Kitabı oku: «Liberalismo igualitario, discurso de odio y grupos discriminados»

Capítulo I

El enfoque normativo del discurso de odio en la CADH

Este primer capítulo tiene la intención de nuclear, sintetizar y analizar los pronunciamientos sobre la interpretación del discurso de odio del artículo 13#5 de la CADH, provenientes de los órganos cuasi-judiciales del SIDH, en particular de la CIDH y la RELE, y vincular los estándares normativos obtenidos con la jurisprudencia de la Corte IDH sobre libertad de expresión, igualdad y democracia que puedan ser relevantes en la esfera del discurso de odio.

Mientras que el objetivo principal es evaluar la posible falta de consenso conceptual y normativo sobre el hate speech intra y/o inter los órganos del SIDH, la doble tesis que anima adelantar esta investigación apunta a que: i) el sistema interamericano de derechos humanos carece de una regulación clara, propia y adecuada en el ámbito del hate speech, lo que mantiene en tensión a los principios de libertad de expresión como autonomía individual e igualdad como no sometimiento; ii) su interpretación tiende a agravar el conflicto entre ambos principios, al privilegiar una lectura individualista del discurso de odio a través de una importación descontextualizada de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos.

La propuesta cierra con las conclusiones y plantea algunas reflexiones orientadas a desarrollar una mirada liberal igualitaria del hate speech que coadyuve a un marco jurídico tributario de la armonización entre los principios de libertad de expresión, igualdad como no sometimiento y la filosofía democrática de la CADH con arreglo a sus artículos 13, 24 y 1.1.

1. LA POSICIÓN DE LA CIDH Y LA RELE

Tomando en cuenta que los pronunciamientos en materia de libertad de expresión de la CIDH y la RELE suelen coincidir y complementarse recíprocamente, esta sección, como estrategia metodológica, reúne en un solo bloque a aquéllos más reconocidos públicamente y los expone en estricto orden cronológico. Queda a salvo la identificación y explicación de las eventuales contradicciones o disparidades interpretativas que existan entre ambos órganos del sistema.

A medida que avanza la exposición podrán sumarse reflexiones sobre las posiciones adoptadas y los posibles vacíos o incongruencias de los órganos de protección señalados.

1.1. El informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la CADH (1994)18

El Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1994 permitió a la CIDH sentar una primera afirmación general, si no en el contexto de la discusión sobre el discurso de odio, sí en el marco de las leyes que penalizan la ofensa contra funcionarios en el ejercicio de la gestión pública. En este informe la CIDH gestó su primer criterio normativo que luego convertiría en su regla jurídica en materia de Derecho Penal y libertad de expresión. Según la CIDH, el Derecho penal queda reservado para casos de “violencia anárquica”, y en este ámbito invocó al discurso de odio:

“(…) En la arena política en particular, el umbral para la intervención del Estado con respecto a la libertad de expresión es necesariamente más alto debido a la función crítica del diálogo político en una sociedad democrática. La Convención requiere que este umbral se incremente más aún cuando el Estado impone el poder coactivo del sistema de la justicia penal para restringir la libertad de expresión. En efecto, si se consideran las consecuencias de las sanciones penales y el efecto inevitablemente inhibidor que tienen para la libertad de expresión, la penalización de cualquier tipo de expresión solo puede aplicarse en circunstancias excepcionales en las que exista una amenaza evidente y directa de violencia anárquica. El artículo 13(5) prescribe que: Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

(…)

En conclusión, la Comisión entiende que el uso de tales poderes para limitar la expresión de ideas se presta al abuso, como medida para acallar ideas y opiniones impopulares, con lo cual se restringe un debate que es fundamental para el funcionamiento eficaz de las instituciones democráticas. Las leyes que penalizan la expresión de ideas que no incitan a la violencia anárquica son incompatibles con la libertad de expresión y pensamiento consagrada en el artículo 13 y con el propósito fundamental de la Convención Americana de proteger y garantizar la forma pluralista y democrática de vida” (Negritas personales).

La CIDH en los párrafos citados dejó abierta una pregunta: ¿la “amenaza evidente y directa de violencia anárquica” está contenida en la idea de discurso de odio? Al mencionar primero la violencia anárquica y luego citar el inciso 5º del artículo 13 sobre discurso de odio, es razonable pensar que la CIDH entendió al discurso de odio como casos de “amenaza evidente y directa de violencia anárquica”, y por tanto, éstos serían los únicos susceptibles de intervención del Derecho Penal. Dicha propuesta sería una interpretación plausible del asunto.

Otro tanto relevante anida en la introducción del informe. En esta parte, la CIDH expresó que:

“(…) la cuestión que se plantea es si la penalización de la expresión porque está dirigida especialmente a los funcionarios públicos, cuando no existe un peligro de violencia inminente identificable, es compatible con el derecho a la libertad de pensamiento y expresión (…)”19 (Negritas personales).

La idea de “peligro de violencia inminente identificable” la invocó una sola vez en la introducción. Ésta careció de explicaciones. No obstante, al igual el criterio de la “violencia anárquica”, es posible que la CIDH haya invocado este estándar —propio de la Corte Suprema de Estados Unidos— para sentar las bases de su lectura normativa sobre el hate speech.

1.2. El informe sobre terrorismo y derechos humanos (2002)20

En el Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos del 2002, la CIDH analizó el régimen de responsabilidad ulterior aplicable a ciertas expresiones en el contexto de la lucha contra el terrorismo. En este informe dedicó espacio a la cuestión de las limitaciones a la divulgación de expresiones que “se pueda considerar partidarias de la violencia o de grupos violentos”.

Luego de exponer y contrastar casos entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Suprema de los Estados Unidos, la CIDH aseveró que el régimen estadounidense guarda más afinidad con el espíritu de la CADH. Reconoció en esta línea el órgano regional:

“(…) a efectos de imponer responsabilidad ulterior por expresiones, el enfoque actual de Estados Unidos específicamente requiere la intención de incitar a una actividad ilegal y la probabilidad de éxito, lo cual concuerda más con los términos de la Convención Americana, en oposición a otros instrumentos internacionales de derechos humanos (…) las leyes que penalicen la defensa pública (apología) del terrorismo o a personas que puedan haber cometido actos de terrorismo, sin un requisito adicional de que demuestre el intento sobre la intención de incitar a la violencia y/o cualquier otra acción ilegal similar y una posibilidad de éxito, son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión”.21 (Negritas personales)

En esta ocasión la CIDH estableció el nexo entre el régimen del discurso de odio de la CADH y el del sistema judicial estadounidense, cuando menos en el ámbito de la lucha contra el terrorismo. Así, defendió los estándares de intención y probabilidad para limitar la expresión, reivindicando en sus citas a la doctrina del “peligro claro y actual” de Estados Unidos.22

1.3. Informe anual de la RELE. Capítulo VII: Las expresiones de odio y la CADH (2004)23

El informe las expresiones de odio y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 2004 constituyó el primer informe temático del hate speech y estuvo a cargo de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. El propósito del estudio fue explorar los posibles límites normativos del artículo 13#5 de la CADH a través de un análisis comparativo de la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos.

La Relatoría comenzó con el test tripartito para la restricción de expresiones de odio. En esa tónica dispuso que “las medidas que rigen las expresiones de odio, habida cuenta de su interferencia con la libertad de expresión, deben estar previstas por ley, servir un fin legítimo establecido en el derecho internacional y ser necesarias para alcanzar ese fin”. Y agregó que

“Las expresiones de odio, de acuerdo con el derecho internacional y regional, tienen que encuadrarse, como mínimo, en los siguientes parámetros:

Nadie debe ser penado por decir la verdad;

Nadie debe ser penado por divulgar expresiones de odio a menos que se demuestre que las divulga con la intención de incitar a la discriminación, la hostilidad o la violencia;

Debe respetarse el derecho de los periodistas a decidir sobre la mejor forma de transmitir información y comunicar ideas al público, en particular cuando informan sobre racismo e intolerancia

Nadie debe ser sometido a censura previa, y

Toda imposición de sanciones por la justicia debe estar en estricta conformidad con el principio de la proporcionalidad” (Negritas personales).

Acto seguido hizo la comparación entre los textos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante “El PIDCP”) y la CADH. En el análisis advirtió una diferencia:

“Al igual que la Convención Americana, el PIDCP también establece restricciones a la libertad de expresión al prohibir la propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso. Pero, en los casos en que la Convención establece una proscripción del fomento de estas formas de odio cuando se incita a una violencia ilegítima “o a cualquier otra acción ilegal similar”, el artículo 20 del PIDCP va más allá de la violencia: prohíbe expresiones de odio cuando constituyan una incitación a “la discriminación, la hostilidad o la violencia”.[9] El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas señaló en sus comentarios generales que la apología de estas formas del odio quedan comprendidas en el artículo 20, ya sea que su objetivo sea “interno o externo al Estado afectado” (Negritas personales)

La Relatoría también hizo lo propio con la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante “CEDH”):

“La Convención Europea, por tanto, es similar al PIDCP en sus disposiciones sobre la libertad de expresión, pero no aborda la apología del odio nacional, religioso o racial que incita a la discriminación, la hostilidad y la violencia. No obstante, la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos analiza ampliamente el tema de las expresiones de odio con base en la intersección del artículo 10 de la Convención Europea con las legislaciones internas que proscriben estas formas de incitación” (Negritas personales).

En el contexto de las comparaciones con la CEDH y el PIDCP, la Relatoría enfatizó las particularidades de la CADH y expresó que los principios de otros sistemas internacionales:

“[si bien] pueden brindar una orientación valiosa para la interpretación de la Convención Americana y ha sido con frecuencia citada por la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana, es importante subrayar los límites de este criterio”. La invocación de los principios de estos sistemas no puede debilitar el sistema de protección de la CADH”.

El informe en cuestión reconoció que el artículo 13 de la CADH prevé disposiciones concretas que rigen los límites a la libertad de expresión en el SIDH, las cuales priman frente a la jurisprudencia de otros sistemas. Frente a la pregunta acerca de la significación del término “prohibición” del artículo 13#5 de la CADH, derivada de la discrepancia entre las versiones en inglés y en español del texto del artículo, el informe respondió que el término prohibición no equivale a censura previa, sino que refiere a responsabilidades ulteriores:

“Dado que el inciso 5 no establece una excepción similar a la del inciso 2, sea en inglés o en español, de ello se deriva que las expresiones de odio están regidas por la imposición de responsabilidad posterior dispuesta en el inciso 2. Esta opinión está también respaldada por la opinión determinante de la Corte Interamericana de que la censura solo se admite con los fines establecidos en el inciso 4. Como se señaló antes, la Corte, en su decisión en el caso de la Última Tentación de Cristo, observó que todas las medidas preventivas, con excepción de las dispuestas en el inciso 4, constituyen una interferencia con la libertad de expresión” (Negritas personales).

Posteriormente, el informe pasó a contextualizar la disposición sobre el régimen de responsabilidad ulterior del artículo 13#2 de la CADH y lo articuló con dos artículos adicionales. Éstos son el artículo 29 que prescribe que ninguna disposición de la CADH debe interpretarse en el sentido de excluir a otros derechos inherentes al ser humano o aquellos derivados del gobierno democrático representativo, ni limitar el efecto de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre u otros actos de la misma naturaleza; y el artículo 32, el cual limita los derechos de la CADH con los derechos de los demás, la seguridad de todos y las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática.

La Relatoría encontró que para determinar la “incitación” requerida en el discurso de odio puede iluminar los principios internacionales de otros sistemas de derechos humanos, como:

“i) la intención o fin, en virtud del cual objetivos de buena fe como la investigación histórica o la transmisión de noticias o información no son incitación; ii) contexto, que coadyuva a los esfuerzos de individualización entre críticas políticas y otros tipos y formas de expresión; y iii) el nexo causal, según el cual no es necesario la vinculación de una expresión con la demostración de un efecto directo. Así, ‘el sistema interamericano podría hallar mérito en el argumento de que un vínculo directo entre el discurso y la violencia subsiguiente es innecesario para justificar las limitaciones a la libertad de expresión, dado que los efectos perjudiciales pueden proyectarse en el tiempo o ser indirectos’” (Negritas personales).

Si bien es posible hallar mérito en principios de otros sistemas, el informe reiteró que:

“una comparación entre los tres instrumentos [el PIDCP, el CEDH y la CADH] demuestra que las garantías de la libertad de expresión contenidas en la Convención Americana fueron diseñadas para ser las más generosas y para reducir al mínimo las restricciones a la libre circulación de las ideas” (Negritas personales).

En este sentido la Relatoría concluyó que los principios de intención, contexto y causalidad deben entenderse no como limitaciones a la libertad de expresión en la CADH, sino como estándares mínimos de interpretación, lo cual recondujo a la diferencia principal del informe:

“La Convención Americana diverge de la Convención Europea y del PIDCP en un aspecto clave, y esta diferencia limita la aplicación de la jurisprudencia de la ONU y de la Unión Europea. El texto del artículo 13(5) examina las expresiones de odio que constituyen “incitación a la violencia o a cualquier otra acción ilegal similar.” Sugiere que la violencia es un requisito para cualquier restricción. La Convención Europea y el PIDCP, entretanto, no cuentan con un requisito tan delimitado. El PIDCP proscribe las expresiones que incitan a la “discriminación, hostilidad o violencia”, con lo que abarca una gama de expresiones que no llegan a la violencia”24 (Negritas personales).

A este informe pueden formulársele tres observaciones concretas.

En primer término, al ser una comparación entre sistemas internacionales de derechos humanos, llama la atención que no incorporó en su análisis los informes de la CIDH como órgano del SIDH, los cuales ya habían desarrollado una base normativa del discurso de odio.

En dichos informes, la CIDH vinculó el régimen de discurso de odio de la CADH con el régimen estadounidense y adoptó la “doctrina del peligro claro y actual” como base del test estricto de la cláusula del artículo 13#5. La RELE citó jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y comparó con otros sistemas internacionales, pero omitió las referencias concretas de la CIDH. Como se verá más abajo, involucrar estos informes permitía aclarar dudas sobre el criterio de “violencia ilegítima” que acogió la RELE.

En segundo término y asociado al anterior, la RELE señaló, por un lado, que en el SIDH podría no ser necesario el vínculo entre el discurso y la violencia subsiguiente, pues “los efectos perjudiciales pueden proyectarse en el tiempo o ser indirectos”; por el otro, que la CADH se diferencia en un aspecto clave y es que “la violencia es un requisito para cualquier restricción”, lo cual desmarca al tratado interamericano del PIDCP y el CEDH. Se tratan de premisas mutuamente excluyentes, a no ser que se admita la posibilidad de una “violencia ilegítima indirecta” a partir de un discurso determinado, en cuyo caso la RELE mantendría una posición divergente de la doctrina del peligro claro y actual que reivindicó la CIDH, sin mengua del particular desafío que implica delimitar la idea de “violencia ilegítima indirecta”.

En último lugar, en cuanto a la interpretación contextual del régimen de responsabilidad ulterior del artículo 13.2 con los artículos 29 y 32 de la CADH, la RELE sumó al marco de reflexión los conceptos jurídicos de “sociedad democrática” y la “forma democrática representativa de gobierno”. La inserción de estas nociones teóricas sugiere aportaciones sustanciales sobre la democracia en el SIDH que podrían matizar el régimen de responsabilidad ulterior sobre discursos de odio que inciten a la violencia ilegítima. Sin embargo, el informe no analizó esta relación donde se pudo discutir la importancia del debate de interés público en el sistema. En descargo de la RELE, para 2004 en el SIDH no existían mayores desarrollos dogmáticos-normativos sobre la también reconocida “dimensión institucional de la libertad de expresión”25, aquella preocupada en la promoción y preservación de una opinión pública libre e informada como base del sistema democrático.26

Los avances del informe merecen una especial consideración. La contribución más relevante fue separar cualquier medida de censura previa con “prohibición” y enmarcar el tratamiento de los discursos de odio dentro del régimen de responsabilidad ulterior según el estándar tripartito del artículo 13#2 de la CADH, lo que contribuye a desmontar el mito del discurso de odio como un fenómeno homogéneo y exclusivo del orador. El discurso de odio debe someterse a discusión, relativizarse y categorizarse según sus expresiones, contexto y efectos.

Estas apreciaciones obligan a retomar las preguntas iniciales del artículo. ¿Existe una posición unívoca del SIDH frente al discurso de odio?; ¿obedece a una lectura clara, autónoma y adecuada del artículo 13 de la CADH, o se sustenta solo en la doctrina de Estados Unidos?

1.4. Declaración conjunta sobre publicación de información confidencial (2006)27

Esta declaración conjunta, adoptada por el Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión, el Representante de la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación, el Relator Especial de la Organización de Estados Americanos para la Libertad de Expresión y el Relator Especial de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos para la Libertad de Expresión y el Acceso a la Información, abordó un grupo de temáticas afines a la libre expresión, entre las cuales figura la relación “libertad de expresión y tensiones culturales”.

La declaración conjunta sentó la importancia de los medios en la promoción de la tolerancia, y a su través, la premisa de que la libertad de expresión es un requisito, no un impedimento, para la realización de aquél principio. La declaración conjunta se expresó en estos tér-

minos:

“El ejercicio de la libertad de expresión y una prensa libre y plural desempeñan un rol muy importante en promover la tolerancia, aplacar tensiones y constituirse en un foro para la resolución pacífica de conflictos. Instancias de alto perfil de los medios y otros que exacerban las tensiones sociales tienden a oscurecer este hecho.

Los gobiernos deben abstenerse de presentar proyectos de ley que conviertan en delito la simple exacerbación de las tensiones sociales. Aunque es legítimo sancionar discursos que constituyan incitación al odio, no es legítimo prohibir meras expresiones ofensivas. La mayoría de los países ya tienen excesiva o al menos suficiente legislación en relación a los “discursos de odio”. En muchos países las reglas sobre esta temática son utilizadas en forma abusiva por los poderosos para limitar voces no tradicionales, disidentes, críticas o de minorías, o debates sobre desafíos sociales. Además, no se puede resolver tensiones generadas por diferencias culturales o religiosas a través de la supresión de la expresión de las diferencias, sino a través del debate abierto sobre ellas. La libertad de expresión es por lo tanto un requisito, y no un impedimento, para la tolerancia”28 (Negritas propias).

En la esfera del discurso de odio, la declaración conjunta esbozó ideas claves. En primer lugar, la distinción entre meras expresiones ofensivas y hate speech, si bien no precisó criterios para delimitarlos; en segundo lugar, el problema de la persecución de ideas críticas o debates sobre desafíos sociales a través de legislaciones contra el discurso de odio; y por último, el principio de que las tensiones culturales o religiosas no pueden dirimirse con la supresión de ideas, sino a partir del debate abierto sobre ellas. La declaración finalmente relacionó estas ideas con una concepción particular de tolerancia29.

La declaración conjunta no explicitó la fundamentación de sus planteos, lo cual podría entenderse como relevante tratándose de relatores de distintos sistemas culturales que alcanzaron un consenso en torno a cuestiones no tratadas anteriormente, al menos por el SIDH, y tampoco de manera colectiva. La naturaleza intrínseca a una “declaración”, que dista de ser un estudio o informe, no desmeritaría conocer las referencias externas en que pudieron inspirarse, si fuera el caso. Ello sería una forma de transparentar la posición de la RELE conforme con su propia autonomía. No obstante, el mismo argumento de la autonomía de los relatores podría prevalecer en este contexto y expresar libremente sus pronunciamientos haciendo suyas ciertas ideas que no tendrían por qué fundamentarse.

Más allá de la discusión sobre su base conceptual y normativa, la declaración conjunta planteó nuevas ideas sobre la regulación del discurso de odio y trasladó a futuros pronunciamientos la responsabilidad de contestar o reflexionar sobre preguntas adeudadas.

1.5. Declaración conjunta sobre difamación de religiones y legislación anti-terrorista (2008)30

En esta declaración conjunta, adoptada por los mismos relatores de la declaración precedente, aunque no se estableció un título específico sobre discurso de odio, se adelantaron cuestiones que interesan a la materia, como el alcance de la libertad de expresión frente a las religiones, los límites de la criminalización en la legislación anti-terrorista, la importancia de la discusión abierta y, en particular, la igualdad en el ejercicio de la libre expresión como herramienta para el combate eficaz de estereotipos y prejuicios negativos, aunado a la regulación legal.

Esta declaración añadió respecto de su antecesora la obligación de incluir a las voces excluidas como parte de la estrategia de fortalecer el debate público y enfrentar eficazmente prejuicios acerca de grupos discriminados. El documento manifestó las siguientes ideas:

“Reconociendo la importancia que tiene para la democracia, y para el control social de las instituciones, el debate abierto sobre todas las ideas y fenómenos sociales, y el derecho de todos a poder manifestar, en la práctica, su cultura, religión y creencias.

Enfatizando que existe una diferencia fundamental entre la crítica a una religión, creencia o escuela de pensamiento, y los ataques contra personas individuales por causa de su adhesión a tales religiones o creencias.

Observando que la promoción exitosa de la igualdad en la sociedad se vincula integralmente al respeto por la libertad de expresión, que incluye el derecho de las distintas comunidades a tener acceso a los medios, tanto para articular sus puntos de vista y sus perspectivas, como para satisfacer sus necesidades de información.

Conscientes de que la utilización de estereotipos sociales negativos conduce a la discriminación, y reduce sustancialmente la capacidad, de quienes están sujetos a tales estereotipos, de ser oídos y participar efectivamente en el debate público.

Subrayando que la mejor manera de afrontar la existencia de prejuicios sociales es a través de un dialogo abierto que exponga el daño causado por tales prejuicios y combata los estereotipos negativos, aunque al mismo tiempo sea apropiado prohibir la incitación al odio, la discriminación o la violencia.

Dando la bienvenida al hecho de que un número creciente de países haya abolido las limitaciones a la libertad de expresión para proteger la religión (v.g. las leyes sobre blasfemia), y observando que tales leyes son usadas con frecuencia para prevenir las críticas legítimas contra los líderes religiosos poderosos, y para suprimir los puntos de vista de las minorías religiosas, los creyentes disidentes y los no creyentes, y que son aplicadas en forma discriminatoria.

(…)

Adoptan, el 10 de diciembre de 2008 —sexagésimo aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos—, la siguiente Declaración sobre Difamación de Religiones y Legislación Anti-terrorista y Anti-extremista

(…)

Legislación anti-terrorista

(…)

• La criminalización de las expresiones relativas al terrorismo debe restringirse a los casos de incitación intencional al terrorismo —entendida como un llamado directo a la participación en el terrorismo que sea directamente responsable de un aumento en la probabilidad de que ocurra un acto terrorista—, o a la participación misma en actos terroristas (por ejemplo, dirigiéndolos). Las nociones vagas, tales como la provisión de apoyo en comunicaciones al terrorismo o al extremismo, la “glorificación” o la “promoción” del terrorismo o el extremismo, y la mera repetición de afirmaciones terroristas, que en sí mismas, no constituyan incitación, no deberían estar criminalizadas.

La legislación anti-terrorista y anti-extremista debe respetar el papel de los medios de comunicación en tanto vehículos cruciales para la realización de la libertad de expresión y para la información del público. El público tiene derecho a saber sobre la perpetración de actos terroristas, o de intentos de cometerlos, y los medios de comunicación no deben ser castigados por suministrar dicha información (…)”31 (Negritas personales).

La declaración conjunta propuso un giro sustancial en la percepción y comprensión del fenómeno del discurso de odio, aun si se redujera al binomio de libertad de expresión y terrorismo. El enfoque utilizado en la declaración viró de un paradigma individual focalizado en la regulación de la expresión de odio, a un paradigma colectivo que problematiza, más allá de las expresiones individuales, el contexto social en que éstas tienen lugar, en el cual el debate público, la igualdad y educación, los medios de comunicación —y ahora internet—, juegan un papel relevante frente a este tipo de expresiones, sin desvirtuar las obligaciones jurídicas sobre el Estado. Esta declaración llevó implícita la perspectiva global del hate speech que observa una compleja interacción de múltiples factores que lo posibilitan en una sociedad.

Otro aspecto singular de la declaración conjunta es que, tras ofrecer una definición de terrorismo, diferencia entre la mera apología, defensa o glorificación del mismo, y las expresiones incitadoras, entendiendo a éstas como las que llaman intencional y directamente a participar del terrorismo y se corresponden con un aumento en la probabilidad de la materialización de un acto de tal naturaleza. A ellas reserva su eventual tipificación como delito. Por tanto, la declaración conjunta responde al discurso de odio con una regulación de intención, grado, capacidad y proximidad, semejante a la doctrina vigente en Estados Unidos.

En este nivel de desarrollo es indispensable puntualizar que la doctrina del peligro claro y actual, la cual se funda en la valoración de circunstancias materiales exteriores a la expresión que visualicen de manera grave, inminente y probable la comisión de violencia o actos delictivos como estándar para la limitación de expresiones incitadoras, es producto de una teoría de la libertad de expresión que nació al calor de la experiencia de Estados Unidos y que combina fundamentos históricos, filosóficos políticos y culturales que le son propios32.

A modo sintético pueden mencionarse algunos factores que explican la jurisprudencia estadounidense en materia de discurso de odio. Julio Rivera los agrupa en: “(i) una actitud de desconfianza frente al Estado (incluido el Poder Judicial); (ii) una concepción no sustantiva de la democracia; (iii) un fuerte rechazo a la imposición de normas de civilidad y valores comunitarios como límites a la libertad de expresión en el ámbito del discurso público; (v) una determinada experiencia histórica en materia de represión de ideologías y (vi) un destacado rol jugado por la libertad de expresión en el movimiento de los derechos civiles”33.

La construcción de una tendencia hacia la doctrina del peligro claro y actual en el SIDH impone abrir un espacio de reflexión a los fines de evitar que se materialice su extrapolación acrítica y descontextualizada al sistema de la CADH, especialmente si se considera que la CADH en sus artículos 24 y 1.1 contiene principios de igualdad y no discriminación que no existen en Estados Unidos. En el marco de un tratado de derechos humanos como la CADH se espera que exista una justificación convencional de los conceptos y doctrinas que se invocan dentro de las propias disposiciones normativas, que además se desarrollan en un contexto con fundamentos filosóficos, políticos, sociales y económicos particulares. Esto reclama una visión articulada de la libertad de expresión, la igualdad como no sometimiento y la filosofía democrática de la CADH a fin de producir una teoría autóctona del hate speech.

1.6. Marco jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión (2009)34

El objetivo de esta publicación fue presentar de manera sistemática y actualizada la jurisprudencia del SIDH sobre el contenido y alcance de la libertad de expresión. El hate speech recibió una particular atención en relación con los estándares para su restricción:

“La CIDH ha indicado, siguiendo reiterada doctrina y jurisprudencia internacional en la materia, que la imposición de sanciones por el abuso de la libertad de expresión bajo el cargo de incitación a la violencia (entendida como la incitación a la comisión de crímenes, a la ruptura del orden público o de la seguridad nacional) debe tener como presupuesto la prueba actual, cierta, objetiva y contundente de que la persona no estaba simplemente manifestando una opinión (por dura, injusta o perturbadora que ésta sea), sino que tenía la clara intención de cometer un crimen y la posibilidad actual, real y efectiva de lograr sus objetivos. Si no fuera así, se estaría admitiendo la posibilidad de sancionar opiniones, y todos los Estados estarían habilitados para suprimir cualquier pensamiento u expresión crítica de las autoridades que, como el anarquismo o las opiniones radicalmente contrarias al orden establecido, cuestionan incluso, la propia existencia de las instituciones vigentes. En una democracia, la legitimidad y fortaleza de las instituciones se arraigan y fortalecen gracias al vigor del debate público sobre su funcionamiento y no a su supresión. Asimismo, la jurisprudencia interamericana ha indicado claramente que, para que se imponga cualquier sanción en nombre de la defensa del orden público (entendido como la seguridad, salubridad o moralidad pública), es necesario demostrar que el concepto de “orden” que se está defendiendo no es autoritario, sino un orden democrático, entendido como la existencia de las condiciones estructurales para que todas las personas, sin discriminación, puedan ejercer sus derechos en libertad, con vigor y sin miedo a ser sancionados por ello (…)”.

Este marcó sentó un hito en la interpretación de discurso de odio en el SIDH. El sistema profundizó de manera clara su propio estándar normativo basado en la jurisprudencia de la Primera Enmienda de Estados Unidos. En ese sentido constituyó un avance significativo, al dar cuenta de su enfoque y objetivo más individualista del fenómeno del hate speech: esto es, en la perspectiva de limitar estrictamente la posible intervención punitiva del Estado. Para ello el SIDH descansa en una idea de democracia basada en el debate libre y amplio de ideas.

1.7. Declaración conjunta: Diez desafíos claves para la libertad de expresión en la próxima década (2010)35

Esta declaración conjunta de los relatores de libertad de expresión puso el acento en los desafíos históricos de este derecho y su redimensionamiento en internet. Al igual que en otros pronunciamientos, no trató de manera directa la esfera del discurso de odio, pero lo expuso tangencialmente en relación con temas de difamación criminal y seguridad nacional:

“2. Difamación penal. Otra amenaza habitual a la libertad de expresión son las leyes penales que criminalizan la difamación, como las leyes de desacato, o las que penalizan la calumnia y la injuria. Pese a que la difamación ya ha sido despenalizada en cerca de diez países, estas normas aún continúan vigentes en otros Estados. Si bien todas las leyes que criminalizan la difamación son problemáticas, los principales rasgos de estas leyes que nos preocupan son los siguientes:

(…)

f) El uso del concepto de difamación colectiva para penalizar expresiones que no se encuadren en la categoría estrecha de instigación al odio.

(…)

8. Seguridad y libertad de expresión Si bien históricamente se ha abusado del concepto de seguridad nacional con el fin de imponer restricciones injustificadamente amplias a la libertad de expresión, este problema se ha agravado como resultado de los atentados de septiembre de 2001 y las consiguientes iniciativas de lucha contra el terrorismo. Las cuestiones más preocupantes son:

a) Las definiciones vagas y/o excesivamente amplias de términos clave como seguridad y terrorismo, así como de las actividades que se prohíben (como brindar apoyo en materia de comunicaciones al “terrorismo” o al “extremismo”), la “apología” o “promoción” del terrorismo o extremismo, y la mera repetición de las declaraciones formuladas por terroristas.

b) El abuso de términos vagos con el fin de restringir expresiones críticas u ofensivas, como la protesta social, que no suponen incitación a la violencia (…)”36 (Negritas personales).

Los puntos f), sobre difamación penal, y b), sobre seguridad nacional, concurren en delimitar por vía negativa la idea convencional de discurso de odio. Los concibe como aquellos discursos que no son expresiones ofensivas o críticas ni referentes a “difamación colectiva”. La declaración conjunta subraya el elemento de la incitación a la violencia, siendo este discurso, aunque no lo define, el único susceptible de tratamiento por el Derecho Penal.

Este pronunciamiento, en virtud de su propósito declarado de atender desafíos claves en materia de libertad de expresión, pudo proveer algunas consideraciones que permitieran avanzar en la conceptualización y interpretación del discurso de odio a tenor de los artículos 13, 24 y 1.1 de la CADH. Más aún si se pone de manifiesto que la declaración, similar a los pronunciamientos que la preceden, si bien no tuvo por intención tratar el tema del discurso de odio, en la práctica sí lo hizo, desde ciertas posturas con efectos de ambigüedad e imprecisión.

La visibilización de dudas y preocupaciones quizás no observadas por el SIDH, lejos de desconocer su invaluable labor en la materia, persigue revelar la necesidad de redoblar los esfuerzos de seguimiento, coordinación y uniformización entre ideas, conceptos y doctrinas invocadas en diversos pronunciamientos con la finalidad de brindar una lectura más hilada, propia y adecuada de un fenómeno complejo como el hate speech y contribuir así en la prevención de legislaciones, interpretaciones o prácticas dirigidas a minar la aspiración de una regulación regional del discurso de odio que fije estándares y guías apropiadas a los Estados.

1.8. Informe Anual de la RELE: Capítulo IV: Discurso de odio y la incitación a la violencia contra las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en América (2015)37

Este segundo informe temático se produjo 11 años después con ocasión del incremento de los crímenes y violencia contra miembros de la comunidad LGTBI y su estrecha vinculación con un ambiente de deshumanización al que contribuye la diseminación de discursos de odio.

El informe partió de una interrelación entre igualdad, libertad de expresión y prohibición de discurso de odio. Luego de analizar legislaciones que regulan el hate speech no ajustadas al principio de legalidad y que comprometen discursos de interés público, el informe como estrategia contra la intolerancia y la implementación de respuestas efectivas contra la expansión de este fenómeno apostó por la formulación de una “política dirigida a promover el ejercicio sin discriminación del derecho a la libertad de expresión de todas las personas”.

En cuanto a la relación libertad de expresión e igualdad, el informe presentó una postura:

“Los derechos a la igualdad y a la libertad de expresión se “refuerzan mutuamente” y tienen una “relación afirmativa”, en tanto realizan una “contribución complementaria y esencial a la garantía y salvaguarda de la dignidad humana”. En ese sentido, la Comisión y la Corte Interamericanas han reiterado sistemáticamente la importancia del derecho a la libertad de expresión para garantizar el derecho a la igualdad de las minorías y de los miembros de grupos que han sufrido discriminación histórica. Esta importancia nace principalmente del rol de la libertad expresión como derecho en sí mismo y como herramienta esencial para la defensa de otros derechos, como elemento fundamental de la democracia.

El derecho a la libertad de expresión también es fundamental para asistir a los grupos vulnerables a restablecer el equilibrio de poder entre los componentes de la sociedad. Además, este derecho es útil para promover la comprensión y la tolerancia entre las culturas, favorecer la deconstrucción de estereotipos, facilitar el libre intercambio de ideas y ofrecer opiniones alternativas y puntos de vista distintos.

La desigualdad resulta en la exclusión de ciertas voces del proceso democrático, perjudicando los valores del pluralismo y la diversidad de la información. Las personas que integran los grupos sociales tradicionalmente marginados, discriminados o que se encuentran en estado de indefensión, son sistemáticamente excluidas del debate público. Estos grupos no tienen canales institucionales o privados para ejercer con seriedad y de manera vigorosa y permanente su derecho a expresar públicamente sus ideas y opiniones o para informarse sobre los asuntos que les afectan. Este proceso de exclusión ha privado también a las sociedades de conocer los intereses, las necesidades y propuestas de quienes no han tenido la oportunidad de acceder, en igualdad de condiciones, al debate democrático. El efecto de este fenómeno de exclusión es similar al efecto que produce la censura: el silencio. Al ser excluidos del debate público, sus problemas, experiencias y preocupaciones se vuelven invisibles, situación que los hace más vulnerables a la intolerancia, los prejuicios y la marginalización (…)” (Negritas personales).

El informe desarrolló las ideas originales de la relación libertad de expresión e igualdad contenidas en las declaraciones conjuntas de la RELE. En esa tónica argumentó cómo el proceso de exclusión de voces discriminadas del debate público redunda en un perjuicio trididimensional e interconectado contra los individuos, grupos y la sociedad en su conjunto.

En cuanto a la sociedad, precisó que la falta de acceso a perspectivas diferentes (informaciones e ideas) tiende a uniformar el medioambiente de ideas, y por ende, causar un efecto de invisibilización (censura) de situaciones, experiencias y derechos de colectivos discriminados. Ello, a su vez, profundiza “silenciosamente” la internalización de prejuicios y estereotipos contra lo que la sociedad desconoce o cree ajeno a su realidad, lo cual termina por favorecer la intolerancia. En definitiva, el informe develó un círculo vicioso que parte de la exclusión y desemboca en aumentar los niveles de vulnerabilidad de grupos discriminados.

En lo atinente a la definición del discurso de odio en el SIDH, el informe manifestó:

“Mientras que el sistema interamericano de derechos humanos ha desarrollado determinados estándares, no existe una definición universalmente aceptada de “discurso de odio” en el derecho internacional. Según un reciente informe emitido por la UNESCO que estudió las distintas definiciones de discurso de odio en el derecho internacional, el concepto con frecuencia se refiere a “expresiones a favor de la incitación a hacer daño (particularmente a la discriminación, hostilidad o violencia) con base en la identificación de la víctima como perteneciente a determinado grupo social o demográfico. Puede incluir, entre otros, discursos que incitan, amenazan o motivan a cometer actos de violencia. No obstante, para algunos el concepto se extiende también a las expresiones que alimentan un ambiente de prejuicio e intolerancia en el entendido de que tal ambiente puede incentivar la discriminación, hostilidad y ataques violentos dirigidos a ciertas personas” (Negritas personales).

Como parte de su definición de hate speech, el documento planteó la necesidad de distinguir entre discursos de odios y crímenes de odio basados en conductas expresivas como la violencia sexual, y de la injuria o provocación respecto de una persona. También informó en ese contexto sobre la utilización con fines políticos de leyes presuntamente contra el odio.

Tras estas apreciaciones jurídicas sobre el discurso de odio, el informe postuló su tesis:

“Como se describe a continuación, bajo el sistema interamericano de protección de derechos humanos los Estados solo están obligados a prohibir el discurso de odio en circunstancias limitadas, esto es, cuando el discurso constituya incitación a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por motivos que incluyen la raza, el color, la religión, el idioma o el origen nacional, entre otros (Artículo 13.5 de la Convención Americana). (Cursivas originales del texto, negritas personales).

En otros casos, si bien el marco jurídico interamericano permite a los Estados limitar con medidas jurídicas el derecho a la libertad de expresión, bajo el cumplimiento estricto de los requisitos de legalidad, necesidad y proporcionalidad (Artículo 13.2 de la Convención Americana), la CIDH considera necesario enfatizar que la censura del debate sobre asuntos controversiales no atacará las desigualdades estructurales y prejuicios prevalentes que afectan a las personas LGBTI en América. Por el contrario, como principio, en vez de restringirlos, los Estados deben impulsar mecanismos preventivos y educativos y promover debates más amplios y profundos, como una medida para exponer y combatir los estereotipos negativos” (Cursiva original del texto, negritas personales).

El informe estructura su argumentación acerca de la definición convencional del discurso de odio conjugando tres ejes fundamentales: i) la cobertura ab initio de toda expresión en el SIDH; ii) la distinción entre discursos de odio que incitan a la violencia y otros tipos de discursos de odio posibles; iii) el tratamiento extra-legal según la CADH para el hate speech.

En referencia al primer eje, el informe rescató que en principio toda forma de discurso está protegida por la libertad de expresión, sin importar su contenido y aceptación oficial o social:

“El Estado tiene un deber fundamental de respeto de la neutralidad de los contenidos y, en consecuencia, debe garantizar que ninguna persona, grupo, idea o forma de expresión sea excluida a priori del debate público” (Negritas personales).

En cuanto al segundo eje o dimensión, el informe expresó que basada en el artículo 13.5 de la CADH, la CIDH interpretó normativamente que los Estados:

“Deben adoptar legislación para sancionar la apología del odio que constituya “incitación a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar”; “en cambio, según el artículo 13.2 de la Convención Americana, otras expresiones o comentarios intolerantes que no constituyan estrictamente “incitación a la violencia” pueden ser sujetos al establecimiento de responsabilidades ulteriores para garantizar los derechos a la dignidad y no discriminación de un grupo particular de la sociedad” (Cursivas originales del texto, negritas personales).

Un paréntesis resulta inexorable en este nivel de análisis. No es técnicamente correcto que según la CIDH es una obligación del Estado penalizar los discursos de odio conforme con el artículo 13#5 de la CADH; por un lado, este informe citó como fuente de ese deber al “Marco Jurídico Interamericano” del 2009 que, según se analizó con anterioridad, nada agrega sobre el discurso de odio salvo la transcripción textual del artículo 13#5 de la CADH; por otro lado, el recorrido de este razonamiento permite anticipar que la CIDH no obligó a los Estados a criminalizar, sino que se limitó a expresar que cualquier penalización debe ser bajo la doctrina del peligro claro y actual. De hecho, la CIDH usó el término “poder”, verbigracia, en el informe de las leyes de desacato (1994), en el cual expresó: “en efecto, si se consideran las consecuencias de las sanciones penales y el efecto inevitablemente inhibidor que tienen para la libertad de expresión, la penalización de cualquier tipo de expresión solo puede aplicarse en circunstancias excepcionales en las que exista una amenaza evidente y directa de violencia anárquica. El artículo 13(5) prescribe que (…)” (Negrita y subrayado personal).

Esta observación demuestra que el deber de penalizar los discursos de odio del artículo 13#5 de la CADH representa una construcción novedosa y original del presente informe de la RELE. En consecuencia, es el primer pronunciamiento de tipo normativo sino del SIDH, de la RELE, que impone a los Estados responder con la vía del Derecho Penal estos discursos.

Continuando con el segundo eje, el informe de la RELE adoptó que, a luz del artículo 13#5 de la CADH, el discurso de odio en sentido estricto requiere un umbral alto:

“Estas sanciones deben tener como presupuesto la prueba actual, cierta, objetiva y contundente de que la persona no estaba simplemente manifestando una opinión (por dura, injusta o perturbadora que ésta sea), sino que tenía la clara intención de promover la violencia ilegal o cualquier otra acción similar contra las personas LGBTI, así como la capacidad de lograr este objetivo y que ello signifique un verdadero riesgo de daños contra las personas que pertenecen a estos grupos”38.

Para dilucidar mejor este planteamiento de la incitación, el informe incorporó los requisitos del Plan de Acción de Rabat de la ONU que deslindan los discursos de odio que incitan a la violencia o a cualquier otra acción ilegal similar de los discursos intolerantes u ofensivos.39

Es preciso recordar que dicho estándar que permite la tipificación penal de expresiones incitadoras de violencia se fundamentó, de nuevo, en la doctrina del peligro y actual, por lo que es posible que el SIDH ya decante y consolide una tendencia ante este tipo de discurso.

Como limitaciones intrínsecas al régimen de responsabilidad ulterior contra la libertad de expresión, más frente a condenas que conllevan privación de libertad, este informe prosiguió con el enfoque normativo del informe sobre expresiones de odio del 2004 en cuanto a que cualquier sanción contra la libre expresión debe respetar el test tripartito, y en materia criminal, ceñirse al principio de legalidad penal, asegurando que su aplicación proceda de una autoridad independiente al Ejecutivo con estricto apego a las garantías del debido proceso.

Sobre los discursos que no alcanzan el estándar estricto del artículo 13#5 de la CADH, sino que constituyen meras expresiones hostiles, ofensivas o intolerantes, el informe señaló que:

“la Comisión y la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión consideran que las expresiones que abiertamente denigran, estigmatizan o discriminan a personas o grupos de personas sobre la base de su orientación sexual o identidad de género actuales o percibidas, que no alcancen el umbral de apología del odio que constituya incitación a la violencia ilegal de conformidad con el artículo 13.5 de la Convención Americana (discursos de odio) pueden ser sometidas a la imposición de sanciones ulteriores de naturaleza civil o administrativa, o a recursos como el derecho a la rectificación y la réplica” (Cursivas originales al texto, negritas personales).

A la par que los discursos de odio en sentido estricto del artículo 13#5 de la CADH, el informe condicionó la legitimidad de las responsabilidades ulteriores contra los discursos intolerantes u hostiles al cumplimiento del estándar tripartito de restricción según el artículo 13#2 eiusdem, su aplicación por una autoridad estatal independiente y autónoma, y además, limitó que “las sanciones no pueden estar dirigidas a inhibir o restringir la diseminación de ideas o información sobre asuntos de interés público” (Negritas personales).

El informe discurrió también en reflexiones de orden político y filosófico, en tanto no se concibieron como un estándar o criterio normativo concreto, respecto a la forma en que considera pudieran enfrentarse las expresiones intolerantes del artículo 13#2 de la CADH:

“La representación negativa o derogatoria, y otras expresiones que estigmatizan a las personas LGBTI, sin duda son ofensivas y dolorosas, y además aumentan su marginalización, estigmatización e inseguridad general. No obstante, la Comisión y la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión consideran que la prohibición jurídica de este tipo de discurso no eliminará el estigma, el prejuicio y el odio profundamente arraigados en las sociedades de América. En muchos contextos, debido a las desigualdades sociales estructurales, las visiones discriminatorias y el prejuicio existente en el discurso público no pueden ser erradicados a través de sanciones legales. Conforme se explica más adelante, son necesarias otras acciones por parte del Estado, los medios y la sociedad en general, para promover un enfoque comprensivo que supere las medidas jurídicas e incluya mecanismos preventivos y educativos.

La Comisión Interamericana y la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión consideran que es de particular importancia que los Estados adopten acciones para garantizar el ejercicio del derecho a la libertad de expresión de las personas LGBTI y que empoderen a las personas afectadas e invisibilizadas por el discurso de odio. Según ha observado la Relatoría Especial sobre Libertad de Expresión, “al discurso que ofende por la intrínseca falsedad de los contenidos racistas y discriminatorios es necesario refutarlo, no silenciarlo: quienes promueven esas visiones necesitan ser persuadidos de su error en el debate público. Ante la inequidad de las opiniones no hay mejor respuesta que la justicia de los argumentos, y eso requiere más y mejor discurso, no menos”. En todo caso, para que el debate vigoroso sea posible es necesario garantizar mayor y mejor diversidad y pluralismo en el acceso a los medios de comunicación” (Negritas personales).

El informe dispuso que los Estados pueden tomar medidas contra expresiones intolerantes. Algunas críticas al respecto. Un aspecto que faltó considerar es cómo diferenciar esta categoría de expresiones de las expresiones de odio en sentido estricto. Otro aspecto más esencial es que cuando anuncia que la CIDH y la RELE “consideran que la prohibición jurídica de este tipo de discurso no eliminará el estigma y el prejuicio”, el informe no explicó qué entendía por prohibición jurídica. Por la redacción del texto pareciera que asimiló prohibición jurídica a una forma de censura. Lo cuestionable sería no haber especificado su acepción de “prohibición jurídica”, y si ésta fue censura, no haberla rechazado claramente, o de ser el caso, haber matizado esta posibilidad interpretativa tomando en cuenta el artículo 13#2 de la CADH y el informe temático del 2004 que limitó la censura previa al supuesto del artículo 13#4. En todo caso, la duda se le endosa al informe y la manera de aclararlo no debería ser con interpretaciones (que pueden ser libres) sino con reglas concretas y precisas.

El margen de apreciación que el informe concedió al Estado para ponderar las tensiones entre igualdad y libertad de expresión en torno a la categoría de expresiones intolerantes u hostiles en la práctica es estrecho y controlado a partir de las exigencias del test tripartito, las limitaciones y estándares de los procesos civiles y administrativos, y los recursos de rectificación o réplica, y más ante las garantías de la discusión de asuntos de interés público.

De esta forma, en lugar del procesamiento administrativo o judicial de estas expresiones, el informe abogó por un enfoque comprensivo que supere las medidas legales y refuerce los mecanismos preventivos y educativos y concede un peso decisivo a la inclusión y empoderamiento en el ejercicio de la libertad de expresión de voces excluidas para combatir mediante la razón, el diálogo y la pluralidad, los prejuicios y estereotipos discriminatorios.

Con respecto al tercer eje, el informe partió de la siguiente postura:

“La Comisión y la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión insisten en que para combatir efectivamente el discurso de odio se requiere un enfoque comprensivo y sostenido que vaya más allá de las medidas legales y que incluya la adopción de mecanismos preventivos y educativos. Como lo ha señalado la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, este tipo de medidas apuntan a la raíz cultural de la discriminación sistemática, y como tales, pueden constituirse en instrumentos valiosos para identificar y refutar el discurso de odio y alentar al desarrollo de una sociedad basada en los principios de diversidad, pluralismo y tolerancia” (Negritas personales).

El documento ofreció un listado de mecanismos preventivos que comprenden educación y campañas informativas, capacitación de agentes estatales, y recolección y análisis de datos estadísticos respecto de la libertad de expresión y el discurso de odio. Respecto de mecanismos educativos, incluyó entre las medidas la promoción de la alfabetización digital y mediática, atribuyendo responsabilidad al Estado y la sociedad civil, la compilación de datos y su análisis, pudiendo evaluar las distintas formas de discurso de odio, los perpetradores, las circunstancias bajo las cuales se manifiesta y al público al que llega o al que se dirige. “Otras áreas de evaluación pueden incluir el impacto de las leyes existentes sobre discurso de odio y su compatibilidad con la normativa internacional, así como los efectos de técnicas de discurso contrario y narrativa contraria [counter-speech/counter-narrative techniques]”.

El informe asimismo defendió la adopción de políticas públicas proactivas para la inclusión en medios de comunicación de personas y comunidades LGTBI, favoreciendo como buenas prácticas el fortalecimiento de sus obligaciones para atender necesidades de información y expresión de este grupo, así como de promover conciencia sobre sus asuntos, lo cual puede exigir reservar secciones del espacio radioeléctrico en medios comunitarios, entre otras medidas. “Es importante enfatizar el rol de los medios en tanto canalizan la información, ideas y opiniones. Este papel es fundamental para el desarrollo de narrativas que valoren la diversidad y condenen la discriminación arbitraria”40 (Negritas personales).

De igual manera, el documento invocó el principio 6 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, “que establece, entre otros, que las actividades de periodismo deben guiarse por una conducta ética, aunque dicha conducta ética en ningún caso debe ser impuesta por el Estado”. Luego complementó la regulación de la actividad privada en medios de comunicación con la importancia de que existan responsabilidades por lo que se informa, estableciendo órganos independientes y autoregulaciones para mejorar la calidad del periodismo y asegurar la rendición de cuentas de todos(as) los profesionales de los medios.

Por último, el informe retomó la importancia de distinguir discursos intolerantes, hostiles u ofensivos según el umbral del artículo 13#2 de la CADH de los discursos de odio en sentido estricto, es decir, de aquellos incitadores de la violencia o de cualquier otra acción ilegal similar, valorados según el escrutinio estricto previsto para el artículo 13#5 antes referido.

El informe destaca en aspectos positivos. En general profundizó el régimen normativo de los discursos de odio conforme con la CADH. Su lectura armonizada entre libertad de expresión, igualdad y democracia conjugó la visión sistémica desde la cual cabe estructurar convencionalmente una propuesta regulativa que sea sensible a los derechos en juego y la naturaleza multifactorial del hate speech. En este sentido, la RELE comenzó a evaluar el problema del hate speech no como meras expresiones individuales, sino de manera estructural, mediante el contexto social y las condiciones concretas bajo las cuales tiene lugar.

A pesar de sus significativos avances, el informe adoleció de ciertas vacíos y retos que dificultan la interpretación y aplicación uniforme de su contenido, no tanto por imprecisiones conceptuales y de enfoque, como en razón de la falta de seguimiento, coordinación y entendimiento con informes anteriores, en particular con el de expresiones de odio de 1994.

1.9. Informe anual de la RELE: Estándares para una internet libre, abierta e incluyente (2016)41

Este informe repasó el test tripartito como estándar de legitimidad para las restricciones a la libertad de expresión. En el marco de las limitaciones al régimen de responsabilidad ulterior, la RELE precisó que las medidas que se adopten frente a los abusos cometidos en el ejercicio de la libertad de expresión “no deben ser discriminatorias ni producir efectos discriminatorios, ni pueden constituir censura a través de medios indirectos, específicamente prohibidos por el artículo 13.3 de la Convención Americana” (Negritas personales).

La RELE de manera tácita interpretó el principio de libertad de expresión a la luz del principio de igualdad desde sus dos enfoques complementarios, la igualdad como no arbitrariedad y la igualdad como no sometimiento, a favor de la posición del orador individual. De esta manera, no solo no debe restringirse una expresión sobre la base de una categoría irrazonable, esto es, fundándose en criterios que considerados a priori son irrelevantes y arbitrarios para cualquier relación de funcionalidad y, por tanto, no superan el test de razonabilidad, sino que tampoco debe restringirse una expresión si ello produce efectos discriminatorios, es decir, aun cuando tal restricción no tiene por intención un trato desigual arbitrario, como resultado genera un impacto diferenciado sobre un grupo discriminado. Como precisa Roberto Saba, ello implica que “se genere un grupo excluido, sometido o sojuzgado y se perpetúe esa condición en la sociedad”42 (Negritas personales).

Lo anterior arroja dificultades interpretativas al régimen de responsabilidad ulterior aplicable a la libertad de expresión de un miembro de un grupo discriminado cuando involucra a otro miembro de grupo discriminado. Así, si un orador resulta pertenecer a un grupo subordinado, y éste emite un discurso de odio o una expresión intolerante u hostil, se materializaría un supuesto interesante entre la expresión “odiosa” de ese individuo inmerso en un grupo versus la restricción de esa expresión “odiosa” para proteger al individuo de otro grupo subordinado.

Otro supuesto no menos interesante podría ser que el orador individual no sea miembro de un grupo discriminado, pero dadas sus características sociológicas está en riesgo potencial de, junto a otros sujetos con identidad similar, crear un nuevo grupo que estaría constituyéndose en cierta estructura social por efecto de lógicas discriminatorias a su libertad de expresión.

En ambos casos el principio de igualdad como no subordinación y el principio de libertad de expresión deberían ir de la mano frente al doble propósito normativo de proteger ambos lados de la ecuación jurídica (al individuo que se expresa y evita constituirse en “casta”43 y el que escucha y lucha por salir del grupo “paria”). Los supuestos podrían ser contemplados en una teoría regional contra el discurso de odio conforme con los artículos 13, 24 y 1.1 de la CADH.

Aunque los ejemplos podrían ser de “laboratorio”, ocurren y son más frecuentes de lo que se pudiera percibir. Un caso en Estados Unidos que muestra el conflicto entre afrodescendientes y mujeres, traído a colación por Betzabé Marciani Burgos. “Hace algunos años, el grupo de rap “2 Live Crew” fue procesado bajo los cargos de obscenidad, por introducir en sus letras expresiones consideras lascivas y también ofensivas para las mujeres. Tras este suceso, se han sucedido otros similares centrados en la discusión sobre la necesidad de prohibir, o regular de algún modo, el lenguaje sexista usado por algunos músicos de rap y de otros géneros de música popular. El caso de la regulación del rap sexista ha provocado una curiosa coincidencia de intenciones entre feministas y conservadores morales en Estados Unidos. Aunque la intención de ambos sectores ha sido lograr la censura o la regulación de este tipo de expresiones, las razones esgrimidas por conservadores y feministas son distintas. Los primeros apelan a un estándar de decencia, mientras que las segundas se refieren a argumentos como la subordinación y el efecto silenciador de las mujeres. (…)”44.

El quid del asunto lo destaca la autora: “Como afirman los estudios culturales de la música popular, el rap, por ejemplo, es una forma de expresión típica de un sector históricamente marginado en Estados Unidos (los afroamericanos pobres). El resultado es la pérdida de una expresión significativa de una situación de exclusión. Y es el reflejo, también, de una ceguera frente a las posibilidades de resignificación que ofrece este tipo de discurso”45. En este caso se apostó a la censura, que aunque favoreció a la mujer, lo fue por argumentos políticos conservadores fundados en estándares dominantes de “decencia”, no por argumentos jurídicos feministas de “justicia o equidad”, y, lo que ahora importa más a nuestro análisis, no se analizó su impacto real sobre el grupo de afrodescendientes pobres en Estados Unidos.

El ejemplo sirve para reclamar un análisis riguroso en la relación igualdad y libertad de expresión y exhortar, como exigiría Owen Fiss, a una “concepción democrática de la libertad de expresión”, más casuística, para preservar un verdadero sistema democrático. Una teoría de la expresión de odio enraizada en el liberalismo igualitario debe razonar estos casos. Un desarrollo más detallado de este análisis podría ofrecerse con aportes de capítulos siguientes.

Volviendo al informe anual de 2016, el documento manifestó que dentro de los tipos de discurso que se encuentran excluidos del ámbito de protección del derecho a la libertad de expresión figuran los discursos de propaganda de la guerra y de apología del odio que constituya incitación a la violencia. La RELE invocó su informe del 2015 sobre discurso de odio e incitación a la violencia contra miembros de la comunidad LGTBI, en cuanto a que:

“Los Estados deben adoptar legislación para sancionar la apología del odio que constituya incitación a la violencia o cualquier otra incitación similar conforme el inciso 5 del artículo 13. Y lo diferenció claramente de aquellas expresiones que no constituyen estrictamente “incitación a la violencia” y que por ende no estarían comprendidas en dicho inciso sino en el 2, donde se protegen la reputación y los derechos de los demás. Respecto de las expresiones que no constituyan incitación a la violencia, y siguiendo la jurisprudencia constante de la Corte y la Comisión Interamericana, los Estados pueden imponer reparaciones pecuniarias y no pecuniarias u otras medidas alternativas al efecto, desaconsejándose la criminalización de este tipo de expresiones”46 (Negritas personales).

La RELE reiteró en este informe su postura respecto de la penalización de los discursos de odio que incitan a la violencia, mientras que desaconsejó la criminalización de meras expresiones hostiles o intolerantes, privilegiando la imposición de otras medidas al efecto.

El informe incorporó una sección sobre “discurso de odio en internet”, que en virtud de su novedad y precisión, se cita casi en su totalidad y luego se comenta en sus partes pertinentes:

“El discurso de odio en internet

La Relatoría Especial ha manifestado en otras oportunidades que solo a través de una política comprensiva y sostenida, que exceda las medidas legales e incluya mecanismos de prevención y educación, podrá combatirse efectivamente el discurso de odio y garantizarse el derecho a la igualdad y no discriminación de las personas tanto en internet como fuera de ella. Medidas como éstas “apuntan a la raíz cultural de la discriminación sistemática, y como tales, pueden constituirse en instrumentos valiosos para identificar y refutar el discurso de odio y alentar al desarrollo de una sociedad basada en los principios de diversidad, pluralismo y tolerancia”.

La Relatoría Especial ha destacado en numerosas oportunidades que los Estados no deben tomar medidas especialmente restrictivas de la libertad de expresión en internet (…) Por el contrario, el Informe de UNESCO sobre discurso de odio, por ejemplo, destaca la alfabetización digital, el acceso universal y la promoción de técnicas como el “counter-speech” o discurso contrario, enseñando a las personas a detectar el discurso de odio y contrarrestarlo con discurso tolerante y antidiscriminatorio, como mecanismos viables y sostenidos para combatir el discurso de odio.

Las medidas de bloqueo o filtrado de contenidos tendientes a combatir el discurso de odio son medidas de ultima ratio, y solamente deben adoptarse cuando sean necesarias y proporcionadas con la finalidad imperativa que persiguen. Los Estados que adopten estas medidas deben además diseñarlas de forma tal que no alcancen discursos legítimos que merezcan protección.

La transparencia de las medidas adoptadas —tanto los contenidos removidos como la información pormenorizada en torno a la necesidad y proporcionalidad del bloqueo, remoción o filtrado de contenidos— es fundamental para garantizar un control de legalidad adecuado de estas medidas. Además, teniendo en cuenta lo analizado en el acápite de responsabilidad de intermediarios, los Estados no deberían ejercer presiones ilegitimas sobre los intermediarios para restringir la circulación de contenidos a través del bloqueo o filtrado privado ni utilizar indirectamente los términos de servicio o reglas de comunidad para ampliar las bases de restricción legalmente establecidas.

Combatir el discurso de odio requiere del empoderamiento de los usuarios para identificarlo y condenarlo en el debate público sin bloquear discurso legítimo, y de esta forma crear más espacios inclusivos de expresión” (Cursivas de la Relatoría, negritas personales).

Este informe retomó su línea argumentativa del informe del 2015 sobre expresiones de odio y comunidad LGTBI, en lo atinente a la importancia estructural de los componentes de inclusión y empoderamiento de grupos discriminados en el ejercicio de la libertad de expresión online, así como del conjunto de los usuarios de la red, frente a estos discursos.

El mandato de igualdad y no discriminación contempla la obligación del Estado de garantizar a las personas el ejercicio de sus derechos en internet. Como señaló la RELE, “internet constituye una herramienta esencial para que las comunidades vulnerables o históricamente discriminadas obtengan información, expongan sus agravios, hagan oír sus voces y participen activamente en el debate público y contribuyan en la construcción de políticas públicas tendientes a revertir su situación”47 (Negritas personales).

Un aspecto sobresaliente tiene que ver con la posibilidad normativa de adoptar medidas de bloqueo/filtrado respecto de contenidos con discurso de odio. Un par de observaciones podrían desatar el debate. La primera es si la RELE refiere a discursos de odio que inciten a la violencia o incluye a discursos hostiles según su tipología particular de discursos de odio. La pregunta es pertinente si se considera que internet aloja una dinámica diferente al mundo offline y en razón de la cual la CIDH y la RELE han manifestado que los esquemas de reglamentación de medios tradicionales no deben trasladarse a internet porque violentan sus especificidades como plataforma abierta, libre, segura, global y con espíritu democratizador.48

La segunda observación se relaciona con la tensión manifiesta entre bloqueo/filtrado con la regla acerca de la prohibición de censura previa del artículo 13#2 de la CADH. Eduardo Bertoni, quien fuera Relator Especial para la Libertad de Expresión para el momento del informe “Las expresiones de odio y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” del 2004, encuentra que la RELE hace un esfuerzo destacable “para tratar de compatibilizar la realidad —cada vez más prácticas y regulaciones que admiten filtrados y bloqueos— o disminuir su impacto para el ejercicio de la libertad de expresión”49, pero añade importantes críticas.

Cuando la RELE opina que en caso excepcionales, cuando se está frente a contenidos abiertamente ilícitos o a discursos no resguardados por la libre expresión (como el discurso incitador a la violencia), resultaría admisible la adopción de medidas de bloqueo y filtrado de contenidos específicos, Bertoni cuestiona que “del análisis del informe RELE-OEA (se refiere al informe de libertad de expresión e internet de 2013) surge que estas afirmaciones se sostienen en gran medida en las propuestas provenientes del sistema universal. Las notas a pie de página que acompañan esos párrafos lo demuestran. Pero como bien lo explicó la Corte IDH en la OC-5/85, el Sistema Universal no contiene la prohibición de censura previa que contiene el Art. 13.2 de la CADH”50 (Negritas personales).

Eduardo Bertoni respalda la posición de Dawn Nunziato, quien invoca estándares de Estados Unidos, en cuanto a que las medidas de filtrado y bloqueo deben realizarse conforme a normativas que establezcan requisitos sobre el debido proceso para exigir que “las restricciones previas impuestas por sistemas de filtrado estén sujetas a definiciones claras y precisas de las expresiones reguladas”, y a estándares de transparencia y participación social.

Según Dawn Nunziato, estas restricciones deben implementarse “de manera abierta y transparente, de modo que los usuarios de Internet y proveedores de contenidos afectados sean informados sobre el bloqueo y las razones correspondientes y que el sistema de filtrado conceda a usuarios de Internet y proveedores de contenidos la posibilidad de apelar tales decisiones sobre bloqueo, ante un órgano judicial, de manera expeditiva. Solamente mediante la aplicación de estas «herramientas sensibles» para distinguir las expresiones protegidas de aquellas no protegidas se podrá garantizar adecuadamente el derecho de libertad de expresión”51.

La creación y diseminación del discurso de odio en internet es un fenómeno particularmente complejo y cruzado por una perspectiva multisectorial que desborda el propósito de este trabajo. Algunas de las conclusiones que resulten de una teoría de la expresión de odio con enfoque liberal igualitario podrían reajustarse a la realidad de internet y permitir debates diferentes. Frente a ello, la tarea fundamental es que esa teoría logre aportar una base normativa mínima de cara a la regulación del hate speech en los mundos “online” y “offline”.

1.10. Conclusiones de los pronunciamientos de la CIDH y la RELE

Entre ambos órganos hay más puntos de consenso que de disenso normativo, lo que no obstó a que surgieran vacíos y discrepancias interpretativas relevantes. Esto demostró la primera hipótesis planteada acerca de la ausencia de una regulación clara, propia y adecuada sobre la esfera del discurso de odio en la CADH, lo que mantiene en tensión a los principios jurídicos de libertad de expresión como autonomía individual y de igualdad como no sometimiento.

Las conclusiones que siguen sintetizan las lagunas y desacuerdos normativos encontrados:

1. Los dos órganos decantaron por la doctrina del peligro claro y actual de Estados Unidos. Una diferencia importante estriba en que, conforme con los pronunciamientos analizados en este estudio, la CIDH no interpretó la cláusula del artículo 13#5 de la CADH como una obligación de sancionarlos penalmente, mientras que la RELE sí lo interpretó en ese sentido y fue más precisa con la identificación y delimitación de esta categoría de discursos frente a la categoría de expresiones intolerantes u hostiles.

Este desacuerdo normativo entre la CIDH y la RELE coincidió con un viraje en el ángulo de mira: en tanto que la CIDH utilizó como marco referencial el artículo 13 de la CADH y reconoció su afinidad con la concepción estadounidense de la libertad de expresión, la RELE, si bien no invocó los artículos 24 y 1.1 de la CADH, avanzó implícitamente en una concepción más democrática de la libertad de expresión redimensionada desde el alcance transversal del principio de igualdad como no sometimiento, idea que tampoco invocó de manera explícita, pero utilizó. En efecto, la RELE sustentó su análisis en las condiciones estructurales que llevaron a una situación de inferioridad y exclusión de determinados grupos, en aquella ocasión respecto a la comunidad LGTBI, en el contexto de cierta estructura social.

2. Relacionado al punto anterior, la RELE en sus informes de 2015 y 2016 dejó abierta la posibilidad —si bien desaconsejada— de tipificar y sancionar penalmente los discursos ofensivos o intolerantes si procedía con arreglo a un test de proporcionalidad y los estándares aplicables, cuestión que ni la CIDH ni la RELE en su informe del 2004 sugirieron, y aún más, negaron, dada la necesidad jurídica del elemento de “violencia” para restringir, según una lectura plausible del informe del 2004 de la RELE, o por la lógica de no criminalización de las opiniones, según la doctrina general de la CIDH.

3. La RELE a través de sus dos informes temáticos no expuso una posición coherente respecto de la interpretación normativa del término “prohibición” del artículo 13#5 de la CADH. En tanto que el informe de 1994 expresó que la prohibición no supone censura previa, sino la posibilidad de someter a un régimen de responsabilidad ulterior a los discursos de odio que incitan a la violencia, el informe del 2015 solo criticó la prohibición de estos discursos, pues ello no permitía visibilizar y combatir la discriminación existente, lo que pareció una asimilación entre prohibición y censura.

4. Tampoco la RELE en ninguno de sus informes aclaró la cuestión de si es legítima una “violencia indirecta” como elemento configurador de los discursos a los que refiere el artículo 13#5 de la CADH, lo cual rozaría en principio con la doctrina del peligro claro y actual; o antes bien, si la “violencia indirecta” pudiera entenderse como elemento de los discursos intolerantes del artículo 13#2 eiusdem, ya que ello no sería igual al estricto umbral de exigencia consagrado en el artículo 13#5 de la CADH.

5. LA RELE en su informe anual 2016 en la sección de “discurso de odio en internet” parece sugerir una matización de la regla de la censura previa del artículo 13#2 de la CADH frente a la posibilidad normativa de filtrar y bloquear contenidos con discursos de odio en internet. Tal interpretación no se encuentra fundamentada debidamente.

6. Los últimos pronunciamientos de ambos órganos tendieron a privilegiar un cambio de paradigma hacia una mirada más contextual e igualitaria del discurso de odio basado en el empoderamiento e inclusión de grupos discriminados en el ejercicio de la libertad de expresión y la transformación de las condiciones a nivel de medios de comunicación y sociedad que aseguren que aquellas voces participen del debate público y puedan contrarrestar desde el uso de su expresión la intolerancia en general.

Este paradigma se enfocó en el grupo discriminado como oyente del hate speech, no cuando es orador, ni tampoco matizó su alcance y efectos respecto del orador individual. Si bien ello partió de una valoración específica del sistema democrático, ni la CIDH ni la RELE ofrecieron una perspectiva específica sobre la filosofía democrática de la CADH.

La segunda hipótesis planteada se observó parcialmente. En una primera etapa, los pronunciamientos tanto de la CIDH como de la RELE adhirieron a una lectura estadounidense y acrítica del sistema normativo de la CADH y redujeron el hate speech a un fenómeno asociado a ciertas expresiones del orador, lo que agravó el conflicto entre libre expresión e igualdad como no sometimiento. Esto porque en ningún momento los órganos del sistema interpretaron a la intolerancia como un problema de igualdad, por lo que no se estableció una aproximación jurídica a las obligaciones, pautas y/o buenas prácticas desde aquel principio.

En una segunda etapa, en cambio, los pronunciamientos más recientes se enmarcaron en un enfoque social que comenzó a problematizar y evaluar el contexto en el cual los discursos de odio aparecen y se diseminan. Se empezó a tratar a la intolerancia como un problema de igualdad y no discriminación. Sin expresarlo así, ambos órganos conjugaron diversos esfuerzos normativos hacia una teoría del hate speech sustentada en una filosofía liberal igualitaria, esto es, como expresaría Ronald Dworkin, una filosofía “que presenta concepciones de igualdad (como no sometimiento) y libertad de expresión (una concepción más democrática) que no solo son compatibles, sino que se necesitan mutuamente”52, con el objetivo de responder adecuadamente a las desigualdades estructurales derivadas de la privación de los derechos de grupos discriminados. Esto ocurrió pese a que la CIDH y la RELE siguen sin interpretar el discurso de odio a la luz de los artículos 24 y 1.1 de la CADH.

Dichos esfuerzos respondieron a indagaciones más profundas, aunque tácitas, sobre las concepciones de libertad e igualdad en juego y formularon valoraciones incipientes sobre estos principios que suscitan preocupaciones y dudas interpretativas. Los Estados todavía gozan de margen para relativizar los derechos y frustrar la aspiración de una regulación universal del hate speech que cumpla su doble propósito: i) normar la interpretación y aplicación de la relación igualdad y libertad de expresión ante el fenómeno de la intolerancia en los sistemas nacionales; ii) afrontar estructuralmente los prejuicios y estereotipos hacia grupos discriminados adoptando como eje estratégico su participación en el debate público.

2. LA POSICIÓN DE LA CORTE IDH

La Corte IDH no registra casos contenciosos relacionados al discurso de odio. Tiene casos donde desarrolla jurisprudencia, y también ciertos estándares normativos53, sobre cuestiones que inciden en la interpretación del discurso de odio según la CADH, razón por la cual son traídos a colación en estricto orden cronológico y explicados con los casos que los motivan.

Adicionalmente, como la litis se traba entre la CIDH y un Estado demandando, esta sección incluye los argumentos contenciosos de la CIDH que inciden en la regulación de discurso de odio. Se comentan en este apartado por razones metodológicas y al mismo tiempo se contrastan con los pronunciamientos generales hallados en la primera parte de este estudio.

En el ínterin del análisis se suman críticas y reflexiones personales tomando en cuenta que la jurisprudencia y los estándares normativos invocados guardan conexión con aspectos sustantivos de una regulación liberal igualitaria del discurso de odio con arreglo a la CADH.

Sin embargo, como lo indica su nombre, esta sección se focaliza en casos relevantes de la Corte IDH y particularmente en sus interpretaciones en torno a la libertad de expresión.

2.1. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Caso Olmedo Bustos y otros) vs Chile (2001)54

Este caso trató de la censura judicial impuesta a la exhibición cinematográfica de la película `La Última Tentación de Cristo´ confirmada por la Corte Suprema de Chile en fecha 17 de junio de 1997. La Corte IDH declaró al señor Olmedo Bustos y otras personas como víctimas de violaciones al derecho a la libertad de expresión en su dimensión social y ordenó al Estado la modificación del artículo 19#12 de su Constitución que permitía la censura previa.

En su demanda contra el Estado de Chile, la CIDH señaló que “la prohibición de la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo” (…) viola el artículo 13 de la Convención, ya que éste señala que el ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresión no puede estar sujeto a censura previa. Además, el objeto de esta norma es proteger y fomentar el acceso a información, a las ideas y expresiones artísticas (…) y fortalecer la democracia pluralista”.

La CIDH incluyó en su argumentación consideraciones sobre el discurso de odio del artículo 13#5 “El artículo 13.5 de la Convención establece la obligación positiva del Estado de evitar la diseminación de información que pueda generar acciones ilegales. Este caso no se enmarca dentro de este supuesto, ya que la versión cinematográfica de Martin Scorsese ha sido definida como obra artística de contenido religioso sin pretensiones propagandísticas. Por otra parte, en el curso del proceso ante los tribunales locales y durante el trámite ante la Comisión, nunca se invocó la excepción establecida en este artículo. Además, este inciso 5 del artículo 13 debe entenderse dentro del principio establecido en el inciso 1 del mismo artículo, es decir, que “quienes hagan apología del odio religioso deben estar sujetos a responsabilidades ulteriores conforme a la ley”; (Negritas personales).

Según las ideas plasmadas, se confirma la posición de la CIDH de relacionar discursos de odios con acciones ilegales con ocasión de la diseminación de ideas o información y se reconoce la sujeción de estos discursos a responsabilidades ulteriores, no a censura previa.

La Corte IDH en su fundamentación del fallo consideró que la censura previa solo cabe para regular el acceso de la infancia a espectáculos públicos, mientras que en los demás supuestos implica violación a la libertad de expresión, tal como lo reconociera la RELE en su informe sobre “las expresiones de odio y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”:

“Es importante mencionar que el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión”55 (negritas personales).

2.2. Caso Ricardo Canese vs Paraguay (2004)56

Este caso consistió en la condena penal y las restricciones para salir del país impuestas al Ingeniero Ricardo Canese como consecuencia de expresiones realizadas mientras era candidato presidencial contra el también candidato presidencial Juan Carlos Wasmosy.

Durante el debate para las elecciones presidenciales de Paraguay de 1993, Ricardo Canese cuestionó la idoneidad e integridad de Wasmosy, al señalar que “fue el prestanombre de la familia Stro[e]ssner en CONEMPA” (Consorcio de Empresas Constructoras Paraguayas) empresa que participó en el desarrollo del complejo hidroeléctrico binacional de Itaipú, cuyo presidente, al momento de las declaraciones, era el señor Wasmosy”.

La CIDH en su demanda contra el Estado de Paraguay sostuvo una posición a favor de la despenalización de los delitos contra el honor respecto de discursos de interés público: “los tipos penales de calumnias, injurias y difamación tienden a proteger derechos garantizados por la Convención. El bien jurídico honor está consagrado en el artículo 11 de la Convención, por lo que no podría afirmarse que los tipos penales de calumnias e injurias vulneran la Convención. Sin embargo, en los casos en los que la sanción penal que se persigue se dirige a cuestiones de interés público o a expresiones políticas en el marco de una contienda electoral, se vulnera el derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención, porque no existe un interés social imperativo que justifique la sanción penal o porque la restricción es desproporcionada o constituye una restricción indirecta. La no punibilidad debería establecerse en el caso de manifestaciones realizadas en el ámbito de cuestiones de interés público, como puede ser la contienda electoral. En estos casos se pueden aplicar acciones civiles siempre que se cumpla con el estándar de la real malicia (…)” (Negritas personales)

La afirmación en defensa de la despenalización de los delitos de injuria, calumnias y difamación es relevante en materia de regulación del discurso de odio, en especial sobre discursos intolerantes u hostiles del artículo 13#2 de la CADH, como fuera propuesta en la clasificación de la RELE en su informe de las expresiones de odio y la comunidad LGTBI, pues pudiera matizar el alcance de la responsabilidad ulterior frente a grupos discriminados.