo cambia y se incorpora un nuevo Libro tercero.

i) Planes de reestructuración: las tres modalidades de AR/AEP/PAC se sustituyen por un único mecanismo, el PR, claramente recortado sobre el modelo del AR, solo para persona natural/jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial/profesional, y previsión de un régimen especial simplificado en los casos de menor dimensión de la empresa (sin intervención notarial ni certificado de auditor). Su presupuesto objetivo es amplio, no solo la insolvencia inminente, también la mera probabilidad de insolvencia, sin excluir la insolvencia actual, siempre que no se haya admitido a trámite la solicitud de declaración de concurso necesario. Por destacar aquellos puntos que más relación pueden guardar con la hipoteca.

– La comunicación se hace al que sería JC, bien de la apertura de negociaciones, bien para solicitar directamente la homologación de un PR25.

– Paralización de ejecuciones durante el plazo de tres meses a contar desde la comunicación, solo cuando se trate de bienes/derechos necesarios para la continuidad de la actividad. Por paralización se entiende, tanto la prohibición de inicio, como la suspensión de las que estuvieran en tramitación. A solicitud del deudor el JC podrá extender la medida a otros bienes no necesarios, en su caso contra uno o varios acreedores individuales o clases de acreedores, cuanto resulte necesario para asegurar el buen fin de las negociaciones. Para ello, cuando la paralización sea general, será necesaria la opinión favorable del ER si hubiera sido designado.

– Los titulares de derechos reales de garantía, incluso por deuda ajena, podrán iniciar ejecuciones judiciales/extrajudiciales, pero si se tratara de bienes/derechos necesarios, una vez iniciado el procedimiento se suspenderá durante tres meses. Cuando la ejecución sea extrajudicial, la ordenará el JC. No se menciona la posibilidad de suspender la ejecución de la garantía real iniciada antes de la comunicación.

– EL JC puede resolver sobre el carácter necesario del bien, como consecuencia de la estimación del recurso de revisión contra el Decreto del LAJ teniendo por efectuada la comunicación.

– La comunicación permitirá suspender la ejecución de una garantía real prestada por otra sociedad del grupo cuando así lo haya solicitado la sociedad deudora, acreditando que la ejecución pueda causar la insolvencia de la garante y de la propia deudora.

– Los efectos de la comunicación son susceptibles de prórroga por otros tres meses a solicitud del deudor o de acreedores que representen más del 50 % del pasivo. Caben prórrogas sucesivas con el límite de doce meses, pero cualquier acreedor podrá solicitar ser excluido de los efectos de esa prórroga, si esta pudiera causar su insolvencia o una pérdida significativa del valor de la garantía. Corresponde al LAJ comunicar la prórroga a las autoridades judiciales/administrativas que estén conociendo de las ejecuciones a fin de que mantengan la suspensión.

– Los créditos con garantía real constituirán una clase única, salvo que la heterogeneidad de los bienes/derechos justifique su separación en dos o más clases. El PR se considerará aprobado por esta clase cuando vote a favor las tres cuartas partes del importe del pasivo26.

– La homologación del PR es necesaria para extender sus efectos a acreedores o clases que no hubieran votado a favor (también, al deudor o, en su caso, a los socios), así como para proteger ante la rescisoria concursal a la financiación interina, a la nueva financiación y a los actos realizados en el contexto del PR, o para reconocer preferencias de cobro. En la providencia de admisión a trámite se decretará la paralización de ejecuciones sobre los bienes del deudor. Una vez homologado, los acreedores titulares de garantía real que hayan votado en contra y pertenezcan a una clase en la que el voto favorable hubiera sido inferior al voto disidente, tendrán derecho a instar la realización de la garantía en el plazo de un mes desde la publicación del auto en el RPC, con derecho a cobrar su deuda, aunque el valor dado a la garantía haya resultado inferior a la cantidad obtenida en la realización efectiva. La diferencia se deducirá de lo que, en su caso, deba recibir conforme al PR por la parte del crédito no garantizada. El plan podrá prever la sustitución de este derecho a la realización inmediata de la garantía por la opción de cobrar en efectivo, en un plazo no superior a 120 días, la parte del crédito cubierta por el valor de la garantía27.

– Los actos de ejecución del PR homologado, aunque el auto no sea firme, se inscribirán en los registros públicos, incluida la cancelación de inscripciones o anotaciones preventivas a favor del deudor, de los acreedores o de las partes afectadas que resulte de un PR homologado respecto a quienes lo hubieran suscrito o a quienes se les hubieran extendido sus efectos (nueva redacción del art. 82.I LH).

– Una vez homologado, no se podrá pedir la resolución del PR por incumplimiento, ni la desaparición de los efectos extintivos/novatorios de los créditos afectados, salvo que el PR previese otra cosa.

– Entre otros casos, procede el nombramiento de ER cuando, solicitada por el deudor la suspensión general de ejecuciones o su prórroga, el JC considere, y así lo razonara, que el nombramiento es necesario para salvaguardar el interés de los posibles afectados por la suspensión.

ii) Procedimiento especial para microempresas: este nuevo procedimiento que se regula en Libro tercero viene a unificar y sustituir para las microempresas, tanto el procedimiento ordinario de concurso, como el mismo mecanismo preconcursal del PR, con el mismo presupuesto objetivo de este último. Se convierte, por tanto, en un procedimiento único, pero flexible, con distintas variables que como módulos autónomos se podrán incorporar, o no, al procedimiento, a solicitud de los distintos interesados. Además, todo el procedimiento se desarrolla, por economía procesal, en una misma fase. Conviene destacar, en el tema que ahora interesa, lo siguiente.

– El deudor puede comunicar al JC la apertura de negociaciones con la finalidad de acordar un plan de continuación o una liquidación con transmisión de empresa en funcionamiento. Se aplican las reglas anteriores en cuanto a los efectos de la comunicación, pero sin posibilidad de prórroga.

– Respecto del PEM, se han previsto dos posibles sistemas, uno como procedimiento de continuación, al objeto de tramitar y aprobar un plan de continuación de la empresa, otro como procedimiento de liquidación.

– Desde la apertura del PEM de continuación el deudor mantiene sus facultades de administración y disposición, aunque solo podrá realizar aquellos actos de disposición que tengan por objeto la continuación de la actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales de mercado, salvo que se soliciten limitaciones específicas por los acreedores, o en el nombramiento de un ER. Esta apertura supondrá la paralización de las ejecuciones, iniciadas o no al tiempo de la solicitud, pero no afectará a los créditos con garantía real, salvo que el deudor así lo solicite mediante formulario normalizado. En ese caso, no podrá prolongarse más allá de tres meses. Por otro lado, se entiende que acepta tácitamente el plan aquel acreedor que no formule alegaciones.

– Cuando el PEM sea de liquidación, el deudor deberá señalar su disposición para liquidar el activo o, por el contrario, solicitar el nombramiento de una AC. En ambos casos será necesario presentar un plan de liquidación. Se abre un trámite de comunicación de créditos y alegaciones por parte de los acreedores, que tratándose de privilegios especiales habrán de indicar los bienes a que afecte y, en su caso, los datos registrales. La liquidación de bienes individuales o de categorías genéricas de bienes se producirá a través del sistema de plataforma electrónica previsto al efecto, a menos que se justifique otro sistema debidamente conforme a criterios objetivos. La ejecución de las operaciones de liquidación no podrá durar más de tres meses, prorrogables. Desde la apertura del procedimiento de liquidación, y en tanto exista una posibilidad objetiva razonable de que la empresa o unidades productivas puedan transmitirse en funcionamiento, el deudor podrá solicitar la paralización de la ejecución de las garantías reales sobre bienes/derechos necesarios para la actividad. Transcurridos tres meses se levantará la suspensión, con posibilidad de un mes adicional cuando la liquidación se produzca tras la frustración de un plan de continuación, durante cuya tramitación ya se hubiera concedido la suspensión.

– La plataforma de liquidación será de acceso gratuito y universal, y en ella se volcarán los activos de todos los procedimientos especiales de microempresas en liquidación (es de suponer, también los hipotecados, cuando no sean objeto de ejecución separada). Se conformará un catálogo de bienes, organizados por categorías, según criterios comerciales, y enajenables de manera individual o por lotes. La venta de los activos se realizará tanto a través de venta directa por acceso externo al catálogo de los clientes como a través de la realización de subastas electrónicas periódicas, que deberán ser más frecuentes en las etapas iniciales del periodo de liquidación. Con la clausura del PEM sin haber liquidado todos los bienes, el deudor, o la AC, y en ambos casos con el control del JC, entregarán a la plataforma una lista con identificación precisa tanto de los activos remanentes como de los acreedores cuyos créditos resultan insatisfechos, ordenados por estricto orden de prioridad. Periódicamente, todo dinero que se recaude sobre bienes de cada procedimiento será entregado a los acreedores del mismo mediante un sistema de transferencias bancarias automáticas28. No obstante, en el caso de transmisión de la empresa o unidad productiva la plataforma solo será un instrumento de publicidad.

iii) Enajenación de bienes de la masa activa: al objeto de facilitar la inscripción en el RP, se añade al art. 206 TRLC un nuevo apartado 3 disponiendo que, para la inscripción de cualquier enajenación antes de la aprobación judicial del convenio o de la apertura de la fase de liquidación, la AC deberá declarar en el instrumento público el motivo de la enajenación, pero el RP no podrá exigir que se acredite la existencia del motivo alegado.

iv) Especialidades en cuanto a los modos de realización de los bienes afectos: de gran relevancia es el cambio que se introduce respecto de las especialidades de la Subsección 2ª referidas a la enajenación de bienes/derechos afectos a privilegio especial (arts. 209 y ss TRLC). De entrada, porque la genérica previsión atinente a “cualquier estado del concurso” del actual art. 209, y que obviamente incluye sus tres posibles fases, especialmente la de liquidación como veremos en I/II, se sustituye por otra mucho más restrictiva, solo hasta la aprobación del convenio o la apertura de la fase de liquidación, cuando se trata de la subasta, que ahora, además, se ciñe a la subasta electrónica (en similar sentido se modifican los arts. 215 y 216.1 TRCLC sobre enajenación de unidades productivas). La enajenación en la fase de liquidación queda, así, fuera del alcance de ese precepto, pero, en realidad, parece quedar fuera de toda la Subsección, pues el nuevo art. 415 TRLC ya no remitiría a dichas reglas, sino que establece, como veremos a continuación, un régimen completamente distinto para la liquidación, y eso a pesar de que otros preceptos no se han modificado para eliminar la alusión a “cualquier estado del concurso” (arts. 210.1. 211.1 TRLC). No excluyamos dudas interpretativas sobre la vigencia de esas otras reglas especiales durante la fase de liquidación.

v) Enajenación de unidad productiva: regula la solicitud de concurso con presentación de una propuesta escrita vinculante de acreedor o de tercero para la adquisición de una o varias unidades productivas (el llamado pre-pack concursal)29.

vi) Convenio concursal: es objeto de una profunda reforma, incluido su sistema de tramitación, que pasa a ser por escrito, la posible imposición al deudor y la ampliación del rango de posibilidades en cuanto al contenido30. Los acreedores privilegiados quedarán vinculados por el convenio cuando la clase a que pertenezcan lo haya aprobado. Destacar ahora únicamente la previsión expresa de que los acreedores privilegiados especiales no vinculados por el convenio no podrán dirigirse contra los demás bienes y derechos del deudor no afectos al privilegio especial. El importe obtenido se destinará al pago del acreedor privilegiado en cantidad que no exceda de la deuda originaria. Si no se consigue la completa satisfacción del crédito, la parte no satisfecha quedará vinculada al convenio.

vii) Liquidación concursal: en esta materia el cambio bien se puede considerar radical. Se elimina el plan de liquidación (cuya aprobación la EM considera un “momento retardatario”), sustituido por el establecimiento de las reglas especiales de liquidación que el JC considere oportunas, las cuales, bien de oficio, bien a solicitud de la AC, podrán ser modificadas. En su defecto se aplicarán las reglas generales supletorias. A destacar:

– El JC no podrá exigir la previa autorización judicial para la realización de los bienes y derechos, ni establecer reglas cuya aplicación suponga dilatar la liquidación durante un periodo superior al año.

– Contra el pronunciamiento de la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación de la masa activa relativa al establecimiento de reglas especiales de liquidación o contra la resolución judicial posterior que las establezca, así como contra la resolución judicial que les modifique o deje sin efecto, los interesados sólo podrán interponer recurso de reposición.

– Las reglas especiales de liquidación establecidas por el JC quedarán sin efecto si así lo solicitaren acreedores cuyos créditos representen más del cincuenta por ciento del pasivo ordinario. Curioso que deje fuera el privilegiado, sobre todo el especial, como si estos acreedores tuvieran alguna posibilidad de incidir con más intensidad en el establecimiento de esas reglas, pero nada se ha previsto al respecto.

– Cuando se presente a inscripción en los Registros de bienes, cualquier título relativo a un acto de enajenación de bienes y derechos de la masa activa realizado por la AC durante la fase de liquidación, el registrador comprobará en el RPC concursal si el JC ha fijado o no reglas especiales de la liquidación, y no podrá exigir a la AC que acredite la existencia de tales reglas. No está claro si esta falta de exigencia simplemente se refiere a que el registrador buscará por su cuenta esa información, pero controlará si dichas reglas se han cumplido, o es que simplemente no podrá entrar a calificar ese cumplimiento.

– Por lo demás, y en consonancia con esta mayor flexibilidad, se derogan los arts. 416-421 y se cambia la rúbrica de la Sección 3ª por la de “Reglas generales supletorias”.

– Como primera regla general en materia de liquidación, el nuevo art. 421 solo establece que la AC realizará los bienes/derechos del modo más conveniente para el interés del concurso, sin remisión, ni a las normas de la LEC, ni a las reglas especiales de la Subsección 2ª cuando se trate de bienes afectos o unidades productivas.

– Como exigencias más específicas, se reitera la actual regla del conjunto, pero añade en el art. 423 otra específica disponiendo que la realización de cualquier bien/derecho o conjunto de bienes/derechos que, según el último inventario presentado por la AC tuviera un valor superior al cinco por ciento del valor total de los bienes y derechos inventariados, se realizará mediante subasta electrónica, salvo que el JC, al establecer las reglas especiales de liquidación, hubiera decidido otra cosa. La subasta electrónica deberá realizarse mediante la inclusión de esos bienes o derechos o parte de ellos, bien en el portal de subastas de la Agencia Estatal BOE, bien en cualquier otro portal o electrónico, especializado o no en la liquidación de activos concursales31. Como única regla específica para el caso de bienes hipotecados/pignorados, se establece que, si en la subasta no hubiera ningún postor, el beneficiario de la garantía tendrá derecho a adjudicarse el bien o el derecho en los términos y dentro de los plazos establecidos por la legislación procesal civil. En el caso de que no ejercitase ese derecho, si el valor de los bienes subastados, según el inventario de la masa activa, fuera inferior a la deuda garantizada, el JC, oída la AC y el titular del derecho real de garantía, los adjudicará a este por ese valor, o a la persona natural o jurídica que el interesado hubiera señalado. Si el valor del bien o del derecho fuera superior, ordenará la celebración de nueva subasta sin postura mínima.

– Por consiguiente, la AC disfruta de una extraordinaria libertad para organizar la enajenación del bien de la forma que estime más oportuna, en particular cuando no se supere el umbral del cinco por ciento del valor total, sin aparentes cortapisas por una pretendida posición de control de los acreedores privilegiados, pero, también, sin alguna de las ventajas que ofrecen las reglas especiales de la Subsección 2ª (p. ej., art. 212 TRLC para imponer al acreedor la subrogación, por no hablar del art. 214 TRLC para la unidad productiva). Es un auténtico cambio de paradigma, en claro perjuicio del acreedor con garantía real, aunque tiene como contrapartida la recuperación de sus opciones de ejecución separada, según destaco a continuación.

viii) Apertura de la fase de liquidación y ejecución separada: mejora la redacción del art. 149.1 TRLC al dejar claro que, para perder el derecho de ejecución separada, los acreedores no tendrían que haber ejercitado esas acciones antes de la declaración de concurso o transcurrido un año desde la misma. Pero, sobre todo, se incorpora como regla específica que, no obstante, esos acreedores recuperarán el derecho de ejecución o realización forzosa cuando transcurra un año desde la apertura de la liquidación, sin que se haya enajenado el bien o derecho afecto.

ix) Exoneración del pasivo insatisfecho: la EPI deja de ser un beneficio para convertirse en un derecho de la persona natural deudora, pero siempre dentro de un procedimiento concursal. De hecho, al haberse suprimido el AEP notarial, el consumidor se queda sin procedimiento “tutelado” de negociación pre-concursal con sus acreedores, sin perjuicio de que pueda conseguir la exoneración en el concurso. Frente al sistema del BEPI que examino en V/77, se pone fin a la necesaria liquidación previa del patrimonio del deudor para acceder a la exoneración, permitiendo así que conserve su vivienda habitual y sus activos empresariales. Por ello se establece un doble mecanismo, pudiendo optar el deudor entre una exoneración inmediata con previa liquidación de su patrimonio, o una exoneración mediante un plan de pagos, en la que destine sus rentas e ingresos futuros durante un plazo a la satisfacción de sus deudas, quedando exonerada la parte que finalmente no atienda y sin necesaria realización previa de todos sus bienes o derechos32. Aunque se amplía la exoneración a todas las deudas concursales y contra la masa, entre las excepciones destacan las garantías reales, aunque, en principio, solo en la parte cubierta por el privilegio especial33. En atención al alcance meramente teórico de ese privilegio, que siempre puede quedar desmentido por el resultado efectivo de la realización de la garantía, se establecen reglas específicas de cálculo, según se trate de una ejecución pasada o futura34.

Por decirlo de algún modo, la restructuración de su pasivo que ahora el consumidor puede intentar por medio del AEP notarial, en el futuro deberá hacerlo en el concurso mediante el expediente ordinario del convenio, pero, en su defecto, ya no está sometido a la liquidación de todo su patrimonio, para acceder después a la EPI, sino que podrá conseguir aquella por medio de un plan de pagos, que hasta puede incluir cesiones en pago, en cuyo caso no depende de la aceptación por los acreedores, quienes pueden -eso sí- alegar e impugnar (podrán proponer medidas limitativas/prohibitivas de los derechos de disposición/administración), sino de la aprobación por parte del JC, el cual deberá tener en cuenta que dicho plan garantice, al menos, el pago del mismo importe que en la liquidación (el JC podrá hacerlo, incluso con la oposición de acreedores que representen más del ochenta por ciento de la deuda exonerable afectada, cuando concurran circunstancias particulares). Esta exoneración seguirá teniendo carácter provisional hasta que transcurra el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos, siempre que no haya sido revocada, y podrá tener lugar, aunque no se haya cumplido en su integridad, pero nunca afectará a los créditos no exonerables.

x) Conclusión concurso de persona jurídica: por último, para hacer frente a los graves problemas que en la práctica origina la súbita extinción de la persona jurídica concursada y su cancelación de los registros públicos, el art. 485 opta, mucho más moderadamente, por declarar un cierre provisional de la hoja abierta en el registro donde figure inscrita, procediendo a su cancelación a los cinco años35. Desde el punto de vista de un acreedor hipotecario, será posible así ejecutar la garantía dirigiendo la demanda contra la sociedad, todavía subsistente. De todos modos, como veremos en V/78, ese cierre provisional solo en parte resuelve el problema, pues, en ocasiones, será necesario continuar con una liquidación societaria por los órganos sociales, sin excluir, ni la inscripción definitiva de su extinción una vez liquidada, y consiguientemente de otros asientos previos instrumentales (liquidador), ni la posibilidad de una reactivación. Convendría, por ello, prever algunas excepciones al cierre.

1 Como destaca CARRASCO, en Tratado de los Derechos de Garantía, CARRASCO/CORDERO/MARÍN, I, 2015, Aranzadi, p. 646, “un privilegio mobiliario o inmobiliario transita a derecho de garantía real si su titular dispone de la competencia para proceder ejecutivamente sobre un bien determinado, cualquiera sea su poseedor, y hacerse pago prioritario con el precio de venta o con la adjudicación del bien”. Esa eficacia especial en el “cómo”, se traduce así en un valor económico superior del crédito garantizado frente al ordinario, pues tiene más posibilidades para su cobro.

2 BLASCO, El Pago de los Acreedores Concursales, Aranzadi, 2010, p. 235.

3 Res. de 28/05/2001: “la enajenación forzosa constituye un mero desenvolvimiento de la eficacia de la hipoteca, de suerte que in nuce, tal enajenación está en el mismo acto de constitución de la hipoteca”.

4 Una resolución de la DGSJFP lo puso claramente de manifiesto (Res. 21/09/2018). En el caso el acreedor había ejecutado la acción directa sobre la finca hipotecada, pero antes de proceder al trámite de subasta de la finca dentro del procedimiento las partes llegan a un acuerdo transaccional -homologado por el juez- en virtud del cual tiene lugar una dación en pago de la total deuda. La dación se inscribe, no así el mandamiento de cancelación de las cargas posteriores a la hipoteca -anotaciones de embargo a favor de terceros-. Para la DGSJFP no hay -y no puede haberlo- un pacto de dación en pago inscribible que convierta al pacto entre partes en un elemento del derecho inscrito, pues no caben alteraciones paccionadas a los trámites previstos en el ordenamiento. Su observancia debe ser rigurosa.

5 Paradigmático ha sido el caso del vencimiento anticipado, que forzó a los Bancos a recurrir al juicio ordinario para que se declarara la resolución del contrato, no sobre la base del pacto cuestionado, sino de los arts. 1124 y 1129 CC; entre las más recientes, con posterioridad a la LCCI, v. STS de 02/02/2021 rec. 1981/2018: “la posibilidad de instar la ejecución de la obligación garantizada con una hipoteca con las especialidades legales (art. 681 y ss. LEC), en la que el título ejecutivo es la propia escritura pública de préstamo hipotecario, en los términos en que se haya inscrito (art. 130 LH), no priva al acreedor de la posibilidad de acudir a un juicio declarativo ordinario para obtener una sentencia de condena como consecuencia de la acción ejercitada tras el incumplimiento contractual”. Un supuesto algo confuso, por no estar muy claro si la acción judicial había sido de resolución por impago, o realmente lo fue de nulidad del contrato por causas sustantivas, en cuyo caso, y dada la accesoriedad del derecho real de hipoteca, extinguido el préstamo también debería entenderse extinguida la garantía, puede verse en la Res. de 08/06/2021.

6 Sobre la posibilidad de acumular las dos acciones, aunque sin excluir la singularidad de cada una de ellas, v. SAP de Barcelona [4] de 19/03/2019 rec. 443/2018; en cambio, en contra de aplicar las normas propias de la ejecución de bienes especialmente hipotecados, v. la SAP de las Islas Baleares [3] de 28/01/2019 rec. 600/2018. En relación con esto último, la STS de 02/02/2021 rec. 1981/2018 no se muestra muy favorable a la acumulación de inicio de las dos acciones, al decir: “excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten. Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada. En consecuencia, no procede acoger el pronunciamiento solicitado sobre la ejecución para el caso de falta de cumplimiento voluntario de esta sentencia por parte de los deudores”. Como veremos en IV/3, la cuestión, muy de matiz, puede revelarse decisiva en el concurso de acreedores en orden a salvar la posibilidad de una ejecución separada de la hipoteca.

7 La posibilidad de perseguir otros bienes quedará excluida cuando se hubiera pactado que la obligación solo puede hacerse efectiva sobre el bien hipotecado (art. 140 LH).

8 Esa posibilidad de escoger el mecanismo de ejecución, se arriesga a tropezar con la prohibición del abuso de derecho; así, por ejemplo, la STS de 25/01/2006 rec. 2221/1999, considera carente de justificación que, tras iniciar y agotar la fase declarativa en el proceso ejecutivo común, y después de obtener sentencia que ordenaba seguir adelante la ejecución despachada, el acreedor dejara transcurrir el tiempo sin instar la vía de apremio, manteniendo la situación generada por aquel proceso, en particular el embargo de diversos bienes, e iniciara la vía privilegiada del entonces art. 131 LH.

9 Mientras la DGSJFP juzga imperativa esa anotación de embargo (Ress. de 23/05/2018, de 01/02/2017, de 14/12/2015, siempre dejando constancia por nota al margen de la hipoteca que la anotación posterior está referida a su ejecución, para evitar problemas con la cancelación de las cargas intermedias, que en todo caso sólo podrá serlo por la inicial responsabilidad hipotecaria, ya que la anotación tendrá su propio rango en lo que excede de la misma), en ocasiones los tribunales la consideran innecesaria, superflua y hasta perturbadora (AAP de Valencia [7] de 25/09/2017 rec. 347/2017, AAP de Valladolid [1] de 05/11/2007 rec. 418/2007, AAP de Madrid [21] de 28/04/1998 rec. 78/1998).

10 La doctrina de la DGSJFP los considera imprescindibles para ejecutar por esa vía, pero no son obligatorios para inscribir la hipoteca (entre muchas, Res. de 14/06/2017). Por otro lado, aunque el art. 682.2.1º LEC alude al tipo de subasta fijado en la escritura de constitución, se admite por los tribunales que el valor de tasación a efectos de subasta de cada una de las fincas en las que divide el inmueble pueda figurar en instancia de los interesados inscrita en el RP, de conformidad con el art. 216 RH (AAP de Gijón [7] de 24/01/2019 rec. 690/2018; sobre el alcance de la norma reglamentaria, v. Res. de 27/07/2018).

11 La adjudicación al acreedor del art. 671 LEC se convierte así en un medio de realización del bien hipotecado, para conseguir una satisfacción ejecutiva, entregándolo sin más al acreedor, pero por un determinado valor, como consecuencia del resultado infructuoso del medio de realización prototípico, es decir, la enajenación. En tal sentido la solución final de nuestro sistema se aproxima al pacto marciano (sobre la posibilidad este pacto, siempre que se garanticen adecuadamente los derechos de tercero, v. Res. de 26/12/2018).

12 “La transmisión de bienes hipotecados en el concurso de acreedores”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2013/19, edición electrónica.

13 “Hipoteca y concurso de acreedores (examen de la doctrina reciente de la Dirección General de los Registros y del Notariado”, Diario La Ley, 2017/8972, edición electrónica.

14 Algo no muy distinto a lo que sucede en el ámbito extra-concursal cuando el deudor consigue vender y paga antes de completarse la ejecución, pues el acreedor habrá cobrado, pero propiamente no ha realizado la garantía, aunque se extinga, entonces por cancelación consentida del acreedor.

15 Adviértase que el objeto de uno y de otro pueden, incluso, no coincidir. Un ejemplo muy interesante nos ofrece la SJPI de Cáceres [1] de 13/06/2018 proced. 2/2018, a propósito de la aplicación del art. 109 LH, es decir, la sustitución del bien hipotecado por una indemnización por causa de expropiación, en particular, por la duda acerca de si el crédito del acreedor se extendía al interés por la demora en la fijación y el pago del justiprecio; para el JPI, si se hubiera iniciado antes la ejecución separada de la hipoteca, todo el pago por razón de la expropiación -incluido, el interés- vendría a ocupar el lugar del bien hipotecado, en lo que sería un sustitución de la hipoteca por una prenda irregular; sin embargo, al no darse aquella ejecución, el acreedor cobra en la liquidación concursal con arreglo a su privilegio, pero solo sobre sobre el justiprecio, no sobre el interés; para la sentencia: “si BANCO … hubiera sido un acreedor p. e. con derecho de ejecución separada (ordinariamente, porque hubiera iniciado la ejecución de su garantía antes de la declaración del concurso), podría entenderse que con la expropiación y, más específicamente con la demora en la fijación y pago del justiprecio, se habría frustrado su interés en la pronta ejecución de la garantía, de tal modo que la entidad financiera podría sostener que la entrega a su favor del interés de demora vendría a resarcirle de tal interés jurídicamente protegible que se habría visto frustrado ... Ahora bien, si, como ocurre en este caso, BANCO … es un acreedor p. e. sin derecho de ejecución separada (cfr. art. 57.3 LC), es decir, que se ve sometido a la realización colectiva concursal propia de la fase de liquidación del concurso en la que nos hallamos, entonces se verá sometido a los mismos plazos y tiempos propios de la liquidación y comunes a todos los acreedores concursales, y el interés de demora en la fijación y pago del justiprecio no tendría otro objeto que el de resarcir o compensar a la concursada y, con ello, a los acreedores en su conjunto (masa pasiva) por la tardanza”.

16 Distinto en la ejecución separada/realización de la garantía, donde, se supone, las reglas propias del procedimiento seguido ya aseguran aquel resultado “equitativo”.

17 La Res. de 30/11/2020 constituye un buen ejemplo de esta distinción entre realización de la garantía y realización del bien. Se trataba de una hipoteca sobre un inmueble propiedad por mitad de dos deudores solidarios, uno de ellos en concurso. En cumplimiento del plan de liquidación se subasta la mitad indivisa del deudor concursado, planteándose un problema a la hora de cancelar la hipoteca. La DGSJFP destaca cómo el carácter unitario de la hipoteca impide que la cancelación puede llevarse a cabo de forma parcial, pues no se ejecuta la hipoteca sobre una mitad, sino sobre toda la finca, ya que no hubo distribución entre las dos mitades. Pero en el caso no se estaba realizando la garantía, sino el bien en el concurso, y en este solo estaba la mitad propia del concursado (“la purga de la hipoteca no es consecuencia de la ejecución de la garantía sino de la subasta judicial de la mitad indivisa del concursado que debe conducir a su adjudicación libre de cargas … Por otro lado, la situación concursal de uno de los deudores solidarios no altera ni modifica la relación del otro deudor con el acreedor que puede seguir reclamando de éste el pago íntegro de la deuda en tanto no le ha sido satisfecha.”). En consecuencia, el postor recibe la mitad que adquiere libre de la hipoteca, la cual pasa a recaer únicamente sobre la otra mitad indivisa de la finca, “si bien, como consecuencia de la subasta, quedará minorada en la cantidad correspondiente al remate, sin perjuicio de las relaciones internas entre codeudores”.

18 No obstante, para la STS de 11/10/1985 [ponente: Beltrán de Heredia] era necesaria una declaración de nulidad, aunque resultara patente que la hipoteca estaba comprendida en dicho período. Cuestión distinta es que la inscripción de la adjudicación debiera hacerse sin perjuicio de los eventuales derechos de la masa de la quiebra (dada la posibilidad del ejercicio de acciones de nulidad/rescisión), por lo que los asientos relativos a la declaración de quiebra -en cuanto ponen en cuestión la validez o la eficacia de la hipoteca- no debían ser cancelados (Ress. de 08/11/1990, de 14/11/1990, de 12/04/1991 y de 21/07/2011).

19 En este sentido puede verse la amplia y detallada argumentación de la STS de 12/12/2001 rec. 2548/1996, posterior a la vigente LEC, pero que aplica la normativa anterior.

20 Sobre las dificultades surgidas en la práctica en relación con este punto antes de la reforma de 2011, remito a CABANAS, “La incómoda situación de la hipoteca inmobiliaria en el concurso de acreedores (comentario a la RDGRN de 20 de febrero de 2012)”, Diario La Ley, 2012/17, edición electrónica.

21 CABANAS/RIVAS, El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente, Aferre, 2020.

22 En el momento de corregir las pruebas del libro, ya está en información pública en la web del MJ el texto del Anteproyecto, con algunas diferencias destacables en relación con el de 08/07/2021, a las cuales haré mención.

23 La EM destaca cómo uno de los defectos de nuestro sistema es la existencia de un “exceso de judicialismo”, que la reforma pretende rebajar suprimiendo decisiones judiciales y atribuyendo a la AC “la competencia para determinadas decisiones sin perjuicio del imprescindible control de la actuación de este órgano de compleja naturaleza una de cuyas dimensiones es precisamente la de actuar como auxiliar del Juez”. Bien podríamos decir que en el ámbito inmobiliario también hemos sido víctimas de un “exceso de registralismo”, así que, puestos a rebajar el primero, se habrá de hacer lo mismo con el segundo.

24 Parece que el Anteproyecto también quiere descargar la excesiva y costosa publicidad registral del concurso, sobre todo cuando está referida a cada uno de los bienes inscritos de la masa actica, y pasa a hablar en el art. 558.1 TRLC de anotación/inscripción en el folio correspondiente al concursado en los registros de bienes, en lugar del folio correspondiente “a cada uno de los bienes”. Además, establece que la práctica de una inscripción del contenido de una resolución ya anotada será gratuita.

25 Téngase en cuenta que el JM vuelve a tener competencia única para todos los concursos, desapareciendo la del JPI

26 Por acreedores afectados se han de entender aquellos cuyos contratos van a sufrir alguna modificación por razón del PR, pues algunos acreedores no van quedar afectados, bien porque la ley no lo permite (alimentos, laborales, públicos), bien porque el deudor no los incluyó en el perímetro de la reestructuración, por consiguiente, no votan, ni entran en la base de cálculo de la mayoría, a pesar de que en un posible concurso futuro sí que les atañen los otros efectos indirectos, distintos del arrastre. En cuanto a este último, el arrastre que podríamos llamar simple solo afecta a los acreedores disidentes dentro de las clases que hubieran aprobado el plan (excepcionalmente, solo una; como regla, una mayoría simple de las clases), dejando a las disidentes fuera del mismo, mientras que el complejo también permitiría arrastrar a las clases que no hubieran votado a favor del plan. Una vez homologado, los efectos del PR se extienden a todos los acreedores afectados, al propio deudor y, si fuera sociedad, a sus socios, aunque el auto aun no sea firme, Cuando los socios no adopten los acuerdos necesarios, el auto de homologación podrá ser título suficiente para la inscripción en el RM de las modificaciones estatutarias contenidas en el plan.”

27 En el PR todos los efectos exorbitantes del plan aprobado van a depender de la homologación judicial, que ahora se erige en requisito esencial, no solo para el arrastre de acreedores/deudor, también para las medidas llamadas a producir efecto en un hipotético concurso futuro, teniendo en cuenta que siempre pueden darse de forma separada, no son un pack indivisible. En cambio, aquellas otras llamadas a proteger el mero proceso negociador, centradas en la paralización de ejecuciones y en la suspensión de la solicitud de concurso voluntario y de la causa de disolución por pérdidas, solo se hacen depender de la comunicación por parte del deudor al JC, de la existencia de negociaciones con sus acreedores, o de la intención de iniciarlas de inmediato, para alcanzar un PR que permita superar la situación en que se encuentra. Pero este PR solo se someterá a las reglas especiales de la ley cuando pretenda algunos de los efectos específicos que hacen necesaria la homologación. En otro caso, las partes pueden negociar como tengan por conveniente, pero disfrutarán durante ese interludio de la protección legal. En todo caso, para que el PR sea homologable deberá ser formalizado en instrumento público por quienes lo hayan suscrito.

28 Como se dice en la EM, “la plataforma podrá terminar la liquidación y distribuir el resultado sin necesidad de que, por ello, deba permanecer abierto el procedimiento de liquidación”. Una suerte de liquidación “virtual” del remanente, sin concursado. Entiendo, no obstante, que éste viene obligado a colaborar para ejecutar, en ocasiones, el resultado de esa liquidación (inmuebles inscritos en el RP).

29 El deudor puede solicitar del JC el nombramiento de un experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva, pero esta actuación previa al concurso no surte efectos de protección específicos ni exime del deber de solicitar el concurso.

30 No obstante, estos cambios se han mitigado en el texto del Anteproyecto finalmente sometido a información pública.

31 Nada se dice sobre la posibilidad de que esa subasta electrónica sea judicial, pero, aunque no deba excluirse, parece que le preferencia legal es por una subasta extrajudicial, la cual podrá ser notarial, o por medio de entidad especializada (v. V/III).

32 Tampoco hay límite a los bienes que pueden salvarse según el plan de pagos, pero los acreedores que representen al menos el cuarenta por ciento del pasivo total exonerable pueden impugnar el plan cuando no incluya la realización y aplicación al pago de la totalidad de los activos que no resulten necesarios para la actividad empresarial/profesional o la vivienda habitual.

33 Lo cual justifica la EM del siguiente modo: “la exoneración de deudas que gocen de garantías reales socavaría, sin fundamento alguno, una de las piezas esenciales del acceso al crédito y, con ello, del correcto funcionamiento de las economías modernas, cual es la inmunidad del acreedor que disfrute de una garantía real sólida a las vicisitudes de la insolvencia o el incumplimiento del deudor”.

34 Si la garantía ya se hubiera ejecutado antes de la aprobación provisional del plan o antes de la exoneración en caso de liquidación, sólo se exonera el crédito remanente. En otro caso, se mantendrán las fechas de vencimiento pactadas, pero la cuantía de las cuotas del principal y, en su caso, intereses, se recalculará tomando para ello sólo la parte de la deuda pendiente que no supere el valor de la garantía. En caso de intereses variables, se efectuará el cálculo tomando como tipo de interés de referencia el que fuera de aplicación conforme a lo pactado a la fecha de aprobación del plan, sin perjuicio de su revisión o actualización posterior prevista en el contrato. La parte de la deuda que exceda del valor de la garantía recibirá en el plan de pagos el tratamiento que le corresponda según su clase y quedará en su caso exonerada. No obstante, cualquier exoneración declarada respecto de una deuda con garantía real quedará revocada por ministerio de la ley si, ejecutada la garantía, el producto de la ejecución fuese suficiente para satisfacer, en todo o en parte, deuda provisional o definitivamente exonerada.

35 Sin embargo, para el PEM, el Anteproyecto sometido a información pública vuelve al sistema vigente y dispone que el auto ordenará la cancelación de la hoja registral, con cierre definitivo de la misma, quizá porque considera que la liquidación póstuma por medio de la plataforma ya será suficiente.

Capítulo II

Constitución de la hipoteca y situación personal del hipotecante

1. Los efectos del concurso sobre el hipotecante: los arts. 105 y ss. TRLC detallan la batería de efectos que la declaración de concurso produce sobre el deudor, entre ellos, y muy especialmente, los que inciden sobre las facultades patrimoniales del concursado, por cuanto limitan la disposición sobre los bienes de su propiedad. En ese sentido la constitución de una hipoteca es una forma de disponer de los mismos. Por eso, ahora no me interesan los efectos en relación con el deudor, sino con el hipotecante, figura que puede no coincidir con aquél. Desde la perspectiva del notario llamado a formalizar la escritura de constitución de una hipoteca inmobiliaria el dato fundamental es, por tanto, si el hipotecante ya está, o todavía no ha sido declarado en concurso de acreedores.

1. La constitución de la hipoteca antes de la declaración del concurso de acreedores.

2. El auto de declaración del concurso: a estos efectos el corte temporal viene constituido por el auto de declaración del concurso, salvo que el JC hubiera concedido alguna medida cautelar previa para garantizar la integridad del patrimonio del deudor que limite sus facultades dispositivas, y entre ellas la de constituir hipotecas sobre bienes de su patrimonio, como pudiera ser un embargo preventivo sobre los mismos (art. 18 TRLC)36.

En tal sentido el auto declarando el concurso produce de inmediato los efectos establecidos en el TRLC y tiene fuerza ejecutiva, aunque no sea firme (salvo que el JC atribuya efecto suspensivo al recurso de apelación, art. 25.1 TRLC), y entre esos efectos están los que percuten sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de la masa activa (art. 32 TRLC). Ese carácter constitutivo determina que sus efectos no se retrotraigan a la fecha de la solicitud de concurso (cfr. art. 410 LEC), y mucho menos a otra fecha anterior, como en la antigua retroacción de la quiebra, pero, al contrario, tampoco penden de la notificación al deudor, ni de su publicación con arreglo a lo dispuesto en la propia legislación concursal, aunque en este segundo caso surgen evidentes problemas cuando interfiere un tercero.

Por consiguiente, una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia, aunque sea firme, no anticipa los efectos del concurso, ni afecta a las facultades dispositivas del deudor. Tampoco, cuando hubiera dado lugar a algún asiento en un registro público, como sería el caso de la anotación preventiva en el RM del art. 62 del RGR, cuyo objeto no es limitar la capacidad del ente afectado, sino establecer un mecanismo de publicidad a instancia de la propia Administración Tributaria, comunicando la falta de bienes de una entidad inscrita (mejor dicho, de bienes realizables para el cobro del débito, art. 61.1 RGR).

3. La publicidad registral del concurso: los arts. 35 y ss. TRLC regulan con detalle la publicidad de la declaración de concurso, interesando ahora especialmente la dispuesta para los registros de bienes y derechos (art. 37 TRLC), donde se anotará y, una vez devenga firme, se inscribirá en el folio correspondiente a cada uno de ellos la declaración de concurso, junto con otras circunstancias37. En principio, afectará a todos los bienes inscritos a favor del concursado, aunque no siempre los mandamientos al RP son completos y pueden omitir algunos bienes38. Esta constancia registral del concurso plantea, sin embargo, ciertos problemas de orden temporal, pues el acceso del título constitutivo de la hipoteca al RP puede adelantarse, o inversamente retrasarse en relación con aquélla, sin excluir el supuesto, tampoco tan insólito en la práctica, de que no llegue a figurar respecto de algunos bienes.

A estos efectos el criterio es que la publicidad registral no es necesaria para que la situación concursal perjudique al tercero39. Adviértase, que no sólo la publicidad referida a una finca en concreto y que es característica de un registro público de bienes40, también la relativa al deudor en el caso de un registro público de personas, muy especialmente el RM. Siendo así, se genera una enorme inseguridad al hacer oponible frente a terceros de buena fe, un dato que puede no resultar del RM al tiempo de la celebración del negocio, con el consiguiente decaimiento de las facultades representativas de los administradores/apoderados de la sociedad concursada, que incluso podrían desconocer el auto de declaración del concurso, si aún no les ha sido notificado41.

4. El acceso previo del título constitutivo de la hipoteca cuando sea de fecha posterior a la declaración de concurso: en el primero de los casos indicados se trataría de hipotecas constituidas por el hipotecante, después de haber sido declarado en concurso de acreedores, pero cuyo título se presente en el RP antes que el relativo al concurso y, por consiguiente, habiéndose formalizado aquél sin que resultara en ese momento del RP la situación concursal. Como premisa, también que el tercero no tuviera conocimiento extra-registral del concurso, pues, en ese caso, no sería de buena fe.

A pesar del silencio tabular y de la presumible buena fe del tercero, estas hipotecas quedan sujetas al régimen de las actuaciones del deudor concursado que examino en II/13 (no a la rescisoria concursal, al ser posteriores), y con toda seguridad verán comprometida su validez, sin que el acreedor pueda invocar su condición de tercero protegido, incluso, aunque llegaren a inscribirse, por no haber detectado el RP que el hipotecante estaba en concurso. Al respecto el criterio más extendido es que la fe pública registral no ampara las situaciones relativas a la capacidad de las personas, pues quien contrata con quien tiene su capacidad restringida o modalizada, aunque formalmente pudiera considerarse ajeno a esta situación, no es tercero respecto del acto nulo o anulable por infracción de las limitaciones impuestas en la capacidad del otorgante y nunca puede hacerlas valer a su favor (Res. de 26/01/2012). Pero con las personas jurídicas el problema no es de capacidad, sino de representación, pues los efectos del concurso inciden sobre el funcionamiento de los órganos de la persona jurídica concursada (art. 126 TRLC), a pesar de lo cual también resultaría irrelevante la omisión, tanto en el RP, como en el RM.

En estos casos, lo normal será que el RP rechace la inscripción de la hipoteca, al haber tenido conocimiento de la situación concursal del hipotecante por un medio que no sea la presentación anterior del mandamiento librado por el LAJ (art. 555.1 TRLC). Unas veces será por el acceso posterior de este mandamiento al RP, en aplicación de la llamada doctrina de la “calificación conjunta” que permite al RP tener en cuenta en la calificación del primero un título presentado después42. En otras ocasiones la información se consigue por completo al margen del propio RP, cuando su titular se sirve de otros mecanismos, normalmente una consulta al RM o al RPC. Esta es una práctica cuya corrección -casi, obligación- ha reconocido reiteradamente para el RP la DGSJFP43.

De ser así, puesto que el silencio del RP al tiempo de constituir la hipoteca ninguna garantía efectiva ofrece al acreedor, convendrá consultar en el mismo momento del otorgamiento de la escritura el RM o/y el RPC, para evitar sorpresas posteriores, pero teniendo en cuenta que el primero sí es un registro jurídico, mientras el segundo solo es un portal de internet, cuya información no siempre es fiable ni completa44. A pesar de ello, es el instrumento público de información, de acceso libre y gratuito, sobre los concursos de acreedores en España, según dispone el art. 560.1 TRLC, y cumple el papel de coordinación entre registros públicos del art. 559 TRLC. Por eso su consulta se revela imprescindible para el notario45.

De todos modos, especialmente cuando se trate de sujetos inscritos en el RM (en rigor, meramente inscribibles, ex art. 36.2.I in fine TRLC), si la declaración de concurso no fue objeto de la publicidad prevista en el art. 36 TRLC al tiempo del otorgamiento -con mayor razón, si tampoco resultaba del RPC-, y ni siquiera la AC hubiera aceptado el cargo, la posición del tercero ignorante del concurso no debe despacharse sin más con el argumento de que los efectos del auto se producen “de inmediato”, pues esta eficacia tampoco permite desconocer la tutela que dispensa el RM. Puestos a buscar un punto de equilibrio entre la inmediatez del auto y los efectos que deben atribuirse a los registros públicos, quizá la respuesta deba buscarse en la posibilidad de forzar la convalidación del acto prevista en el art. 109 TRLC, con la alternativa de una acción de anulación a cargo de la AC, donde podrá valorarse por el juez la buena fe del tercero, especialmente si la garantía no resulta sospechosa en el sentido que indico en II/12 a propósito de la reintegración46. En todo caso, constatada esa buena fe, aunque el acreedor no consiga salvar la garantía real, sí que debería reconocerse como crédito contra la masa (arg. ex art. 242 11º y 12º TRLC).

Incluso, en el caso -poco probable- de que el RP, por despiste, llegue a inscribir la hipoteca, a la AC no le quedará otra que tomar la iniciativa e instar esa anulación, ante el riesgo de que el acreedor pueda forzar una ejecución separada de su crédito, incluso, a cargo del JC. No será bastante con negar el reconocimiento del privilegio en la lista de acreedores, pues la garantía está inscrita, y por mucho que ésta no quede al margen de las incidencias del concurso, todavía mantiene un mínimo de su privilegiada posición procesal. Como veremos en II/6, con carácter general es discutible que una hipoteca inscrita después de haberse declarado el concurso, aunque se reconozca su validez, bien por ser el título de fecha anterior, bien por convalidación expresa, permita clasificar el crédito como privilegiado especial. Pero la ejecución separada constituye una opción diferente, que puede no estar sujeta al reconocimiento del privilegio en el concurso, ni siquiera del crédito mismo. Para esa ejecución, al acreedor quizá le baste con la inscripción de su hipoteca, aunque se deba a un error del RP, que hasta podría culminar con la cancelación del asiento posterior referido al concurso. Es un tema complejo que analizo en III/8.

5. La inscripción tardía de la hipoteca: el otro supuesto sería el simétricamente inverso de hipoteca que, habiéndose constituido antes de la declaración de concurso, se inscriba -o intente inscribir- después. Al respecto se ha de tener en cuenta que se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción (art. 24 LH). Por consiguiente, si el concurso se declara estando vigente el asiento de presentación, aunque sea antes de la inscripción definitiva, ningún problema se plantea, pues la fecha de referencia es anterior. Habrá que prestar atención, por ello, no solo a la duración normal del asiento de presentación, también a los supuestos especiales de prórroga del mismo, tanto por calificación negativa (art. 323.I LH), presentación de una subsanación (art. 18.II LH), interposición de un recurso (art. 327.XI LH), práctica de una anotación preventiva por defecto subsanable (art. 42.9º LH; para su plazo de vigencia, art. 96 LH), incluso, por la interposición de un recurso referido a un título anterior (como señala la Res. de 15/06/2021, en este caso se suspende o aplaza la propia calificación hasta el despacho del título previo o la caducidad de su asiento de presentación). En todos estos casos se asegura la permanencia de la data precedente a la declaración del concurso como fecha de efectos de la inscripción, aunque en el intervalo se hubiera declarado el concurso de acreedores. El problema es que los plazos de prórroga pueden prologarse por mucho tiempo (pensemos en la impugnación judicial de la resolución de la DGSJFP o directamente de la calificación)47, hasta el punto de hacer difícil su clasificación en la lista de acreedores, pues su carácter privilegiado estará condicionado al hecho de inscribirse la hipoteca, con la fecha del asiento de presentación prorrogado como referencia, y esto dependerá del resultado de la impugnación48.

Cuando el asiento en el Libro Diario caduque y sea necesaria una nueva presentación, o simplemente el título se hubiera presentado después de la declaración de concurso, la situación ya se complica, por la habitual naturaleza constitutiva que se reconoce a la inscripción de la hipoteca. El tema, no obstante, ha merecido una respuesta rotunda, tanto por parte de la DGSJFP, como del TS, que claramente se han manifestado, la primera por su inscripción49, y el segundo por la validez de la hipoteca50. Parece conveniente que, en ese caso, el RP comunique al JC la inscripción del título51.

6. ¿Y el carácter como privilegiado especial del crédito?: sin embargo, se presenta mucho más complejo determinar si la hipoteca inscrita tardíamente permite que el crédito sea calificado con privilegio especial, a la vista del art. 271.1 TRLC que exige con total claridad que los créditos “deberán tener constituida la respectiva garantía antes de la declaración de concurso con los requisitos y formalidades establecidos por la legislación específica para que sea oponible a terceros”. Por mucho que la hipoteca esté inscrita en el RP, poco margen tiene la AC cuando haya sido con posterioridad a la declaración de concurso (con la salvedad indicada, por la posible retroacción de efectos a la fecha del asiento de presentación). Antes del TRLC la citada STS de 07/11/2017 rec. 805/2015 sugirió que la AC debía reconocer el crédito como privilegiado, según resulte de una garantía hipotecaria inscrita antes de concluir la lista de acreedores, aunque lo hubiera sido después de la declaración de concurso52. Al no expresarse el art. 90.2 LC con rotundidad, se podía tomar entonces como última referencia temporal la lista de acreedores53.

Sin embargo, el nuevo TRLC parece dejar claro que los requisitos de oponibilidad han de cumplirse antes de la declaración de concurso. Difícilmente la AC se pondrá a especular sobre la oponibilidad del título no inscrito, pues, aunque existen poderosos argumentos para sostener que la hipoteca no inscrita es oponible frente a los terceros que conozcan su existencia, ahora cuenta la oponibilidad genérica frente a “todos” los terceros, pues se trata de un procedimiento universal, y está claro que aquélla solo adviene con la inscripción54. Por tanto, aunque el art. 260.1 TRLC no lo especifique, los créditos asegurados “con garantía real inscrita en registro público”, para ser objeto de reconocimiento forzoso han de haberlo sido antes de la declaración de concurso55. No obstante, según se dijo antes, la AC habrá de prestar atención, no a la fecha de la inscripción en cuanto tal, sino a la fecha de efectos de la misma, que bien puede ser previa a la declaración de concurso por razón del asiento de presentación.

En todo caso, se genera una situación paradójica, que debe resolverse en estricta aplicación del principio de legitimación registral. Quizá su titular no sea reconocido como acreedor con privilegio especial en el concurso, pero la garantía está inscrita, y en ese sentido pudiera ser susceptible de ejecución separada, cuando se den las condiciones para ello. Incluso, con cancelación del asiento referido al concurso, tanto si es de fecha anterior, como posterior a la hipoteca. En el segundo caso, en estricta aplicación del principio de prioridad, pero en el primero, porque el bien sale de la masa activa en virtud de un procedimiento idóneo de realización de la garantía, y al adquirente ya no le puede afectar aquella situación del dueño del bien. Para evitarlo, de nuevo habrá de ser la AC quien tome la iniciativa interponiendo la correspondiente acción de anulación de la hipoteca (sobre la posibilidad de una ejecución separada de créditos no reconocidos, o que no lo han sido con el privilegio especial, v. III/8).

7. Actuaciones necesarias para inscribir la hipoteca, posteriores a la declaración de concurso: a la vista de lo anterior, pueden darse situaciones extremas donde la inscripción de la hipoteca en el RP con posterioridad a la declaración de concurso, en su caso durante la vigencia de un asiento de presentación de fecha anterior, y entonces como forma de salvar ésta, requiera de alguna “nueva” actuación por causa de una calificación negativa del RP56.

El problema puede surgir cuando esa “nueva” actuación demande la colaboración del hipotecante/deudor, pues ya estaría en concurso, y en tal caso sujeto a intervención/suspensión. Es evidente que se habrá de estar a la naturaleza y entidad del defecto formulado por el RP (p. ej., un defecto de representación), pero el AC no puede sin más denegar su colaboración, cuando sea necesaria para inscribir una hipoteca constituida por el hipotecante “antes” del concurso, ni siquiera cuando esté valorando instar contra la misma una acción de reintegración. Son cosas distintas, pues decidir sobre la rescisoria concursal compete al JC, mientras la otra es una “reintegración” que se consumaría por una “vía de hecho”. El interés del concurso no puede llevar a la iniquidad de bloquear la plena constitución de una garantía que, mientras el JC no resuelva de otro modo, se debe reputar legítima.

En ese sentido vale la pena recordar la curiosa doctrina que en el ámbito de los consumidores, y desde antes de la LCCI, formuló la DGSJFP, según la cual el “proceso de contratación” de una hipoteca se inicia con la puesta a disposición del consumidor de la información suficiente para que puede analizar y conocer el alcance y las implicaciones del contrato que pretende suscribir, pero ese “proceso de contratación” no culmina hasta “la constitución de la hipoteca mediante su inscripción” en el RP (Ress. de 23/07/2014, de 22/01/2015; con posterioridad a la LCCI, insiste en la misma doctrina la Res. de 30/07/2021, aunque reconoce que en la actualidad el control de la transparencia material corresponde, en exclusiva, al notario). En este esquema la inscripción, y a través suyo la calificación del RP, es mucho más que un trámite externo al contrato necesario para constituir la garantía real y fijar los términos de una eventual ejecución futura, pues se inserta en un contrato concebido como proceso, que no alcanza “como tal contrato” concreción definitiva hasta que el RP practica el asiento, y por esa vía purga su contenido57. Todo el proceso queda sujeto a la evaluación del RP, y esta evaluación, que podrá conducir al rechazo de la inscripción y con ello a una garantía non nata, también servirá para modular el contenido del contrato que finalmente se inscriba, pues las partes, todavía en proceso de contratación si la hipoteca no está inscrita, podrán renegociar los términos del contrato a la vista de aquella “purga”58.

Es un paradigma contractual construido sobre la premisa errónea de que, normalmente, los fondos se entregan al inscribir la hipoteca, no al otorgar el título59. Cualquier conocedor de nuestra práctica hipotecaria sabe que no es así. Por eso chirría un poco que un deudor que ya ha recibido el dinero, y ni siquiera se expone al vencimiento anticipado por la falta de inscripción (se considera cláusula abusiva, Res. de 09/03/2016), acabe teniendo en su mano la llave para inscribir la garantía del préstamo, y con ello instalado en una posición de fuerza para exigir la renegociación del contrato en términos que -quizá- superen los indicados por el RP en su calificación. Pero no hay tal renegociación, pues el contrato se ha celebrado, sino un mero reajuste para permitir la inscripción de la garantía, al que también viene obligada la parte supuestamente favorecida por la calificación del RP, por exigencias de la buena fe contractual, de la que no se está exenta por ser la parte “débil”. Se explica así que la propia DGSJFP habilitara al acreedor una salida paralela para cumplir con el diktat del RP, pero sin arriesgarse a que el deudor en esa negociación final del largo “proceso de contratación” pida algo más a cambio de hacer posible la inscripción de la garantía, y para ello permite al acreedor hacer uso del habitual apoderamiento para subsanar la escritura que se incluye como condición general (Res. de 19/07/2017).

Creo que similar planteamiento es trasladable al plano concursal. Si solo se pretende subsanar en el sentido de la calificación del RP, no hay una renegociación que deba implicar necesariamente a la AC, y mucho menos que permita a ésta “revisar” un contrato ya perfecto, anterior al concurso. Por eso, a pesar de que los apoderamientos del concursado quedan afectados por la intervención/suspensión (art. 128.4 TRLC), ningún motivo hay para entender que el acreedor no puede hacer uso de ese poder por sí solo, sin necesidad de dar cuenta a la AC, en tanto se limite a las subsanaciones necesarias para inscribir la hipoteca formalizada antes del concurso y no incorpore una modificación del contrato, salvo que lo sea en términos más favorables para el concursado, y siempre por razón de aquella calificación60. En ausencia de ese mandato, será necesario el otorgamiento conjunto, y el concursado habrá de prestar su colaboración después de haberlo comunicado a la AC, o hacerlo la AC en su lugar en caso de suspensión, a lo cual ésta sólo podrá oponerse cuando haya causa justificada.

Distinta por completo la posibilidad de que sea el mismo notario quien subsane los errores materiales cometidos en el instrumento público, de conformidad con el art. 153 RN, bien sea por propia iniciativa o a instancia de la parte que los hubiere originado o sufrido. Cuando sea imposible realizar la subsanación en esta forma, se requerirá para efectuarla el consentimiento de los otorgantes o una resolución judicial61. El hecho de que el notario tenga noticia de la nueva situación concursal del hipotecante no altera esta facultad, ni la procedencia de su ejercicio.

Respecto de un eventual recurso gubernativo contra la calificación del RP, o la impugnación judicial directa de esta o de la resolución de la DGSJFP, los sujetos legitimados distintos del hipotecante es claro que podrán hacerlo, pero el concursado, salvo que se trate del mero recurso gubernativo, deberá someterse a las normas especiales sobre representación y defensa procesal (arts. 119 y ss TRLC).

8. Novación y ampliación del crédito: salvando las oportunas distancias, las consideraciones anteriores también valen cuando la escritura inscrita en ese intervalo temporal crítico es una novación del previo préstamo/crédito hipotecario que ya figura registrado. No obstante, tratándose de una modificación de las condiciones que no afecte a la cifra de responsabilidad, ni a los plazos, cabe entender que las nuevas condiciones pactadas no penden para su eficacia concursal del requisito mencionado de oponibilidad, y mucho menos para que el crédito conserve su condición de privilegiado, pues, de hecho, siempre que se ciña a las condiciones del art. 4.2 LSMPH, no supone alteración de rango, al tratarse de una novación meramente modificativa.

En el supuesto excepcional de sustitución de la finca gravada por la hipoteca, se ha de tener en cuenta que opera por cancelación de la primitiva hipoteca y constitución de una nueva sobre la otra finca (Ress. de 20/10/1998 y de 09/05/2019), lo que arriesga perder aquélla y que la otra se inscriba después del concurso, con las consecuencias ya vistas.

En los casos de ampliación de la hipoteca, recordemos que se asimila a afectos prácticos a la constitución de una nueva, por eso, igual que es posible discriminar el rango hipotecario cuando hay cargas intermedias (Res. de 19/09/2017), la declaración de concurso puede fraccionar el crédito en cuanto al privilegio especial62.

9. Cesión del crédito y subrogación activa: los mismos desajustes temporales pueden darse en el caso de una cesión del crédito hipotecario, o de un cambio de acreedor por el mecanismo de la subrogación activa de la LSMPH, con la diferencia de que en el primer supuesto no ha de intervenir el deudor, mientras que en el segundo es a su instancia. La eventual demora en la inscripción no afecta al rango hipotecario, pero sí será relevante de cara al reconocimiento forzoso del titular del crédito privilegiado en concurso63, y también en la realización separada de la garantía, sobre todo cuando se pretenda una VE, pues la certificación de dominio y cargas solo se expedirá a instancia de quien figure como titular registral de la hipoteca, a diferencia de lo que ocurre en la ejecución judicial, donde puede solicitarla el cesionario no inscrito, sin perjuicio de que el decreto de adjudicación no pueda inscribirse sin aquella inscripción previa (Ress. de 19/03/2013, de 08/07/2013).

10. Sustitución del deudor y transmisión del bien hipotecado: muy distinta es la situación cuando se trata de un acto de disposición sobre el bien ya gravado anteriormente con una hipoteca, que obviamente no se ve afectada por el cambio de dueño, pero sí puede serlo por la condición de deudor. El tema no interesa por la posición del vendedor, al que se aplican las reglas generales ya indicadas sobre la limitación de sus facultades dispositivas desde la declaración de concurso, sino por la del comprador, en particular cuando no resulte con suficiente claridad si asume la deuda, en su caso con plena liberación del anterior, para el caso de ser el nuevo dueño quien dé en concurso de acreedores. Es decir, si se trata o no de un tercer poseedor, distinción fundamental, no solo porque el acreedor no deberá ser incluido entonces en la lista de la AC, también de cara a la posible ejecución separada de la garantía (art. 151 TRLC). Sobre el tema volveré en IV/5, pues en lo que ahora interesa, apenas circunscrito a las consecuencias del desacoplamiento entre la formalización del título y su inscripción, cuando en el intervalo interfiere la declaración de concurso del adquirente, no presenta mayor relevancia aquel decalaje. Es perfectamente posible que la efectiva sustitución del deudor no resulte del RP, pues no siempre interviene en la venta el acreedor para prestar su consentimiento y liberar al primitivo deudor (v. los distintos supuestos que señala la Instrucción de la DGSJFP de 20/12/2019 en relación con el CCI). Recordemos en ese sentido que el consentimiento a la subrogación pasiva tambien puede ser tácito (art. 118 LH), y lógicamente no se ve limitado por el hecho de que el nuevo dueño incurra en concurso.

11. Hipoteca unilateral todavía no aceptada: si a la fecha de declaración de concurso del deudor hipotecante no consta en el RP la aceptación del acreedor, nada impide, ni la aceptación posterior por parte de éste, ni que ya sea clasificado como privilegiado especial, aunque no conste aquélla64. En ese sentido la garantía real ya estaría constituida antes de la declaración de concurso con los requisitos y formalidades para que fuese oponible a terceros, y por eso los efectos de la nota marginal haciendo constar aquélla se retrotraen a la fecha de la constitución de la hipoteca (art. 141.I LH)65. Cuestión distinta es que sea exigible a la AC una actuación diligente en orden a requerir al acreedor sobre dicha aceptación, con la consiguiente solicitud de cancelación si en el plazo de dos meses no consta (art. 141.II LH)66.

12. La acción de reintegración: fuera de estos supuestos problemáticos por estar situados justo en el linde de la declaración de concurso, las hipotecas constituidas e inscritas antes solo encontrarán los problemas derivados de las eventuales acciones impugnatorias, y muy especialmente de la rescisoria concursal. En ese sentido se presume el perjuicio para la masa actica, salvo prueba en contrario, de los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas (art. 228.2º TRLC). No es un perjuicio absoluto para la masa de acreedores por el hecho de que un bien salga del patrimonio del deudor, sino relativo por la especial afectación que genera respecto del bien hipotecado, que en gran medida se sustrae al resto de los acreedores, aunque el bien siga en el concurso67. Es un tema complejo, pues, normalmente, estas garantías van vinculadas a una ampliación del crédito significativa y/o prórroga de las obligaciones, o el aseguramiento de la continuidad de suministros esenciales. En particular se insiste en la noción de “contextualidad”, es decir, la contraprestación que otorgue el acreedor por recibir la garantía, lo que obliga a una valoración muy ceñida a las circunstancias del caso (STS de 26/10/2016 rec. 966/2014). Convendrá, de todos modos, que ese “contexto” se destaque en el título constitutivo de la garantía68. Por la perspectiva que se adopta en la presenta obra no es un tema que ahora deba ser tratado. Destacar, únicamente, en caso de ejecución separada de la garantía, que la acción rescisoria, como cualquier otra que verse sobre la nulidad del título, no produce el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento especial de ejecución hipotecaria de la LEC (art. 698.1 LEC). Será necesario asegurar la efectividad de la sentencia con retención de lo que deba entregarse al acreedor. En todo caso, la anulación se referirá a la garantía, no al crédito, que pasa a ser de peor condición por la pérdida del privilegio especial69.

2. La constitución de la hipoteca después de la declaración del concurso de acreedores.

A) En la fase común.

13. La necesaria autorización judicial: una vez declarado el concurso el deudor queda sujeto a las limitaciones que correspondan, según se siga el sistema de intervención/suspensión70. Dando esto por supuesto, ahora interesa saber si será posible constituir un gravamen hipotecario sobre un bien de la masa activa, de acuerdo con ese sistema. Difícil tratándose de un crédito concursal, pues se estaría alterando ex post su clasificación crediticia, pero más factible en el caso de un crédito contra la masa, en cuyo caso no es que se convierta en concursal con privilegio especial, pero sí que se hace con una garantía real que podrá ejecutar separadamente, y que en la propia liquidación concursal también le confiere un derecho a cobrar con preferencia sobre el bien71. Lo cierto es que el art. 205 TRLC expresamente se refiere a la posibilidad de “gravar” bienes que integran la masa activa, pero requiere en todo caso la autorización del JC. De obtenerla, no debería haber mayor problema en formalizar e inscribir la hipoteca72. Eso sí, el gravamen no parece entrar en las excepciones del art. 206 TRLC, que sólo alude a “actos de disposición”, de ahí que la autorización del JC resulte ineludible.

En cualquier caso, no hay requerimiento alguno de tracto, aunque sea en sentido impropio, es decir, se podría acreditar el cumplimiento de las exigencias legales, sin necesidad de inscribir antes la declaración de concurso, que simplemente aparecería mencionada en el asiento referido a la transmisión, pero sin ser objeto de un asiento específico (en el caso de la Res. de 04/10/2012 no se plantea problema por la falta de constancia previa en el RP del concurso).

Obviamente, la situación de concurso del deudor/hipotecante, para nada afecta a la posibilidad de que el acreedor hipotecario ceda su crédito a un tercero, igual que puede cederse el crédito cuando la garantía ya se encuentre en ejecución (Res. de 17/10/2019). Distinta será su comunicación en el concurso para que el cesionario sea reconocido como acreedor con privilegio especial, pero no es requisito para inscribirla en el RP73. En todo caso, el hecho de que el concurso de acreedores no conste en la inscripción del bien en el RP, no deja al cesionario fuera del concurso y de sus efectos, entre ellos la eventual cancelación de la garantía con ocasión de la realización del bien74.

14. Las consecuencias de la infracción: cuando el gravamen se haya constituido en caso de suspensión por la AC, o por ésta y el hipotecante en el de intervención, pero en ambos casos falte la autorización del JC, no resultaría aplicable el art. 109 TRLC, en particular por la posibilidad de una convalidación a cargo de la AC. Pero no hay motivos para excluir una convalidación por parte del JC.

B) En la fase de convenio.

15. Cesación de los efectos de la declaración de concurso: desde la eficacia del convenio cesan todos los efectos de la declaración de concurso, y consiguientemente el deudor queda liberado de las restricciones propias de la fase común, recuperando la totalidad de las facultades dispositivas respecto de sus bienes, sin perjuicio de las limitaciones que pudieran resultar del contenido del convenio (art. 394 TRLC). Los actos del concursado sobre los bienes y derechos integrados en la masa activa pasan a ser plenamente eficaces, y entre ellos las hipotecas que pueda constituir durante su vigencia (Ress. de 19/01/2017 y de 02/03/2013). Como regla, no es necesaria su previa constancia registral para legitimar la actuación del concursado, pues su inscripción no es constitutiva75, y esto a pesar de la exigencia de publicidad del art. 390 TRLC, pero sí será necesario acreditar su aprobación, no así su firmeza, salvo que el JC hubiera decidido retrasar su eficacia al momento en que alcance aquélla (art. 393 TRLC).

En principio, la hipoteca puede ser a favor de cualquier acreedor, incluido un acreedor concursal que ahora pase a ser privilegiado, pero una hipoteca así constituida quedará muy expuesta, si finalmente el convenio se incumple y da paso a la liquidación, ya que estaría alterando la clasificación crediticia, situación que solo resulta admisible, si al final el convenio se cumple para todos76. En cambio, ninguna duda cuando lo sea a favor de un crédito contra la masa (Res. de 19/01/2017). Del mismo modo, también podría constituirse en garantía de una deuda ajena. En cualquier caso, no corresponde al N/RP ponerse a especular sobre su adecuación al convenio.

Por otro lado, al haber cesado los efectos de la declaración de concurso, no se podrá contar con la colaboración de una AC ya cesada (art. 395.1 TRLC), ni se podrá pedir autorización al JC para “blindar” el negocio.

16. Ineficacia del convenio: el problema es que se trata de una situación interina y meramente provisional, pues el concurso aún no ha concluido y está sujeto a la incertidumbre de una posible declaración de incumplimiento. En particular, a la posible pérdida de eficacia de las medidas pactadas en el convenio (art. 404 TRLC), aunque esta ineficacia tiene un ámbito bastante acotado. Para ello conviene distinguir entre los efectos del convenio por razón de su contenido específico, centrado en quitas, esperas u otras medidas, que lógicamente vinculan al concursado y los acreedores (en determinadas condiciones, también a los privilegiados), y los efectos de la aprobación del convenio sobre la capacidad o poder de disposición del propio concursado, pues esta recuperación es automática y general. Por razón de esa recuperación, los actos realizados por el concursado o por terceros en ejecución del convenio aprobado producirán, como regla, plenos efectos (art. 405.1 TRLC). Incluso, cualquier acto con trascendencia patrimonial, con independencia de que haya sido previsto expresamente en el convenio, en el plan de pagos o en el plan de viabilidad, ha de entenderse que es un acto en ejecución de aquél, pues durante su vigencia toda la actividad económica del concursado ha de ser conducente a ese objetivo.

Ahora bien, y como contrapunto a esta regla general de conservación de los actos, también se han de establecer mecanismos de reacción en interés del concurso, cuando finalmente se declare el incumplimiento del convenio. A este fin el art. 405.2 TRLC dispone que los actos realizados durante la fase de convenio serán anulables cuando supongan contravención del propio convenio o alteración de la igualdad de trato de los acreedores que se encuentren en igualdad de circunstancias, pero, además, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa si se acreditara la concurrencia de fraude. En este segundo caso no se trataría de una rescisoria concursal, sino de una acción pauliana ordinaria, sujeta, eso sí, a ciertas especialidades procedimentales que la aproximan a aquélla (legitimación a favor de la AC, tramitación por el incidente concursal)77.

17. Las limitaciones/prohibiciones previstas en el convenio: a pesar de la recuperación general de la capacidad, el convenio aprobado podrá contener medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio por el deudor de las facultades de administración/disposición, durante el período de cumplimiento del convenio, sobre bienes y derechos de la masa activa (art. 321.1 TRLC). En ese sentido, dichas medidas pueden restringir la facultad del concursado para hipotecar bienes de su propiedad, ya sea con carácter general, o solo en ciertos casos (por deuda ajena, sobre bienes concretos -p. ej., los necesarios para la actividad-), o requerir la autorización o puesta en conocimiento de algún tipo de organismo de control o de seguimiento (v. el supuesto de hecho de la Res. de 02/03/2013, donde la deuda era ajena).

Estas medidas no tienen la consideración de efectos de la declaración de concurso, sino de efectos del convenio, y por eso su infracción no queda sometida a la sanción establecida para la infracción de la intervención/suspensión (anulabilidad del art. 109 TRLC), sino a la posible declaración de incumplimiento del convenio (art. 402.2 TRLC, Res. de 04/07/2016) y a una hipotética acción de anulación o rescisión (art. 405.2 LC)78. En ese sentido resulta muy revelador que el nuevo art. 321.2.II TRLC ya no hable de acción de reintegración, sino más en general de declaración de “ineficacia” del acto, en línea con el claro posicionamiento del TS contrario al ejercicio de la específica rescisoria concursal contra actos posteriores a la declaración de concurso79. Sorprendentemente, en un precepto posterior dentro del Título XIII dedicado a la publicidad del concurso, el art. 558.2 TRLC se reitera en la misma regla, pero ahora con una doble alusión a la acción “de ineficacia o de reintegración de la masa”.

Por tanto, de conformidad con el anterior régimen general del art. 405.2 TRLC, una hipoteca constituida por el concursado podrá ser anulada, aparentemente por el mero hecho de haberse formalizado en contravención de dichas medidas (pues supone una vulneración del convenio), y en ausencia de esas medidas también por haber quebrantado la igualdad de trato de los acreedores, o haberse constituido fraudulentamente en perjuicio de la masa. El antes mencionado criterio de la “contextualidad” resultará decisivo en esa valoración.

18. La problemática registral de las medidas limitativas previstas en el convenio antes del Texto Refundido: respecto de esas medidas el anterior art. 137.2 LC simplemente declaraba que eran inscribibles en los registros públicos correspondientes, pero sin disponer que su inscripción fuera obligatoria, o se les debiera dar la publicidad dispuesta en el art. 132 LC. Además, el art. 137.2 LC también declaraba que la inscripción de las medidas “no impedirá el acceso a los registros públicos de los actos contrarios”, añadiendo a continuación que la acción de reintegración de la masa que, en su caso, se ejercite “perjudicará a cualquier titular registral”. A estos efectos, siempre que las medidas se hubieran inscrito antes, aparentemente en cualquier registro público, no solo el de bienes. Pensando en una hipoteca sobre un bien de la masa activa ese titular registral sería el acreedor hipotecario, o un eventual cesionario del crédito, pero, también, quien lo adquiera en un proceso de ejecución (entonces, sub-adquirente).

La doctrina de procedencia registral nunca ocultó su incomodidad por el hecho de tener que inscribir el negocio, a pesar de la contravención de unas medidas, que, incluso, podían constar previamente inscritas80. Por eso el interés de esa doctrina, y de la misma DGSJFP, se centró en cómo conseguir algún remedo de publicidad registral de la infracción de las mismas, para justificar así el perjuicio del tercero, sin merma excesiva de los tradicionales principios hipotecarios, ya bastante menguados en el concurso de acreedores. Era necesario que de algún modo resultara del RP que dichas medidas fueron vulneradas, o pudieron haberlo sido81.

19. Exigencia de tracto versus modalidad del asiento: la DGSJFP abordó por primera vez el problema en la Res. de 27/02/2012, entonces con una dación en pago82. En el caso el RP pretendió la inscripción previa y separada del contenido del convenio (en rigor, las medidas prohibitivas/limitativas), defecto que la DGSJFP revoca en su exigencia estricta de tracto83. No obstante, sí que confirma la necesidad de acreditar al RP el contenido del convenio para inscribir el negocio, a fin de “evitar que la publicidad registral sea incompleta, reflejando en su caso, es decir, en el caso de que existiesen, las medidas prohibitivas o limitativas a que hace referencia el artículo 137.2 y no sólo nada más la sentencia aprobatoria del convenio”. El problema que entonces se planteaba, caso de existir medidas prohibitivas/limitativas, era cómo reflejarlas en el RP, puesto que la previa inscripción de las misma en el RP no es necesaria, al estar a expensas de la oportuna rogación, pero tampoco podían impedir -aunque constaran- la inscripción del negocio cuestionado84.

Para ello la DGSJFP se sirve del artículo 434.VI RH sobre la modalidad del asiento, a pesar de que este precepto se refiere al hecho de haber practicado el asiento, “cuando difiera de lo solicitado o pretendido en el título”. Se trata de un supuesto de aplicación excepcional, pues no es labor del RP integrar y configurar en todos sus aspectos el contenido y alcance de la titularidad, sino que deberá atenerse a lo que resulta de la escritura, del contenido de los asientos y de las disposiciones vigentes (Res. de 30/06/1987). En aplicación algo forzada de la norma pretende la DGSJFP que el eventual incumplimiento de la medida prohibitiva/limitativa -como tal, no inscrita- resulte de una mera indicación en la inscripción del primer adquirente de un derecho sobre el bien85.

En el contexto normativo entonces vigente, tampoco era una solución demasiada clara. De entrada, porque el art. 137.2 LC se refería a la inscripción de las medidas en asiento independiente y separado del acto infractor, como presupuesto del eventual perjuicio para el titular registral. Como la causa de nulidad o de resolución del art. 34 LH se ha de poner en relación con el folio completo y con todo el historial de la finca en cuestión, bastaría aquel asiento independiente para perjudicar al tercero, aunque la causa no aparezca en la última inscripción. Pero la DGSJFP pretende que dicho perjuicio no resulte de la inscripción de las medidas, sino de su consignación como modalidad del contenido del asiento del negocio pretendidamente vulnerador. Incluso, como ocurrió en el caso que dio lugar a esa resolución de 2012, por razón de la aportación posterior e independiente del contenido del convenio, que no constaba inscrito al tiempo de presentarse la escritura y, por tanto, sin que la contraparte en ese negocio hubiera tenido conocimiento por el RP de dicha infracción al tiempo de contratar86. Obviamente, dado el carácter difuso de la publicidad registral referida al concurso, cabe la posibilidad de que la oponibilidad de las medias no resulte de su reflejo en el RP, sino de su inscripción en el registro público de personas correspondiente a la condición del concursado, pero a nadie se le escapa el efecto perturbador que ese resultado tendría en nuestro sistema de publicidad inmobiliaria, aunque ya hemos visto que esa perturbación es normal cuando se trata del concurso de acreedores.

De todos modos, cuando la única publicidad registral de la hipotética infracción de esas medidas fuera la asociada a esa “mención”, existía el riesgo de que al final dicha prevención tampoco sirviera de gran cosa, pues una interpretación rigurosa del art. 137.2 LC, en conexión con los art. 32 (“debidamente inscritos”), 34 (“causas que no consten”) y 37 LH (“causas que consten explícitamente”), podía llevar a que la contraparte no se viera perjudicada por una causa que no constituye el objeto principal de un asiento de inscripción previo. De hecho, tampoco los terceros que traigan causa del derecho de aquél (en la hipoteca, p. ej., quien adquiera en una ejecución), pues, como señala el art. 29 LH, “la fe pública registral no se extenderá a la mención de los derechos susceptibles de inscripción separa y especial”, y en este caso lo que pedía la LC como condición de aquel perjuicio era una inscripción independiente de las medidas87.

Por eso, la solución final resultaba de utilidad muy dudosa, pues no parece que una mención en estos términos vaya a servir de mucho frente a un sub-adquirente, caso de pretender ulteriormente una hipotética acción de anulación. Aun así, pesará como una losa sobre el titular registral mientras no se cancele el concurso88.

20. ¿Ha cambiado la situación con el nuevo Texto Refundido?: si solo prestamos atención a los preceptos del TRLC referidos a las medidas prohibitivas/limitativas previstas en el convenio, realmente la situación no ha experimentado un gran cambio, fuera de la alusión a la acción de reintegración, que desaparece de un artículo, pero reaparece en otro, según hemos visto antes. En ese sentido, los nuevos arts. 321, 402.2 y 558.2 TRLC vienen a decir lo mismo que el anterior art. 137 LC. El posible cambio se ha colado de soslayo, y puede ser fundamental.

En la LC esas medidas eran inscribibles, tanto en el RP, como en los registros de personas, pero su inscripción no estaba prevista como imperativa. Por consiguiente, en el ámbito específico del RP, si el contenido del convenio no constaba inscrito, el RP debía inscribir el negocio suscrito por el concursado, sin perjuicio de que pudiera exigir la presentación del convenio para constatar la existencia de esas medidas y, en su caso, reflejar su infracción como una mención en la inscripción de aquél. Así sería, aunque la inscripción de dichas medidas tampoco resultara de los registros de personas.

En el TRLC, sin embargo, parece que el mandato publicitario referido al convenio va algo más lejos que en el pasado, pues, si bien el art. 390 TRLC sigue disponiendo, igual que el anterior art. 132 LC, que a la sentencia por la que se apruebe el convenio se le dará la misma publicidad que a la del auto de declaración de concurso, ahora la sentencia deberá incluir “íntegramente” el convenio aprobado (art. 389 TRLC, aunque por error haba de “auto”). En una elemental aplicación de una regla de transitividad, la primera impresión es que, entonces, la publicidad también se extiende al contenido del convenio, pues debe recogerse en la sentencia, y esta publicidad también incluye la del RP. Esta impresión se confirma por el art. 558.1 TRLC cuando dispone que serán objeto de anotación/inscripción en los registros de bienes, además de la aprobación del convenio, las medidas que afecten a las facultades de administración y disposición del concursado sobre los bienes y derechos de la masa activa, “que se establezcan en la sentencia de aprobación del convenio”.

A la vista de esto, la duda es si, ahora, se deberá exigir el tracto registral de modo riguroso, en el sentido de que no podrá inscribirse acto o negocio alguno suscrito por el concursado, sin que previamente conste inscrito en el mismo RP la aprobación del convenio y, en su caso, las medias prohibitivas/limitativas dispuestas, o la ausencia de las mismos. En coherencia con esta mayor exigencia de publicidad, ya no será necesaria mención alguna en el asiento que corresponda a dicho acto o negocio, pues ya resultarían de aquel asiento previo las limitaciones, cuya posible infracción podría perjudicar al titular registral, pero no impide su inscripción.

Habrá que esperar a ver qué dirección toma la DGSJFP, pero no creo que esta nueva regulación permita alterar el principio general de rogación expresa que rige nuestro sistema registral, y que ciertamente en el ámbito concursal tiene algunas excepciones (las veremos al tratar de la liquidación), pero no respecto del convenio, como confirma la propia DGSJFP al permitir que el RP busque directamente la información que precisa, al margen de sus asientos. Las medidas que nos ocupan son “inscribibles”, como continúa diciendo el art. 321.2.I TRLC, pero no de inscripción necesaria, y mucho menos imperativa para inscribir negocios posteriores. Cuestión distinta, cuando no figuren inscritas previamente, es que se deba hacer constar su infracción en la forma indicada, si bien su eficacia resulte entonces bastante dudosa.

Por otro lado, recordemos que el traslado de esos mandamientos y de la documentación necesaria para la práctica de los asientos se realizará preferentemente por vía telemática desde el JC a los registros correspondientes89. Excepcionalmente, si lo anterior no fuera posible, los mandamientos serán entregados al procurador del solicitante del concurso (art. 556 TRLC)90. Cuando no se practique el asiento separado en la forma vista, y al final aquella mención tampoco resulte idónea para enervar la posición de un tercero de buena fe, obviamente se produce un perjuicio para el concurso, pues dificulta la acción de ineficacia del art. 405 TRLC. De ese perjuicio, obviamente, habrá de responder quien omitió dar a dichas medidas la publicidad registral necesaria en forma de una inscripción propia e independiente.

Por último, desde un punto de vista notarial, convendrá hacer la oportuna advertencia a la vista del contenido del convenio aprobado. Aunque el notario considere que puede haber infracción de esas medidas, si los interesados insisten, deberá formalizar el negocio -en nuestro caso, una hipoteca-, informándoles de ello, pero en términos prudentes cuando solo sea su opinión y no resulte con total claridad el quebrantamiento de las medidas, así como sobre los términos en que podrá practicarse el asiento. Cuando no pueda acceder a su contenido, pues solo le conste la aprobación del convenio, simplemente deberá indicar que no lo ha podido constatar.

C) En la fase de liquidación.

21. Un supuesto bastante insólito: está claro que la constitución de una hipoteca no puede calificarse como una operación propia de la liquidación concursal, pues la finalidad de ésta es la realización de los bienes y derechos de la masa activa para proceder al pago de los créditos reconocidos en el concurso y, por esta vía, llegar a su conclusión. Por eso resulta altamente improbable que tanto el notario, como el RP, deban llevar a cabo la más mínima comprobación para constatar la conformidad de una hipoteca con el plan de liquidación. Simplemente, deberán negarse.

No obstante, la interesante Res. de 02/02/2019 la admite en un concurso de persona física, en atención a que la financiación así obtenida permitió concluir el concurso por pago de la totalidad de los créditos concursales. Es un supuesto insólito, pero perfectamente generalizable. Dos circunstancias llaman la atención de esta resolución, la primera, que no parece exigir una autorización expresa del JC para concluir la operación91, la segunda, que todo queda sujeto al resultado final de conseguir efectivamente esa conclusión del concurso, lo que obliga a retrasar la inscripción hasta ese momento.

Pero el argumento de la DGSJFP de que la escritura se presenta en el RP cuando el deudor ya ha recuperado sus facultades de administración y disposición sobre sus bienes, y por eso la hipoteca queda plena y perfectamente constituida, simplemente me parece aberrante, sobre todo porque se firmó por el AC, que, como bien reconoce la misma DGSJFP, no es un representante del deudor. Es una ficción innecesaria, pues las facultades de disposición no pueden estar referidas a un hecho posterior al acto de disposición, y menos cuando se trata de otro sujeto. Simplemente es una hipoteca constituida sobre un bien del hipotecante por quien en ese momento tiene facultades para ello, sujeta a que se cumpla una determinada condición de orden procesal.

3. La constitución de la hipoteca después de la conclusión del concurso de acreedores.

22. La exigencia de firmeza de la sentencia: obviamente, concluido el concurso de acreedores, cesarán las limitaciones sobre las facultades de administración/disposición del concursado, salvo las que se contengan en la sentencia de calificación (art. 483 TRLC). La único que ahora interesa destacar es que el concursado podría volver a disponer de sus bienes, en su caso gravándolos con una hipoteca, aunque la sentencia que resuelva la oposición a la conclusión del concurso aún no sea firme.

En ese sentido, la importante Res. de 04/07/2018 sienta respecto de la publicidad registral el criterio general de que “el concurso de acreedores busca y necesita esa publicidad, pero esa publicidad no puede desconocer, y menos alterar, la realidad de aquello que debe ser publicado … es el Registro de la Propiedad el que se debe adaptar al concurso de acreedores, no al revés”. Por eso, si el concursado puede vender -o hipotecar- una vez dictada la resolución judicial no firme por la que se pone fin a la situación concursal, necesariamente ha de ser posible la inscripción de la venta en el RP. Y claramente puede vender, pues, de conformidad con el entonces art. 178.1 LC -ahora, art 483 TRLC-, desde la conclusión cesan las limitaciones sobre las facultades de administración y disposición del deudor, del mismo modo que cesa la AC, y así ocurre con eficacia inmediata, sin que la interposición del recurso tenga como regla efectos suspensivos. Por eso, si el negocio es válido y eficaz en el momento de la celebración, no ha de tener vedado su acceso al RP.

Pero lo anterior no obsta a que continúe la constancia registral de la situación de concurso hasta que alcance firmeza la resolución judicial, sin que ello implique concurrencia alguna de dos situaciones jurídicas aparentemente contradictorias en el RP. Al contrario, informados el actual y futuros adquirentes de la falta de firmeza de la resolución judicial que declaró la conclusión del concurso, quedan también advertidos del posible estado claudicante de su derecho. Qué consecuencias deba tener una eventual revocación de la sentencia que declaró la finalización del concurso sobre el negocio celebrado en el intervalo, es algo que sólo puede decidir el juez, y en todo caso su decisión contaría con la garantía de efectividad que proporciona la publicidad registral de la situación de concurso, aún no cancelada por la referida falta de firmeza. Pero el RP no puede anticipar, y mucho menos suplantar, el contenido de una hipotética decisión judicial cuyo contenido lógicamente se desconoce.

Para reforzar el argumento de que el RP no es necesariamente incompatible con cierta debilidad en la posición del titular inscrito por razón de las circunstancias de su adquisición, siempre que esa “debilidad” sea objeto de la debida publicidad, la DGSJFP trae a colación su propia doctrina ya examinada en relación con los actos dispositivos posteriores a la aprobación del convenio, que pueden acceder al RP, aunque infrinjan las medidas prohibitivas/limitativas dispuestas en el convenio92.

36 Entre esas medidas cautelares no podría estar la solicitud por el mismo deudor de la suspensión de una ejecución en su contra de una garantía real; v. AJM de Cádiz [1] de 13/10/2005 proced. 161/2005, “la suspensión de la ejecución de las garantías reales se contempla específicamente como un efecto de la declaración de concurso, sin que parezca que pueda anticiparse a un momento anterior a dicha declaración”; en general, rechaza este tipo de medidas el AAP de Madrid [28] de 13/02/2015 rec. 639/2014. En cambio, al amparo del art. 28. 3 TRLC admite que se decreten medidas cautelares a instancia del propio deudor, FACHAL, Garantías reales y concurso. Soluciones desde la práctica judicial, Aranzadi, 2021, p. 82.

37 Sobre la dualidad anotación/inscripción y los problemas que en la práctica pueden surgir por razón del coste duplicado de esos asientos, lo que aconseja limitar la anotación al supuesto de recurso de apelación, pues en veinte días desde la notificación ya se produce la firmeza, v. DÍAZ, “Concurso de acreedores y registro de la propiedad”, Anuario de Derecho Concursal, 2016/39, edición electrónica, p. 5.

38 Según criterio de la Comisión de Calificación del Colegio de Registradores en nota de 21/09/2009 solo hay que practicar el asiento sobre las fincas que consten en el mandamiento judicial, y si el RP tiene conocimiento de que existen otras fincas ha de advertirlo en la nota de despacho, pero sin practicar asiento alguno sobre las mismas. Distinto cuando el mandamiento incluya un estrambote final que haga extensible la rogación a cualquier otro bien o derecho que sea titularidad del concursado, aunque no esté identificado. Sobre la posibilidad de que el mismo JC excluya de la inscripción ciertos bienes, en su caso por entender que forman parte del circulante y están destinados a una pronta enajenación, v. AJM de La Coruña [1] de 24/07/2008 proced. 408/2008.

39 Res. de 14/07/2020: “el régimen de intervención o suspensión de las facultades del concursado no nace con la inscripción o anotación del auto, sino que es eficaz desde la fecha del auto de declaración del concurso, que «producirá sus efectos de inmediato (...) y será ejecutivo, aunque no sea firme» … con independencia del conocimiento que de él tengan los otorgantes y de que se haya dado o no al auto la publicidad extrarregistral y registral prevista … Desde el momento de la declaración, los actos que tienen por objeto bienes integrados en el patrimonio del concursado deben ser calificados de conformidad con las restricciones impuestas por el auto de declaración del concurso”.

40 Sin perjuicio de la más genérica que resulta del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles.

41 Críticos con este criterio, que fundadamente consideran contrario a la normativa comunitaria sobre oponibilidad de los datos relativos a sociedades y entidades inscribibles en el RM, v. BARRIO/RIVERO, “El registro público concursal o las diferencias entre un portal en Internet y un registro jurídico”, El Notario del Siglo XXI, 2020/83.

42 Con carácter general, v. Res. de 14/04/2009: “los Registradores puedan y deban tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca, o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad a fin de procurar un mayor acierto en la calificación y evitar asientos inútiles”. Específicamente para una hipoteca constituida en situación de concurso, v. la Res. de 26/01/2012: “el registrador no puede tener en cuenta en su calificación documentos presentados después, contradictorios o incompatibles con el primeramente presentado, si con ello se produce una desnaturalización del propio principio de prioridad. Esos principios y esa doctrina, en cambio, no juegan respecto de documentos que sólo afectan a la situación subjetiva del otorgante del documento, los cuales no plantean un conflicto objetivo con el documento presentado con anterioridad, sino que, al contrario, ofrecen la posibilidad de realizar una calificación más adecuada a la legalidad a la vista de la capacidad de los otorgantes. A estos efectos, la declaración de concurso, así como su inscripción o anotación, no constituye, propiamente, una carga específica sobre una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquéllos, conforme al principio de prioridad consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria. La constatación registral de la declaración del concurso hace pública la situación subjetiva en que se coloca al concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el conjunto de bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio, de modo semejante a las inscripciones de resoluciones sobre incapacitación … En el caso de este recurso, no cabe, por tanto, al amparo del principio de prioridad, calificar la escritura de hipoteca desconociendo las limitaciones que en el ejercicio de sus facultades de disposición soportaba la hipotecante no deudora en la fecha de otorgamiento de la escritura, como consecuencia del auto de declaración del concurso de fecha anterior a la de la escritura. Con ello no es que se anticipe el despacho de un documento posteriormente presentado, sino que se califica el documento presentado con anterioridad a la vista de las restricciones vigentes al tiempo del otorgamiento de la escritura y que derivan, no de la presentación del mandamiento judicial, sino del auto mismo que declara el concurso”.

43 Res. de 04/06/2018: “esta Dirección General tiene declarado que la coherencia y la funcionalidad del sistema legal exige que los registradores de la propiedad, en el momento de calificar la capacidad de las partes, comprueben mediante la consulta del Registro Público Concursal si alguna de ellas tiene limitadas o suspendidas las facultades de administración y de disposición sobre los bienes y derechos que integran el patrimonio propio (Resoluciones de 16 de diciembre de 2012, 14 de diciembre de 2016 y 16 de enero de 2017); y esa comprobación debe hacerse cuando el título se presenta originariamente a inscripción, y no después. En la práctica española es frecuente que la existencia del concurso no conste en la historia registral de la finca ni en el Libro de Incapacitados del Registro de la Propiedad; y de ahí la extraordinaria importancia de esa elemental cautela con la que tiene que actuar el registrador”; también, la Res. de 26/10/2018, posteriormente anulada por la SJPI 6/2020 de Madrid [100] de 29/04/2020.

44 De gran interés los cuatro demoledores trabajos de DOMÍNGUEZ en El Notario del Siglo XXI, “Registro (público) privado concursal”, 2019/83, “Registro (público) privado concursal (2ª parte)”, 2019/84, “Registro (público) privado concursal (3ª parte)”, 2019/85, “Registro Público Privado Concursal (IV). Firme nulidad de la resolución de 26 de octubre de 2018”, 2021/98, edición electrónica.

45 La SJM de Sevilla [2] de 16/11/2017 proced. 296/2017 niega la buena fe del cesionario de un crédito hipotecario, a pesar del silencio del RP, porque en el RPC constaba el concurso, de modo que “la eventual ignorancia de la situación concursal sería atribuible a su actuación negligente”.

46 No parece ver muchas probabilidades de éxito a la pretensión del tercero, aunque sea de buena fe, al considerar que el sistema favorece “excesivamente” los intereses del concurso, COLINO, “Comentario del art. 109”, en AAVV, Comentarios a la Ley Concursal, I, dir. por PULGAR, Wolters Kluwer, 2020, p. 626.

47 Aunque su trascendencia patrimonial resulta evidente, estas impugnaciones referidas a la calificación negativa de un RP no son acciones civiles que se dirijan contra el concursado o su patrimonio, así que están fuera de la jurisdicción del JC del art. 52 TRLC; de otra opinión, no obstante, la SAP de Barcelona [15] de 16/02/2018 rec. 672/2017.

48 No puede ser de otro modo, pues, entre los efectos que la inscripción debe producir, está el de oponibilidad frente a terceros del mismo hecho inscrito, que necesariamente debe retrotraerse a la fecha del asiento de presentación. En contra no sirven ciertas sentencias del TS que se plantean el problema desde el punto de vista de la interpretación del contrato, ante la duda de si las partes querían referirse a una u otra clase de asiento (STS de 28/11/2013 rec. 2131/2011, STS de 11/02/2014 rec. 1665/2011). Ahora la cuestión es de pura hermenéutica legal, y aquí se ha de estar a la fecha relevante “para todos los efectos”; de otra opinión, FACHAL, Garantías …, cit., p. 382.

49 Res. de 02/11/2011: “todo acto o negocio jurídico llevado a cabo por el deudor con anterioridad [a la declaración de concurso] estará, en principio, a salvo de las consecuencias jurídicas establecidas por el ordenamiento para los posteriores. Nada obsta a lo anterior el supuesto de que el negocio llevado a cabo sea precisamente el de constitución de hipoteca pues es indudable que, sin perjuicio del carácter constitutivo de la inscripción, la declaración negocial se refiere al momento de la emisión del consentimiento, esto es, al momento del otorgamiento de la escritura y no al posterior de su inscripción en el Registro de la Propiedad … las vicisitudes posteriores que puedan producirse y que deriven en un retraso en la presentación a su inscripción en el Registro, no implican una corrupción de aquél y todo ello sin perjuicio de las consecuencias que en el desarrollo del procedimiento de ejecución de hipoteca tenga la existencia del procedimiento concursal … o de los derechos de impugnación por rescisión contemplados en la Ley”. En similar sentido, para una compraventa destaca la Res. de 03/06/2009 que la inscripción se practica, “con absoluta supeditación al procedimiento concursal … de modo que será el titular …. a quien corresponderá la carga de la defensa de su dominio, para evitar que el ulterior desenvolvimiento del procedimiento de ejecución universal provoque la cancelación de aquella inscripción posterior”.

50 En el caso de la STS de 07/11/2017 rec. 805/2015, la AC pretendió la anulación -y la obtuvo en las instancias inferiores- de una hipoteca constituida unos meses antes de la declaración de concurso, pero inscrita después. Para el TS: “en el caso de la concesión de una garantía hipotecaria, lo relevante a estos efectos es si la escritura fue otorgada antes o después de la declaración de concurso, pues el acto de disposición se lleva a cabo con la escritura, sin perjuicio de que no produzca efectos hasta la inscripción registral. Si, como es el caso, la escritura fue otorgada cinco meses antes de la declaración de concurso, cuando el deudor hipotecante gozaba de plenas facultades de disposición para conceder la garantía, aunque la inscripción se realice después de la declaración, la hipoteca no es susceptible de anulación porque no se hubiera autorizado o ratificado por la administración concursal ... Existe una autonomía entre el juicio de validez del contrato de hipoteca y la inscripción registral, en cuanto que cada uno de ellos concierne a realidades diferentes, una a la validez del título constitutivo y otra a su inscripción registral. Esta última implica una actividad funcionarial del encargado del registro, a instancia de un sujeto legitimado para pedirla, que carece de carácter negocial. De tal forma que, en lo que ahora interesa, los requisitos de capacidad por parte del hipotecante y la ausencia de limitaciones de disponer (o gravar) sus bienes debían concurrir al tiempo del otorgamiento de la escritura de hipoteca, y resultaba irrelevante que con posterioridad y en el momento de la inscripción el hipotecante hubiera quedado limitado en sus facultades de disposición patrimonial”.

51 DÍAZ, cit., p. 10.

52 STS de 07/11/2017 rec. 805/2015: “la previsión contenida en el art. 94.1 LC, de que la lista de acreedores debe ir referida a la fecha de la declaración de concurso, tampoco justifica la ineficacia de la hipoteca otorgada antes del concurso e inscrita después. En primer lugar, porque el crédito invocado por el banco es concursal, al haber surgido antes de la declaración de concurso, sin perjuicio de que los efectos constitutivos de la hipoteca que permitía clasificar la parte del crédito garantizado se produjeran después de la apertura del concurso, pero antes de que precluyera el plazo para su inclusión en la lista de acreedores. A estos efectos lo relevante es que el crédito es anterior, por ello es concursal y debe ser incluido en la lista de acreedores, y que se encuentra garantizado en una parte por un derecho de hipoteca. Esta norma no debe impedir reconocer el crédito del acreedor hipotecario con la clasificación que corresponde a su derecho de garantía, ni mucho menos permite anular una hipoteca”. Como puede verse, el TS no parece estar en contra de su reconocimiento con la clasificación correspondiente “a su derecho de garantía”.

53 Como señalaban GÓMEZ-FERRER/ALBORCH, “La Hipoteca”, en AAVV, Instituciones de Derecho Privado, II-3º, coord. por RUEDA, Aranzadi, 2016, p. 129, “incluidos en la lista es cuando se clasifican … y es en el momento de la clasificación cuando …. la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros”.

54 Puede verse el excelente trabajo de PÉREZ DE MADRID, “La pretendida inscripción constitutiva de la hipoteca en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, El Notario del Siglo XXI, 2019/84, edición electrónica. Específicamente, sobre el tema que nos ocupa de la hipoteca inscrita tardíamente en relación con el concurso, en términos muy críticos con la propuesta de TRLC, v. HIJAS, “La hipoteca <<rezagada>> en el concurso de acreedores”, El Notario del Siglo XXI, 2019/86. En sentido contrario, tiene claro que la garantía real no dará lugar al reconocimiento de un crédito con privilegio especial en el concurso del deudor hipotecante, FACHAL, “Comentario del art. 271”, en AAVV, Comentario del Texto Refundido de la Ley Concursal, I, dir. por PRENDES/FACHAL, Aranzadi, 2021, p. 1515.

55 Al margen de ese reconocimiento forzoso, la fecha también constituye un dato “registral” que los acreedores que invoquen un privilegio especial deberán indicar en su comunicación (art. 256.1 TRLC).

56 A este fin, se debe tener en cuenta la extraordinaria importancia de que el defecto haya sido calificado como subsanable o como insubsanable, pues en el segundo caso hay denegación, no mera suspensión, y no es posible, ni extender anotación preventiva por defecto subsanable, ni mantener la prioridad derivada del asiento de presentación del título defectuoso (con un razonamiento un tanto circular, la Res. de 30/01/2019 entiende que el defecto será subsanable, “si la realización de los actos posteriores que subsanen la falta permite la retroacción de los efectos a la presentación del documento defectuoso”). De gran interés resulta el caso de la Res. de 28/05/2013, para una hipoteca donde falta un apoderado mancomunado del acreedor y uno de los hipotecantes interviene por medio de mandatario verbal, presentándose en el RP antes que otra hipoteca con fecha de otorgamiento anterior, pero accediendo al RP la ratificación después de ésta; para la DGSJFP el defecto es insubsanable y no permite salvar la prioridad del primer título presentado. Cambiemos la segunda hipoteca por el concurso de acreedores del hipotecante y tendremos un ejemplo perfectamente ajustado a nuestro tema.

57 Por el mismo motivo, una vez inscrito concluye el proceso y la modificación posterior ha de suponer una novación contractual y no una mera rectificación. No obstante, cuando algún RP aplica esta doctrina en todo su rigor y no acepta una diligencia de subsanación de errores suscrita por ambas partes, la DGRN siente la necesidad de auto-enmendarse (v. Res. de 13/07/2017).

58 Tratándose de cláusulas aquejadas de un déficit informativo o de transparencia, porque la calificación del RP habrá advertido al consumidor de la existencia de una cláusula oscura o poco comprensible, haciendo posible una aceptación posterior por parte de un consumidor, que ahora gracias al RP sí cabe considerar bien informado (Res. de 19/05/2017, “si ese consentimiento se otorga después de haber sido informado adecuadamente por la nota de calificación registral de la no vinculación para él de esas cláusulas o del contrato en su conjunto”). Cuando el control es de contenido, porque la “eliminación formal” de la cláusula por parte del RP hace posible una nueva negociación en condiciones favorables para el consumidor (Ress. de 19/07/2017 -“posibilita un nuevo acuerdo entre partes y ‘ex novo’ pactar una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual”-, de 13/07/2017, de 19/10/2016, de 20/06/2016 -“ello no supone, en ningún caso una integración registral del contenido abusivo del contrato … sino una circunstancia más del proceso de contratación”-).

59 Ress. de 20/06/2016, de 19/05/2017: “la circunstancia de que la inscripción de la hipoteca tenga carácter constitutivo, lo que genera normalmente que la efectividad del préstamo o crédito queden condicionados a esa inscripción (entrega del dinero, disposición del mismo, condición suspensiva o resolutoria del contrato, etc.)”.

60 A veces no es fácil resolver sobre ese beneficio; pensemos en un CCI donde se hubiera fijado un recargo por interés de demora de dos puntos, en lugar de los tres que indica el art. 25 LCCI (Res. de 14/06/2020). A pesar de ello, creo que el acreedor podría por sí solo rectificar el interés de demora “al alza” en uso de ese poder, pues solo cumple un precepto legal.

61 Según doctrina reiterada de la DGSJFP (Ress. de 12/03/1999, de 06/04/2006, de 13/06/2012, de 01/08/2018), lo que permite este precepto es la subsanación de errores materiales, omisiones y defectos de forma padecidos en los instrumentos públicos, pudiendo afectar, incluso, a elementos relevantes del negocio de que se trate, pero sólo cuando pueda comprobarse, con claridad, que se trata de mero error material, por resultar así atendiendo al contexto del documento y a los inmediatamente anteriores y siguientes, a las escrituras y otros documentos públicos que se tuvieron en cuenta para la autorización y a los que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el documento subsanado. En tales supuestos la legislación notarial no exige un nuevo consentimiento de los otorgantes, porque se estima que tal rectificación lo único que hace es expresar ahora con exactitud la voluntad que aquellos manifestaron con ocasión del otorgamiento del documento rectificado, sin que sea necesario ese nuevo consentimiento para que el documento rectificador produzca todos los efectos registrales. Pero es también doctrina reiterada (Ress. de 13/06/2012, de 05/09/2012, de 21/03/2015) que la posibilidad de rectificación por el notario por sí solo, dado que no concurren las partes interesadas a la rectificación, debe ser interpretada con carácter restrictivo, pues en ningún caso puede sustituir la voluntad de los otorgantes.

62 En relación con una escritura pública de novación modificativa del crédito anterior, conviniéndose un nuevo límite de crédito y una nueva fecha de vencimiento, aunque en el caso la escritura no llegó a inscribirse en el RP al haber sido calificada con defectos, niega su oponibilidad respecto de las disposiciones posteriores a la fecha límite inicial la SAP de León [1] de 27/01/2011 rec. 485/2011.

63 En el caso de la SJM de Sevilla [2] de 16/11/2017 proced. 296/2017, el cesionario -SAREB- sostenía que, al no constar en el RP la declaración de concurso del propietario del bien en el momento de la cesión, la hipoteca no podía cancelarse como consecuencia de las previsiones del plan de liquidación; para el JM no es la declaración de concurso la que provoca la cancelación, sino la satisfacción al acreedor privilegiado del precio obtenido con la realización del bien en el seno del procedimiento concursal, “de modo que la ausencia de conocimiento de la situación concursal del propietario, si bien pudiera incidir en el consentimiento prestado por SAREB a la hora de adquirir el crédito … no afecta a la enajenación realizada … [además] el sistema de cancelación … es consecuencia de las disposiciones contenidas en la LC … sin que la virtualidad de estos preceptos quede supeditada a la inscripción de la declaración de concurso en un momento determinado”.

64 Obviamente, solo ha de estar pendiente la aceptación, no la inscripción de la constitución unilateral de la hipoteca; para un supuesto de HM, donde la TGSS concedió el aplazamiento garantizado, sin haberlo condicionado a la inscripción, rechazando su calificación como privilegiado especial, v. SJM de Las Palmas [2] de 01/10/2009 proced. 12/2009.

65 La doctrina tradicional de la DGSJFP es que se trata de un negocio unilateral suficiente por sí solo para producir un gravamen hipotecario directo e inmediato sobre el bien, sin precisar para ello de la intervención y consentimiento del acreedor (Ress. de 27/10/1982, de 31/08/1893, de 22/04/1996; más recientemente, Res. de 16/05/2005: “independientemente de la consideración de su naturaleza jurídica, lo cierto es que la hipoteca unilateral una vez inscrita ha de entenderse existente sin perjuicio de los efectos de una posible no aceptación en el procedimiento cancelatorio específico … Se crea mediante la inscripción de la escritura de constitución un derecho potestativo o de modificación jurídica desde el lado del acreedor y una oferta vinculante desde el lado del constituyente en los términos que resultan del Registro. Por ello la hipoteca tal y como está configurada e inscrita ha de entenderse que recoge ya todos los elementos requeridos para su constitución, sin perjuicio de los efectos que se deriven de la aceptación”).

66 Respecto de la exigencia de que el requerimiento de aceptación al acreedor en el caso de hipotecas unilaterales se haga en forma notarial o judicial (arts. 141 LH y 237 RH; también, Res. de 24/10/2017), al objeto de hacer posible su cancelación en la fase de liquidación concursal, la Res. de 27/03/2019, en el caso de comunicaciones dirigidas a algún órgano de la administración pública (en ese supuesto, la TGSS), señala que deberá acomodarse al art. 14 Ley 39/2015 de 01/10/2015, de modo que, si el hipotecante es una persona jurídica, habrá de realizarse necesariamente por medio de comunicación firmada electrónicamente y presentada en el Registro electrónico de dicha administración, y si es una persona física, podrá optar por esa forma electrónica o por la presencial. También, sobre la modalidad notarial del requerimiento y la constancia en el mismo de la oportuna advertencia sobre la posibilidad de su cancelación, v. la Res. de 21/05/2021.

67 STS de 23/02/2015 rec. 1047/2013: “la constitución de una garantía sobre unos bienes del deudor, luego declarado en concurso, es un acto de disposición que conlleva una sacrificio patrimonial para la masa activa porque implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito”.

68 En ese sentido una previa promesa de hipoteca puede servir para contextualizar la garantía posteriormente constituida; es el caso de la SAP de Murcia [4] de 03/09/2015 rec. 510/2015 (“en estos casos de hipoteca derivada de promesa de hipoteca puede hablarse propiamente de hipoteca contextual … ya que lo esencial no es tanto la simultaneidad temporal entre garantía y crédito, sino que se conceda éste en función de aquélla, es decir, su interdependencia. Se dice que ese elemento temporal es poderoso indicio de la contextualidad de la garantía, pero que esa simultaneidad temporal no es elemento esencial, ya que no se puede descartar que la garantía sea constituida en un momento ulterior, siendo lo relevante su ligazón al negocio jurídico garantizado. Dicho de otro modo, lo relevante es la simultaneidad lógica, de manera que será contextual -y por ende no se presume perjudicial- la garantía que las partes causalizaron a la concesión del crédito, siendo la garantía real parte del negocio por el que se concedió el crédito, siempre que no se aprecie demora especial en el otorgamiento de los actos necesarios para la constitución posterior de la garantía real”).

69 Como señala la STS de 30/04/2014 rec. 745/2012, “el efecto de la sentencia rescisoria es la extinción de la garantía y la cancelación de la inscripción registral de dicha hipoteca, sin que ello afecte a la vigencia y eficacia del préstamo en relación al cual se prestó la garantía”.

70 Sobre la forma de reseñar en la escritura notarial el nombramiento y las facultades de la AC, según la fase en la que se encuentre el concurso, sin que sea suficiente con la credencial del cargo, v. Res. de 07/06/2021.

71 Son posibles supuestos mixtos, pues la rehabilitación de los contratos puede llevar a que los pagos futuros sean con cargo a la masa, y la garantía sea una exigencia del acreedor para no oponerse, cuando tenga derecho a ello (v. art. 166 TRLC). Aunque no he tenido acceso al AJM de La Coruña [1] de 17/12/2008, de la información sobre el mismo que se recoge en el AJM de La Coruña [1] de 26/11/2020 proced. 408/2008, parece desprenderse que la hipoteca se constituyó en esta fase (se señalaba en el auto de 2008: “aquí no se trata de constituir una hipoteca para privilegiar a uno de los acreedores concursales frente a los demás, sino de cumplir o no cumplir un contrato actualmente vigente -de cuyas estipulaciones forma parte la que obliga a garantizar el mayor justiprecio que los expropiados reclamen- y que tanto la concursada como la administración concursal consideran necesario mantener”). De todos modos, no queda claro si se trataba de un crédito concursal o contra la masa, pues el auto de 2020 le niega el carácter de crédito privilegiado, por haberse constituido la hipoteca después de la declaración de concurso, reparo que solo estaría justificado en el primer caso, pero no en el segundo. El crédito contra la masa que se garantiza con hipoteca, no se ve perjudicado por razón de la fecha de oponibilidad, pues la exigencia del art. 271.1 TRLC solo opera respecto de los concursales, que no es el caso.

72 No le ve tan claro la Res. de 26/01/2012, al menos respecto de los créditos concursales, cuando dice obiter lo siguiente: “no cabe entrar a valorar, por no haber sido señalado por el registrador, si cabe constituir una hipoteca en garantía de un crédito concursal, ni contando con la autorización judicial, después de la declaración del concurso. El principio «par conditio creditorum», que inspira la Ley Concursal, determina que el reconocimiento y clasificación de los créditos concursales se realice según su condición al tiempo de la declaración del concurso, quedando excluida de la autonomía de la voluntad del deudor y de la administración concursal la alteración de esa calificación durante el concurso, como lo revela el que no pueda ser materia de convenio … y que sea en ese momento en el que han de concurrir los requisitos de oponibilidad –y de existencia en el caso de la hipoteca– exigidos para el reconocimiento del privilegio especial a las garantías reales”.

73 Igual que no lo es la solicitud de sucesión procesal para inscribir la cesión una vez iniciada la ejecución y conste en el RP la oportuna nota marginal, v. Res. de 17/10/2019.

74 La ya citada SJM de Sevilla [2] de 16/11/2017 proced. 296/2017: “no es la declaración de concurso lo que provoca la cancelación de la carga hipotecaria sino … la satisfacción al acreedor privilegiado del precio obtenido con la realización del bien en el seno del procedimiento concursal, de modo que la ausencia de conocimiento de la situación concursal del propietario, si bien pudiera incidir en el consentimiento prestado por SAREB a la hora de adquirir el crédito y con ello la garantía hipotecaria accesoria al mismo, no afecta a la enajenación realizada”.

75 GÓMEZ GÁLLIGO, “Comentario del art. 132”, en AAVV, Comentarios a la Legislación Concursal, III, dir. por SÁNCHEZ-CALERO/GUILARTE, Lex Nova, 2004, p. 2458: “aunque la inscripción es requisito de oponibilidad, sin embargo, no es un requisito constitutivo –la inscripción no es constitutiva- ya que la eficacia del convenio opera al margen del Registro, de manera que el Registrador tendría que admitir los actos dispositivos del concursado que cumplen las disposiciones del convenio, aunque éste no estuviera previamente inscrito”.

76 No parece admitirlo en el convenio la Res. de 02/12/2019. No obstante, pensemos en una garantía que se ofrece al acreedor frente al que se está incumpliendo el convenio, como una forma de que no inste, de momento, una declaración de incumplimiento, que afectaría a los otros acreedores, con los que sí está cumpliendo el deudor. En rigor tampoco se estaría cambiando su calificación concursal, que sigue siendo la misma, simplemente se le atribuye la posibilidad de instar una ejecución separada. De no ser así y acabar el concurso en liquidación por incumplimiento del convenio, probablemente no se le debería reconocer preferencia alguna para cobrar su crédito con cargo a la realización del bien (v. III/6).

77 Por esta solución, aunque admiten que la alusión genérica a la rescindibilidad puede provocar la duda de si también se incluye la concursal, en contra en ese caso del criterio del TS al que después me refiero, v. GUTIÉRREZ, “Comentario del art. 405”, en AAVV, Comentarios a la Ley Concursal, I, dir. por PULGAR, Wolters Kluwer, 2020, p. 1735, y MIRANDA, “Comentario del art. 405”, en AAVV, Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal, III, dir. por PEINADO/SANJUÁN, Sepín, 2020, pp. 177 y ss.

78 Para algún autor no necesariamente se ha de posponer la acción de anulación/rescisión a la declaración de incumplimiento del convenio, siempre que se legitime en el convenio a algún sujeto para ejercitarla; v. GUTIÉREZ, “Comentario del art. 402”, en AAVV, Comentarios a la Ley Concursal, I, dir. por PULGAR, Wolters Kluwer, 2020, p. 1724. Pero no creo posible una anticipación solo por la infracción de las medidas, sin que se acredite además un perjuicio claro a la masa activa, que pueda comprometer el cumplimiento del convenio.

79 STS de 23/03/2017 rec. 2435/2014: “no puede considerarse que exista una laguna legal en cuanto a la posibilidad de impugnación de los actos perjudiciales para la masa realizados en el periodo comprendido entre la aprobación del convenio y la apertura de la fase de liquidación por imposibilidad de cumplimiento. La remisión que el art. 147 de la Ley Concursal hace al título en que se regulan los efectos del concurso sobre los actos perjudiciales para la masa activa permite que, una vez abierta la fase de liquidación, los administradores concursales ejerciten algunas de las acciones previstas en el art. 71 de la Ley Concursal, esto es, la acción rescisoria concursal, la acción rescisoria ordinaria (acción pauliana) o alguna otra acción dirigida a declarar la ineficacia del acto. Pero el ejercicio de estas acciones debe acomodarse a sus respectivos presupuestos y requisitos. En el caso de la acción rescisoria concursal, conforme al art. 71.1 LC, solo puede instarse respecto de actos de disposición anteriores a la declaración del concurso. Mientras que el resto de las acciones no tienen esta limitación temporal, aunque sí otras derivadas de los plazos de caducidad y prescripción para su ejercicio”. Sobre la base del carácter excepcional de las normas en materia de reintegración, que no podían ser objeto de interpretación extensiva, excluyeron esa posibilidad la SAP de Navarra [3] de 19/10/2015 rec. 358/2015 (“no encontramos en la LC argumentos sólidos en los que fundar la extensión del régimen especial de la reintegración concursal a actos llevados a cabo en un período distinto al de los dos años anteriores a la declaración del concurso previsto expresamente en el art. 71.1 LC”) y la SAP de Zaragoza [5] de 09/04/2014 rec. 63/2014; en cambio, la aceptaba la SAP de Burgos [3] de 11/06/2013 rec. 108/2013. Especial interés tiene la SAP de Lérida [2] de 14/02/2013 rec. 525/2012, al rechazar el argumento de la apelante de que el art. 137.2 LC establece el régimen propio y único de la revocación para los actos realizados durante la fase de convenio, circunscrito a los actos contrarios a las medidas prohibitivas/limitativas, actos que, además, habrían de considerarse nulos por razón de esa infracción; para la AP la posibilidad de ejercitar acciones de reintegración no se reduce a los supuestos previstos en dicho artículo, rechazando -además- que tales actos contrarios a las indicadas medidas sean nulos.

80 Por ejemplo, CURIEL, Concurso de acreedores y Registro de la Propiedad, Colegio de Registradores, 2004, p. 134, “desde el punto de vista registral, sorprende el régimen previsto para la infracción de las restricciones. En nuestro sistema registral, o las prohibiciones de disponer no acceden al Registro -prohibiciones en actos a título oneroso, cfr. art. 27 LH-, o, si acceden, determinan el cierre registral para los actos contrarios. No es así en la nueva Ley: la constancia registral de la limitación no impide la inscripción del acto que la contraviene. Esto, que puede resultar de acuerdo con la naturaleza convencional de la limitación impuesta, no resulta conforme con el hecho mismo de su inscripción”.

81 Quede claro, no obstante, que el hecho de que tales medidas sean inscribibles en los registros públicos, no quiere decir que la inscripción sea requerida para su eficacia, pues surten efectos desde el convenio, aunque no consten registradas. Ahora bien, al tratarse de medidas inscribibles, y por aplicación de las reglas civiles y registrales, si no se inscriben en algún registro público, su eficacia puede quedar sometida a la situación subjetiva del tercero (pensemos en el art. 235.4 TRLC), pues -en teoría- no deben perjudicar a terceros de buena fe (v. arts. 606 CC y 13, 32, 37, etc. LH).

82 Con posterioridad, también la Res. de 18/04/2012; la Res. de 02/03/2013 presenta un matiz importante, y es que este caso sí que constaban previamente inscritas.

83 Para la DGSJFP: “reconocida por el registrador y por el notario recurrente la existencia del convenio aprobado, pero sin que conste cual sea su contenido, es la de si el mismo debe ser previamente inscrito en el Registro de la Propiedad como condición previa para que pueda seguidamente inscribirse la dación en pago. Enfocada así la cuestión, es decir, como un problema de previa inscripción del convenio o tracto sucesivo, no procede confirmar el defecto. La Ley Concursal prevé la inscripción de la sentencia de aprobación del convenio y la inscripción de las medidas de prohibición o limitación de disponer, pero no como un asiento previo indispensable para mantener la cadena del tracto sucesivo”. Vale la pena destacar que en, en el caso, tampoco resultaba del RP la aprobación del convenio, pero la DGSJFP admite que este dato pudiera obtenerlo el RP directamente de una consulta del RM.

84 La resolución, no obstante, resulta bastante confusa a la hora de interpretar los entonces arts. 132 y 137 LC; se dice en ella: “una interpretación coordinada y coherente de ambos preceptos llevaría a la conclusión de que siempre que proceda la inscripción de una sentencia aprobatoria del convenio, debería aportarse éste para evitar que la publicidad registral sea incompleta, reflejando en su caso, es decir, en el caso de que existiesen, las medidas prohibitivas o limitativas a que hace referencia el artículo 137.2 y no sólo nada más la sentencia aprobatoria del convenio”. Pero esto supondría una clara modificación del sentido del art. 137.2 LC y de las reglas generales que gobiernan nuestro sistema de publicidad registral inmobiliaria, que no imponían la inscripción de esas medidas, y, por eso, admiten la posibilidad de una publicidad que no sea íntegra, con la consiguiente aparición de un tercero protegido. Que la publicidad resulte incompleta para el concurso, no impide en cambio que el tercero pueda considerarla completa respecto de la adquisición de su derecho (art. 32 LH), pues ésta es la finalidad misma de la institución registral. De todos modos, no es el criterio que finalmente acoge la DGSJFP, pues, lejos de imponer la inscripción previa de las medidas, aunque sea en un asiento distinto al de la sentencia aprobatoria del convenio, se conforma con su mera mención en el asiento correspondiente al negocio.

85 Se dice en la resolución: “al no constar en este caso el contenido del convenio, por no haberse aportado, es decir, al no constar si existen o no medidas prohibitivas o limitativas que pudieran afectar al ejercicio de la acción de reintegración de la dación en pago, no resulta posible sin más la inscripción de ésta, ya que en otro caso, quedaría inscrita una dación en pago sin advertencia alguna sobre si el contenido del convenio afecta o no a la reintegración de la misma, lo que forzosamente repercute en la modalidad del asiento a practicar, pues a los efectos de la acción de reintegración, no es lo mismo practicar una dación en pago con o sin limitaciones (según resulten o no del convenio), y tampoco sus consecuencias visto lo dispuesto en el artículo 137.2 de la Ley Concursal, cuyo objetivo no es sólo dar a conocer a los terceros las medidas prohibitivas o limitativas, sino evitar que pueda llegar a surgir un tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria que impidiese el ejercicio de la acción de reintegración que resulta del 137.2 de la ley citada”.

86 Pensemos en una situación posible en la práctica: las dos transmisiones se formalizan el mismo día de manera sucesiva y los dos títulos se presentan de inmediato en el RP. Con ninguna limitación inscrita contaba el sub-adquirente al tiempo de otorgar el título inscribible, y el tracto respecto del titular registral está asegurado por la entrada ordenada de los dos títulos. Así las cosas, la presentación posterior del convenio para la inscripción de las medidas en los términos del artículo 137.2 LC, simplemente no debería afectarle en aplicación estricta del principio de prioridad (recordemos la Res. de 23/06/2003). Pero el problema es que según la DGSJFP el convenio no entra para su inscripción, sino para modelar el asiento de su transmitente, en forma distinta a la que resulta del título de adquisición de éste y del propio RP en ese momento. El principio de prioridad simplemente salta por los aires cuando esta alteración se produce por un documento presentado después, sobre todo porque esa presentación no subsana un defecto del documento que entró en primer lugar (Res. de 12/11/2010), sino que responde a una exigencia del mismo RP para inscribir, en su caso en forma distinta a la solicitada por el primer adquirente, pero con incidencia directa en el sub-adquirente, que compró confiado en los asientos del RP y del orden que se debe guardar por el Libro Diario.

87 Por otro lado, la constatación de esa infracción puede ser una cuestión opinable, donde los interesados no tienen por qué estar de acuerdo con el RP. Por eso, dada su gran trascendencia para el titular del derecho inscrito, y la dificultad de reaccionar después contra el asiento ya practicado, conviene recordar que frente a un posible contenido del asiento pretendido que pudiera no acomodarse al del acto o negocio por inscribir, o a los condicionamientos y limitaciones que puedan derivarse del contenido del propio RP, tienen los interesados la posibilidad de solicitar minuta previa del asiento (art. 258.3 LH) y, de considerar que ésta no es adecuada, plantear la cuestión ante el juez competente (el precepto menciona al de primera instancia, pero en este caso podría ser el JC), que en el término de seis días resolverá lo que proceda sin forma de juicio, pero oyendo al RP.

88 En ocasiones algún RP todavía quiere ir más lejos, como en la Res. de 02/03/2013, donde pretendía un consentimiento expreso del acreedor al hecho de que la nueva hipoteca quedaba sujeta a las condiciones del convenio y a la posible rescisión por parte de otros acreedores prevista en el art. 137 LC; con buen criterio la DGSJFP le recuerda que el acreedor ya estaba afectado por dicho convenio, que en este caso sí estaba inscrito, sin necesidad de consentimiento alguno por su parte.

89 Sobre la presentación de un mandamiento judicial con Código Seguro de Verificación aportado por el presentante a través de la página “registradores.org” y recibido por el RP a través del programa colegial, v. Res. de 14/01/2021.

90 Sobre los problemas que en la práctica origina el pago de estos asientos, v. DÍAZ, cit., p. 9.

91 Dice la resolución: “durante la fase de liquidación del concurso cobra especial protagonismo la administración concursal, siendo así que la intervención judicial parece estar circunscrita a la aprobación del plan de liquidación y la autorización de ciertas formas de realización de los bienes y derechos para proceder al pago de los créditos”.

92 Pero los efectos no resultarían tanto de la mención en el asiento, como de la constancia registral independiente de la situación de concurso, que es ahora el único dato relevante, a diferencia del supuesto de convenio, donde hay que estar al dato añadido de su contenido y de las posibles medidas prohibitivas/limitativas. Pero hay una circunstancia especial del caso que venía a complicarlo todo, pues el concurso constaba por anotación preventiva y, por tanto, sujeta al plazo de caducidad de cuatro años. Es posible así que el concurso desapareciera por sí solo del RP, en cuyo caso únicamente quedaría esa dudosa mención en el asiento referido a la compraventa para fundar el posible perjuicio de tercero, caso de que la sentencia fuera finalmente revocada.