Kitabı oku: «Derecho Social a la Convergencia»

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Ricardo Porto

Derecho social a la convergencia

La construcción de la Sociedad de la Información



Derecho social a la convergencia: la construcción de la sociedad de la información / Ricardo Antonio Porto. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Albremática, 2017. Libro digital, EPUB Archivo Digital: descarga y online ISBN 978-987-1799-63-3 1. Derecho Constitucional . 2. Derechos Sociales. 3. Sociedad de la Información. I. Título. CDD 342

Queda rigurosamente prohibida, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, bajo las sanciones establecidas por las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la fotocopia y el tratamiento informático.

© 2017, Editorial Albremática S.A.

Primera edición

ISBN 978-987-1799-63-3

Hecho el depósito que marca la Ley 11.723

Acerca del autor

Ricardo Porto es abogado, egresado de la Universidad de Buenos Aires y Master en Derecho por la Universidad de Palermo, Diploma de Honor Magna Cum Laude.

Actualmente es Secretario de la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión del H. Senado de la Nación.

Ha sido Subsecretario de Comunicación Social de la Nación, Director Nacional Radio y Televisión de la Secretaría de Cultura de la Nación y Asesor Jurídico del Comité Federal de Radiodifusión, entre otros cargos.

Es docente de posgrado en la Universidad de Buenos Aires, Universidad Católica Argentina y Universidad Nacional de la Matanza.

Ha dictado clases en la Universidad de Belgrano, Universidad de Palermo, Universidad del Salvador, Universidad Nacional de Tucumán, Universidad de San Andrés, Universidad Austral, Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, Instituto Superior de Enseñanza en Radiodifusión ISER y en la Universidad de la Empresa, Uruguay.

Ha publicado Libertad de Expresión y Derecho a la Información en Latinoamérica. Tres Visiones Regulatorias. elDial.com; Responsabilidad del Estado. Capítulo Responsabilidad del Estado en Materia de Control de la Programación Televisiva. Rubinzal Culzoni Editores; Democracia nos Meios de Comunicacao. Capítulo Los movimientos Sociales Vinculados a la Comunicación y la Ley de Medios. Lumen Juris Direito y Derecho a la Comunicación. Asociación de Graduados en Derecho y Ciencias Sociales. Junto a Claudio Schifer publicó Libertad de Expresión y Derecho a la Información en las Constituciones de América. Fundación Universidad Católica Argentina; Servicios de Comunicación Audiovisual. Régimen Legal Derecho Comparado. Capítulo Servicios de Radiodifusión. ¿Servicios Públicos o Servicios de Interés Público? La Ley; Radiodifusión. Marco Regulatorio. El Derecho; Diccionario Jurídico Enciclopédico de los Medios de Comunicación. El Derecho; Telecomunicaciones. Marco Regulatorio. El Derecho; La Difusión Política en los Medios de Comunicación. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma y Los Riesgos Jurídicos del Periodismo. UTPBA, entre otras obras.

Ha sido miembro del Instituto de Derecho de las Comunicaciones y Derecho de Autor del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Instituto de Derecho de las Comunicaciones. Facultad de Derecho. UBA, Asociación Argentina de Derecho de las Telecomunicaciones, Red de Expertos Iberoamericanos en Parlamentos, Organización de la Televisión Iberoamericana OTI, Unión Latinoamericana y el Caribe de Radiodifusión ULCRA, entre otras entidades.

Ha participado, organizado y expuesto en numerosos congresos, jornadas y seminarios nacionales e internacionales referidos a los medios de comunicación.

Escribe frecuentemente en diarios, revistas y otras publicaciones sobre aspectos jurídicos de la comunicación social.

Introducción

“Cuando teníamos todas las respuestas nos cambiaron todas las preguntas” nos dijo Edison Lanza, Relator Especial para la Libertad de Expresión de la OEA, a través de una videoconferencia, aquella mañana del viernes 22 de mayo de 2015, en el auditorio de la Cámara de Diputados, a quienes asistíamos al Seminario de Regulación de la Convergencia, organizado por Martín Becerra y la Maestría de Industrias Culturales de la Universidad de Quilmes. Lanza explicaba que, una vez que la doctrina había acordado sobre la razonabilidad de un conjunto de reglas para asegurar la competencia y evitar la concentración en el mercado tradicional de medios, nuevos jugadores habían puesto en duda tal acuerdo. Se refería a que los medios gráficos, las radios, las emisoras de TV abierta y los canales de pago ya no competían solamente entre ellos, sino que se habían sumado Google, Facebook, Netflix, Youtube y otros tantos nuevos protagonistas de las diferentes plataformas audiovisuales. Las reglas clásicas de defensa de la competencia en el universo de los medios parecían haber perdido cierta vigencia.

Yo me encontraba entre los presentes, y no pude dejar de pensar en el caso Clarín y en la enorme controversia generada en torno a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522, comúnmente conocida como Ley de Medios, y sus disposiciones sobre la desconcentración de emisoras. Básicamente dos artículos (el 45 y el 161 de aquella ley) habían desatado un debate que duró cuatro años y motivó innumerables polémicas doctrinarias y más de treinta casos judiciales, en los cuales participaron diferentes grupos de medios, además de Clarín.

Todo estaba en discusión en torno al artículo 45 de la Ley 26.522, que establecía límites específicos a la cantidad de medios que un mismo grupo podía poseer: 10 estaciones de radio o TV abierta, 24 canales de TV de pago y no superar el 35% del mercado, entre otras restricciones. Asimismo, se impedía poseer una estación de TV abierta y una de pago en una misma ciudad.

En primer lugar se discutía si debía existir tal norma, ya que algunos afirmaban que resultaba más razonable combatir a las concentraciones mediáticas con la Ley de Defensa de la Competencia 25.156. Para responder a esta cuestión se recurrió a instrumentos regionales, dado que el Principio 12° de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión establece que los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas, pero aclara que en ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación. Esta redacción, que parece preferir una normativa integral en materia de defensa de la competencia y combate a los monopolios, antes que normas dictadas únicamente para los medios, ha llevado a algunos a condenar las leyes específicas que limitan las concentraciones mediáticas, como la Ley 26.522. Consideran que las leyes generales de defensa de la competencia son las herramientas adecuadas para tales fines. Además, valoran que estas normas tienen reglas de defensa de la competencia ex post, que son más apropiadas que las ex ante, típicas de la normativa particular de medios.

Quienes, por el contrario, no se oponen a esta clase de normas antimonopólicas específicas para los medios, también encontraron fundamentos en el propio Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Por caso, en el Informe 2004 de la Relatoría Especial sobre Libertad de Expresión, se afirma que las reglas generales de defensa de la competencia son insuficientes para el sector de la radiodifusión, por lo cual la excesiva concentración debe ser evitada, no sólo por sus efectos sobre la competencia, sino por sus efectos sociales y culturales en la sociedad; requiriéndose el dictado de leyes específicas.

Por otra parte, los propios límites del artículo 45 fueron puestos en tela de juicio por diversas razones. Por citar solo alguna de ellas, el fallo de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal, en el mencionado caso Clarín, justificó las limitaciones para los medios que utilizan espectro radioeléctrico, como las radios AM, FM y los canales de aire; pero, en cambio, consideró infundadas las limitaciones a los canales de TV de pago, que se difunden por vínculo físico, como el cable. En esa inteligencia, el carácter escaso y limitado del espectro radioeléctrico justifica las restricciones; en cambio, limitar a los canales de cable que no utilizan espectro carece de fundamento. Es como limitar la cantidad de diarios que se puedan distribuir, expresaron los camaristas. Otros, en una postura opuesta, consideraban que las restricciones a las concentraciones mediáticas no tenían que ver con la tecnología utilizada, sino con su envergadura estructural y su capacidad para reducir el pluralismo.

También fue objeto de debate el tope del 35% del mercado establecido en la Ley 26.522. Para impugnar esta medida se recurrió –en algún caso tendenciosamente– a la jurisprudencia extranjera, como por ejemplo, el famoso fallo Comcast, en donde se objetaba el establecimiento de un porcentaje similar. Especialistas en el tema indicaron que la sentencia de los tribunales de los EE.UU. había cuestionado cifras semejantes, en un determinado momento, cuando el mercado de la TV de pago tenía ciertas características y luego lo había dejado de lado. Por ello, no resultaba aplicable al caso argentino.

Desde luego, un debate central estuvo referido a la afectación de derechos adquiridos, dado que la aplicación de las reglas establecidas en los artículos 45 y 161 de la mencionada ley determinaban que aquellos grupos que tuvieran una mayor cantidad de medios que los que la norma permitía, debían transferirlos. Para algunos, esta exigencia de vender medios antes del vencimiento de la licencia era inconstitucional. Otros, por el contrario, afirmaban que si una determinada dimensión de un grupo comunicacional lesionaba el pluralismo, se justificaba la exigencia de venta. Desde esa perspectiva, el interés general está por encima del interés particular.

Por último, se había discutido acerca del control judicial sobre estas medidas. Cierta doctrina y jurisprudencia habilitaba una profunda revisión por parte de los jueces acera de la razonabilidad de cada una de las limitaciones establecidas en la ley. Otros, en cambio, creían que los tribunales sólo debían examinar si tales medidas afectaban derechos constitucionales. Analizar si el límite de 10 emisoras abiertas, o 35% del mercado era razonable constituía una invasión a la esfera del Congreso, convirtiendo a los jueces en legisladores.

Para acabar con estas controversias, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un fallo dividido de 392 fojas, consideró que los artículos en cuestión (41, 45, 48 y 161) eran constitucionales.

Ahora bien, luego del discurso de Edison Lanza todos estos debates comenzaban a parecer un tanto desactualizados, dado que los mismos se habían limitado a establecer la razonabilidad de las reglas de defensa de la competencia en el mercado tradicional de la radiodifusión y ahora estábamos comprobando que ese mercado se había modificado sustancialmente. En efecto, la concentración suele medirse en mercados definidos y hasta no hace mucho tiempo era posible diferenciar entre distintos mercados de medios, como el de los periódicos, la radio y la televisión. Si bien aún existen algunas divisiones, los procesos de convergencia están comenzando a corroerlas. (García Castillejo, Mendel, Gómez. 2017)

En principio, se me ocurren dos circunstancias que explican tal modificación. La primera de ellas es la que hacía referencia Lanza, acerca del ingreso de nuevos e insospechados competidores, como Netflix, Google, Facebook, Youtube y otros en el mercado audiovisual. Por caso ¿debería importarnos si Netflix concentrara el 50% del mercado de suscriptores y, en consecuencia, deberíamos incluirlo en la regulación? En ese orden ¿es similar Netflix a Cablevisión?

Pero hay otro aspecto más complejo y tiene que ver con la composición estructural del mercado comunicacional. Se refiere a los impactos no deseados de las reglas de desconcentración de medios. Por ejemplo, la aplicación de los artículos 45 y 161 de la Ley 26.522 exigía al Grupo Clarín la venta de más de 150 canales de TV de pago en todo el país, para ceñirse al límite de 24 licencias que imponía esa ley. Ahora bien, dado que por las mismas redes que se difunden las señales de televisión se presta también el servicio de Internet, la transferencia de esos medios necesariamente iba a repercutir en el mercado de Internet, pudiendo incrementar el poder de los prestadores dominantes, como Telefónica y Telecom. De este modo, una buena y razonable política de desconcentración de medios, absolutamente justificada en un mercado tradicional, podría generar efectos disvaliosos si se tomaba un mercado convergente, más amplio.

Como advierte García Murillo (2009) la convergencia hace que la definición de los mercados sea uno de los temas más complejos en la teoría de la defensa de la competencia. Específicamente, la Asociación Interamericana de Empresas de Telecomunicaciones, ASIET, (2016) aborda la problemática de la definición de los mercados en tiempos de convergencia. “Bajo el paradigma de la convergencia, los mercados se encuentran determinados por los servicios ofrecidos y los grados de sustituibilidad de los mismos, y no por la forma tecnológica en que dichos servicios son provistos. En consecuencia, la convergencia tiende a ampliar las definiciones de los mercados, rompiendo la identidad red-servicio y se mueve hacia un modelo multired, multiservicio, lo que exige revisar las definiciones de mercado y aislar de la regulación las referencias a las tecnologías a través de las cuales se proveen dichas prestaciones… los esquemas regulatorios pre-convergentes definidos por servicios quedan totalmente obsoletos bajo el paradigma de la convergencia plena”. (Pág. 7)

En este sentido, en resumidas cuentas, al mensaje de Edison Lanza resulta posible interpretarlo del siguiente modo: “Piensen en términos convergentes; regulen en términos convergentes”.

Llegados a este punto es necesario decir algo del concepto de convergencia. Por caso, la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT, la ha definido como la evolución coordinada de redes que antes eran independientes, hacia una uniformidad que permite el soporte común de servicios y aplicaciones. Para otra entidad internacional, como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE, la convergencia es el proceso mediante el cual las redes y servicios de comunicaciones, que anteriormente fueron consideradas por separado, comienzan a transformarse, y diferentes plataformas de red soportan servicios similares de voz, audiovisual y transmisión de datos; diferentes terminales de usuarios reciben servicios similares y crean nuevos servicios.

Por su parte, García Murillo (2009) nos recuerda que en Europa la discusión sobre la convergencia se inició hace más de diez años con la publicación del Libro Verde sobre la Convergencia de los Sectores de Telecomunicaciones, Medios de Comunicación y Tecnologías de la Información y sobre sus Consecuencias para la Reglamentación. El objeto del mismo fue identificar las áreas de las comunicaciones que se verían afectadas por la convergencia. Al mismo tiempo, se intentaba precisar los obstáculos que pudieran limitar la provisión de servicios convergentes, y, fundamentalmente, iniciar el diálogo para la creación de iniciativas que ayudaran a la región a implementar esas tecnologías. En el Libro Verde, como comúnmente se lo llamó, se intentó definir conceptualmente el término convergencia y surgieron dos: en la capacidad de diferentes plataformas de red de transportar tipos de servicios esencialmente similares y, en función de la aproximación de dispositivos de consumo, tales como el teléfono, la televisión y la computadora personal.

En verdad, como señala Wohlers (2008) dicho término no tiene una definición única. Los especialistas trabajan con cuatro nociones diferentes del concepto convergencia: a) genérico: la fusión entre los sectores de telecomunicaciones, informática y audiovisual; b) entre servicios: los mismos servicios, aplicaciones y contenidos provistos sobre diferentes redes (triple o cuádruple play); c) entre redes: una misma red soportando diferentes servicios y, d) entre terminales: los terminales soportando paralelamente diversos servicios.

Por cierto, las definiciones de convergencia no se acaban aquí. Valle (2016), alude al concepto de comunicaciones electrónicas para referirse a los servicios convergentes entre la radiodifusión y las telecomunicaciones, en línea con una de las corrientes de la doctrina europea.

Para finalizar, puede señalarse que la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Reforma, Actualización y Unificación de las Leyes 26.522 y 27.078 redactó los “Principios que regirán la ley de las comunicaciones convergentes”. Específicamente, en el primero de ellos se señala que las comunicaciones convergentes son aquellas que permiten recibir, producir, transportar y distribuir información, opinión y contenidos –garantizando la libertad de expresión y el acceso a la información– con independencia de las plataformas tecnológicas que se utilicen.

A los efectos del presente trabajo considero apropiado abordar el fenómeno de la convergencia desde una mirada que permita comprender lo más acabadamente posible el desafío regulatorio que el mismo plantea. En ese orden, considero adecuado presentar las características principales de la época pre-convergente y las que tienen lugar en la era convergente.

En esta inteligencia, el paradigma de la época pre-convergente podría sintetizarse del siguiente modo: Una red, un servicio, una ley. Por ejemplo, por la red de telefonía se difundía el servicio de telefonía, que, a su vez, era regulado por la Ley de Telecomunicaciones. En el mismo sentido, a través de la red de televisión se difundía el servicio de TV, que estaba regulado por la Ley de Radiodifusión. Frente a esta realidad, la etapa convergente supone un cambio radical, ya que presenta dos paradigmas: El primero de ellos es el siguiente: Una red, varios servicios; el segundo: Un servicio por varias redes. Aún no sabemos si la convergencia será regulada por una o varias leyes.

El primer supuesto de la etapa convergente: Una red, varios servicios es lo suficientemente claro. Por la red de telefonía no solo se transmite el servicio de telefonía básica, sino también es posible, por ejemplo, ofrecer el servicio de televisión. Por otro lado, a través de la red de televisión por suscripción se emite el servicio de radiodifusión por suscripción por vínculo físico, a la vez que es posible ofrecer además el servicio de telefonía o Internet, entre otros. Este fenómeno plantea diferentes problemas regulatorios, derivados, fundamentalmente, del hecho de que los mencionados servicios que convergen en una misma red son regulados por normas diferentes, con principios diferentes.

El segundo paradigma de la era convergente: un servicio por varias redes es aún más complejo. El mismo supone, por ejemplo, el servicio de televisión, que se difunde por la red de televisión, pero también por las redes de telefonía fija, por las redes de telefonía móvil y por la red de Internet, entre otras. La pregunta jurídica es inquietante: ¿debemos seguir llamando a este servicio televisión? En el plano de las telecomunicaciones el fenómeno es similar. El tradicional servicio de voz, además de transmitirse por la tradicional red de telefonía, también puede hacerlo por el protocolo IP; Voz IP. ¿Debemos llamar a este servicio telefonía?

Para analizar el desafío regulatorio que supone la convergencia es útil volver a Wohlers (2008) “La convergencia tecnológica, en la práctica, implica una segunda transformación en el modelo regulatorio tradicional de las telecomunicaciones. La primera ruptura ocurrió con el hundimiento del monopolio público de las telecomunicaciones ocurrido entre las décadas 1980 y 1990. Esta transformación constituyó un movimiento de naturaleza estructural, de gran impacto político y económico, con inclusión de instituciones nuevas para el sector, como la OMC. Pero, no alteró los fundamentos técnicos de las clasificaciones de servicios y la emisión de licencias, manteniendo además, la separación institucional y legal entre los diferentes sectores TIC, particularmente entre los de telecomunicaciones y de radiodifusión. De cierta forma, la convergencia tecnológica plantea una nueva (segunda) transformación, inclusive de naturaleza más conceptual, en los fundamentos técnicos y económicos, no solo de los servicios exactamente, sino también en la propia normativa de clasificación de servicios que sustenta el modelo regulatorio convencional”. (Pág. 6)

Desde un punto de vista legislativo, la convergencia involucra, por lo menos, tres corrientes regulatorias, cada una de ellas con su propios principios, institutos, autoridades de aplicación y naturaleza jurídica: la de telecomunicaciones, la que regula Internet y la vigente en la radiodifusión y los servicios de comunicación audiovisual. Becerra (2015) advierte las dificultades para construir una regulación que permita aprovechar las potencialidades de integración, cohesión e inclusión de la convergencia tecnológica y que al mismo tiempo garantice derechos básicos a la comunicación, al intercambio y al acceso a la cultura. En ese orden, destaca la contradicción entre usos y costumbres sociales, como la cultura libre de Internet, con la existencia de modelos regulatorios divergentes entre industrias culturales y telecomunicaciones, que conspira contra la perspectiva integrada de un megasector que hoy funciona tecnológicamente con los mismos soportes y que distribuye indistintamente contenidos culturales, informaciones, comunicaciones personales y datos.

En este marco, entonces, comienzo analizando la legislación en materia de radiodifusión y servicios de comunicación audiovisual; en segundo lugar, la que rige en el campo de las telecomunicaciones y, por último, la vigente en materia de Internet, en la época pre-convergente, cuando cada una de estas tres corrientes normativas se desarrollaba de manera independiente, elaborando sus propios principios e instrumentos regulatorios. La propuesta es presentar los aspectos centrales de estas tres disciplinas jurídicas y apreciar la evolución conceptual que sufrieron a lo largo del tiempo.

Por último, también dentro de la etapa pre-convergente, procuro destacar especialmente las barreras a la convergencia y las asimetrías regulatorias que, principalmente, presentan las leyes de radiodifusión y telecomunicaciones, que, en lo sustancial, impedían a los prestadores de servicios de telecomunicaciones operar canales de TV.

En la segunda parte analizo la época convergente. En primer lugar considero las diferentes normas que, de acuerdo a sus propios fundamentos, afirman su determinación de regular la convergencia. Se trata también de tres tipos de normas. Primeramente, la legislación sobre TV Digital; luego la Ley 27.078 Argentina Digital y, por último, los decretos reglamentarios y decretos de necesidad y urgencia dictados por el presidente Mauricio Macri, especialmente el DNU 267/15 y el Decreto 1340/16.

Finalmente, presento los principales desafíos regulatorios que plantea la convergencia. En ese orden, trato de responder diversos interrogantes. El primero de ellos es si la convergencia demanda la sanción de una única ley que regule a todo el sector, o, por el contrario, la propia naturaleza de los servicios de comunicación audiovisual y de telecomunicaciones exigen el dictado de dos normas diferenciadas. Como una derivación de esta cuestión analizo también si debe existir un único ente de regulación y control, o bien, diferentes organismos que actúen coordinadamente.

Asimismo, trataré de dilucidar cuáles deberían ser los instrumentos regulatorios de la futura legislación convergente. Una primera aproximación al tema exige analizar si los tradicionales institutos vigentes en materia de radiodifusión y telecomunicaciones son apropiados en el universo convergente. Por caso, corresponde preguntarnos si los reglamentos de licencias, interconexión, administración del espectro y servicio universal, propios de la normativa de telecomunicaciones, o la regulación de contenidos audiovisuales, imperante en el escenario de la radiodifusión, debidamente reformulados, resultan apropiados para regular la convergencia; o si, en cambio, habrá que pensar en novedosos instrumentos regulatorios.

Me detendré también en las reglas de defensa de la competencia y el combate a los monopolios, analizando las diferentes corrientes ideológicas que, desde sus propios puntos de vista, se pronuncian sobre esta temática. En este aspecto prestaré especial atención al debate en torno a las asimetrías regulatorias que deben, –o no–, eliminarse.

Por último, me ocuparé especialmente de considerar el instituto del servicio público. Como se verá, existen fuertes debates en torno a la calificación de los servicios de radiodifusión y de telecomunicaciones, ya sea como servicios públicos o de interés público. En ese orden, trataré de presentar los nuevos desafíos regulatorios que la convergencia plantea a estos institutos.

El trabajo concluye presentado las bases constitucionales de la futura ley convergente y proponiendo su idea central: plantear la existencia de un verdadero derecho social a la convergencia. La necesidad de efectuar esta propuesta radica en que, en nuestro país, a lo largo de los años, los principales actores del debate en torno a la convergencia han sido las grandes empresas; ya sea del ámbito de las telefónicas o los cableoperadores. Por eso, me interesa destacar especialmente este verdadero derecho de la sociedad a enviar y recibir información por las diversas redes y plataformas audiovisuales.

Desde esta mirada, el derecho a la convergencia aparece como una manifestación de la libertad de expresión y el derecho a la información. Al respecto, cabe recordar que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 19 señala: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

En esa misma orientación, otros tratados y convenciones internacionales van a consolidar esta tendencia de consagrar a la libertad de expresión y al derecho a la información como derechos humanos. El derecho a buscar, difundir y recibir información por cualquier procedimiento, presente en los tratados, describe un proceso comunicacional complejo, que supera al concepto clásico de libertad de expresión. Supone, básicamente, que existe un derecho a informar y un derecho a ser informado. Es el derecho humano a la comunicación. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su célebre Opinión Consultiva 5/85, ha destacado que la libertad de expresión engloba dos aspectos: el derecho de expresar pensamientos e ideas y el derecho de recibirlas.

Esta doble concepción de la libertad de expresión nos conduce al concepto de Sociedad de la Información. La Unión Internacional de Telecomunicaciones ha señalado reiteradamente la necesidad de construir una Sociedad de la Información centrada en la persona, integradora y orientada al desarrollo, en la que todos puedan crear, consultar, utilizar y compartir la información y el conocimiento. Ello supone también el objetivo de eliminar las diferencias socio-económicas y evitar la aparición de nuevas formas de exclusión. La reducción de la brecha digital se transforma en el desafío central de estos tiempos.

En este contexto, la futura regulación debería consagrar un verdadero derecho social a la convergencia; sería el punto de partida para la construcción de la Sociedad de la Información.

PRIMERA PARTE

LA ETAPA PRE-CONVERGENTE

I. El paradigma pre-convergente

Una red, un servicio, una ley

El paradigma regulatorio de la época pre-convergente era: una red, un servicio, una ley. En ese marco, cada red transportaba un servicio determinado, estando regulado por una norma jurídica determinada. Además, todo ello era supervisado por una autoridad de aplicación particular. Como lo indica la Asociación Interamericana de Empresas de Telecomunicaciones, ASIET (2016) en el modelo pre-convergente, las redes estaban especializadas en la provisión de servicios específicos, lo que naturalmente permitía definir y delimitar con facilidad los mercados y servicios. En ese contexto, regular las redes y las infraestructuras era el dual de regular los servicios. En esta etapa, el modelo de negocios en las telecomunicaciones se sostenía, fundamentalmente, en la telefonía de voz. De forma paralela, las redes de televisión de pago, tanto alámbricas como inalámbricas y satelitales proveían servicios audiovisuales en un entorno absolutamente independiente al de las telecomunicaciones. La regulación en esta época era autónoma para cada servicio. En este contexto tenía lugar el sistema de una licencia para cada servicio específico, como telefonía, televisión, entre otros.

En efecto, en el caso de las telecomunicaciones, mediante la red de telefonía fija se ofrecía el servicio de telefonía fija. La red móvil hacía lo propio con el servicio de telefonía móvil. Todo ello era regulado por la Ley de Telecomunicaciones 19.798, sancionada en 1972, y por otras normas de esta materia. Las autoridades de regulación y control eran la Secretaría de Comunicaciones, SC y la Comisión Nacional de Comunicaciones, CNC, respectivamente.

En el ámbito de la radiodifusión ocurría algo similar. Por medio de la red de televisión abierta se prestaba el servicio de televisión abierta, y la red de cable transportaba el servicio de televisión por suscripción. Todo ello estaba regulado por la Ley de Radiodifusión 22.285, sancionada en 1980 y por otras normas de esta disciplina. La autoridad de aplicación era el Comité Federal de Radiodifusión, COMFER. Posteriormente, en 2009, se sancionó la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, creando la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, AFSCA.

Finalmente, en relación con el marco regulatorio de Internet, también tenía lugar el clásico esquema pre-convergente. Las primeras normas sobre Internet referidas a las comunicaciones, dictadas en 1995, en lo sustancial, regulaban a la red en forma aislada de los servicios de comunicación tradicionales. Por caso, el concepto Internet no figura expresamente en la Ley 26.522.

En este marco, existían entonces tres corrientes regulatorias independientes en materia de telecomunicaciones, radiodifusión e Internet. Por otra parte, la naturaleza jurídica de cada una de estas tres legislaciones era distinta. Así, las normas que se ocupaban de los servicios de comunicación audiovisual partían de la base de que dichos servicios posibilitaban el ejercicio del derecho humano a la libertad de expresión y el derecho a la información. La comunicación era entendida y regulada como un bien social. Por otro lado, en materia de telecomunicaciones estaba presente la idea de la regulación de las infraestructuras e imperaba el derecho administrativo y de los consumidores. En ese orden de ideas, Zaffore (2000) afirma que la radiodifusión y las telecomunicaciones tienen una distinta naturaleza jurídica, señalando que no debe confundirse el conjunto de leyes y regulaciones de las telecomunicaciones, integrantes del derecho administrativo, con el derecho de la información, rama jurídica que estudia el desenvolvimiento de un derecho básico de la persona humana amparado por la Constitución Nacional y los tratados internacionales.

Finalmente, la tercera corriente legislativa en materia de comunicaciones está conformada por las normas a través de las cuales se regula Internet. Estaba presente en dichas medidas un claro espíritu libertario, en donde, fundamentalmente, se procuraba garantizar en Internet la más amplia libertad de expresión.

Ciertamente, los cambios que se van a ir introduciendo en el ámbito de las telecomunicaciones y de los servicios de comunicación audiovisual incorporan y modifican los criterios tradicionales que caracterizaban a estos dos tipos de servicios.

Por ejemplo, la transformación del marco regulatorio de las telecomunicaciones que tuvo lugar en la década del 90 estuvo signado por una ideología liberal, que apostaba al mercado. La privatización y la desregulación se correspondían con una visión economicista de las telecomunicaciones, que poco y nada tenía que ver con la idea de la seguridad y soberanía nacional que imperaba en el campo de las telecomunicaciones en los años 70.

En el mismo orden, la Ley 26.522 de Servicio de Comunicación Audiovisual, dictada en 2009 por el gobierno de Cristina Fernández de Kirchner, estaba rodeada de principios que se oponían frontalmente con la ideología de la Ley 22.285 de Radiodifusión, sancionada en 1980 por la dictadura que encabezaba el ex General Jorge Rafael Videla.

Sin perjuicio de ello, más allá de los profundos cambios operados dentro de los marcos regulatorios de la radiodifusión y las telecomunicaciones, subyacía la idea que el primero se ocupaba de legislar un bien social como la comunicación, mientras que el segundo regulaba las infraestructuras. Paralelamente a ello, los contenidos difundidos a través de Internet estaban bastante alejados de las normas que regían las telecomunicaciones, y más aún de las que imperaban en materia de radiodifusión.

Por cierto, la época convergente va a romper este esquema, mostrando una situación en donde una misma red va a transportar diversos servicios, y, a su vez, un servicio va a ser difundido a través de diferentes redes. Pero aún no es momento de considerar tal fenómeno. Ahora es tiempo de analizar específicamente las tres grandes tradiciones regulatorias en el campo de la radiodifusión, las telecomunicaciones e Internet.

El estudio de estos tres tipos de leyes no persigue un interés meramente histórico. Por el contrario, el análisis de los distintos institutos y herramientas jurídicas de este conjunto de leyes permitirá apreciar si los mismos –debidamente renovados– son apropiados para regular el mundo convergente, o si, en cambio, habrá que archivar los modelos regulatorios tradicionales y pensar en nuevos instrumentos jurídicos.

II. Radiodifusión y comunicación audiovisual

TV fordista y TV post-fordista

En nuestro país, el funcionamiento de las estaciones de radio y TV ha sido regulado por diferentes normas a lo largo del tiempo. Al respecto, cabe recordar que estos servicios estaban contemplados en la Ley de Telecomunicaciones 19.798, sancionada en 1972 por el gobierno de facto del General Alejandro Agustín Lanusse. Esto se modificó en 1980, con la Ley de Radiodifusión 22.285, dictada también por otro gobierno de facto, como lo fue el del General Jorge Rafael Videla. Con esta última norma, la radiodifusión se desprende jurídicamente de las telecomunicaciones y pasa a tener una legislación específica.

Posteriormente, en 2009 se derogó la Ley 22.285, como consecuencia de la sanción de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522. Más allá del cambio de nombre, básicamente, esas leyes regulan a los mismos servicios: Emisoras radiales –AM y FM; estaciones de TV abierta, y servicios por suscripción, ya sea por vínculo físico, satelital o radioeléctrico. Estas últimas emisoras son comúnmente llamadas TV de pago, canales de cable o TV satelital, según los casos.

En verdad, los cambios regulatorios en materia de radiodifusión y servicios de comunicación audiovisual han sido consecuencia de factores tecnológicos y políticos. Sobre el particular, diversos autores señalan diferentes etapas del desarrollo de la televisión. Por caso Umberto Eco (1985) describe el paso de la Paleo TV, en donde la televisión se presenta como una ventana al mundo, a la Neo TV, en la cual la televisión se orienta a la construcción de acontecimientos. Piscitelli (1995) también habla de la Paleo, Neo y Post televisión. Un enfoque relativamente similar adopta Verón (2004) cuando anuncia el fin de la televisión convencional.

Asimismo Galperín (2004) describe la evolución de los marcos regulatorios de la radio y televisión en los últimos años. De modo general, la industria de la radiodifusión ha pasado por distintas etapas que se definen tanto por la tecnología existente, como por los modelos de regulación adoptados. En el caso de la televisión, se distinguen tres etapas fundamentales; la televisión generalista (también llamada Fordista), la televisión segmentada (post Fordista) y la nueva televisión digital. Cada etapa se caracteriza por servicios, modelos de negocios y esquemas de regulación específicos.

A continuación, el mencionado autor define los rasgos centrales de la primera etapa. “Desde sus comienzos hasta aproximadamente los años 70, los servicios de televisión consistían básicamente en un número limitado de canales terrestres de programación masiva financiados por publicidad, en los EUA y la mayor parte de América Latina, o subsidios estatales, en la mayor parte de Europa y Asia. En esta etapa el modelo de regulación se basaba en el concepto de servicio público. Es decir, el Estado, reconociendo las limitaciones impuestas por la tecnología analógica en cuanto al uso del espectro radioeléctrico, se hace cargo de repartir unas pocas licencias de radiodifusión, sin costo alguno, a un puñado de operadores, públicos o privados, y a cambio le impone una serie de obligaciones formales respecto a la programación (por ejemplo, programas educativos, cuotas mínimas de producción nacional, etc.) y el uso de las licencias. Como resultado se forman mercados de televisión oligopólicos, de programación poco diferenciada entre operadores y por lo general altamente rentables para los concesionarios. La justificación jurídica de este modelo descansa en la supuesta escasez natural del soporte de transmisión, o sea, el espectro radioeléctrico”. (Pág. 7)

En este orden, cabe apreciar que, sin perjuicio de que la etapa descripta por Galperín es la de los comienzos de la televisión, en los años 50, la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, sancionada en 2009, contiene buena parte de los principios de este modelo regulatorio. Por caso, el Estado concede licencias a los actores privados, a través de procesos concursales o adjudicaciones directas; y autorizaciones a las entidades públicas para operar estaciones de radiodifusión. También se consagra una política fuertemente regulatoria en materia de contenidos de la programación y se establecen cuotas de pantalla para el fomento de producciones locales y música nacional. El esquema de financiamiento de la radio y televisión, que refiere el citado autor, tiene lugar en la Ley 26.522. Por último, si bien los servicios de radiodifusión no son considerados servicios públicos por la Ley 26.522, su categorización como servicios de interés público determina que una profusa regulación recaiga sobre ellos.

Galperín (2004) define luego, la segunda etapa regulatoria que experimentaron los servicios de televisión. “Durante los años 70 una serie de cambios tecnológicos y regulatorios abre las puertas al rápido desarrollo de la televisión por cable, y una década más tarde a la televisión satelital. En esta nueva etapa, surge un modelo de negocios basado en el abono por parte del usuario a distintos paquetes de programación, lo que hace viable los canales segmentados de audiencia reducida (de ahí el nombre de televisión post-fordista). Al modelo de regulación de servicio público se añaden ahora algunos elementos del cuadro jurídico de las telecomunicaciones, que otorga ciertos derechos de acceso a infraestructura de cable o satélite a programadores independientes y no comerciales”. (Pág. 9)

En nuestro país, el desarrollo de los denominados canales de cable ha producido un singular impacto en el escenario de los medios de comunicación audiovisuales. En la Ley 22.285 estos medios eran denominados servicios complementarios de radiodifusión. Se los definió de tal modo, ya que estas emisoras, en sus comienzos, principalmente en el interior del país, tomaban las señales provenientes de la televisión abierta y la distribuían entre sus abonados, en aquellas zonas en donde no se recibían correctamente las emisiones de televisión abierta. Así su función era, precisamente, la de complementar a la televisión abierta.

A comienzos de la década de 1980, con la llegada de CableVisión y Video Cable Comunicación, principalmente, los canales de cable se plantean, no solamente complementar a la TV abierta, sino competir directamente con ella, con la transmisión de películas sin cortes y señales extranjeras. Con ello se da inicio a la segunda etapa que marca Galperín. Posteriormente se va profundizando el proceso de segmentación audiovisual y aparecen nuevas modalidades en la oferta; lo que se dio en llamar el pago para ver (pay per view) y el canal pago (pay channel). Las variantes pagas, fuera del abono, que tuvieron mayor repercusión, fueron las del fútbol codificado y los canales de películas.

En la década del 90, los canales de cable inician el camino de la convergencia tecnológica y la integración de servicios, y merced a la fibra óptica envían al usuario por un sólo conducto, los servicios de televisión, Internet y telefonía; sistema conocido como Triple Play. Para entonces, estas emisoras habían dejado de ser un servicio complementario, adquiriendo su propia individualidad.

Por lo demás, no puede dejar de mencionarse la importancia que, específicamente, en el plano comunicacional y cultural han jugado los canales de cable, permitiendo a las zonas más alejadas de los centros urbanos que, por años, estuvieron carentes de toda información, recibir señales de TV de todo el mundo. El impacto socio-cultural de todo este fenómeno ha sido ciertamente sustantivo. En la misma orientación, la llegada de la denominada TV Satelital contribuyó también a extender la información audiovisual a todo el territorio, profundizando la tendencia iniciada por los canales de cable.

No obstante ello, dado que estos servicios son pagos, junto con la mayor cobertura televisiva se fue instalado una marcada segmentación social, en donde los sectores de menos recursos se vieron privados de acceder a los beneficios de la amplia oferta audiovisual. A ello hay que sumarle la reducida cantidad de canales de TV abierta; lo cual hizo más complicada aún la situación de los sectores más desfavorecidos de la sociedad. Posteriormente, esta situación fue un tanto morigerada con la difusión de la TV Digital abierta y gratuita.

En este escenario, la Ley 26.522, en su redacción original, se ocupaba de regular a estos medios de pago. A los popularmente conocidos como canales de cable los denomina servicios de radiodifusión por suscripción mediante vínculo físico; a los canales codificados los llama servicios de radiodifusión por suscripción con uso de espectro radioeléctrico. También se ocupa de los sistemas de televisión satelital. A lo largo de la citada ley se regulan diferentes aspectos de estos servicios, en relación a su forma de adjudicación, difusión de contenidos, comercialización de publicidad, etc.

Al respecto, debe señalarse que existe una controversia jurídica en relación con todos estos canales de pago y su categorización como servicios de radiodifusión o de telecomunicaciones. Así, cabe destacar que algunas legislaciones han excluido del campo de los servicios de radiodifusión a estos servicios por suscripción, ubicándolos dentro del área de las telecomunicaciones.

Una de las razones que fundamentan tal determinación se basa en las definiciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). Para comprender la complejidad de la cuestión es necesario traer a colación tres conceptos: telecomunicación, radiocomunicación y radiodifusión. En este orden, se define a la telecomunicación como toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos. Por su parte, la radiocomunicación es toda telecomunicación transmitida por medio de ondas radioeléctricas. Finalmente, el servicio de radiodifusión, es el servicio de radiocomunicación cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general. Dicho servicio abarca emisiones sonoras, de televisión o de otro género.

En suma, las características centrales de la radiodifusión son dos: se transmite por el espectro radioeléctrico y se destina al público en general. En ese orden de ideas, Crespo (1997) ha dicho que los documentos de la UIT expresan que la TV por cable es un servicio de telecomunicaciones, no de radiocomunicaciones, por lo que no debe clasificarse como servicio de radiodifusión. Los servicios de suscripción no están destinados a ser recibidos por el público en general; razón por la cual tampoco deben clasificarse como servicios de radiodifusión.

Zaffore (2000) también analiza esta cuestión: “En este punto conviene realizar una aclaración terminológica para evitar confusiones. En los idiomas continentales europeos –incluido el español, claro está– el término radiodifusión tiene un sentido distinto a su traducción al inglés, es decir, broadcasting. Con radiodifusión se hace referencia a la difusión a través de un medio técnico, es decir, el medio radioeléctrico sin guía física, mientras que en inglés se hace referencia a la indeterminación del alcance personal de la difusión, pues, si lo hemos de traducir con cierta literalidad broadcasting significa lanzamiento amplio, es decir, sin fijarse a quién, al punto que ese vocablo también se usa para designar la siembra al voleo, según el Diccionario internacional Simon & Schuster español-inglés, 2º ed.; correlativamente, a los mensajes guiados a públicos segmentados se los incluye bajo el término narrowcasting, es decir, lanzamiento con alcance preciso, estrecho, limitado, circunscrito”. (Pág. 75)

A renglón seguido, Zaffore (2000) continúa diciendo que “Ello produce no pocas confusiones a partir de la difusión del empleo del inglés norteamericano en las nuevas tecnologías de difusión, casi todas de ese origen. Así, por ejemplo, al servicio de TV por cable (guía física) o por sistemas radioeléctricos codificados, que para nosotros no es técnicamente radiodifusión, se lo califica como broadcasting, basándose en que alcanza a enormes e indiferenciadas cantidades de población; otro tanto ocurre con ciertos modos operativos de estructuras informáticas en red, que obviamente tampoco es radiodifusión conforme a nuestra terminología”. (Pág. 76)

En verdad, el término broadcasting perderá cierta vigencia en la etapa convergente, dado que la misma deja de lado el viejo sistema en el cual los medios activos proporcionan información a los pasivos televidentes, para pasar a un esquema de interactividad entre los diversos componentes del proceso comunicacional.

Más allá de estas consideraciones doctrinarias, lo cierto es que, tanto la Ley 22.285 como la Ley 26.522 consideran a estos servicios como radiodifusión, incluyéndolos en la legislación de servicios de comunicación audiovisual. Más adelante, como se verá, con el DNU 267/15 se cambia profundamente la normativa en la materia, al considerar que ciertos canales de TV de pago, como los cables, dejan de estar regulados por la Ley 26.522 y pasan a estarlo por la Ley 27.078. Esta determinación, como podrá apreciarse, ha sido objeto de severas críticas.

Finalmente, cabe destacar la importancia de estas cuestiones terminológicas. En efecto, la correcta definición de los servicios de radiodifusión generó intensos debates y extensos y complejos procesos judiciales.

Nociones básicas de la LSCA

En los fundamentos del Proyecto de Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual se afirma como uno de sus principales objetivos el de garantizar el derecho de los ciudadanos a recibir y difundir informaciones y opiniones, asegurando el pluralismo y la libertad de expresión. Se propone desconcentrar y democratizar la propiedad de los medios privados, a la vez que modificar las estructuras, principios y objetivos de las emisoras estatales.

Una curiosidad es que no se citan los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional, que consagran la libertad de expresión y prohíben al Congreso dictar normas que restrinjan la libertad de imprenta. Por el contrario, se hace mención al artículo 75 inciso 19, que faculta al Congreso a dictar normas que protejan los “espacios culturales y audiovisuales”. Esto pareciera responder a un criterio político, en donde se asocia el concepto de libertad de prensa y de expresión a los sectores más liberales, tradicionales, e, incluso, a los titulares de los medios. Los redactores del proyecto prefieren destacar en cambio, el concepto de derecho a la información, en donde se pone énfasis en el derecho de la sociedad a estar informada.

Por otro lado, la referencia constitucional a espacio audiovisual se corresponde con el objeto central del proyecto. En efecto, la propuesta del Poder Ejecutivo se denomina Proyecto de Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. De este modo, se percibe que la intención es superar el concepto de radiodifusión, por un modelo más abarcativo, que incluye a las diferentes modalidades de transmisión audiovisual, independientemente del soporte técnico utilizado. Por ello, en la primera definición se hace referencia a “Comunicación Audiovisual”, con un sentido amplio. No obstante, en el articulado de la ley se regulan, prácticamente, a los mismos servicios de radiodifusión contemplados en la Ley 22.285.

Uno de los aspectos centrales de la LSCA es garantizar el derecho a operar medios de comunicación a tres sectores (públicos, privados comerciales y privados sin fines de lucro), en línea con los principios del sistema interamericano. De este modo, se deja de lado el esquema de la Ley 22.285, basada en el principio de subsidiariedad del Estado, la preeminencia de las emisoras comerciales y la exclusión de los medios sin fines de lucro.

Otro tema importante de la Ley 26.522 es la conformación de diferentes organismos. En primer lugar se crea, como autoridad de aplicación a la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, AFSCA, integrada por siete miembros, designados por el Poder Ejecutivo Nacional. El presidente y el vicepresidente de la AFSCA los nombra directamente el PEN; otros tres miembros son propuestos por la Comisión Bicameral de Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, representando a las tres fuerzas políticas mayoritarias del Parlamento. Los dos restantes son propuestos por el Consejo Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, integrado por funcionarios provinciales, representantes de medios de comunicación públicos, privados comerciales y privados sin fines de lucro, sindicatos, universidades públicas de comunicación, pueblos originarios, entre otros. Se establece que el mandato de los directores de AFSCA no podrá coincidir con el comienzo del período presidencial, como una forma de preservar cierta independencia del organismo respecto del poder político.

Por último, se crea también la Defensoría del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual, con el objeto central de proteger los derechos de las audiencias. Se trata de una figura novedosa en la materia, ya que nunca antes la legislación sobre radiodifusión de nuestro país había contemplado un cargo similar.

Uno de los aspectos más importantes de la LSCA es el diseño de un régimen de multiplicidad de licencias que fija límites a la cantidad de medios que puede poseer un grupo y que, en la práctica, condujo a un proceso de desconcentración de emisoras, en donde se exigió a las empresas vender buena parte de sus activos. Ello fue objetado por diferentes medios, fundamentalmente por el Grupo Clarín, al considerar que afectaba sus derechos adquiridos. No obstante, luego de un largo proceso judicial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación avaló la constitucionalidad de los artículos cuestionados.

Finalmente, cabe señalar que la Ley 26.522 impedía a los prestadores de servicios públicos, entre ellos Telefónica y Telecom, ofrecer servicios de comunicación audiovisual; a la vez que permitía a las cooperativas de servicios públicos, brindar, bajo ciertas condiciones, los mencionados servicios.

LSCA y regulación de contenidos

Una consideración especial merece la fuerte política de regulación de contenidos que adopta la ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522. Ello se fundamenta, entre otras razones, en que estos servicios son declarados de interés público. Como consecuencia de ello se establecieron un conjunto de pautas a ser observadas por los medios de comunicación.

Paralelamente, la norma consagra la jurisdicción nacional en esta materia, disponiendo, además, que la autoridad de aplicación de la ley es la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, que, entre otras atribuciones, tiene la responsabilidad de verificar el cumplimiento por parte de los medios de las obligaciones impuestas en relación a los contenidos.

La ecuación integrada por estas dos disposiciones (marcada regulación de contenidos y facultad estatal de control de la programación) ha sido severamente criticada por parte de la jurisprudencia y la doctrina gestada en torno a la Ley 26.522. Básicamente, desde esta posición se afirma que la norma viola la libertad de expresión.

Quienes abonan las tesis más radicalizadas, opuestas a todo tipo de regulación de contenidos de los programas, esgrimen diferentes argumentaciones. En principio, esa postura tiene basamento en la doctrina clásica del derecho norteamericano, que supone que la libertad de expresión está mejor protegida por la idea de libertad negativa; es decir el menor grado posible de legislación.

Esta corriente de opinión concibe a la libertad de expresión como un derecho reservado al pueblo, de carácter absoluto y fuera del alcance de toda legislación. Desde esta posición se afirma que no se pretende impunidad para aquellos supuestos en que se ejerce indebidamente la libertad de expresión. En tal caso, sí a través de los medios de comunicación se discrimina, se realiza apología del delito, se instiga a la violencia, se difunden imágenes obscenas o se violan secretos, entre otros delitos, los jueces se encargarán de reprimir tales conductas. Para estos autores, el límite de la libertad de expresión está dado, fundamentalmente, en el Código Penal, en el Código Civil y Comercial y en toda otra norma de fondo que resulte aplicable.

Badeni (1991), una de las voces más representativas de esta postura, expresa que en materia de radiodifusión, y desde la óptica constitucional, corresponde distinguir los aspectos técnicos que posibilitan la instrumentación y prestación del servicio, de los aspectos jurídicos ligados a la libertad de prensa. Los primeros justifican la intervención razonable del Estado con el único objeto de coordinar su correcto funcionamiento. Los segundos, no justifican intromisión alguna de la autoridad estatal. A modo ejemplificativo, Badeni objeta aquellas normas que establecen los objetivos a los que deben responder los contenidos que se manifiestan a través de la radiodifusión, como el enriquecimiento cultural, el respeto por las instituciones o contribuir al bien común, pues, sin perjuicio que los propósitos sean loables y que, en mayor o menor grado, determinan el comportamiento, tanto individual como social, en todos los ámbitos de la convivencia; su inserción específica en las normas, unida a la facultad otorgada a la autoridad administrativa de aplicación para sancionar aquellas conductas que no encuadren en los contenidos legales, constituye un exceso. No solamente porque se le otorga una potestad jurisdiccional en un ámbito constitucionalmente extraño al poder administrador, sino también porque se prevén conductas específicamente ilícitas para la expresión del pensamiento, que pueden carecer de previsión normativa en el ámbito de la legislación civil o penal.

Sobre la base de las mencionadas objeciones, esta corriente de opinión liberal sólo admite, básicamente, una normativa elemental que preserve los derechos de los menores. Más allá de este supuesto, señalan, la legislación no debe indicar que es lo que se puede o no difundir por TV, sino que, por el contrario, se deben preservar los más amplios márgenes de libertad; limitándose a castigar los ilícitos que se cometan en los medios audiovisuales.

Los redactores de la “Declaración de Chapultepec”, en la cual tuvieron una especial gravitación los titulares de los medios de comunicación, han avanzado un paso más en la condena a la regulación de contenidos. Así, en la contribución al Principio 2° no admiten imponer a los medios y a los periodistas regulaciones sobre cómo desarrollar sus tareas o sobre el contenido de las emisiones, destacando –y valorando– específicamente el proceso de desregulación de los medios de comunicación que, según se afirma, excluye toda intromisión que coarte la libertad de expresión. Expresamente señalan que “Las restricciones que se han impuesto a los medios de comunicación tradicionales se busca hoy extenderlas a los de reciente aparición. Todas estas restricciones deben rechazarse por cuanto obstaculizan la difusión libre de informaciones”.

Desde una visión opuesta, quienes piensan que es necesario que en el ámbito de la radiodifusión se regulen contenidos, parten de la tesis de la inexistencia de derechos absolutos, y que, de acuerdo a la Constitución Nacional, los derechos se ejercen conforme a las leyes que regulan su ejercicio; exigiendo que tal regulación sea razonable, sin que se desvirtúe el derecho regulado. Asimismo, desde este sector se considera que la ley de radiodifusión debe ser el ámbito en donde se logre armonizar diferentes derechos. Si bien es cierto que la libertad de expresión es la piedra angular del sistema, no es menos cierto que la protección de los menores frente a imágenes nocivas o la protección de las industrias culturales, por citar solo unos casos, constituyen también una tarea irrenunciable del legislador.

En ese orden, los sostenedores de la tesis que admite la regulación de contenidos estiman pertinente convertir a la ley de radiodifusión en una herramienta jurídica orientada al establecimiento de políticas activas. Así, la promoción de los valores culturales locales, de la música nacional, el fomento a las producciones del interior del país, son algunos de los objetivos que se procuran plasmar en esta norma jurídica. Sobre el particular, cabe recordar que este tipo de medidas encuentran fundamentos en el derecho europeo que consagra las denominadas “cuotas de pantalla”, que tienen por objeto garantizar porcentajes mínimos de programación local o comunitaria, frente a la avalancha de producción audiovisual extranjera, fundamentalmente, norteamericana.

Por su parte, las Pautas para la Regulación de la Radiodifusión, elaboradas por la UNESCO, justifican, por diversas razones, una decidida política regulatoria en materia de contenidos en radio y televisión. “La regulación de los contenidos del material de radiodifusión está orientada a proteger a los televidentes y oyentes de todo daño u ofensa, y que estos, en su calidad de consumidores, se vean protegidos de la publicidad engañosa. Son varias las razones relativas a la protección que pueden invocarse a través de la regulación: proteger la democracia y garantizar que el derecho a la libre expresión no se vea amenazado por la censura; proteger el derecho a recibir información precisa a través de las noticias; proteger las normas culturales y proteger la calidad del material que se ve y escucha”.

Por otro lado, cabe recordar que la reforma de la Constitución Nacional de 1994 vino a proporcionar nuevas pautas para el debate sobre la regulación de contenidos, al establecer principios jurídicos del derecho de la comunicación, ausentes en el texto de 1853-60. Por caso, el mencionado artículo 75 inciso 19 faculta al Congreso Nacional a dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales. Con la sanción de esta norma, la regulación cultural ha dejado de ser un tema neutral, para convertirse en un mandato constitucional que obliga al legislador a consagrarlo normativamente.

Para quienes admiten la regulación de contenidos, la libertad de expresión, base fundamental de toda ley de radiodifusión, debe conciliarse con la protección de la niñez, la promoción de la cultura, la protección del usuario, entre otros valores. Desde esta óptica, la regulación de contenidos se convierte en una tarea de verdadera artesanía jurídica.

Someramente planteada esta controversia doctrinaria, cabe detallar las principales regulaciones de contenidos presentes en la Ley 26.522. En primer lugar debe recordarse que dicha ley califica a la comunicación audiovisual como una actividad social de interés público, por la cual el Estado debe salvaguardar el derecho a la información y la libertad de expresión. Asimismo, se afirma que los servicios deben informar, entretener y educar al público. Conforme a ello, se determinan una variada cantidad de medidas a ser observadas por los titulares de los medios.

Por caso, se fomenta la diversidad y contenidos regionales, exigiéndose que la emisora adherida a una red no cubra más del 30% de sus emisiones diarias, ni ocupe los principales horarios con la programación de la estación cabecera. También se le exige a la emisora adherida que mantenga un servicio de noticias local y propio en el horario central.

Por otra parte, la LSCA contiene exigencias específicas a todos los medios de comunicación, referidos a la cultura y el trabajo local. Así, se establece que las radios deben emitir un mínimo de 70% de producción nacional y 30% de música nacional. Se les exige a las radios contar con un 50% de producción propia que incluya noticieros o informativos locales.

Para las emisoras provinciales, municipales y universitarias nacionales se determina un mínimo de 60% de producción local y propia y un 20% de contenidos culturales y educativos. Los canales de TV, por su parte, deben tener un mínimo de 60% de producción nacional y un 30% de producción propia que incluya informativos locales.

Asimismo, la Ley 26.522 consagra una fuerte política de subsidios y financiamiento al cine argentino, exigiendo a los canales de TV la exhibición de un número mínimo de telefilmes nacionales, producidos por productoras independientes locales. Para ello, deben adquirir los respectivos derechos de antena, antes de la iniciación del rodaje. Por otro lado, se establece que las señales extranjeras que difunden ficción en un porcentaje mayor al 50% de su programación diaria, destinen el 0.50% de la facturación bruta del año anterior, a la adquisición, con anterioridad del inicio del rodaje, de derechos de antena de películas nacionales.

La LSCA se preocupa especialmente por la protección de los niños. Para ello, entre otras cosas, establece que los contenidos de la programación, sus avances y la publicidad que se emita entre las 6.00 y 22.00 horas deben ser aptas para todo público –ATP–. Desde las 22.00 y hasta las 6.00 horas se podrán emitir programas considerados aptos para mayores. Por lo demás, se dice que en el comienzo de los programas que no fueran ATP, deberá emitirse la clasificación del mismo.

En ese orden, la norma establece las sanciones en relación con el horario de protección al menor, disponiendo que dentro de los horarios calificados como apto para todo público serán considerados como falta grave y sancionados con suspensión de publicidad los mensajes que induzcan al consumo de sustancias psicoactivas, las escenas que contengan violencia verbal y/o física injustificada, los materiales previamente editados que enfaticen lo truculento, morboso o sórdido, y las representaciones explícitas de actos sexuales que no sean con fines educativos. Asimismo, se considera falta grave la desnudez y el lenguaje adulto fuera de contexto, la utilización de lenguaje obsceno de manera sistemática, sin una finalidad narrativa que lo avale y la emisión de obras cinematográficas cuya calificación realizada por el organismo público competente no coincida con las franjas horarias previstas en la ley.

La citada norma establece que la programación deberá evitar contenidos que promuevan o inciten tratos discriminatorios basados en la raza, el color, el sexo, la orientación sexual, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento, el aspecto físico, la presencia de discapacidades o que menoscaben la dignidad humana o induzcan a comportamientos perjudiciales para el ambiente o para la salud de las personas y la integridad de los niños, niñas o adolescentes.

La LSCA también se ocupa de la regulación de los contenidos en materia de publicidad. Así, se dispone que los avisos publicitarios deben ser de producción nacional. Se prohíbe la publicidad subliminal, refiriendo, además, que deberá respetarse lo reglado en relación al uso del idioma y la protección al menor. En ese orden, se exige que la publicidad destinada a niños y niñas no incite a la compra de productos, explotando su inexperiencia y credulidad. La ley determina que los avisos publicitarios no importarán discriminaciones de ninguna índole, no menoscabarán la dignidad humana, no ofenderán convicciones morales o religiosas y no inducirán a comportamientos perjudiciales para el ambiente o la salud física y moral de los niños, niñas y adolescentes.

La Ley 26.522 crea Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado que tiene a su cargo la administración, operación y explotación de los medios de comunicación radiales y televisivos del Estado Nacional. La norma fija importantes reglas en materia de contenidos a estos medios. Por caso, respetar y promover el pluralismo político, religioso, social, cultural, lingüístico y étnico, garantizar el derecho a la información de todos los habitantes, contribuir con la educación formal y no formal de la población, con programas destinados a sus diferentes sectores sociales, entre otros. A su vez, se establecen diferentes obligaciones para esos medios públicos, que pueden traducirse en cargas de contenidos. Por ejemplo, se afirma que se deberá incluir en su programación, contenidos educativos, culturales y científicos que promuevan y fortalezcan la capacitación y la formación de todos los sectores sociales, producir y distribuir contenidos por diferentes soportes tecnológicos con el fin de cumplir sus objetivos de comunicación teniendo por destinatarios a públicos ubicados dentro y fuera del territorio nacional, asegurar la información y la comunicación con una adecuada cobertura de los temas de interés nacional, regional e internacional, entre otros. Por último, se expresa que RTA debe difundir como mínimo 60% de producción propia y un 20% de producciones independientes en todos los medios a su cargo.

Así también, la Ley 26.522 dispone que las universidades nacionales y los institutos universitarios titulares de servicios de radiodifusión, dediquen espacios relevantes de su programación a la divulgación del conocimiento científico, a la extensión universitaria y a la creación y experimentación artística y cultural. Luego se especifica que las radios universitarias deberán incluir en su programación un mínimo del 60% de producción propia. Nada dice de los canales de TV universitarios.

Por último, cabe recordar que la LSCA regulaba los contenidos de los servicios de radiodifusión por suscripción. No obstante ello, luego del dictado del DNU 267/15 estos medios, salvo la TV satelital, dejan de ser regidos por esta norma y se encuadran en la Ley 27.078 Argentina Digital, que no regula contenidos.

En síntesis, puede apreciarse que existe una fuerte regulación de contenidos en materia de servicios de comunicación audiovisual. En este orden, uno de los interrogantes sustanciales en la época convergente es si este tipo de medidas deben ser trasladadas y aplicadas a los contenidos audiovisuales que son emitidos por otras redes y plataformas, diferentes a la radio y televisión tradicional.

¿Servicios públicos o de interés público?

La categorización jurídica de los servicios de radiodifusión y de comunicación audiovisual, como servicios públicos o de interés público, ha sido objeto de diferentes debates. Por cierto de menor intensidad que los que se han dado en el campo de las telecomunicaciones. En primer lugar cabe señalar que, de acuerdo al criterio de la legislación nacional, los servicios de radiodifusión no son considerados servicios públicos, sino, servicios de interés público. Este ha sido el temperamento adoptado por la Ley Nacional de Radiodifusión 22.285, y posteriormente, por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522.

Sin perjuicio de lo expuesto, la doctrina no ha sido pacífica en esta cuestión; afirmando algunos autores que la radiodifusión, al satisfacer necesidades públicas, debe ser conceptuada como un servicio público. Diez (1950) por ejemplo, en su obra, titulada, precisamente, “Servicio Público de Radiodifusión”, publicada en 1950, sostiene esta concepción. “Fuera de toda duda, la radiodifusión es un servicio público, por cuanto satisface una necesidad general en forma regular y continua y bajo el contralor del Estado. De allí que la suspensión de transmisiones regulares o la prestación irregular del servicio den origen a sanciones”. (Pág. 31)

Otros autores fundamentan la categoría de servicio público de la radiodifusión en la imposibilidad técnica de los particulares de utilizar libremente el espectro radioeléctrico, lo que conduce a la necesidad de la regulación y control estatal. Estas definiciones, formuladas principalmente en la década del 50, coincidían con la legislación de la época, como el Decreto 15.460/57, el que afirmaba: “… se entienden por servicios públicos de radiodifusión y de televisión, los de radiocomunicaciones cuyas transmisiones están destinadas al público”.

Cervio (1996) describe y actualiza la postura de diferentes corrientes doctrinarias: “Bielsa dice que el servicio de radiotelefonía tiene el carácter de público y considera que el servicio de radiodifusión es un servicio público impropio… Pellet Lastra hace alusión, en distintos pasajes de su libro, al servicio público de radiodifusión. A su vez, otro sector de la doctrina entiende que no estamos ante la presencia de un servicio público. Dromi indica que no es un servicio público, por no ser esencial la prestación del mismo. Este autor afirma que la radiodifusión es una actividad sectorial privada, pero que excede el ámbito individual, por ello su calificación como actividad de interés público, por el interés general relevante que traduce… Villegas Basavilbaso manifiesta que si el servicio no puede ser monopolizado por el Estado, tampoco puede ser erigido en servicio público. Linares sostiene que se trata de un servicio de interés general… A nuestro entender, los caracteres del servicio público no se materializan en forma clara en los servicios de radiodifusión”. (Págs. 59-60)

Tau Anzoátegui (1999) afirma que, “Cuando se analiza si la radiodifusión constituye o no un servicio público, debe destacarse el método –a veces utilizado– de estudiar algunas normas o artículos en particular, que contienen los cuerpos legislativos (por ej.: precariedad de licencias; mención del “servicio público”; injerencia de la Administración, etc.) pues podemos llegar a conclusiones equivocadas. Debe revertirse el método… las normas que tomadas aisladamente llevan la connotación de servicio público –desde luego que las hay– arrastran un resabio de su génesis… no es posible aseverar que la radiodifusión es un servicio público por el simple hecho de que existen tal tipo de normas. Solamente dejando a un lado ese camino podremos desentrañar la auténtica naturaleza jurídica del sistema… algunos aspectos naturalmente considerados como demostrativos de la configuración de un servicio público, sin embargo, en la radiodifusión, pueden no serlo. Así ocurre con la obligación de la “continuidad de las transmisiones” que parece fundarse en la esencia de la actividad radiodifusora, pues sería arbitrario permitir que un particular –adjudicatario de licencia– no la utilice o lo haga en forma irregular”. (Págs. 47-48)

Loretti (1995) al respecto precisa, que “En tanto es bastante claro –incluso con base constitucional en más de un caso– que el modelo continental europeo adhiere a la formulación de la radiodifusión como un servicio público que cae bajo la órbita y responsabilidad del estado, no ocurre lo mismo en el continente americano en general, y en nuestro país en particular… sin perjuicio de lo mencionado, consideramos que ninguna de estas caracterizaciones alcanza por entero las necesidades de la actividad radiodifusora; la del servicio de interés público, por imprecisa; la otra, la del servicio público, porque confunde las finalidades que se pretenden tener en mira con la propia naturaleza de la actividad”. (Págs. 137-138)

Por su parte, Zaffore (2000) rechaza terminantemente considerar a la radiodifusión como servicio público. El citado autor expresa, “En otras palabras, la teoría del servicio público o cualquier otra parecida, en la medida en que titulariza la información en manos del Estado o del gobierno, es inconstitucional, puesto que uno de los elementos constitutivos (el otro es la igualdad) del concepto de Estado republicano está integrado por la posibilidad de criticar y conocer los actos de gobierno, sustento de la formación de la opinión pública. Por ello es inescindible del régimen republicano la total independencia de los medios de comunicación masiva respecto del Estado o del gobierno. Ese criterio vale tanto en lo relativo a la información como en relación con el arte o el simple esparcimiento, que también pueden resultar molestos para el poder dominante… Por otro lado, la noción de servicio público aplicada a las informaciones masivas, en la medida en que significa que el Estado o el gobierno es el titular original del derecho a la información (a dar), contradice el principio de que ese derecho es un derecho humano, es decir, un derecho que corresponde a las personas humanas”. (Págs. 180-181)

Asimismo, puede indicarse que la concepción de la radiodifusión como servicio público estuvo presente también en los años 70. Por caso, la controvertida estatización de los canales de TV privados de la Ciudad de Buenos Aires tuvo como sustento jurídico el Decreto 1761/73, ratificado por el Decreto 340/74, que, al momento de convalidar tales medidas, hacen mención al “servicio público de televisión”.

En el derecho público provincial también existe legislación que califica a la radiodifusión como un servicio público. En ese orden, la Constitución de la provincia de Chubut (art. 88), expresa que “El espectro de frecuencias es un recurso natural de dominio público. El estado es competente en materia de telecomunicaciones y radiodifusión en el ámbito de su territorio y ejerce el poder de policía. Coordina su planificación con el Estado Nacional y con las provincias de la región. Considera la radiodifusión como un servicio público orientado al desarrollo integral de la Provincia y sus habitantes, a la efectiva integración provincial, a la afirmación de su identidad cultural y al pleno ejercicio del derecho a informar e informarse”.

En cuanto a la noción de servicio de interés público, en materia de radiodifusión, puede decirse que esta variante moderada de la idea de servicio público surge de las conclusiones a las que se arribara en la Conferencia Interamericana de Radiodifusión, celebrada en Buenos Aires, en 1948. Allí se rechazó la tesis Argentina, que consideraba a la radiodifusión como “servicio público”, estableciéndose que debía reputarse como “servicio de interés público”. En consonancia con esta postura, se estableció que la radiodifusión era una actividad privada y libre, que no podía ser monopolizada por el Estado, ni por grupos privados.

La consagración legislativa de la radiodifusión como servicio de interés público tiene lugar en 1980, con la sanción de la Ley 22.285, que efectúa dicha categorización de manera expresa en el artículo 4to.: “Los servicios de radiodifusión se declaran de interés público”. De acuerdo a este temperamento la noción de interés público en los servicios de radiodifusión implica que los mismos no deben circunscribirse sólo a su faceta comercial, sino que se les encomienda satisfacer fines sociales que atiendan al bien común. A la vez, se deduce que su prestación no puede ser realizada monopólicamente por el Estado. En esta inteligencia, en la Exposición de Motivos de la Ley 22.285 “… se declara categóricamente que los servicios de radiodifusión son de interés público, lo cual incluye tres connotaciones fundamentales sobre este particular, a saber: que deben satisfacer los objetivos comunitarios que se le fijan; que su prestación no debe ser, obligatoriamente, monopolio del Estado y que la prestación resultante del principio de subsidiariedad no debe constituir una mera actividad mercantil o lucrativa. En tal sentido, el interés privado de la explotación debe conciliarse con el interés público del servicio, habida cuenta de que el Estado asegura la provisión del servicio donde éste no sea rentable o donde lo exijan razones de soberanía nacional”. En este orden, la noción de servicio de interés público se concilia con el principio de subsidiariedad estatal.

La Ley 26.522 también categoriza a los servicios de comunicación audiovisual como de interés público, pero desde una óptica diferente, dado que se deja de lado el mencionado principio de subsidiariedad estatal. En esa orientación, la LSCA ratifica que la comunicación audiovisual en cualquiera de sus soportes resulta una actividad social de interés público, en la que el Estado debe salvaguardar el derecho a la información, a la participación y a los valores de la libertad de expresión.

En la norma se afirma que tales servicios son fundamentales para el desarrollo sociocultural de la población por el que se exterioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir, difundir e investigar informaciones, ideas y opiniones. Asimismo, se precisa que la explotación de los servicios de comunicación audiovisual podrá ser efectuada por prestadores de gestión estatal, de gestión privada con fines de lucro y de gestión privada sin fines de lucro, los que deberán tener capacidad de operar y tener acceso equitativo a todas las plataformas de transmisión disponibles.

Es importante puntualizar que la Ley 26.522 expresa que la condición de actividad de interés público importa la preservación y el desarrollo de las actividades previstas en el artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional; que son las vinculadas a la protección del patrimonio cultural, artístico y el espacio audiovisual.

En síntesis, más allá de las diferencias existentes en la legislación y en la doctrina en torno a la categorización de los servicios de radiodifusión y de comunicación audiovisual, la corriente mayoritaria es la que los considera servicios de interés público.

La importancia política de la LSCA

Una vez presentados los principales aspectos regulatorios en materia de radiodifusión y servicios de comunicación audiovisual, cabe abordar esta temática desde otra perspectiva. En ese orden, corresponde detenerse en la importancia política de la sanción de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522.

El documento que fundamentó al proyecto de ley que desembocó en esa norma comenzaba con un cuadro comparativo entre “El Decreto Ley de la Dictadura 22.285/1980. Actualmente vigente, frente a la Propuesta de Proyecto de Ley de la Democracia Servicios de Comunicación Audiovisual”. Se trataba de una simplificación, que, además, era inexacta. Efectivamente, la Ley Nacional de Radiodifusión 22.285, dictada en 1980 por el entonces gobierno de facto, fue modificada reiteradamente por un significativo número de leyes, decretos y resoluciones, dictados principalmente, a partir de 1983. Por lo cual, una de las primeras apreciaciones que cabe realizar es que, en verdad, los principales temas del campo de la radiodifusión estaban regulados por otras normas, que establecían pautas y criterios distintos y a veces antagónicos, con los contenidos en la redacción original de la Ley 22.285.

Por cierto, este hecho no le quita importancia política a la Ley 26.522. Al contrario, la revaloriza aún más, ya que su sanción no terminó con la ley de la dictadura; sino que acabó con algo más complejo, como lo fue la normativa audiovisual que materializaba el pacto tácito entre los medios y el poder político.

Por ello, es preciso detenerse en el marco regulatorio de la radiodifusión, que se fue conformando luego de la sanción de la Ley 22.285, en 1980, durante los posteriores 25 años de democracia. Por entonces, los gobiernos constitucionales, con ligeros matices, estructuraron un estilo de vinculación con los grandes medios, basado en un esquema en el cual se realizaban diversas concesiones, con la intención de influir positivamente en la línea editorial de las empresas periodísticas. En ese contexto, el poder político contribuyó al diseño de un sistema institucional orientado a la concentración empresarial de los grupos mediáticos y a la reducción de la competencia.

Raúl Alfonsín, al principio con cierta razonabilidad, suspendió los concursos para adjudicar radios y canales de TV en abril de 1984, para evitar llevarlos a cabo con las pautas de la ley de la dictadura. No obstante ello, la extensión en el tiempo de esa medida no solo le quitó su inicial legitimidad, sino que objetivamente condujo a que los medios existentes se mantuvieran sin competencia efectiva. Paralelamente, dicha suspensión condujo a una fuerte marginalidad jurídica en todo el sector; principalmente en el terreno de las radios FM.

Carlos Menem fue quien concedió más medidas favorables a los medios, empezando por eliminar el impedimento a las empresas gráficas de poseer emisoras audiovisuales. A partir de ello, Clarín adquirió Canal 13 y radio Mitre. Editorial Atlántida, por su parte, se quedó con TELEFE y radio Continental. De este modo, se puso en marcha el fenómeno multimedios en el país. Pero eso no fue todo, se pasó de 4 licencias a 24, se permitieron las redes, se eliminó la obligación de los grupos de instalar emisoras en zonas de frontera y se alentó la firma de tratados internacionales de inversiones para conformar un mercado de capitales en torno a los medios. Tiempo después el ex presidente Menen confesó –tardíamente– que la modificación del artículo 45 fue su más grave error político.

Fernando De la Rúa no modificó mucho las cosas; más allá de contar en su haber con el dictado de la ley que exige que los partidos de fútbol de la Selección Nacional se difundan en TV abierta (la única reforma legal que los grandes medios no apoyaron). Pero, a partir de su gobierno, se suspendió la venta de pliegos de circuitos cerrados de TV; hecho que duró –injustificablemente– casi 9 años y que mantuvo durante ese lapso a los canales de cable existentes, casi sin competencia.

Luego de la crisis del 2001, y bajo los gobiernos de Eduardo Duhalde y Néstor Kirchner, se sancionó la Ley de Protección de los Bienes Culturales, más conocida como Ley Clarín, que, básicamente, preservó a los endeudados medios nacionales de caer bajo los acreedores extranjeros. Para eso se limitó su participación a un 30% del capital accionario y se excluyó a los medios de comunicación del sistema de cramdown; mecanismo que permite a los acreedores quedarse con la empresa en problemas. Asimismo, se le concedieron a las radios y canales de TV 10 años más de licencia, a través del DNU 527/05 y, sobre el final del mandato de Néstor Kirchner, se aprobó la fusión CableVisión-Multicanal.

Así las cosas, todo el marco regulatorio en materia de radiodifusión materializaba ese pacto tácito entre los grandes medios y el poder político, en donde éste consentía la concentración y la falta de competencia, con el objeto de recibir un tratamiento periodístico favorable.

Esta relación entre el poder político y los medios no fue patrimonio exclusivo de nuestro país. Califano, Rossi y Mastrini (2013) señalan que “En América Latina predominó el modelo comercial norteamericano, conformado por un sistema de radiodifusión oligopólico, comercial y centralizado en los grandes centros urbanos. Los gobiernos alcanzaron acuerdos tácitos con los propietarios de los medios y facilitaron su desarrollo económico a cambio de recibir un trato amigable de parte de la radio y la televisión. En paralelo, se desarrolló una televisión de propiedad estatal vinculada a los intereses de los gobiernos. Salvo contadas excepciones, su capacidad para alcanzar audiencias significativas fue mínima”. (Pág. 14)

En ese orden de ideas, el modelo de relación estructurado entre el poder político y los grandes medios impidió que desde el sector político tradicional se reemplazara el marco regulatorio vigente en materia de radiodifusión. Paralelamente, los diferentes proyectos de ley presentados por senadores o diputados, de diferentes signos políticos, orientados a sancionar una nueva ley de radiodifusión, nunca tuvieron la fuerza política necesaria como para obtener la aprobación legislativa. En 25 años de democracia no solo fue imposible aprobar una nueva ley de radiodifusión, sino ni siquiera se logró media sanción legislativa. Incluso, son escasísimos los casos en que, apenas, se lograra un dictamen favorable en las comisiones correspondientes. Estos datos evidencian la dificultad de cambiar el statu quo vigente en la radiodifusión.

La Coalición por una Radiodifusión Democrática lo explica claramente en un comunicado de abril de 2010. “Desde el año 1983, la mayoría de los partidos políticos llevaron en su plataforma el mandato de derogar el decreto ley 22.285 de radiodifusión de la dictadura. Recordemos también que, más de 73 iniciativas legislativas se presentaron en el Congreso de la Nación y que debido a la presión de los grupos monopólicos ninguna de ellas llegó siquiera a debatirse en el recinto”.

En efecto, desde la recuperación de la democracia, en 1983, se había logrado reformar la Constitución Nacional, modificar varias veces el signo monetario, acabar con el servicio militar obligatorio, firmar la paz con Chile, privatizar decenas de empresas –y luego volver a estatizarlas– consagrar el divorcio vincular, modernizar las relaciones de familia y dictar más de tres mil leyes, entre otras tantas medidas de singular importancia; pero algo no había logrado la clase política: sancionar una nueva ley de radiodifusión.

Lo difícil no era derogar la ley de la dictadura 22.285. La verdadera dificultad era terminar con el entramado legal conformado por el poder político y los grandes medios. Eso, precisamente, es lo que viene a plasmar la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, más allá de sus defectos y virtudes. En efecto, la Ley 26.522 no reemplazó a la Ley 22.285 de la dictadura. Hizo algo mucho más profundo. Dejó de lado un marco regulatorio creado por el poder político democrático y los grandes medios de comunicación, durante 25 años de sistema institucional.

Este hecho, verdaderamente significativo, no se originó en el poder político formal; esta ley no nació de una propuesta de diputado o senador alguno, sino que fue el trabajo llevado adelante por un grupo de movimientos sociales vinculados a la comunicación social nucleados en una entidad denominada Coalición por una Radiodifusión Democrática, quienes fueron los verdaderos impulsores de esa ley.

El objetivo central de la Coalición fue la sanción de una nueva ley de radiodifusión y para ello elaboró un documento titulado “21 puntos para una radiodifusión democrática”. Un punto por cada año de deuda con la sanción de una nueva ley de radiodifusión. El documento, que contenía un conjunto de principios orientadores para una nueva ley de comunicación audiovisual, se presentó en sociedad el 27 de agosto de 2004 y se discutió intensamente en diversas jornadas y foros organizados en las diferentes provincias argentinas.

Ese documento fue tomado, en muchos de sus aspectos, por el gobierno de Cristina Kirchner y con ello se elaboró una propuesta de ley de servicios de comunicación audiovisual. Esta propuesta fue sometida a un intenso debate en todo el país, a través de los denominados Foros Participativos de Consulta Pública. Se realizaron 24 foros, en los que participaron diferentes actores y movimientos sociales vinculados a la comunicación social. Todo este material fue analizado por el COMFER y sobre esa base se elaboró el Proyecto de Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, que el Poder Ejecutivo envió al Parlamento el 27 de agosto de 2009, el día de la radiodifusión.

Una vez ingresado al Congreso, el proyecto se trató primeramente en la Cámara de Diputados. Se realizaron un conjunto de audiencias públicas en las cuales participaron diversos sectores vinculados a la temática de la comunicación social. Luego de ello, el proyecto se trató en las diferentes comisiones legislativas, en donde obtuvo el correspondiente dictamen. En la sesión de la cámara baja, la iniciativa logró 147 votos a favor y 3 en contra. Buena parte de la oposición se retiró del recinto.

Posteriormente, el proyecto se remitió al Senado, en donde también tuvieron lugar diferentes debates y audiencias públicas. Así las cosas, sin modificaciones, el proyecto de ley fue aprobado en el recinto del Senado por 44 votos a favor y 24 en contra. A las 6 de la mañana del 10 de octubre de 2009, con miles de personas en la Plaza del Congreso, se sancionó la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual.

Frank La Rue (2009) Relator Especial de las Naciones Unidas Sobre el Derecho a la Libertad de Opinión y Expresión, destacó enfáticamente este proceso deliberativo que tuvo la ley, dado que la misma surgió “del documento de principios propuesto por organizaciones de la Sociedad Civil, y posteriormente fue sometida a consulta popular en todas las regiones del país. Esto también constituye un gran precedente en materia de propuestas legislativas”.

Así las cosas, más allá de sus virtudes y defectos, de sus fortalezas y debilidades, la sanción de la Ley 26.522 implicó un proceso deliberativo de singular importancia, que debería tenerse presente al momento de dictarse la futura ley que regule la convergencia.

III. Telecomunicaciones

Telecomunicaciones y seguridad nacional

En la década del 70 en un importante número de países de América Latina y Europa los servicios de telecomunicaciones, y en particular el de telefonía, eran brindados por empresas estatales. Esta circunstancia se correspondía con la idea de asignar al Estado el desarrollo de actividades comerciales e industriales y la prestación de diversos servicios públicos. Este proceso tuvo una particular expansión en Europa, trasladándose, con variados matices, a nuestra región. El denominado “Estado de Bienestar” legitimaba la intervención pública en distintos planos de la realidad con el objeto de satisfacer un conjunto de demandas sociales. Conceptos tales como soberanía, defensa nacional, independencia económica y justicia social conformaban un abanico ideológico que permitía y justificaba la intervención pública en actividades comerciales e industriales, por parte de gobiernos de diferentes signos políticos.

En ese marco ideológico, en nuestro país se dictó la Ley de Telecomunicaciones 19.798 –aun parcialmente vigente– sancionada en 1972. Esta norma incorpora un buen número de conceptos y valores jurídicos y políticos presentes en aquellos momentos. En ese orden de ideas, en la citada ley se determinó que el Estado era el operador virtualmente exclusivo de los servicios de telecomunicaciones y se sostenía el concepto de seguridad nacional, al afirmar que “… las telecomunicaciones contribuirán a la seguridad y se adecuarán a las exigencias que imponga la defensa nacional”. Como consecuencia de ello jugaba un rol importante la Comisión Nacional de Zonas de Seguridad. Asimismo, se creó el Consejo Nacional de Telecomunicaciones, como autoridad del sector, integrado por representantes de diversos ministerios y de las Fuerzas Armadas.

En la misma orientación, la ley expresa que no se otorgarán autorizaciones o permisos para explotar servicios de telecomunicaciones que impliquen la concesión de un monopolio incompatible con la soberanía, el desarrollo o la seguridad nacional; también, se prohíbe cursar telecomunicaciones lesivas a la seguridad nacional, a las relaciones internacionales, la vida normal de la sociedad y sus instituciones, la moral y las buenas costumbres. Se señala, además, que no podrá instalarse ni operarse ningún sistema, equipo o instrumento capaz de recibir señales directas de telecomunicaciones emitidas por satélites de la tierra. Solo por excepción puede ser autorizado por el PEN.

La ley 19.798 también consagra una suerte de “Compre Nacional”, promoviendo la adquisición de equipamiento a las empresas argentinas, de modo de fomentar la industria nacional de telecomunicaciones. Asimismo se establece la jurisdicción nacional para los servicios de telecomunicaciones de propiedad de la Nación, en los servicios de radiocomunicaciones, para la recepción de señales satelitales y en el supuesto de interconexiones provinciales.

En esa orientación, el PEN fija las tarifas y gravámenes de los servicios de telecomunicaciones, debiendo ser justas, razonables y cubrir los costos de explotación y desarrollo del servicio. Por otra parte, la norma limita las facultades de provincias y municipios, que no pueden obstaculizar las obras necesarias para la instalación de servicios públicos de telecomunicaciones nacionales. Si bien tienen la facultad de regular la utilización del espacio aéreo en sus respectivas zonas, la Ley 19.798 aclara que tal uso está exento de gravámenes. Esta determinación dio lugar a diversas presentaciones judiciales. La normativa en cuestión consagra el derecho de toda persona de hacer uso de los servicios de telecomunicaciones abiertos a la correspondencia pública. Así también, dispone que la correspondencia de telecomunicaciones es inviolable.

Por último, es importante destacar una de las principales distinciones entre el servicio de telecomunicaciones y el servicio de radiodifusión, toda vez que tiene lugar un esquema técnico jurídico, en el cual las telecomunicaciones son consideradas un servicio público, mientras que la radiodifusión es categorizada como un servicio de interés público. Como fue señalado, la radiodifusión estaba extensamente regulada en la Ley 19.798, partiendo de la base que entre las telecomunicaciones y la radiodifusión existe una relación de género a especie. Luego, con la sanción de la Ley 22.285, en 1980, la radiodifusión obtuvo su propia normativa, separada de las telecomunicaciones.

El mundo. Los 90. Las privatizaciones

La última década del Siglo XX significó para muchos estados una transformación sustancial en la prestación de los servicios de telecomunicaciones. En más de 100 países el cambio no fue solamente tecnológico, sino que la reforma fue producto del dictado de nuevos marcos regulatorios o la modificación parcial de los vigentes. Genéricamente, los cambios producidos introdujeron mayor competencia en el sector, la conformación de organismos reguladores y la privatización del operador principal.

Este proceso significó una profunda modificación en el rol del Estado, que pasó de ser prestador de los servicios a desempeñar tareas de regulación y control de los mismos. Los administrativistas señalan que, en cierto modo, se abandonó el esquema de la administración naopoleónica de servicio público para incorporar el modelo norteamericano, en donde la gestión de este tipo de servicios está en manos privadas, reservándose el Estado su contralor y regulación por medio de organismos descentralizados.

En efecto, en el ámbito internacional la década del 90 ha estado signada por la implementación de políticas orientadas a la privatización y desregulación del sector de las telecomunicaciones. Los primeros países en privatizar sus empresas públicas fueron Japón y el Reino Unido, entre otros. Luego, a fines de la década del 90 Francia, Italia y Alemania privatizaron a sus operadores de telefonía. En nuestra región, el país pionero en materia de privatizaciones fue Chile.

Todos estos cambios llevaron a que en el año 2000 se produjera el hito que consistió en que el número de estados miembros de la Unión Internacional de las Telecomunicaciones con prestadores total o parcialmente privados superara a las naciones con empresas públicas. Así, a comienzos del nuevo siglo, unos 100 países habían privatizado total o parcialmente sus operadores de telecomunicaciones.

En América Latina, sin perjuicio del debate ideológico que rodeó a esta transformación institucional, en la década del 90 también se produjeron hechos significativos en materia de telecomunicaciones. No fue ajena esta parte del planeta a los cambios producidos en el orden internacional. En una buena medida, en los países americanos se fue produciendo paulatinamente un proceso de desregulación y privatización del sector de las comunicaciones, que consistió, básicamente, en conceder a empresas privadas la posibilidad de prestar distintos servicios, y la introducción de factores de competencia, en áreas en donde el Estado, por décadas, había desempeñado un rol decisorio.

En este orden, es posible apreciar que el proceso de privatizaciones tuvo una especial profundidad en nuestra región. Así, en los 90, la UIT señaló que “Con más de 20 países que han privatizado sus operadores tradicionales, la región de América, es la que cuenta con un número mayor de operadores completamente privatizados. Esta región es la que menos restricciones ha establecido a la inversión privada y extranjera en el sector de las telecomunicaciones”.

Sin perjuicio de ello, no todos los países de América Latina adoptaron el mismo temperamento. Uruguay, por caso, en plena euforia privatista, realizó un referendum sobre la conveniencia de privatizar empresas públicas, que fue rechazado por una amplia mayoría de la población. En igual sentido, Costa Rica tampoco se sumó a la oleada de privatizaciones.

Como fue señalado, otro de los elementos sustantivos en los 90 fue la introducción de la competencia en las telecomunicaciones; sector en donde el monopolio había sido la característica distintiva. En rigor, podría decirse que la competencia en este ámbito aparece unos años antes, en 1982, cuando la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU. dispone la división de la empresa AT&T, se conforman las denominadas baby bells y se consagra la competencia en diferentes segmentos del negocio de las telecomunicaciones; especialmente en el área de llamadas de larga distancia e internacionales. Posteriormente, en 1996, la Ley de Telecomunicaciones de ese país introduce la competencia en los servicios locales.

Ciertamente, en el área de la telefonía básica, por sus propias características, no era fácil diseñar un mercado competitivo. No obstante, en algunos países, la competencia pudo establecerse o inducirse, a partir de limitar la posibilidad del operador principal de explotar el servicio de telefonía móvil u otros sistemas de valor agregado. En este orden, la formidable expansión de la telefonía celular debe tenerse en cuenta al momento de analizar la competencia en el mercado de telecomunicaciones. Así, en 1992 existían en el mundo menos de 200 operadores de telefonía móvil, mientras que a fines de 2001 eran 600 las empresas del sector. Por cierto, existió un paralelismo en la expansión de los abonados a la telefonía móvil. En 1991 menos del 1% de los habitantes del planeta contaban con este servicio, y para el año 2001, uno de cada seis habitantes tenía telefonía móvil. Todo este proceso condujo a que en 2002 se produjera el histórico hecho consistente en que los usuarios de telefonía móvil superaran a los de telefonía fija. Estas sorprendentes cifras respecto a las comunicaciones móviles cobran especial importancia si se tiene presente que el mayor crecimiento de este servicio tuvo lugar en los países subdesarrollados.

Ciertamente, la forma de promover la competencia en estos mercados ha sido diferente en cada país. En algunos casos se privatizó el servicio de telefonía con exclusividad y en otros sin ella; por otra parte las limitaciones a los nuevos operadores monopólicos difirieron en extensión, tiempo y servicios.

Así las cosas, los 90 trajeron el desarrollo y el crecimiento de las infraestructuras de las telecomunicaciones, pero junto a ello nuevas desigualdades; la denominada brecha digital, que no sólo se da entre países con diferentes niveles de desarrollo, sino también dentro de cada país, y separa a las ciudades de las zonas rurales, a los ricos de los pobres, a la población con educación superior de aquella que no la tiene, a los hombres de las mujeres y a los jóvenes de las personas de edad.

La experiencia nacional

Nuestro país se sumó al proceso de privatización de las empresas de telecomunicaciones y desregulación del sector que tuvo lugar a nivel internacional en las décadas del 80 y 90. La Ley 23.696 de Reforma del Estado y Emergencia Administrativa fue la base jurídica sobre la cual se asentó todo el proceso de modificación del marco legal de las telecomunicaciones. Esta norma establece un derrotero jurídico que supone tres etapas: privatización, desmonopolización y desregulación de los servicios de telecomunicaciones.

En ese contexto tuvo lugar la privatización de ENTel, que fue instrumentada, principalmente, por el Decreto 731/89 y su modificatorio 59/90. En ellos se contempla, entre otros aspectos, la división en áreas de la red telefónica, la incorporación de empresas privadas prestatarias del servicio telefónico y se preservan los derechos de las cooperativas telefónicas. Dichas normas consagran la exclusividad temporal de las licencias telefónicas, sujetas al cumplimiento de determinados requisitos, a la par que prevén el funcionamiento de un régimen abierto a la competencia en otros servicios de telecomunicaciones. Asimismo, se dispone que las tarifas deberán ser justas y suficientes para sufragar los costos de una administración eficiente y proveer una utilidad razonable.

Por medio del Decreto 62/90 se llamó a concurso público internacional para la privatización del servicio público de telecomunicaciones. Previamente se habían creado las diferentes sociedades que prestarían los distintos servicios de telecomunicaciones. Se trataba de las Licenciatarias del Servicio de Telefonía Básica, LSB; la Sociedad Prestadora de Servicios Internacionales, SPSI y la Sociedad Prestadora de Servicios en Competencia, SPSEC.

Señala Dromi (1997) que la concesión del servicio público, en este caso, implicó el monopolio y la exclusividad. El monopolio, en virtud de la supresión de la competencia pública o privada; la exclusividad, traducido en el compromiso por parte de la Administración de no otorgar nuevas concesiones para el mismo servicio.

La legislación citada dispuso que las LSB tendrían licencias con régimen de exclusividad, en su región, del denominado servicio básico telefónico. El objeto social único determinado en los estatutos de cada sociedad licenciataria era la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, excepto los de radiodifusión. Se agregó, también, que no podrían ampliar ni modificar su objeto social, bajo pena de caducidad de la licencia. Esta prohibición fue una de las medidas más trascendentes y polémicas del proceso de privatizaciones, y generó innumerables debates que, durante décadas, tuvieron lugar en nuestro país.

La decisión político-jurídica de prohibir la prestación simultánea de servicios de telecomunicaciones y radiodifusión tuvo correlatos en otras legislaciones. Como lo afirma la UIT, en 1997, la Unión Europea propuso una directiva que restringía la provisión conjunta de telecomunicaciones y televisión por cable por el operador principal. En Estados Unidos la Ley de Telecomunicaciones de 1996 establece ciertos límites a las empresas telefónicas nacionales y a los operadores de televisión por cable que atiendan al mismo mercado.

En otro orden, en el proceso de privatización se dispusieron diferentes obligaciones para las LSB, tales como asegurar la continuidad, regularidad, igualdad y generalidad de las prestaciones de los servicios públicos a su cargo, cumplir planes mínimos de servicios públicos y semipúblicos en determinados pueblos, brindar servicios gratuitos para emergencias, no desconectar a ninguna población del servicio nacional vía satélite, alcanzar metas de servicio en cuanto a penetración de red, eficiencia de llamadas, reparación de líneas, máximo de fallas en la red, entre otras exigencias.

Se precisó que la exclusividad de las licencias para las LSB sería de 5 años contados a partir de los 2 años de la fecha de toma de posesión. Es decir que el monopolio era por 7 años a partir de la posesión; pudiendo las LSB pedir una prórroga del período de exclusividad por un término adicional de 3 años. Tal beneficio se concedería si las licenciatarias acreditaban el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Pliego.

Por otro lado, fue contemplada la continuidad de los operadores independientes (OI), básicamente aquellas cooperativas que prestaban, en tiempos de ENTel, el servicio telefónico en sus respectivas zonas, determinándose que en dichos lugares las LSB no podrían prestar el servicio telefónico básico. A estos denominados OI, se les solicitaba adecuarse a las exigencias del Pliego para recibir la exclusividad en la prestación del servicio.

A la SPSI se le otorgó, en régimen de exclusividad, la explotación de los servicios de telefonía internacional, entre otros. Por su parte, la SPSEC tuvo a su cargo la prestación de los servicios de télex nacional, datos nacional –ARPAC– y radio móvil marítimo. Esta empresa se desempeñaba en el restante mercado de servicios de telecomunicaciones abierto a la competencia, junto a otros operadores.

Como se explicó, la norma indicaba que todas esas licenciatarias, LSB, SPSI y SSEC debían tener como objeto social único la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, excepto los de radiodifusión, agregándose, también, que no podrán ampliar ni modificar su objeto social. Esta restricción tendrá una importancia central al momento de analizar la etapa convergente.

Un hecho destacado en el proceso de privatización y desregulación de las telecomunicaciones fue la creación del organismo regulador y de control. Esto se materializó con el Decreto 1185/90, que, además de ello, establecía pautas para el otorgamiento de licencias, autorizaciones y permisos para prestar servicios de telecomunicaciones, fijaba principios de interconexión y consagraba un régimen sancionatorio.

Esta norma jurídica creó la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, –luego Comisión Nacional de Comunicaciones, CNC–, señalando entre los objetivos centrales del organismo, la regulación administrativa y técnica, el control, fiscalización y verificación en materia de telecomunicaciones. Posteriormente, las tareas regulatorias van a estar en cabeza de la Secretaría de Comunicaciones, quedando la CNC a cargo de las misiones de control.

Asimismo, en el Decreto 1185/90 se afirma la necesidad de promover la competencia y el ingreso de nuevos operadores en aquellas áreas o servicios no comprendidos en el régimen de exclusividad, señalándose que el objetivo de largo plazo es desregular toda prestación en la cual exista una efectiva competencia, en la medida en que con ello no se afecte el interés público de recibir servicios adecuados a precios razonables. Por otra parte, el Decreto 1185/90 fija las condiciones para la concesión de licencias, autorizaciones y permisos para prestar servicios de telecomunicaciones, disponiéndose el principio de otorgamiento de licencia para un servicio determinado. Este criterio será reemplazado posteriormente por el Decreto 764/00, que consagrará el revolucionario sistema de licencia única.

El sistema de Audiencias Públicas fue otro mecanismo institucional sancionado en esta etapa de privatización de las telecomunicaciones. Mediante este sistema se somete a la consideración previa de diferentes organismos y entidades públicas y privadas del sector, los proyectos de determinadas normas jurídicas de interés general. Este instituto permitió cierta participación de los distintos actores de las telecomunicaciones; lo que generó un sistema de creación normativa de relativa colaboración entre los organismos públicos y el sector privado. Desde luego, no todos los protagonistas de este mercado tuvieron la misma influencia al momento de generar el dictado de la legislación pertinente. Cabe destacar que el debate estuvo prácticamente limitado al ámbito institucional diseñado por el Poder Ejecutivo, en donde los operadores de telecomunicaciones con poder dominante hicieron sentir notablemente su poder de influencia.

La desmonopolización

La reforma constitucional de 1994 incorporó un conjunto de principios que tuvieron importancia en el proceso de desmonopolización de las telecomunicaciones y en la creación de normas jurídicas orientadas a la protección de los derechos de los usuarios. En ese contexto, el artículo 42 de la Constitución Nacional tuvo un rol importante en la legislación del sector.

De este modo, las políticas específicas en materia de telecomunicaciones que se dictaron luego de la reforma constitucional afirmaban estar orientadas a impulsar la desmonopolización del mercado, asegurar un régimen de competencia, acrecentar la eficiencia de los servicios públicos, defender los derechos de los usuarios y promover la participación de las asociaciones de consumidores en los organismos de control.

En este contexto, el proceso de desmonopolización de los servicios de telecomunicaciones configura la segunda etapa del trayecto iniciado con la privatización de ENTel, instrumentado por la normativa dictada al amparo de la Ley 23.696. En aquella primera etapa el paradigma era la privatización, basado en la premisa que las falencias del sistema de telecomunicaciones se resolverían con la determinación del Estado de dejar de prestar los servicios y entregarlos a manos privadas. Posteriormente, en 1998, otros valores van a ocupar la escena política e institucional: estos son la atenuación del poder de los actores dominantes y la introducción de la competencia.

Esta segunda fase se inicia, básicamente, con el Decreto 264/98, por el cual se impulsa un camino de transición hacia la plena desregulación del mercado de las telecomunicaciones. El gobierno nacional fundamentó su tesis de producir una apertura gradual a la competencia, afirmando que el proceso debía ser planificado y progresivo. Se sostenía que, de esa manera, se aseguraría una competencia efectiva entre los prestadores, advirtiéndose que una desregulación total conduciría a la atomización del mercado e incrementaría la fuerza de los operadores dominantes. En base a estos principios, el PEN decidió implementar un particular sistema de desmonopolización de las telecomunicaciones.

Los reguladores de entonces afirmaban que la apertura gradual, progresiva y planificada del mercado de telecomunicaciones encontraba sustento en la opinión de los organismos internacionales. Por caso, se citaba a la UIT, que expresaba que el sistema monopólico de suministro de servicios que ha dominado los mercados mundiales de las telecomunicaciones y la liberalización de varios mercados en todo el mundo ha convertido a la competencia en la modalidad dominante de prestación de servicios. La mayoría de los países que ya han aceptado el concepto de competencia para sus sectores de telecomunicaciones han adoptado como enfoque inicial la apertura gradual de sus mercados. En muchos países, especialmente en aquellos en que las empresas nacionales monopolísticas han sido privatizadas recientemente, la preocupación principal es prevenir las conductas contrarias a la competencia de las empresas establecidas dominantes.

En ese orden de ideas se estableció un esquema de apertura planificada y gradual, en donde tendrán un especial protagonismo cuatro grande operadores de telecomunicaciones: Telefónica, Telecom, CTI y Movicom. Este esquema, en donde se delineó un poder tetrapólico, se profundizó con la licitación del Servicio de Comunicaciones Personales, PCS, del cual participaron los principales operadores. Esto condujo a que las licencias para operar el PCS fueran obtenidas por los operadores dominantes del sector; lo que generó diversas críticas; básicamente, que se habían generado políticas favorables a la concentración del mercado.

Por cierto existió una gran controversia en torno a las diferentes medidas que el gobierno de entonces iba adoptando, lo que condujo a un marcado proceso de judicialización. Así, cabe advertir que la vigencia del Decreto 264/98 estuvo supeditaba a las instancias judiciales del proceso “Youssefián c/Estado Nacional SC”. Este dato permite apreciar la alta tasa de litigiosidad del marco jurídico de las telecomunicaciones, siendo que casi todos los temas sustantivos fueron cuestionados judicialmente. Entre otros, la prórroga del período de exclusividad, la restructuración y rebalanceo tarifario y la licitación del PCS. No obstante, la judicialización de las políticas públicas no era un fenómeno exclusivamente local. En los EE.UU, por caso, la Telecommunications Act, dictada en 1996, recién pudo comenzar a regir en enero de 1999, cuando se revocó una medida cautelar que había impedido su entrada en vigencia. Esto pone en evidencia que los procesos de desregulación de las telecomunicaciones conllevan en su implementación una altísima litigiosidad, producto de los fuertes intereses económicos involucrados y de la complejidad de los aspectos técnicos. En ese marco, la convergencia no hará sino profundizar esta tendencia a la judicialización de las decisiones políticas.

Una visión económica de las telecomunicaciones

En un contexto ideológico liberal en donde se afirmaba el proceso de globalización, los organismos internacionales de comercio desempeñaron un rol importante en materia de telecomunicaciones y, consecuentemente, ejercieron una significativa influencia en la legislación que se fue dictando.

Por entonces se sancionó la Ley 24.425, por la cual nuestro país ratificó el Acta Final de los resultados de la Ronda Uruguay del GATT, en donde se fijaron un conjunto de pautas referidas a la comercialización de servicios. La ley contiene un anexo especial referido a las telecomunicaciones, inserto en una concepción económica de las mismas, en el cual prevalecen criterios de apertura y liberalización de los mercados. En particular, se destaca a las telecomunicaciones en su doble función, como sector independiente de la actividad económica y como medio fundamental de transporte de otras actividades económicas. Queda lejos, en el tiempo, la vinculación entre telecomunicaciones y seguridad nacional, que imperaba en la Ley 19.798.

Como señalan Mastrini, de Charras y Fariña (2013) “A partir de la Ronda Uruguay de la Organización Mundial de Comercio los servicios y bienes culturales comenzaron a formar parte de la agenda del organismo. Se trata de un acontecimiento que marca un antes y un después en la relación cultura-comunicación y mercado. En efecto, aun cuando existen antecedentes y limitaciones, es a partir de dicho momento que los criterios que guiaban la regulación del sector de comunicación-cultura terminan de asumir un sesgo economicista, en detrimento de su histórico enfoque basado en la protección de la libertad de expresión y el pluralismo informativo”. (Pág. 75)

Otra norma inspirada en esta visión liberal de las telecomunicaciones y generada en el ámbito de los organismos internacionales es la Ley 25.000, sancionada en 1998, por la que se aprueba el Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, adoptado en Ginebra. Esta determinación, originada en el marco de la Organización Mundial del Comercio –OMC–, incluye una serie de compromisos específicos y una lista de exenciones en materia de servicios de telecomunicaciones. Dentro de tales compromisos se establece que no se impondrán limitaciones al acceso a los mercados, salvo para aquellos servicios concedidos en régimen de exclusividad, y en estos casos sólo hasta el 8 de noviembre de 2000. Del mismo modo, se afirma que no se van a establecer limitaciones al trato nacional. En ambos casos, se deja a salvo lo indicado en compromisos horizontales. Esta apertura tuvo como excepción la provisión de facilidades satelitales. Finalmente, en el Anexo de la norma se consagra un conjunto de definiciones y principios, en referencia a Salvaguardas de la Competencia, Interconexión, Servicio Universal, Licencias, Disponibilidad Pública de los Criterios para Otorgar Licencias, Independencia del Ente Regulador y Asignación de Recursos Escasos, entre otros temas.

Mastrini, de Charras y Fariña (2013) destacan el rol de la OMC y las grandes corporaciones internacionales en la promoción de la liberalización absoluta de las telecomunicaciones, en detrimento de la regulación nacional y la propiedad estatal. Los acuerdos logrados en el seno de ese organismo, suscripto por más de 70 países, construyeron modelos de marcos regulatorios mundiales, cuyos criterios moldearon la legislación de un buen número de naciones.

Cabe destacar que, tanto la Ley 24.425 como la Ley 25.000, se encargan de aclarar que las disposiciones de los correspondientes acuerdos no se aplicarán a la distribución por cable o radiodifusión de programas de radio o televisión. De este modo, se mantiene la separación jurídica entre las telecomunicaciones y la radiodifusión.

En verdad, estas dos disciplinas recibieron un tratamiento diferenciado en el seno de estos organismos internacionales de comercio. Mientras que en las telecomunicaciones imperó la premisa de la liberalización y apertura de los mercados, en el sector audiovisual se plantearon visiones más moderadas, que reflejaban la postura de un buen número de países que consideraban que ese sector, dado su componente cultural, debía ser tratado de un modo diferenciado.

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Yaş sınırı:
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Litres'teki yayın tarihi:
23 ekim 2025
Hacim:
311 s. 2 illüstrasyon
ISBN:
9789871799633
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