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Gewährleistung von
Datensicherheit und Datenschutz
im eVergabe-Verfahren
Robert Schippel
Fachmedien Recht und Wirtschaft | dfv Mediengruppe | Frankfurt am Main
Gewährleistung von Datensicherheit und Datenschutz im eVergabe-Verfahren
Von der Carl von Ossietzky Universität Oldenburg – Fakultät II – Informatik,
Wirtschafts- und Rechtswissenschaften – zur Erlangung des Grades eines Doktors
der Rechtswissenschaften (Dr. iur.)
genehmigte Dissertation
von Herrn Robert Schippel
geboren am 5. November 1981 in Sonneberg (Thüringen)
| Referent: | Prof. Dr. Prof. h.c. Jürgen Taeger |
| Koreferent: | Prof. Dr. Dr. Volker Boehme-Neßler |
| Tag der Disputation: | 26. Oktober 2020 |
Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.
ISBN: 978-3-8005-1792-3

© 2021 Deutscher Fachverlag GmbH, Fachmedien Recht und Wirtschaft, Frankfurt am Main
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Druck: WIRmachenDRUCK GmbH, Backnang
Printed in Germany
Vorwort
Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2019/2020 an der Fakultät II – Informatik, Wirtschafts- und Rechtswissenschaften der Carl von Ossietzky Universität Oldenburg eingereicht und im Juli 2020 als Dissertation angenommen.
Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Prof.h.c. Jürgen Taeger, der das Thema angeregt, die Arbeit betreut und durch zahlreiche Hinweise zu ihrem Gelingen beigetragen hat. Herrn Prof. Dr. Dr. Volker Boehme-Neßler danke ich an dieser Stelle für seine Bereitschaft, als Zweitgutachter zur Verfügung zu stehen.
Dank gebührt auch der Prüfungskommission, die sich trotz aller Einschränkungen durch die Corona-Pandemie bereitgefunden hat, die Disputation durchzuführen.
Mein ausdrücklicher Dank gilt den vielen Helfern im Hintergrund, die mir trotz meiner laufenden Berufstätigkeit den Abschluss dieser Dissertation ermöglich haben. Herausgehoben werden soll Frau Ulrike Erlebach, deren Korrekturen und Anregungen in die Arbeit eingeflossen sind.
Zu guter Letzt möchte ich meinen wichtigsten und herzlichsten Dank aussprechen: Dieser gilt meiner geliebten Ehefrau und meiner Familie, die mir den Abschluss dieses Lebenstraums ermöglicht haben, indem sie mir mit ihrem Verständnis und Einsatz den Rücken freigehalten haben.
Inhalt
1 Vorwort
2 A. Gegenstand der Untersuchung
3 B. E-Vergabe und ihre historische Entwicklung I. Begriff der E-Vergabe 1. Definition der E-Vergabe 2. Abgrenzung der E-Vergabe im engeren Sinne von der E-Vergabe im weiteren Sinne a) eVergabe im engeren Sinne b) eVergabe im weiteren Sinne c) Pflicht zur eVergabe II. Historische Entwicklung der E-Vergabe III. Weiterentwicklung der E-Vergabe durch die EU-Richtlinien aus 2014 1. Leitgedanken der E-Vergabe in Hinblick auf elektonische Kommunikationsmittel 2. Vorgaben aus dem Richtlinientext a) Inhalt des Art. 22 RL 2014/24/EU aa) Ausnahme von der verpflichtenden elektronischen Kommunikation bb) Nutzung von Alternativen zu spezifischen elektronischen Einrichtungen, Instrumenten oder Vorrichtungen cc) Ausführungen bzgl. technischer Spezifikationen dd) Dokumentationspflichten ee) Ausführungen zu Datensicherheit und -schutz b) Anhang IV zur RL 2014/24/EU 3. Vorgaben aus Art. 35 und Art. 36 RL 2014/24/EU a) Elektronische Auktionen – Art. 35 RL 2014/24/EU b) Elektronischer Katalog – Art. 36 RL 2014/24/EU 4. Vorgaben aus den RL 2014/23/EU bzw. RL 2014/25/EU a) Konzessionsrichtlinie – RL 2014/23/EU b) Sektorenrichtlinie – RL 2014/25/EU 5. Nationale Umsetzung der EU-Richtlinien aus 2014 a) Anpassungen des GWB b) Vergabeverordnungen aa) Einführung bb) Ausgestaltung in der VgV (1) Grundsätze der elektronischen Kommunikation nach § 9 VgV (2) Anforderungen an die verwendeten elektronischen Mittel nach § 10 VgV (3) Anforderungen an den Einsatz elektronischer Mittel im Vergabeverfahren nach § 11 VgV (4) Einsatz alternativer elektronischer Mittel bei der Kommunikation nach § 12 VgV c) Ausnahme von der verpflichtenden elektronischen Kommunikation d) Umsetzung außerhalb des europäischen Anwendungsbereichs 6. Weitere elektronische Kommunikationsverfahren a) Dynamische Beschaffungssysteme b) Elektronische Auktionen c) Elektronische Kataloge
4 C. E-Vergabe-Verfahren in der nationalen Umsetzung I. Darstellung des Verfahrensgangs 1. Vorbereitung des Vergabeverfahrens sowie Erstellung der Vergabeunterlagen 2. Bekanntmachung eines zu vergebenden Auftrags a) Allgemeines b) Angabe eines Links in der Bekanntmachung 3. Bereitstellung der Vergabeunterlagen a) Vollständige Bereitstellung b) Unentgeltliche Bereitstellung c) Uneingeschränkte und direkte Bereitstellung d) Weitere notwendige Maßnahmen 4. Kommunikation in der Angebotsphase 5. Erstellung der Angebote 6. Abgabe der Angebote a) Aktualität der eVergabe-Lösung b) Verspätet eingereichte Angebote c) Zwischenergebnis 7. Angebotsöffnung 8. Wertung der Angebote und Angebotsöffnung a) 1. Stufe: formale und inhaltliche Prüfung b) 2. Stufe: Eignungsprüfung aa) Eignungsprüfung bb) Einheitliche Europäische Eigenerklärung c) 3. Stufe: Preisprüfung d) 4. Stufe: Ermittlung des wirtschaftlichen Angebots 9. Informations- und Wartepflicht nach § 134 GWB i.V.m. § 62 VgV 10. Zuschlag 11. Bekanntmachung vergebener Aufträge 12. Zusammenfassung II. Bedeutung von Datensicherheit und Datenschutz für die E-Vergabe 1. Die Bedeutung des Datenschutzes bei der E-Vergabe 2. Die Bedeutung der Datensicherheit bei der E-Vergabe 3. Formen elektronischer Kommunikationsmittel
5 D. Einführung in den Datenschutz I. Entwicklung des Datenschutzrechts 1. Nationale Entwicklung 2. Europäische Entwicklung II. Schutz personenbezogener Daten in einem E-Vergabe-Verfahren 1. Vorrang der DSGVO 2. Vorliegen personenbezogener Daten a) Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen personenbezogener Daten aa) Betroffener bb) Bestimmbarkeit cc) Einordnung persönlicher und sachlicher Angaben b) Einschlägige Fälle personenbezogener Daten im Rahmen eines Vergabeverfahrens aa) Persönliche und sachliche Angaben bb) Persönliche und sachliche Angaben entsprechend der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung c) Dynamische IP-Adressen als personenbezogene Daten 3. Begriff der Verarbeitung 4. Abgrenzung personenbezogene Daten und besondere Arten personenbezogener Daten 5. Grundsätze der Verarbeitung personenbezogener Daten nach Art. 5 DSGVO a) Rechtsmäßigkeit der Verarbeitung b) Verarbeitung nach Treu und Glauben c) Transparenz d) Zweckbindung e) Datenminimierung f) Richtigkeit der Datenverarbeitung g) Speicherbegrenzung h) Integrität und Vertraulichkeit i) Zwischenergebnis aa) Zusammenfassung der Darstellung zu den Grundsätzen der Verarbeitung personenbezogener Daten bb) Subsumtion unter die eVergabe bzw. unter ein Vergabeverfahren 6. Erlaubnistatbestände und Verarbeitungssituationen
6 E. Datenschutz in einem E-Vergabe-Verfahren I. Verarbeitung von Kontaktdaten durch Arbeitgeber 1. Beschäftigtendatenschutz nach Art. 88 DSGVO 2. Datenschutz in Bezug auf Kontaktdaten nach § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG 3. Zwischenergebnis II. Datenverarbeitung zum Zweck der Registrierung auf der E-Vergabe-Plattform 1. Registrierung auf der eVergabeplattform und diesbezügliche Verarbeitung von Mitarbeiterdaten gemäß § 26 Abs. 1 BDSG durch den Arbeitgeber 2. Verarbeitung zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung gemäß Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. c) DSGVO 3. Erforderliche Verarbeitung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e) DSGVO III. Push-Nachrichten 1. Aussagen der VgV zur Kommunikation bzgl. Updates in Vergabeverfahren und Registrierungen 2. Push-Nachrichten als Kommunikationsmittel a) Einführung in die Rechtsprobleme zu Push-Nachrichten b) Empfehlung einer Opt-in-Lösung zu Push-Nachrichten 3. Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a) DSGVO für Push-Nachrichten a) Legaldefinition b) Erwägungsgründe zur Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a) DSGVO c) Die freiwillige, informierte Einwilligung nach Art. 7 DSGVO 4. Verarbeitung zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung gemäß Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. c) DSGVO 5. Erforderliche Verarbeitung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e) DSGVO 6. Zwischenergebnis IV. Beschäftigtendatenschutz in Bezug auf die Verarbeitung von Nachweisen 1. Erlaubnis nach § 26 Abs. 1 BDSG zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses 2. Zwischenergebnis V. Zulässigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten bei der Eignungsprüfung 1. Rechtsmäßigkeit der Verarbeitung zur Erfüllung eines Vertrags gemäß Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. b) DSGVO a) Rückgriff auf ErwG. 44 b) Rechtliche Ausgestaltung des Tatbestands aa) Variante 1 – Datenverarbeitung zur Vertragserfüllung bb) Variante 2 – Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen 2. Verarbeitung zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung gemäß Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. c) DSGVO 3. Erforderliche Verarbeitung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e) DSGVO 4. Zwischenergebnis und Ausblick auf die Leistungserfüllungsphase VI. Einschlägige Erlaubnistatbestände für die Verarbeitung personenbezogener Daten bei der E-Vergabe
7 F. Datenschutzrechtliche Pflichten des Verantwortlichen und Rechte der Betroffenen I. Allgemeine Vorgaben 1. Einhaltung der Informationspflichten der Art. 13, 14 DSGVO a) Informationspflichten gemäß Art. 13 Abs. 1 DSGVO b) Informationspflichten gemäß Art. 13 Abs. 2 DSGVO c) Informationspflichten gemäß Art. 13 Abs. 3 DSGVO d) Informationspflichten gemäß Art. 14 Abs. 1 DSGVO e) Informationspflichten gemäß Art. 14 Abs. 2 DSGVO f) Informationspflichten gemäß Art. 14 Abs. 3 und 4 DSGVO g) Zwischenergebnis 2. Betroffenenrechte nach der DSGVO a) Recht auf Widerruf nach Art. 7 Abs. 3 DSGVO b) Auskunftsrecht nach Art. 15 DSGVO c) Recht auf Berichtigung entsprechend Art. 16 DSGVO d) Recht auf Einschränkung der Verarbeitung gemäß Art. 18 DSGVO e) Recht auf Datenübertragbarkeit entsprechend Art. 20 DSGVO f) Widerspruchsrecht nach Art. 21 DSGVO g) Recht auf Unbetroffenheit nach Art. 22 DSGVO von automatisierten Verarbeitungen h) Recht auf Beschwerde bei einer Aufsichtsbehörde gemäß Art. 77 DSGVO i) Zwischenergebnis 3. Recht auf Löschung nach Art. 17 DSGVO a) Rückgriff auf die ErwG. 65 und 66 b) Inhalt des Art. 17 DSGVO c) Unverzügliche Löschung als Rechtsfolge 4. Privacy by design und Privacy by default nach Art. 25 DSGVO a) Rückgriff auf ErwG. 78 b) Datenschutz durch Technik aa) „technische und organisatorische Maßnahmen“ nach Art. 25 Abs. 1 DSGO bb) Ausrichtung des Art. 25 Abs. 1 DSGVO cc) Abwägungsvoraussetzungen (1) „Eintrittswahrscheinlichkeit“ und die „Schwere des Risikos“ (2) Stand der Technik (3) Implementierungskosten dd) Zeitpunkt der Verpflichtung c) Datenschutzfreundliche Voreinstellungen (Abs. 2) d) Zwischenergebnis 5. Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten a) Rückgriff auf ErwG. 82 b) Inhalt des Verzeichnisses der Verarbeitungstätigkeiten 6. Datenschutz-Folgenabschätzung 7. Einhaltung der Meldepflichten nach Art. 33 und 34 DSGVO a) Meldung an die zuständige Aufsichtsbehörde nach Art. 33 DSGVO b) Meldung an den Betroffenen nach Art. 34 DSGVO c) Zwischenergebnis II. Auftragsverarbeitung bei der E-Vergabe 1. Vorgaben der DSGVO a) ErwG. 81 b) Vorgaben des Art. 28 DSGVO 2. Inhalt der Auftragsverarbeitung
8 G. Datensicherheit und IT-Sicherheit bei der E-Vergabe I. Datensicherheit gemäß BDSG a.F. und TMG 1. Technische und organisatorische Maßnahmen nach BDSG a.F. 2. Technische und organisatorische Maßnahmen nach § 13 Abs. 4 TMG II. Datensicherheit gemäß Art. 32 DSGVO 1. Inhalt des Art. 32 DSGVO a) Rückgriff auf ErwG. 83 b) Technische und organisatorische Maßnahmen c) Angemessenes Schutzniveau nach Art. 32 Abs. 1 HS. 1, Abs. 2 DSGVO d) Bezugsgröße: Stand der Technik e) Bezugsgröße: Verhältnismäßigkeit und Implementierungskosten f) Überwachungspflicht bzgl. unterstellter natürlicher Personen g) Folgerungen 2. Wechselwirkung mit anderen Vorschriften der DSGVO III. IT-Sicherheitsrecht 1. Vorgaben an die Datensicherheit gemäß NIS-Richtlinie (RL 2016/1148/EU) a) Inhalt der ErwG. der RL 2016/1148/EU b) Regelungsinhalt der RL 2016/1148/EU 2. Vorgaben an die Datensicherheit mittels Vorgaben an Anbieter digitaler Dienste gemäß § 8c BSIG a) Inhalt des § 8c BSIG b) Einschlägigkeit von § 8c BSIG bei der eVergabe c) Verhältnis von § 8c BSIG zu § 13 Abs. 7 TMG 3. Vorgaben an die Datensicherheit gemäß IT-Sicherheitsgesetz 4. Vorgaben an Telemedien-Diensteanbieter gemäß § 13 Abs. 7 TMG a) Einführung b) Adressaten c) Schutzgegenstand aa) Verhinderung des unerlaubten Zugriffes nach § 13 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 TMG bb) Sicherung gegen Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten nach § 13 Abs. 7 S. 1 Nr. 2a TMG cc) Sicherung gegen Störungen gemäß § 13 Abs. 7 S. 1 Nr. 2b TMG d) Schutzmaßnahmen e) Wirtschaftliche Angemessenheit f) Stand der Technik IV. Regelungen im Vergaberecht 1. Vorgaben aus der RL 2014/24/EU bzgl. öffentlicher Auftragsvergaben 2. Vorgaben aus dem GWB 3. Vorgaben aus der VgV a) Wahrung der Vertraulichkeit nach § 5 VgV b) Anforderungen an die verwendeten elektronischen Mittel gemäß § 10 VgV c) Anforderungen an den Einsatz elektronischer Mittel im Vergabeverfahren gemäß § 11 VgV d) Vorgaben des § 53 Abs. 3 und 4 VgV zu elektronischen Signaturen und Siegeln aa) Nutzung elektronischer Signaturen und Siegel nach § 53 Abs. 3 VgV bb) Verzicht auf elektronische Mittel nach § 53 Abs. 4 VgV e) Vorgaben zur Kennzeichnung und Verschlüsselung in § 54 S. 1 VgV f) Angebotsöffnung nach § 55 VgV V. Einschlägige Daten- und IT-Sicherheitsrechtliche Maßnahmen
9 H. Zusammenfassung und Ausblick I. Zusammenfassung 1. Vorphase eines Vergabeverfahrens a) Nutzung von Auftragsverarbeitern nach Art. 28 DSGVO b) Datenschutzfreundliche Voreinstellungen bzw. Daten durch Technik nach Art. 25 DSGVO c) Gewährleistung der Datensicherheit nach Art. 32 DSGVO d) Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten e) Datenschutz-Folgenabschätzung f) Umsetzung eines Löschkonzepts nach Art. 17 DSGVO g) Einhaltung der Vorgaben aus § 8c BSIG bzw. § 13 Abs. 7 TMG h) Einhaltung der Vorgaben der VgV 2. Vorbereitung des Vergabeverfahrens a) Ausnahme von der Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel b) Einhaltung der Grundsätze der Datenverarbeitung nach Art. 5 DSGVO aa) Datenminimierung bb) Rechtmäßigkeit der Verarbeitung cc) Richtigkeit der Datenverarbeitung c) Umsetzung der Informationspflichten nach Art. 13, 14 DSGVO 3. Bekanntmachung eines zu vergebenden Auftrags 4. Bereitstellung der Vergabeunterlagen 5. Kommunikation in der Angebotsphase 6. Erstellung der Angebote 7. Abgabe der Angebote 8. Angebotsöffnung 9. Wertung der Angebote und Angebotsöffnung 10. Informations- und Wartepflicht nach § 134 GWB i.V.m. § 62 VgV 11. Zuschlag 12. Bekanntmachung vergebener Aufträge II. Ausblick
10 Literatur
A. Gegenstand der Untersuchung
„Künftig wird durch die Einführung der E-Vergabe das gesamte Vergabeverfahren digital abgewickelt. Damit verringert sich der Aufwand der Unternehmen bei der Auftragsrecherche und Bewerbung und die Vergabeverfahren werden beschleunigt.“1 Mit dieser positiven Darstellung wurde eine umfassende Reform des Vergaberechts eingeleitet, deren Wechselwirkungen zum gleichfalls aktualisierten Datenschutzrecht in Gestalt der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) sowie den Vorgaben zum Datensicherheits- und IT-Sicherheitsrecht weitgehend im Dunkeln liegen und daher Gegenstand dieser Dissertation sind.
Vergaberecht umfasst sämtliche Rechtsnormen – sowohl das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) als auch die auf Basis dieser gesetzlichen Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen –, die die Beschaffungstätigkeit nicht nur der öffentlichen Hand,2 sondern auch der semi-öffentlichen juristischen Personen regeln, die aufgrund Beteiligungen oder Subventionen zur Anwendung des Vergaberechts verpflichtet sind. D.h. im Umkehrschluss, dass sich die öffentliche Auftragsvergabe an eine unbestimmte, größere Zielgruppe wendet, die nicht lokal eingegrenzt werden kann, die aber entsprechend des Diskriminierungsverbots gleich zu behandeln ist.3 Insgesamt wird das Einkaufsvolumen dieser Normadressaten auf ca. 300 Mrd. Euro geschätzt.4
Die 2014 seitens der Europäischen Union, in Gestalt des Rates und der Kommission, erlassenen Richtlinien RL 2014/24/EU, RL 2014/25/EU sowie RL 2014/23/EU beinhalten eine ganze Reihe von neuen Vorgaben: ein neues Verfahren (in Gestalt der Innovationspartnerschaft),5 Auflockerungen in den bestehenden Verfahrensarten,6 aber auch eine Erweiterung der elektronischen Kommunikation bzw. neue elektronische Kommunikationsverfahren.7 Damit stellt diese Reform die umfangreichste Modernisierung seit Bestehen des Vergaberechts dar.8 Die elektronische Kommunikation zwischen den Beteiligten an einem Vergabeverfahren sollte an die modernen Kommunikationsgegebenheiten des 21. Jahrhunderts angepasst werden.9 Die drei Richtlinien regulieren erstmals die gesamte Kommunikation,10 die die Bekanntmachung des Auftrages, die elektronische Bereitstellung der Vergabeunterlagen, die Einreichung der Angebotsunterlagen sowie die abschließende Kommunikation mit Bietern und Teilnehmern rund um den Zuschlag, aber auch die endgültige Bekanntmachung, umfasst.11
Die wissenschaftliche Auseinandersetzung soll sich exemplarisch an den Vorgaben des 4. Teils des GWB sowie der Vergabeverordnung (VgV) orientieren. Diese Vergabeverordnung, welche seit dem 1.Januar 2020 ab dem europäischen Schwellenwert von 214.000 Euro zzgl. USt. für öffentliche Auftraggeber gemäß § 106 Abs. 1 und 2 GWB sowie § 1 VgV Anwendung findet, umfasst die Mehrheit der öffentlichen Auftraggeber, die einen nicht unerheblichen Anteil am jährlichen Beschaffungsvolumen von geschätzt mindestens 300 Mrd. Euro öffentlicher Auftraggeber darstellen.
Nicht unüblich ist es, dass bei öffentlichen Beschaffungsvorgängen personenbezogene Daten Teil der beizubringenden Unterlagen sind. In der gängigen vergaberechtlichen Kommentarliteratur finden sich dahingehend aber kaum Anhaltspunkte oder Hinweise zur Beachtung komplexer datenschutzrechtlicher Probleme. Die Umsetzung der DSGVO im Mai 2018 hat das bis dahin angewendete Datenschutzrecht umgestaltet. Da bis dato kaum gemeinsame Ausführungen zwischen Datenschutz- und Vergaberecht existierten, ist der Forschungsstand an dieser Stelle bislang überschaubar.
Jedoch ergibt sich im gegenwärtigen Schrifttum zur eVergabe eine Unschärfe zu den datensicherheits- und datenschutzrechtlichen Fragestellungen. Kern dieser Auseinandersetzung muss daher auch die Frage nach der Datensicherheit und dem Datenschutz in Zeiten der DSGVO und des IT-Sicherheitsgesetzes bei der eVergabe sein.
Somit sind drei wesentliche Gesichtspunkte zu erörtern:
• Die spätestens seit dem 18. Oktober 2018 uneingeschränkt geltende Pflicht zur elektronischen Kommunikation ist insbesondere in Fällen, in denen personenbezogene Daten von Bietern eines Vergabeverfahrens durch den öffentlichen Auftraggeber (etwa Berufserfahrung, Eignungsnachweise, etc.) abgefordert werden, datenschutzrechtrechtlich besonders relevant.
• Mit der DSGVO, die seit dem 25. Mai 2018 anzuwenden ist, stellt sich die Frage, wie die Verarbeitung personenbezogener Daten in mittels elektronischer Kommunikation geführten Vergabeverfahren datenschutzkonform ausgestaltet werden kann. Zudem ist die Frage zu beantworten, inwieweit Push-Nachrichten oder andere Formen elektronischer Kommunikation zulässig sind, wenn Vergabeunterlagen ergänzt werden oder schon erstellte Unterlagen unter Verwendung personenbezogener Daten überarbeitet wurden.
• Die Masse der am Markt gängigen eVergabe-Lösungen sind digitale Angebote oder Telemedienangebote. Mit der NIS-Richtlinie und § 8c BSIG sowie dem IT-Sicherheitsgesetz und dem neu eingeführten § 13 Abs. 7 TMG könnten Anbieter von eVergabe-Lösungen verpflichtet sein, diese entsprechend der gesetzlichen Vorgaben und dem Stand der IT-Technik abzusichern. Diese Verpflichtung muss dann aber auch die weiteren Vorgaben aus der DSGVO sowie der VgV berücksichtigen.
Die Bezüge zur Datensicherheit sind durch die Bezüge zum BDSG a.F., das IT-Sicherheitsgesetz und die DSGVO im Rechtsgebiet der Informationstechnologien fest verankert – jedoch sind die Bezüge vergaberechtlich wenig ausgearbeitet. Mit den Vorgaben zur elektronischen Kommunikation und der Gestaltung der eVergabe-Lösungen als Telemedienangebote ergeben sich Überschneidungen zwischen Vergaberecht und Datensicherheit, die das Rechtsgebiet vorher nicht gekannt hat. Ergänzt wird dieses Sicherheitsgefüge durch das Geschäftsgeheimnisgesetz.
Insgesamt umfasst das Thema daher drei von der Forschung und Literatur beleuchtete Themengebiete (Vergaberecht, Datenschutz- und Datensicherheitsrecht sowie das Recht der IT-Sicherheit), die allerdings in ihrem Zusammenwirken bislang kaum im Fokus der Forschung lagen. Insoweit greift diese Arbeit ein bislang wenig betrachtetes Feld auf.
Nach einer erläuternden Einleitung in die Thematik widmet sich der erste Teil der eVergabe, d.h. es wird der Entstehungsweg der vom europäischen Gesetzgeber gewünschten Pflicht zur Nutzung elektronischer Kommunikationswege aufgezeigt, der mit einer notwendigen Analyse der Vorgaben der EU-Richtlinien einhergeht. Dies ist nur in Zusammenhang mit der Darstellung eines typischen, ideal-verlaufenden und erfolgreich endenden Vergabeverfahrens sinnvoll; eine solche wiederum erfasst die vorhergehende Darstellung aller Bezüge zur eVergabe in den drei relevanten EU-Richtlinien. In Wechselwirkung zu den Vorschriften betreffend den Ablauf eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags kann daher klar evaluiert werden, inwieweit z.B. anhand der Regelungen der §§ 9ff. VgV die Verpflichtung zur Nutzung elektronischer Kommunikationspflichten ausgestaltet wurde.12 Sicher ist auf jeden Fall, dass die eVergabe zu einer weitgehenden Digitalisierung des Beschaffungsprozesses führt.13
Darauffolgend soll dann im zweiten und dritten Teil dieser Arbeit – unter Berücksichtigung aller Vorgaben der eVergabe in seinen wesentlichen Verfahrensschritten aus dem ersten Teil der Arbeit – dargestellt werden, in welchen Verfahrensschritten
• personenbezogene Daten verarbeitet werden,
• ob diese Verarbeitung konform mit geltendem Recht ist,
• Bezüge zum Datensicherheitsrecht relevant sind und
• der Datenschutz bzw. die Datensicherheit nach dem musterhaft behandelten Vergabeverfahren Berücksichtigung finden sollen.
1 Pressemitteilung des Bundeswirtschaftsministeriums vom 19. April 2016. 2 Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027. 3 Heckmann, K&R 2003, S. 97 (100). 4 Probst/Winters, JuS 2015, S. 121. 5 Allekotte, WPg 2015, S. 1146 (1147); Schaller, LKV 2016, S. 529 (532); Stoye/Thomas, in: von Beust/Stoye/Thomas/Zielke, eVergabe, 2018, S. 31. 6 Schaller, LKV 2016, S. 529 (532). 7 Schippel, VergabeR 2016, S. 434. 8 Stoye, NZBau 2016, S. 457; Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 1. 9 Zeiss, VPR 2014, S. 53. 10 Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1029). 11 Braun, VergabeR 2016, S. 179 (181); Schippel, VergabeR 2016, S. 434 (435). 12 Müller, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 2016, Einführung Rn. 36. 13 Zielke, VergabeR 2015, S. 273 (275).
B. E-Vergabe und ihre historische Entwicklung
Zum Einstieg in das Thema sind zwei vom vergabe- und informationstechnologierechtlichen Standpunkt wichtige Einstiegspunkte zu erörtern: An erster Stelle ist der Begriff der eVergabe teleologisch zu erschließen sowie zu definieren und zweitens die historische Entwicklung bis hin zur heutigen eVergabe darzustellen.
I. Begriff der E-Vergabe
1. Definition der E-Vergabe
Eine einheitliche Definition oder eine Legaldefinition der eVergabe gibt es nicht. Unter dem Begriff der eVergabe versteht die Bundesregierung zunächst die Digitalisierung der Beschaffungsprozesse für Aufträge der öffentlichen Hand; mit anderen Worten handelt es sich bei der eVergabe um die Vergabe öffentlicher Aufträge mit elektronischen Mitteln.14 eVergabe soll dementsprechend die elektronische Durchführung des Verfahrens der Ausschreibung öffentlicher Aufträge von der Bekanntmachung über die Einreichung der Angebotsunterlagen bis hin zum Zuschlag und der abschließenden Bekanntmachung nach erfolgtem Zuschlag umfassen.15
Diese Definition setzt aber eine elektronische Kommunikation voraus.16 Elektronische Kommunikationsmittel sind in diesem Zusammenhang entsprechend der Legaldefinition des Art. 2 Abs. 1 Nr. 19 RL 2014/24/EU elektronische Geräte für die Verarbeitung sowie digitale Kompression und Speicherung von Daten, welche mittels Kabel oder Funk sowie optischen Verfahren oder mit anderen elektromagnetischen Verfahren übertragen, weitergeleitet und empfangen werden.17
Andererseits gibt es vereinzelte Stimmen, die gegenüber der Kommunikationsverpflichtung auch weitergehende Vorgaben unter der eVergabe verstehen. Dahingehend ist eine Abgrenzung, insbesondere vor dem Hintergrund der englischsprachigen Fassung der Richtlinientexte sinnvoll. Unter anderem werden in den Richtlinien tools and devices definiert. Dabei handelt es sich im Regelfall um Software (und seltener Hardware), die zur Unterstützung der elektronischen Kommunikationsmittel eingesetzt werden soll.18 Des Weiteren sollte zwischen der eVergabe im engeren und weiteren Sinne differenziert werden.
2. Abgrenzung der E-Vergabe im engeren Sinne von der E-Vergabe im weiteren Sinne
Entgegen des Verständnisses der eVergabe als reine elektronische Kommunikationsverpflichtung wird teilweise vertreten, dass die eVergabe sehr viel weitgehender zu verstehen sei. Daher wird der Begriff unterschiedlich weit ausgelegt.
a) eVergabe im engeren Sinne
Nicht nur der nationale Gesetzgeber versteht unter dem Begriff der eVergabe die Verpflichtung nur Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel; auch der europäische Gesetzgeber hatte diesen Umfang bei der Gestaltung der Richtlinien vor Augen.19 Ausdruck der elektronischen Kommunikationsvorgaben sind die gesetzlichen Vorschriften des § 97 Abs. 5 GWB i.V.m. §§ 9, 10, 11, 41, 53 VgV, in welchen vorrangig die Grundsätze der elektronischen Kommunikation niedergelegt worden sind.20
Der Grundtenor dieser Normen ist die zwingende Anwendung einer elektronischen Kommunikation während des gesamten Ausschreibungsverfahrens. Dies umfasst sowohl die Erstellung und Bereitstellung der Bekanntmachung über den zu vergebenden Auftrag als auch die Bereitstellung bzw. Ausbreitung der Vergabeunterlagen sowie die elektronische Erfüllung der Vorabinformationspflichten und des Zuschlags und abschließend die endgültige Bekanntmachung der Auftragsvergabe.21 Dabei sind die einschlägigen Prozess-Schritte unter dem Gesichtspunkt der verpflichtenden elektronischen Kommunikation durchzuführen:
• das Erstellen und Verfassen der Bekanntmachung sowie die Übermittlung der Bekanntmachung an das EU-Amtsblatt,
• das Erstellen der Vergabeunterlagen,
• die Bereitstellung der Vergabeunterlagen und die Einreichung der Teilnahmeanträge oder Angebote,
• die Aufklärungen oder Nachforderungen in Bezug auf Angebote,
• das Übersenden der Vorabinformation,
• die Zuschlagserteilung,
• das Absenden der abschließenden Bekanntmachung.22
b) eVergabe im weiteren Sinne
In der einschlägigen juristischen Literatur zum Vergaberecht bzw. zur eVergabe wird teilweise die Erweiterung des Umfangs der eVergabe – über die elektronische Kommunikation hinaus – gefordert. Inhalt der weiteren eVergabe soll dann auch die uneingeschränkte Nutzung von Informationstechnologien, insbesondere zur Auswertung elektronisch eingegangener Angebote bzw. Unterlagen während der Ausschreibung, sein.23 Außerdem wird in Teilen die Ausweitung der eVergabe über die eigentliche Ausschreibung hinaus, in die „Leistungs- bis Vertragsphase“, gefordert.24
c) Pflicht zur eVergabe
Die eVergabe als elektronische Kommunikationsverpflichtung25 umfasst letztlich in Anlehnung an die eVergabe im engeren Sinne die elektronische Erstellung und Bereitstellung der Vergabeunterlagen, die gleichfalls elektronische Bekanntmachung sowie die elektronische Kommunikation mit den Unternehmen. Ebenfalls von der Pflicht zur elektronischen Kommunikation umfasst ist das Speichern der Daten, um diese elektronisch nachvollziehen zu können.26 Generell zielt diese elektronische Kommunikationsverpflichtung darauf ab, dass die Informationssteuerung zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen reibungsfrei digital ausgestaltet wird.27 Ein vollständiger elektronischer Workflow ist durch die neuen EU-Richtlinien aber nicht vorgeschrieben worden.28
14 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853; Noch, Vergaberecht, 2016, Rn. 573; Probst/Winters, CR 2015, S. 557; Siegel, LKV 2017, S. 385; Zeiss, VPR 2014, S. 53. 15 Schäfer, NZBau 2015, S. 131. 16 Braun, VergabeR 2016, S. 179; Allekotte, WPg 2015, S. 1145 (1148); Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1028). 17 Müller, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 9 VgV, Rn. 24; Probst/Winters, CR 2015, S. 557; Wankmüller, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 226. 18 Wankmüller, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 226. 19 Zielke, VergabeR 2015, S. 273. 20 Schaller, LKV 2016, S. 529 (530); Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 4. 21 Braun, VergabeR 2016, S. 179; Probst/Winters, CR 2015, S. 557; Schäfer, NZBau 2015, S. 131. 22 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 855; Braun, VergabeR 2016, S. 179 (181); Zielke, VergabeR 2015, S. 273. 23 Schäfer, NZBau 2015, S. 131. 24 Noch, Vergaberecht, 2016, Rn. 579f. 25 Taeger, NJW 2015, S. 3759 (3764); Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1028); Zeiss, VPR 2014, S. 53. 26 Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 5. 27 Graef, NZBau 2008, S. 34; Heckmann, K&R 2003, S. 97 (100). 28 Pinkenburg, KommP spezial 2/2016, S. 85 (86); Zeiss, VPR 2014, S. 53.
II. Historische Entwicklung der E-Vergabe
Die Freigabe der Nutzung elektronischer Kommunikationswege ist nicht etwa eine Entwicklung der umfangreichen Vergabereform, angestoßen durch die RL 2014/24/EU, RL 2014/25/EU sowie RL 2014/23/EU und deren zwingende Umsetzung in die nationale Gesetzgebung. Sondern dieses Ergebnis ist letztlich die Folge einer fortwährenden Weiterentwicklung der Informations- und Kommunikationstechnologie, die insbesondere eine Hinwendung zu webbasierten Kommunikationswegen umfasst.
Die ursprünglichen Fassungen der nationalen Vergabeverordnungen stammen noch aus der Zeit der Weimarer Republik,29 in der moderne Kommunikationsmittel noch Illusion und Träumereien waren.
Europäisiert wurde das Vergaberecht erstmals durch die Vergaberichtlinie RL 71/305 für Bauaufträge und die RL 77/62 für Lieferaufträge.30 Ausgangspunkt des modernen Vergaberechts waren die RL 93/36/EWG, RL 93/37/EWG, RL 92/50/EWG und RL 93/38/EWG sowie die RL 97/52/EG, die als Begründungsversuch einer einheitlichen europäischen Auftragsvergabe verstanden werden können.31
Die Hinwendung zu elektronischen Mitteln begann mit der RL 97/52/EG32 sowie der RL 98/4/EG.33 Der Ursprung dieser Initiative liegt im damaligen Modernisierungsbedarf des Vergaberechts im Rahmen der notwendigen Umsetzung der Vorgaben des WTO-Beschaffungsübereinkommens.34 Um die neuen Kommunikationsmöglichkeiten nutzbar zu machen, wurde im Beschaffungsübereinkommen lediglich festgelegt, dass mittels moderner Technik übersendete Angebote genauso verbindlich sind wie Angebote in Schriftform.35
Die RL 97/52/EG zählt – neben der durch das WTO-Übereinkommen zugelassenen Fernkopie – auch die webbasierte Kommunikation als zugelassenen Kommunikationsweg auf.36 Konkret regeln die Richtlinien, dass die Mitgliedstaaten auch die elektronische Einsendung von Angeboten zulassen können, soweit gewährleistet ist, dass jedes Angebot die notwendigen Inhalte enthält und die Vertraulichkeit des Angebots gewahrt wird. Soweit notwendig, kann eine umgehende schriftliche Bestätigung der auf anderem Wege eingereichten Angebote vorgenommen bzw. verlangt werden. Abschließend verlangt die Richtlinie, dass die Öffnung der Angebote erst nach Ablauf der Frist erfolgt.37
Die RL 98/4/EG ist an dieser Stelle über die Regelung der RL 97/52/EG hinausgegangen, da erstmals explizit sonstige elektronische Übertragungswege in einer RL niedergelegt worden sind.38
Die nationale Umsetzung dieser europäischen Vorgaben erfolgt mit der Neufassung der Vergabeverordnung im Verkündungsstand 2001. In § 15 VgV wird es öffentlichen Auftraggebern ermöglicht, digitale Angebote – soweit weitere Vorgaben bzgl. elektronischer Signaturen und Verschlüsselung eingehalten worden sind – zuzulassen. Parallel dazu werden in die (damals noch Verdingungsordnungen genannten) Verordnungen Regelungen zur elektronischen Vergabe eingeführt.39 Teil dieser Reform ist u.a. auch die Einführung der elektronischen Vergabebekanntmachung gewesen.40
Die nächsten Schritte, welche die eVergabe in ihrer Ausbreitung unterstützt haben, sind die Richtlinien der Europäischen Union 2004/17/EG und 2004/18/EG. Die Ausrichtung beider Richtlinien zielt von vorneherein auf eine Gleichstellung des Verfahrens mit elektronischen Kommunikationsschritten mit den althergebrachten schriftlichen Verfahren.41 Mit Fug und Recht haben diese europäischen Richtlinien länger als eine Dekade (bis zu den Richtlinien 2014) das Herz des europäischen Vergaberechts gebildet.42 Beide Richtlinien erlauben die optionale Nutzung elektronischer Kommunikation im Rahmen eines Vergabeverfahrens.43 Dabei definiert die RL 2004/18/EG, dass ein elektronisches Verfahren dann gegeben ist, wenn elektronische Geräte für die Verarbeitung (ggf. auch Kompression) und Speicherung von Daten zum Einsatz kommen und dabei Informationen mittels verschiedener technischer Möglichkeiten übertragen, weitergeleitet und empfangen werden können.44
Mit beiden Richtlinien RL 2004/17/EG bzw. RL 2004/18/EG wird es erstmals auch zur Vorgabe gemacht, dass Vergabebekanntmachungen elektronisch vorzunehmen sind. Auch das Internet wird zur Bereitstellung der Vergabeunterlagen zugelassen.45 Elektronische Kommunikation ist durch die Freigabe in den Richtlinien in allen Phasen der Beschaffung gestattet. Rückblickend war dies die Geburtsstunde der echten eVergabe.46
Gleichfalls sind mit den beiden vorgenannten Richtlinien dynamische Beschaffungssysteme sowie elektronische Auktionen eingeführt worden. Dynamische Beschaffungssysteme sind nach Vorstellung der Richtlinie vollelektronische Verfahren, in denen marktübliche Leistungen zeitlich befristet eingekauft werden können.47 Elektronische Auktionen hingegen werden lediglich in einer besonderen Verfahrensform (einem europaweiten Verhandlungsverfahren mit vorgelagerten öffentlichen Teilnahmewettbewerb) zugelassen,48 wobei Preise direkt nach unten korrigiert werden können.49 Dies führt dazu, dass dieses Verfahren angesichts eines ständigen nach unten gerichteten Preisdrucks gegenüber potentiellen Teilnehmern dieses Verfahrens schon vor der Einführung kritisch bewertet worden ist.50
Im Rahmen dieser Anpassungen sind 2009 sowohl das GWB51 als auch die Vergabeverordnungen, die als grundlegende Prozessanweisungen für die Verfahren zur Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen (im Fall der VOL/A), die Vergabe von Bauleistungen (im Fall der VOB/A) sowie von freiberuflichen Leistungen (nach der VOF) zu verstehen sind, überarbeitet worden. In die Überarbeitung einschlossen wurde die Informationsübermittlung auf elektronischem Wege (u.a. nach § 11 VOL/A oder § 13 EG VOL/A), soweit ein ungehinderter Zugriff auf die Vergabeunterlagen gewährt wurde.52 Auch die Bekanntmachungen müssen im Fall von Liefer- und Dienstleistungen, soweit elektronisch vorgenommen, entweder an das EU-Amtsblatt oder über die Veröffentlichungsplattform des Bundes vorgenommen werden.53 Mittlerweile finden die Bekanntmachungen ausschließlich elektronisch mittels des EU-Ausschreibungsdienstes Tenders Electronic Daily (TED) statt,54 zumal sich damit als maßgeblicher Vorteil eine Fristverkürzung im Vergabeverfahren einstellt,55 die dann zu einer Verfahrensbeschleunigung führt. Soweit im jeweiligen Vergabeverfahren bzgl. Liefer- oder Dienstleistungen eine elektronische Übermittlung zugelassen ist, ist im Regelfall dafür eine elektronische Signatur zu verwenden.56 Die Öffnung der Angebote muss nach der Reform die elektronische Übermittlung berücksichtigen. Dies wird dadurch realisiert, dass gemäß § 14 VOL/A bzw. § 17 EG VOL/A solche Angebote bei Eingang mit einem elektronischen Zeitstempel zu versehen sind und ein vorzeitiges Öffnen des Angebots ausgeschlossen werden soll.57 Die Öffnung der elektronisch eingereichten Angebote umfasst die Prüfung der Rechtsgültigkeit der Signatur sowie das Aufheben einer Verschlüsselung, welche den vorfristigen Zugriff auf das Angebot verhindern soll.58 Auch der Zuschlag kann (gemäß § 18 VOL/A bzw. § 21 EG VOL/A) bereits im Rahmen einer zulässigen elektronischen Kommunikation erteilt werden, soweit eine entsprechende elektronische Signatur durch den öffentlichen Auftraggeber verwendet worden ist.59
Des Weiteren wurde das dynamische elektronische Verfahren (in § 5 VOL/A sowie § 5 EG VOL/A)60 in die Vergabeverordnung (VgV a.F.) überführt; allerdings hat der Gesetzgeber – trotz einer gesetzlichen Umsetzung der elektronischen Auktion im GWB – auf die Einführung der elektronischen Auktionen in der VgV a.F. verzichtet.61
In der Zwischenzeit hat die EU-Kommission begonnen, im Rahmen ihres Vorschlages KOM (2011) 896/2 die eigentliche eVergabe – in Gestalt einer verpflichtenden elektronischen Kommunikation – vorzubereiten. Dieser Vorschlag ist Teil der Strategie zu Europa 2020, die zum Ziel hat, Europa durch wirtschaftliches Wachstum noch stärker zu einem gemeinsamen Wirtschaftsraum zu verschmelzen.62 Schon im Vorschlagstext wurde eben jene Verpflichtung der elektronischen Kommunikation festgehalten, da die Übermittlung von Bekanntmachungen in elektronischer Form, ebenso wie die elektronische Verfügbarmachung von Ausschreibungsunterlagen sowie die ausschließliche elektronische Kommunikation (insbesondere eine elektronische Einreichung von Angeboten) zum künftigen Standard erklärt wurde.63
29 Burgi, Vergaberecht, 2017, § 2 Rn. 2; Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 12. 30 Müller, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 2016, Rn. 1. 31 Müller, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 2016, Rn. 2f.; Wankmüller, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 218. 32 EU ABl. L 328 (Amtsblatt Nr. L 328) v. 28. November 1997. 33 EU ABl. L 101 (Amtsblatt Nr. L 101) v. 1. April 1998. 34 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 14. 35 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 14; Siegel, LKV 2017, S. 385; Wankmüller, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 218. 36 Müller, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 9 VgV, Rn. 9; Rechten, NZBau 2004, S. 366 (369). 37 RL 97/52/EG Art. I Nr. 6; Noch, in: Noch, 2014, Kapitel 1 Rn. 16. 38 RL 98/4/EG Art. 1 Nr. 7; Antweiler, CR 2001, S. 717 (719); Noch, in: Noch, 2014, Kapitel 1 Rn. 17. 39 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel Rn. 20. 40 Antweiler, CR 2001, S. 717 (720). 41 Rechten, NZBau 2004, S. 366 (370); Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 47. 42 Burgi, Vergaberecht, 2018, § 3 Rn. 39. 43 Müller, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 9 VgV, Rn. 12; Siegel, LKV 2017, S. 385 (386), Wankmüller, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 217 und S. 219. 44 Graef, NZBau 2008, S. 34 (35); Hertwig, Auftragsvergabe, 2016, Rn. 36. 45 Hertwig, Auftragsvergabe, 2016, Rn. 36; Noch, Vergaberecht, 2016, Rn. 566. 46 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 58. 47 RL 2004/18/EG Art. 1 Abs. 6; RL 2004/17/EG Art. 1 Nr. 5; Müller/Ernst, NJW 2004, S. 1768 (1772); Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 52. 48 Müller/Ernst, NJW 2004, S. 1768 (1772). 49 RL 2005/17/EG Art. 56; RL 2004/18/EG Art. 54. 50 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 56 mit Verweis auf eine Stellungnahme des BDI aus 2008: „Kritisch zu bewerten ist vor allem die Tendenz zu ruinösem Preisdruck bei umgekehrten Auktionen.“ 51 BGBl. I v. 23. April 2009, S. 790ff. 52 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 121 und Rn. 156. 53 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 126ff. 54 Hertwig, Auftragsvergabe, 2016, Rn. 39. 55 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 49. 56 Rechten, NZBau 2004, S. 366 (370); Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 132. 57 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 136. 58 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 138. 59 Rechten, NZBau 2004, S. 366 (370); Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 148f. 60 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 141. 61 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 145ff. 62 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853; Opitz, NZBau 2014, S. 129; Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 64; Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1028); Wankmüller, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 216 und S. 220. 63 KOM (2011), 896/2, 10; Stoye, NZBau 2016, S. 457 (458); Wankmüller, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 217.
III. Weiterentwicklung der E-Vergabe durch die EU-Richtlinien aus 2014
Sämtliche vorgenannten Entwicklungen, insbesondere der Vorschlag der Kommission aus dem Jahr 2011, haben dafür gesorgt, dass die – bis dahin rein europäischen – Impulse für eine elektronische Kommunikation in Vergabeverfahren nochmals verstärkt wurden. Nach einer dreijährigen Umsetzungszeit aus dem Vorschlag der Kommission sind 2014 im Rahmen einer EU-Initiative drei neue Vergaberechtsrichtlinien (die sich rein mit Sachthemen befassten) erlassen worden. Dabei handelt es sich um die Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe, die Richtlinie 2014/25/EU über Vergabe von Aufträgen im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (die sogenannten Sektorenauftraggeber), die auch die Nachfolge der bis dahin geltenden Richtlinien aus 2004 antreten. Komplettiert werden diese durch eine erstmals erlassene Richtlinie über Konzessionsvergaben (RL 2014/23/EU).
Schwerpunkt dieser Reform ist eine generelle Verbesserung der Effizienz des Vergaberechts, eine Vereinfachung und Straffung der Vergabeverfahren sowie die Umsetzung von strategischen Zielen durch Innovationsvorgaben und Nachhaltigkeitsaspekten.64
Gemein ist diesen Richtlinien, dass sie Vorgaben und Leitgedanken zur verpflichtenden elektronischen Vergabe konkretisieren.65 Am Beispiel der RL 2014/24/EU wird die Verpflichtung zur elektronischen Kommunikation nachfolgend dargestellt.
1. Leitgedanken der E-Vergabe in Hinblick auf elektonische Kommunikationsmittel
Als klarer Leitgedanke ist der Erwägungsgrund (ErwG.) 52 der RL 2014/24/EU (d.h. der beispielhaft dargestellten Richtlinie für die Vergabe von Aufträgen öffentlicher Auftraggeber) heranzuziehen. Dort wird die verpflichtende elektronische Kommunikation aus Sicht des europäischen Gesetzgebers herausgehoben.66 Aus deren Blickwinkel werden elektronische Mittel schon die Bekanntmachung über die künftige Vergabe von Aufträgen nicht unerheblich vereinfachen, weshalb elektronische Kommunikationsmittel standardisiert zur Anwendung kommen sollen.67 Parallel dazu kann der gesamte Vorgang effizienter und transparenter gestaltet werden.68 Dieser neue transparente Standard kann gleichsam auch dafür sorgen, dass die grenzüberschreitende Teilnahme an Verfahren im europäischen Binnenmarkt (entsprechend des Kommissionsvorschlags aus 2011) verbessert wird. Um diesen Standard und die daraus zu erwartenden Folgen umsetzen zu können, soll in allen Verfahrensabschnitten eine ausschließliche elektronische Kommunikation verbindlich sein. Daraus lässt sich entnehmen, dass die Standardisierung eine Zugangsvereinfachung zum Ziel hatte.69 Diese Vorgabe soll auch die Bereitstellung der Ausschreibungsunterlagen sowie die Einreichung durch Übermittlung von Teilnahmeanträgen oder der Angebote inkludieren.
Der nachfolgende ErwG. 53 ergänzt dahingehend technische Details. So haben die elektronischen Kommunikationsmittel – soweit keine begründete Ausnahme vorliegt – verschiedene grundlegende Anforderungen zu erfüllen; sie müssen zudem nichtdiskriminierend und darüber hinaus allgemein verfügbar sein. Im Übrigen gilt als parallele dritte Anforderung, dass die elektronischen Kommunikationsmittel mit den allgemein am Markt gängig zu beschaffenden Produkten der modernen Kommunikations- und Informationstechnologie interoperabel bzw. kompatibel sein müssen. Dennoch ist darauf zu achten, dass der Zugang zum Verfahren für Bieter oder Interessenten ohne Einschränkungen (im Sinne einer Barrierefreiheit) möglich ist. Sämtliche dieser Vorgaben des ErwG. sollen allerdings nur greifen, wenn das Beschaffungsverfahren dies erlaubt und die Verwendung der elektronischen Mittel im Einzelfall des Beschaffungsvorgangs angemessen sind. Hier wird der europäische Gesetzgeber sogar überraschend deutlich, da besondere Instrumente, Dateiformate oder spezielle Bürogeräte (wörtlich werden Großformatdrucker erwähnt), aber auch physische Modelle explizit einer weiteren Prüfung durch den öffentlichen Auftraggeber unterworfen werden, da deren Verwendung immer angemessen sein muss. Für diese Fälle gilt dann wiederum eine Öffnungsklausel, wonach vom Grundsatz der Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel abgewichen werden darf. Damit lässt der ErwG. 53 aber auch einen wichtigen Umkehrschluss zu, nämlich, dass der Grundsatz der Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel einen generellen Grundsatz mit Ausnahmemöglichkeit darstellt. Diese Ausnahme erlaubt dann für die technisch schwierigen oder nicht angemessenen Teile dieser Verfahren, und nur für diese und nicht das gesamte Verfahren, ein Ausweichen auf den Postweg.70
Der ErwG. 54 wiederum gestattet ein Abweichen von der verpflichtenden elektronischen Kommunikation, aber nur soweit dies zum Schutz besonders sensibler Informationen erforderlich ist. Allerdings sollte als Ausnahme von der Ausnahme zunächst auf nicht allgemein verfügbare elektronische Mittel (der Richtlinientext nennt an dieser Stelle spezielle Kommunikationskanäle als Beispiel) zurückgegriffen werden, wenn damit ein entsprechendes Schutzniveau erreicht wird.
Die ErwG. 55 und 56 haben unterschiedliche technische Verfahren und Standards innerhalb des gemeinsamen Wirtschaftsraums und deren nachteilige Auswirkungen auf die elektronische Kommunikation zum Gegenstand. Entsprechend des ErwG. 55 hat der europäische Gesetzgeber befürchtet, dass unterschiedliche technische Formate oder Verfahren sowie Nachrichtenstandards Hindernisse für die Interoperabilität insbesondere zwischen den Mitgliedstaaten bereiten können. Unterschiedliche Formate würden somit bewirken, dass bei einer fehlenden einheitlichen Struktur Wirtschaftsteilnehmer improvisieren müssen und durch den Mehraufwand Effizienz verloren gehen kann. Der ErwG. 56 wiederum schafft für die im vorhergehenden ErwG. geforderten Formate eine Verhandlungsbasis. Danach sollte die Kommission Erfahrungen aus der Praxis berücksichtigen. Zudem soll ein einheitlicher Standard unter Berücksichtigung der verbundenen Kosten festgelegt werden.
Im ErwG. 57 wird das Sicherheitsniveau für die elektronischen Kommunikationsmittel thematisiert. Das angemessene Niveau wird von der Notwendigkeit, eine ordnungsgemäße Identifizierung eines Unternehmens sicherzustellen und die Vermeidung, Mitteilungen an einen anderen als den tatsächlichen Adressaten zu versenden, definiert.
2. Vorgaben aus dem Richtlinientext
Neben diesen Leitlinien sind dem Richtlinientext noch weitere Ausführungen zur eVergabe zu entnehmen. Diese sind in der Richtlinie über mehrere Stellen verteilt und finden sich in Art. 22 RL 2014/24/EU, dem Anhang IV der RL 2014/24/EU sowie Art. 35 RL 2014/24/EU und Art. 36 RL 2014/24/EU. Dabei betreffen Art. 35 RL 2014/24/EU und Art. 36 RL 2014/24/EU jedoch Sonderfälle zur eVergabe, nämlich die elektronische Auktion und den elektronischen Katalog.
a) Inhalt des Art. 22 RL 2014/24/EU
Wichtige Eckpunkte der eVergabe werden in Art. 22 RL 2014/24/EU umrissen, der von den Mitgliedstaaten der Europäischen Union verlangt, die eVergabe (also die Kommunikation und den Informationsaustausch mittels elektronischer Mittel) grundsätzlich zu gewährleisten.71 Dazu wiederholt Art. 22 die Anforderungen des ErwG. 53, in dem postuliert wird, dass die in der eVergabe zugrunde gelegte elektronischen Kommunikation verwendeten technischen Einrichtungen nichtdiskriminierend, allgemein verfügbar sowie mit den gängigen Produkten der Informationstechnologie kompatibel sein müssen und dabei zugleich den Zugang von Marktteilnehmern zu Vergabeverfahren in keiner Weise beschränken dürfen.
aa) Ausnahme von der verpflichtenden elektronischen Kommunikation
Allerdings wiederholt Art. 22 RL 2014/24/EU auch die Freistellung von der grundsätzlichen eVergabe, da insoweit eine elektronische Kommunikation nicht verpflichtend notwendig ist, soweit aufgrund einer besonderen Auftragsvergabe u.a. eine elektronische Kommunikation aufgrund spezifischer, nicht allgemein zugänglicher Instrumente, Vorrichtungen oder Dateiformate nicht sachdienlich erscheint. Selbiges gilt für Anwendungen, die entweder nicht verarbeitet werden können und/oder durch Lizenzen (nicht jedoch durch technische Schutzvorrichtungen) geschützt sind bzw. nicht zum Download oder für einen Fernzugriff geeignet sind. Zudem wird auch nochmals die Freistellung einer elektronischen Einreichung von maßstabsgetreuen Modellen aus dem ErwG. 53 wiederholt.72 In den Fällen, in denen eine Freistellung von der eVergabe greift, sind die Mitgliedstaaten gehalten, entweder den Postweg bzw. einen vergleichbaren Kommunikationsweg oder aber eine Kombination aus eVergabe und Postweg für den Verfahrensgang freizustellen.73 Daneben besteht auch die Vorgabe des europäischen Gesetzgebers, über diese technisch oder physisch begründeten Ausnahmen hinaus aus Sicherheitsgründen eine Ausnahme von einer absoluten eVergabe zuzulassen. Dies darf aber nur hinsichtlich der Einreichung von Teilnahmeanträgen oder Angeboten der Fall sein, soweit entweder eine Verletzung der Sicherheit der elektronischen Kommunikationsmittel besteht oder aber zum besonderen Schutz von empfindlichen Informationen, deren hohes Schutzniveau von gängigen elektronischen Kommunikationsmitteln oder entsprechenden Vorrichtungen, die am Markt verfügbar sind, nicht gewährleistet werden kann.74
Gleichfalls ausgeschlossen von der verpflichtenden Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel als Teil der eVergabe nach Art. 22 RL 2014/24/EU sind kurze mündliche Abstimmungen im Rahmen der Vergabeverfahren, aber nur insoweit davon keine wesentlichen Bestandteile (wie die Vergabeunterlagen, Teilnahmeanträge oder Angebote, mithin also die Inhalte) eines Vergabeverfahrens betroffen sind und sämtliche mündliche Kommunikation, welche Einfluss auf das Verfahren haben könnte, ausreichend dokumentiert wird.75
bb) Nutzung von Alternativen zu spezifischen elektronischen Einrichtungen, Instrumenten oder Vorrichtungen
Während die RL 2014/24/EU auf der einen Seite in den ErwG. eine Freistellung von der verpflichtenden elektronischen Kommunikation vorsieht, bestimmt Art. 22 RL 2014/24/EU in Abs. 4 und 5 für den Bereich von Bauaufträgen auf der anderen Seite eine Ermächtigung für alle Mitgliedstaaten, im Ausnahmefall spezifische elektronische Einrichtungen, Instrumente oder Vorrichtungen vorzuschreiben bzw. alternativ entsprechende Zugänge einzurichten. Der alternative Zugang zeichnet sich, ähnlich der elektronischen Kommunikation, dadurch aus, dass dieser unentgeltlich, unbeschränkt und vollständig Zugriff zu speziell notwendigen elektronischen Mitteln gewähren muss. Sollte Bietern oder Interessenten der Zugang zu den elektronischen Mitteln nicht möglich sein, muss ein solcher Zugang ggf. provisorisch eingerichtet werden. Abschließend besteht die Möglichkeit für öffentliche Auftraggeber, einen alternativen Kanal zur Angebotseinreichung zu unterstützen.76
cc) Ausführungen bzgl. technischer Spezifikationen
Im Übrigen macht Art. 22 Abs. 6 RL 2014/24/EU wesentliche Vorgaben zur Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel. So verlangt diese Vorschrift, dass Spezifikationen der eVergabe zu Verschlüsselung und Zeitstempelung zugänglich sein müssen. Aus Sicht der RL obliegt es zudem Mitgliedstaaten oder öffentlichen Auftraggebern, das Sicherheitsniveau (etwa anhand elektronischer Signaturen) festzulegen. Im Übrigen erlaubt Art. 22 Abs. 7 RL 2014/24/EU, künftige technische Entwicklungen für die eVergabe nutzbar zu machen.
dd) Dokumentationspflichten
Da der europäische Gesetzgeber entsprechende Freistellungen von der generell-verpflichtenden elektronischen Kommunikation vorgesehen hat, werden die öffentlichen Auftraggeber nach Art. 22 Abs. 2 RL 2014/24/EU verpflichtet, das Abweichen von der eVergabe im Vergabevermerk begründet zu dokumentieren.
ee) Ausführungen zu Datensicherheit und -schutz
Art. 22 der RL 2014/24/EU enthält bereits Vorgaben zur Datensicherheit und zum Datenschutz. Art. 22 Abs. 3 RL 2014/24/EU setzt voraus, dass während der gesamten Kommunikation, dem Austausch sowie der Speicherung von Informationen die Integrität der Daten und auch die Vertraulichkeit von Angeboten und Teilnahmeanträgen sichergestellt werden muss.77 Bestandteil dieser Vorgabe ist auch die Maßgabe, dass ein Zugriff auf den Inhalt der Angebote oder der Teilnahmeanträge erst nach Ablauf der Frist zur Einreichung der Teilnahmeanträge oder Angebote erfolgen darf.78
b) Anhang IV zur RL 2014/24/EU
Im Übrigen wird die elektronische Kommunikation auch durch inhaltliche Spezifikationen, getroffen durch den Anhang IV zur RL 2014/24/EU,79 näher ausgestaltet. Dazu ist es erforderlich, dass die elektronischen Mittel u.a. gewährleisten, dass
• Tag und Uhrzeit des Eingangs elektronischer Dokumente genau bestimmt werden können;
• es als sicher gelten kann, dass kein Zugang zu den ermittelten elektronischen Dokumenten vor den festgesetzten Terminen erlangt werden kann;
• der Zeitpunkt der Öffnung der eingegangenen Daten ausschließlich durch dazu ermächtigte Personen geändert oder festgelegt werden kann;
• der (teilweise oder vollständige) Zugang zu Daten systemseitig gleichfalls nur ermächtigten Personen zu gewähren ist;
• nur ermächtigte Personen der Zugang zu den eingegangen elektronischen Unterlagen möglich sein darf;
• es als sicher gelten muss, dass Verstöße gegen diese Vorgaben sich eindeutig aufdecken lassen. Dies entspricht im Wesentlichen einer revisionssicheren Dokumentation.
3. Vorgaben aus Art. 35 und Art. 36 RL 2014/24/EU
a) Elektronische Auktionen – Art. 35 RL 2014/24/EU
Die Regelungen zu Art. 35 der RL 2014/24/24 bauen auf den Vorgaben des Art. 42 RL 2004/18/EG, der erstmals die elektronische Auktion zum Inhalt hatte, auf. Statt einer Ermächtigung für die Mitgliedstaaten die elektronische Auktion einzuführen, ist diese durch die Neuregelung zu einem generell europaweit vorgeschriebenen Verfahren für öffentliche Auftraggeber worden. Ziel der elektronischen Auktion damals und in der Neufassung ist es, eine Auktion durchzuführen, auf deren Basis nach unten korrigierbare Preise oder aber neue Werte (die auf neuen Komponenten beruhten) für öffentliche Auftraggeber verfügbar gemacht werden.80 Allerdings hat auch bei elektronischen Auktionen der europäische Gesetzgeber entsprechend Art. 35 Abs. 1 RL 2014/24/EU bestimmte öffentliche Dienstleistungs- oder Bauaufträge aus der Anwendung dieses Instruments ausgeschlossen. Elektronische Auktionen können gemäß Art. 35 Abs. 2 RL 2014/24/EU jedoch auch als Bestandteil regulärer Verfahren wie dem offenen Verfahren eingesetzt werden.
b) Elektronischer Katalog – Art. 36 RL 2014/24/EU
Art. 36 RL 2014/24/EU eröffnet öffentlichen Auftraggebern aufgrund der Verpflichtung zur elektronischen Kommunikation die Möglichkeit, sich Angebote in Form eines elektronischen Katalogs übermitteln zu lassen. Eine verbindliche Vorgabe zur Nutzung des elektronischen Katalogs wird seitens des europäischen Gesetzgebers jedoch den Mitgliedstaaten überlassen.
Vorgabe auch an elektronische Kataloge ist jedoch, dass diese den Vorgaben des Art. 22 RL 2014/24/EU, also den allgemeinen Pflichten an elektronische Kommunikation, entsprechen müssen.
Beide aufgezeigten Instrumente – die elektronische Auktion sowie der elektronische Katalog – sind aber nur Teilelemente der elektronischen Kommunikation, die als zusätzliche Unterstützung in einem Vergabeverfahren eingesetzt werden können.
4. Vorgaben aus den RL 2014/23/EU bzw. RL 2014/25/EU
Die Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel ist in unterschiedlich weitem Umfang vorgeschrieben. In den beiden anderen Richtlinien (RL 2014/24/EU und RL 2014/24/EU) ist die eVergabe gleichfalls Inhalt, wobei die Ausgestaltung im Detail von der RL 2014/24/EU abweicht.
a) Konzessionsrichtlinie – RL 2014/23/EU
Die Konzessionsrichtlinie sieht für Konzessionsvergaben eine vollkommen abweichende Vorgabe bzgl. der durchgängigen Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel vor. Für die Konzessionsvergabe entsprechend der RL 2014/23/EU müssen lediglich die Bekanntmachung elektronisch veröffentlicht und zusätzlich die Vergabeunterlagen elektronisch bereitgestellt werden.81 Bei dieser Richtlinie bleiben die Anforderungen somit hinter den der beiden anderen Richtlinien zurück. Einen Grund für diese Differenzierung nennt der europäische Gesetzgeber nicht.
Damit bleibt diese Richtlinie – die allerdings auch erstmals den Themenbereich Konzessionsvergabe regelte – hinter den in der RL 2014/24/EU geltenden Anforderungen zurück.
Dagegen hat sich der nationale Gesetzgeber entschieden, eine generelle eVergabe im Rahmen der nationalen Umsetzung in Gestalt der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) einzufügen.82 Hier kommt es zu einer Abweichung zur RL 2014/23/EU. Entgegen der in der Richtlinie zurückhaltend gestalteten Verpflichtung zur Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel wurde in der nationalen Verordnung die Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel als Ausfluss der eVergabe im selben Umfang vergleichbar mit der RL 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe sowie der RL 2014/25/EU für Sektorenauftraggeber und deren Vorgaben bei der Vergabe von Aufträgen im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung vorgesehen.83 Hintergrund dieser Überlegung war die Vorstellung des Gesetzgebers, dass mit einheitlichen Vorgaben eine effiziente Abwicklung aller Vergabeverfahren in Betracht kommt.84 D.h. die nationale Umsetzung war vom zusätzlichen Gedanken einer einheitlichen, effizienten Ausrichtung geleitet.85
Dieses Vorgehen steht aber in Übereinstimmung mit den europäischen Richtlinien, da ein Mitgliedstaat auch die zwingende Einführung der elektronischen Kommunikation vorsehen konnte.86
b) Sektorenrichtlinie – RL 2014/25/EU
Sektorenauftraggeber (d.h. öffentliche Auftraggeber im Bereich der Daseins-Vorsorge – Strom, Wasser, Energie) im Sinne der RL 2014/25/EU sowie öffentliche Auftraggeber im Sinne der RL 2014/24/EU unterliegen einer vollumfänglichen Verpflichtung zur eVergabe.
In der Sektorenrichtlinie sind im selben Maßstab wie in der RL 2014/24/EU Vorschriften zur eVergabe enthalten, wobei aufgrund der Binnenstruktur der RL eine andere Nummerierung genutzt wird. So findet sich die Verpflichtung zur elektronischen Kommunikation in Art. 40, die elektronische Auktion in Art. 53 sowie abschließend die elektronischen Kataloge in Art. 54 der Richtlinie.87
5. Nationale Umsetzung der EU-Richtlinien aus 2014
Die nationale deutsche Umsetzung der 2014 erlassenen Richtlinien fand mehrstufig statt. Schon vor diesen Richtlinien wurde die Umsetzung europäischen Rechts in das Vergaberecht durch Kodifizierung in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) vorgenommen. Dabei war das GWB auch Ausgangspunkt der untergesetzlich geltenden Vergabeverordnungen.
a) Anpassungen des GWB
Der 4. Teil des GWB mit den vergaberechtlichen Vorgaben und Bestimmungen steht weiterhin national an erster Stelle,88 während die auf Basis des § 113 GWB erlassenen Vergabeverordnungen die darunterliegende zweite Ebene bilden.89
Relativ früh findet sich in § 97 GWB schon der Verweis auf die nunmehr eingeführte elektronische Kommunikation, da § 97 Abs. 5 GWB bestimmt, dass für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel zu verwenden haben.90 Dabei hat das GWB mit § 113 GWB eine Ermächtigungsgrundlage, wonach Einzelheiten hinsichtlich des Sendens, Empfangens sowie Weiterleitens oder Speicherns von Daten im Rahmen einer Rechtsverordnung geregelt werden können.91 Eine Legaldefinition der eVergabe erfolgt nicht. Allerdings ist ein Rückgriff auf die Definition des Richtlinientextes möglich. Dazu postuliert die Gesetzesbegründung, dass der Umfang der elektronischen Kommunikation die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen (d.h. im Einzelfall die Erstellung und Bekanntmachung) sowie die elektronische Angebotsabgabe und die Vorbereitung des Zuschlags umfasst.92 Dabei beinhaltet zudem § 97 Abs. 5 GWB, dass die elektronischen Kommunikationsmittel allgemein verfügbar, nichtdiskriminierend und mit den allgemein verbreiteten Erzeugnissen der Informations- bzw. Kommunikationstechnologie und Unternehmen kompatibel sein müssen.93
b) Vergabeverordnungen
aa) Einführung
Zur Umsetzung der europäischen Richtlinien hat der deutsche Gesetzgeber auf Basis der vorgenannten Ermächtigung des § 113 GWB vier Vergabeverordnungen erlassen. Dabei handelt es sich um
• die Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung – VgV);
• die Verordnung über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung (Sektorenverordnung – SektVO);
• die Verordnung über die Vergabe von Konzessionen (Konzessionsvergabeverordnung – KonzVgV);
• die Verordnung zur Statistik über die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen (Vergabestatistikverordnung – VergStatVO).
Die Vergabeverordnung für Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) bestand bereits vorher und wurde lediglich in Teilbereichen überarbeitet.
Relevant für die Vergabe öffentlicher Aufträge sind alle Vergabeverordnungen mit Ausnahme der Vergabestatistikverordnung, deren Hauptzweck nichtsdestotrotz nicht unterschätzt werden sollte. Da bislang europaweit keine Angaben darüber vorhanden waren, welche Auftragssummen durch die öffentliche Hand vergeben werden, führte der europäische Gesetzgeber flächendeckend Statistikverpflichtungen ein.
Diese vier Vergabeverordnungen – der zweiten Ebene – geltend für alle Aufträge, die den europäischen Schwellenwert übersteigen, d.h. die rein vom Umfang des Auftrages im gemeinsamen Wirtschaftsraum für Wirtschaftsteilnehmer im gesamten EU-Raum interessant sind. Diese Wertschwelle überschreiten seit dem 1. Januar 2020 u.a. Aufträge für Liefer- und Dienstleistungen eines klassischen öffentlichen Auftraggebers, bei denen der Beschaffungswert mehr als 214.000 Euro zzgl. USt. beträgt.
bb) Ausgestaltung in der VgV
Alle Vergabeverordnungen sind mit den gleichen grundsätzlichen Vorgaben zur elektronischen Kommunikation ausgestattet. Daher genügt bereits die beispielhafte Darstellung einer Verordnung, da das Verfahren für alle Verordnungen ansonsten vergleichbar ist. Allerdings wurde bereits in der europäischen Normierung eine mehrstufige Einführung der verpflichtenden elektronischen Kommunikation vorgesehen.94
Die Umsetzung der eVergabe im nationalen Rahmen sollte mehrstufig unter Berücksichtigung verschiedener Übergangsfristen erfolgen:95
• Mit Umsetzung der nationalen Reform zum 18. April 2016 sind alle Bekanntmachungen in EU-weiten Verfahren zwingend elektronisch vorzunehmen und die Vergabeunterlagen müssen mithilfe elektronischer Mittel abrufbar sein.96
• Seit dem 18. April 2017 sind zentrale Vergabestellen öffentlicher Auftraggeber dazu verpflichtet, das gesamte Vergabeverfahren im vorgeschriebenen gesetzlichen Umfang mithilfe elektronischer Mittel durchzuführen.97
• Letzter Umsetzungstermin für die verbliebenen öffentlichen Auftraggeber, welche noch nicht seit 2017 verpflichtet sind, war der 18. Oktober 2018, nach dem die Verfahrensabwicklung mithilfe elektronischer Mittel nur noch elektronisch zulässig ist.98
Teil der effizienzsteigernden Wirkung der elektronischen Kommunikation ist auch die damit verbundene Fristverkürzung in Vergabeverfahren, welche eine schnellere Abwicklung der streng-formalisierten Vorgaben ermöglichen soll.99 Ergänzend soll die elektronische Kommunikation auch zu einer Vereinfachung der Vergabeverfahren führen.100
(1) Grundsätze der elektronischen Kommunikation nach § 9 VgV
Die Einstiegsnorm zur eVergabe wurde in § 9 VgV niedergelegt. Dieser wiederholt, dass in der Regel für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren elektronische Mittel (d.h. entsprechende elektronische Geräte oder Programme) zu nutzen sind.101 Insgesamt bildet § 9 VgV den Rahmen für die verpflichtende elektronische Kommunikation.102 Ausgenommen von dieser grundsätzlichen Regel ist die mündliche Kommunikation, die zum einen dokumentiert werden muss und zum anderen keine Vergabeunterlagen (d.h. Vergabeunterlagen, Angebote) betreffen darf.103 Dabei muss der Zugang zu den elektronisch bereitgestellten Unterlagen (d.h. Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen) unbeschränkt möglich sein.104
Nach § 9 VgV darf der öffentliche Auftraggeber zudem von Unternehmen eine eindeutige Bezeichnung sowie eine Registrierung auf freiwilliger Basis verlangen.105
(2) Anforderungen an die verwendeten elektronischen Mittel nach § 10 VgV
Vorrangig setzt § 10 VgV in seinem Abs. 1 die Vorgaben des Anhang IV zur RL 2014/24/EU um.106 Dazu wiederholt dieser den Richtlinientext, indem die zu gewährleistenden Vorgaben (wie: genau zu bestimmende Uhrzeit und Tag des Angebotseingangs, Ausschluss des vorfristigen Zugriffs, Bestimmungen für den erstmaligen Zugriff sowie dazu in Beziehung stehende Berechtigungen, aber auch die Möglichkeit, Verstöße aufdecken zu können) aufgezählt werden.107 Entsprechend § 10 VgV obliegt es allein dem öffentlichen Auftraggeber, für die elektronischen Kommunikationsmittel ein entsprechendes Sicherheitsniveau festzulegen.
Gleichfalls steht der § 10 VgV in Verbindung mit dem ErwG. 57, der wiederum in Wechselwirkung zu Art. 22 Abs. 6 lit. b) RL 2014/24/EU steht.108
Allerdings geht § 10 VgV an dieser Stelle auch weiter als der Richtlinientext, indem § 10 Abs. 2 VgV eine einheitliche Datenaustauschschnittstelle der elektronischen Kommunikationsmittel unter Berücksichtigung geltender Interoperabilitäts- und Sicherheitsstandards fordert. Hierzu verweist § 10 Abs. 2 VgV auf die Interoperabilitäts- und Sicherheitsstandards des IT-Planungsrats.109 Dies wiederum ist als Vorbereitung für die xVergabe – ein Projekt, das eine Standardisierung einer plattformunabhängigen elektronischen Kommunikation anstrebt – gedacht.110 Aufgrund der Vielzahl von Kommunikationslösungen hinsichtlich der eVergabe, die im Regelfall nicht interoperabel sind, bedarf es aus Sicht von Gesetzgeber und Fachliteratur eines Ansatzpunkts für eine kompatible Lösung.111 Ziel der xVergabe ist es, Unternehmen einen einheitlichen Zugang mittels eines XML formulierten Standards zu verschiedenen elektronischen Plattformen zu ermöglichen.112 Allerdings gestaltete sich die Umsetzung der xVergabe seit Jahren schwieriger als gedacht.113
(3) Anforderungen an den Einsatz elektronischer Mittel im Vergabeverfahren nach § 11 VgV
Der nachfolgende § 11 VgV nimmt die Vorgaben des Art. 22 RL 2014/24/EU wieder auf, indem er bestimmt, dass die zu nutzenden elektronischen Mittel allgemein verfügbar, nichtdiskriminierend und mit allgemein verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sein müssen,114 aber auch den Zugang von Wirtschaftsteilnehmern zum Vergabeverfahren nicht einschränken dürfen.
Hier wird kurz ein regelungstechnischer Ausflug zum Bereich der Datensicherheit unternommen, der sich auf die eingesetzten elektronischen Mittel bezieht. Nach § 11 Abs. 2 VgV müssen die eingesetzten elektronischen Mittel die Unversehrtheit, die Vertraulichkeit und die Echtheit der Daten gewährleisten.
§ 11 Abs. 3 VGV wiederum wiederholt die Vorgabe des Art. 22 Abs. 6 RL 2014/24/EU bzgl. der Informationspflichten eines öffentlichen Auftraggebers an die öffentlichen Auftragnehmer.
(4) Einsatz alternativer elektronischer Mittel bei der Kommunikation nach § 12 VgV
§ 12 VgV wiederum kommt in der Umsetzung der Verpflichtungen zur Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel den Vorgaben des Art. 22 Abs. 4 und 5 RL 2014/24/EU nach, indem er die dortige Öffnungsklausel bzgl. alternativer elektronischen Lösungen wiederholt.
c) Ausnahme von der verpflichtenden elektronischen Kommunikation
Ausgenommen von der eVergabe sind (wie auch die in den Richtlinientexten vorgesehen) Sachverhalte, die auf spezielle Instrumente oder Vorrichtungen basieren und die nicht allgemein verfügbar sind: z.B. Dateiformate, die nicht allgemein unterstützt werden, bei denen spezielle Bürogeräte benötigt würden sowie bei Vorgängen, die die Einreichung von physischen oder maßstabsgetreuen Modellen verlangen.115
d) Umsetzung außerhalb des europäischen Anwendungsbereichs
Dieser oben genannten zweiten Ebene folgt denklogisch die dritte Ebene nach, die im Einzelnen Vorgaben an die öffentlichen Auftraggeber zur Abwicklung nationaler Verfahren unterhalb des Schwellenwerts enthält. Kurz nach Abschluss der Umsetzung der europäischen Richtlinien 2016 galt im Wesentlichen unterhalb des europäischen Schwellenwerts altes Recht weiter. Die jeweils ersten Teile der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) bzw. der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) – die jeweils zweiten Teile hatten europäische Verfahren geregelt – sollten einstweilen weiter die vertrauten Verfahren regeln. Eine einheitliche Überarbeitung konnte der deutsche Gesetzgeber aufgrund der vielfachen Beteiligung von Verbänden, Ministerien etc. bei den Überarbeitungen nicht realisieren. Außerdem bot diese Lösung den öffentlichen Auftraggebern, die sich in neues Recht einarbeiten mussten, den Vorteil, weiterhin einen Teil ihrer Aufträge in einem bekannten Rechtsumfeld zu vergeben. Im Verlauf der Umsetzung zum neuen Vergaberecht hat der Bundesrat im Rahmen seiner Zustimmung am 18. März 2016 darauf hingewiesen, dass die Strukturen im Vergaberecht anwenderfreundlich im Sinne von einheitlich sein müssen.116 Die einheitliche Ausgestaltung erfolgt letztlich für die klassischen Auftraggeber in Gestalt der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO), die dann auch für Verfahren, die nicht unter die europaweite Ausschreibungspflicht fallen, ein anwenderfreundliches Vergaberecht erlässt. Die UVgO wiederum setzt die eVergabe als Nutzungsverpflichtung elektronischer Kommunikation durch § 7 UVgO um. Dieser zeichnet nahezu wortgleich § 9 VgV in seinen ersten drei Absätzen nach und verweist dann der Einfachheit halber mittels § 7 Abs. 4 UVgO auf die §§ 10 bis 12 VgV.
Von der Anforderung der elektronischen Kommunikation bei einem Vergabeverfahren sind im Umkehrschluss von den vorher getroffenen Feststellungen einige interne Arbeitsabläufe des Öffentlichen Auftraggebers und auch die internen Arbeitsabläufe des Bieters betroffen.117
6. Weitere elektronische Kommunikationsverfahren
Neben der Verpflichtung zur Nutzung elektronischer Kommunikation gibt es aber auch weitere Instrumente, die konkret Elemente der modernen Kommunikationsmittel voraussetzen. Dabei handelt es sich um dynamische Beschaffungssysteme (gemäß §§ 22–24 VgV), elektronische Auktionen (gemäß § 25 VgV) sowie elektronische Kataloge (gemäß § 26 VgV).
a) Dynamische Beschaffungssysteme
Die bereits in früheren Vergaberichtlinien eingeführten dynamischen Beschaffungssysteme werden in den ErwG. 63 bis 66 der RL 2014/24/EU nochmal wiederholt.
Offensichtlich ist der europäische Gesetzgeber von der bisherigen Nutzung dieses Instruments nicht begeistert gewesen, da die erste Erwähnung des dynamischen Beschaffungssystems darauf abzielt, eine Vereinfachung zur bisherigen Umsetzung anzustreben. Künftig – so die europäische Vorstellung – soll dieses Instrument einen breiten Wettbewerb in Hinblick auf marktübliche oder gebrauchsfertige Waren sowie allgemein verfügbare Bau- oder Dienstleistungen ermöglichen.118 Zur generellen Überarbeitung des dynamischen Beschaffungssystems zählen dann die Fristsetzungen im ErwG. 64 und eine Aufweichung der strikten Fristvorgaben bei einer überwältigenden Rückmeldung seitens der am Markt teilnehmenden Unternehmen. Entsprechend des ErwG. 65 der RL 2014/24/EU dürfen öffentliche Auftraggeber zudem aktualisierte Eigenerklärungen von den Unternehmen einfordern, wobei dies nur gilt, wenn das Beschaffungssystem zeitlich andauert.
Zudem wird im ErwG. 66 der RL 2014/24/EU dem öffentlichen Auftraggeber in Hinblick auf die Förderung kleinerer oder mittlerer Unternehmen vorgeschrieben, dass er objektiv definierte Kategorien von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen verwenden muss, ebenso wie er seinen Informationspflichten bzgl. des Umfangs öffentlicher Aufträge und spezifischer geografischer Angaben nachkommen soll.
Entsprechend der Wunschvorstellung des europäischen Gesetzgebers bzgl. der oben angerissenen ErwG. findet sich in Art. 34 RL 2014/24/EU die Regelung zu dynamischen Beschaffungssystemen. Gemäß Abs. 1 sollen solche Systeme von öffentlichen Auftraggebern genutzt werden dürfen, wenn und soweit marktübliche Lieferungen oder Leistungen, die standardisiert für den öffentlichen Auftraggeber ausreichend sind, beschafft werden. Kernaussage ist, dass es sich dabei um ein vollelektronisches Verfahren handeln soll, das auf eine gewisse Dauer angelegt ist. Entsprechend Abs. 2 darf das dynamische Beschaffungssystem aber nur bei einem nichtoffenen Verfahren eingesetzt werden, wobei Abs. 3 nochmal besonders klarstellt, dass dabei die Verpflichtungen aus Art. 22 der RL 2014/24/EU zur elektronischen Kommunikation Anwendung finden sollen. Abs. 4 schreibt in diesem Zusammenhang noch organisatorische und verfahrensrechtliche Schritte fest, wobei nach Abs. 5 eine Teilnahme an einem solchen Beschaffungssystem allen interessierten Unternehmen offenstehen muss, die die entsprechenden Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers erfüllen. Allerdings müssen Unternehmen nach Abs. 6 dann auch für alle Aufträge des Beschaffungssystems ein Angebot abgeben.
National wurden die europäischen Vorgaben aus der RL 2014/24/EU in §§ 23f. VgV wiedergegeben. So findet sich schon in § 23 Abs. 1 VgV die grundlegende Informationspflicht, wonach der öffentliche Auftraggeber die Nutzung eines solchen Systems europaweit bekanntmachen muss; nachträgliche Änderungen hierzu sind gemäß Abs. 2 gegenüber europäischen Stellen meldepflichtig. Der Umfang der Informationspflichten wird in § 23 Abs. 3 und 4 VgV fortgeführt, wonach der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, Art und geschätzte Menge der mittels des dynamischen Beschaffungssystems vergebenen Aufträge, untergliedert in Kategorien, anzugeben. § 24 VgV führt dann die seitens des europäischen Gesetzgebers vorgesehenen organisatorischen Anforderungen in Hinblick auf die einzuhaltenden Fristen in das nationale Recht ein.
Erstaunlicherweise findet sich im nationalen Recht keine Wiederholung der europäischen Verweisung auf die Verpflichtung zur Nutzung der elektronischen Kommunikation. Dies setzt der nationale Gesetzgeber schlichtweg voraus.
b) Elektronische Auktionen
Elektronische Auktionen sind bereits im ErwG. 67 der exemplarisch herausgestellten RL 2014/24/EU erwähnt. Danach sind elektronische Auktionen nur dazu geeignet, Leistungen eines Unternehmens, die sich insbesondere nach Menge (oder Zahlen) umschreiben lassen, aufzufangen. Allerdings sind diese Auktionen wohl nicht geeignet, bestimmte geistige Leistungen (wobei beispielhaft Planungsdienstleistungen für Bauleistungen genannt werden) aufzufangen.
Von diesem ErwG. (quasi als Vorwort) ausgehend regelt Art. 35 RL 2014/24/EU die Auktionen. Nach Art. 35 Abs. 1 und Abs. 3 RL 2014/24/EU sind sie dadurch zu charakterisieren, dass dabei auf nach unten korrigierte Preise oder neue Komponenten abzustellen sein kann.119 Dabei nimmt Art. 35 Abs. 1 aber auch die Einschränkung auf, dass geistige Leistungen nicht zum Gegenstand elektronischer Auktionen gemacht werden sollen.
Es gilt gemäß Art. 35 Abs. 7 RL 2014/24/EU, dass die Identität der Unternehmen nicht offengelegt werden darf. De facto dient die elektronische Auktion nur dazu, den wirtschaftlich günstigsten Preis dadurch zu ermitteln, dass ein Unternehmen das niedrigste Angebot abgibt (vgl. Art. 35 Abs. 9 RL 2014/24/EU). Selbstverständlich gilt auch verpflichtend, dass öffentliche Auftraggeber auf eine elektronische Auktion hinweisen müssen.
Die nationale Umsetzung der Vorgaben aus der RL 2014/24/EU findet sich in § 25 VgV. Danach können gemäß § 25 Abs. 1 VgV elektronische Auktionen nur unselbstständiger Bestandteil bestimmter Verfahren sein, wobei allerdings schon eine Angebotswertung in einem Vergabeverfahren vorausgegangen sein muss. Nach § 25 Abs. 2 VgV muss die elektronische Auktion auf neue, nach unten korrigierbare Preise für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots abstellen. Die elektronische Auktion darf aber keine geistig-schöpferische Leistungen zum Inhalt haben. Außerdem muss gemäß § 25 Abs. 4 VgV die zu beschaffende Leistung mengenmäßig definierbar sein.
Mit § 26 Abs. 1 VgV wird u.a. die Vorgabe des Art. 35 RL 2014/24/EU wiederholt, laut der der öffentliche Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung auf die elektronische Auktion hinweisen muss. Auch wiederholt werden die Vorgaben zur organisatorischen Abwicklung solcher Auktionen (frühester Starttermin, Abschluss einer Auktion).
c) Elektronische Kataloge
Elektronische Kataloge werden im ErwG. 68 der RL 2014/24/EU eingeführt. Danach werden Kataloge vorrangig wegen ihrer Informationsdarstellung, jedoch auch wegen der Rationalisierungserwartungen (für den öffentlichen Auftraggeber) als neues Element implementiert.120
In Art. 36 RL 2014/24/EU werden elektronische Kataloge rechtlich umrissen. Entsprechend Abs. 1 ist bei der verpflichtenden elektronischen Kommunikation nach Wahl des öffentlichen Auftraggebers die Übermittlung des Angebots mittels Katalogs vorzunehmen. Dabei müssen die Kataloge gemäß Abs. 2 an die vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Formate und technische Spezifikationen angepasst werden. Nach Art. 36 Abs. 4 RL 2014/24/EU können – bei der Nutzung von Rahmenvereinbarungen (d.h. eine Vertragsbeziehung eines öffentlichen Auftraggebers wird mit mehreren Unternehmen abgeschlossen) – wiederholt elektronische Kataloge anstelle anderer Formen der Angebotsabgabe Verwendung finden. Auch die obligatorische Ankündigung der Nutzung des elektronischen Katalogs als Informationspflicht des öffentlichen Auftraggebers findet sich in Art. 36 Abs. 3 RL 2014/24/EU. Entsprechend Art. 36 Abs. 5 RL 2014/24/EU kann der elektronische Katalog auch im Rahmen eines dynamischen Beschaffungssystems Anwendung finden.
National wurden die europäischen Vorgaben in § 27 VgV umgesetzt. Dies beginnt mit der Anwendungsgrundlage der Kataloge nach § 27 Abs. 1 VgV für öffentliche Auftraggeber. Die Informationspflicht (aus Art. 36 Abs. 2 RL 2014/24/EU) findet sich in § 27 Abs. 2 VgV, während Rahmenvereinbarungen (entsprechend Art. 36 Abs. 4 RL 2014/24/EU) in § 27 Abs. 3 VgV niedergelegt sind.
64 Müller, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 2016, Einf. Rn. 33. 65 Müller, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 2016, Einf. Rn. 36. 66 Pinkenburg, KommP spezial 2/2016, S. 85 (86). 67 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853 (854). 68 Braun, VergabeR 2016, S. 179 (180). 69 Allekotte, WPg 2015, S. 1145 (1149); Braun, VergabeR 2016, S. 179 (180); Schäfer, NZBau 2015, S. 131 (134). 70 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853 (858). 71 Burgi, Vergaberecht, 2018, § 13 Rn. 32; Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 102; Wankmüller, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 223. 72 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, S. 853 (858); Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1029); Zeiss, VPR 2014, S. 53. 73 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853 (858). 74 Braun, VergabeR 2016, S. 179 (184); Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1029); Schäfer, NZBau 2015, S. 131 (134); Zeiss, VPR 2014, S. 53. 75 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853 (858); Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1029). 76 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853 (858). 77 Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1029); Wankmüller, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 228. 78 Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1029). 79 Braun, VergabeR 2016, S. 179 (183); Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1029). 80 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 55. 81 Braun, VergabeR 2016, S. 179 (185); Siegel, LKV 2017, S. 385 (386). 82 Siegel, LKV 2017, S. 385 (387). 83 Begründung zu § 7 KonzVgV im Entwurf der Bundesregierung (Stand 20. Januar 2016) – verabschiedet am 22. Januar 2016; Siegel, LKV 2017, 385 (386). 84 Begründung zu § 7 KonzVgV im Entwurf der Bundesregierung (Stand 20. Januar 2016) – verabschiedet am 22. Januar 2016. 85 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853; Schippel, VergabeR 2016, S. 434 (436); Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 10. 86 Schäfer, NZBau 2015, S. 131 (137). 87 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 117. 88 Müller, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 2016, Rn. 21; Probst/Winters, JuS 2015, S. 121 (122); Siegel, LKV 2017, S. 385 (386); Stoye/Thomas in: von Beust/Stoye/Thomas/Zielke, eVergabe, 2018, S. 3. 89 Braun, VergabeR 2016, S. 179 (181); Müller, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 2016, Rn. 54; Probst/Winters, JuS 2015, S. 121 (122). 90 § 97 Abs. 5 auf Basis der Änderungen durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz (VergRModG) vom 17./18. Dezember 2015; Allekotte, WPg 2015, S. 1145 (1149); Braun, VergabeR 2016, S. 179 (181); Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853 (856); Pinkenburg, KommP spezial 2/2016, S. 85 (86); Probst/Winters, CR 2015, S. 557 (558); Probst/Winters, CR 2016, S. 349 (350); Schaller, ZfBR 2016, S. 231 (232); Schaller, LKV 2016, S. 529 (530); Siegel, LKV 2017, S. 385 (387); Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 3. 91 Probst/Winters, CR 2016, S. 349 (350). 92 Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 8.7.2015, S. 82. 93 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853 (856). 94 Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 3. 95 Probst/Winters, CR 2016, S. 349. 96 Schaller, LKV 2016, S. 529 (530); Probst/Winters, CR 2015, S. 557 (559). 97 Probst/Winters, CR 2015, S. 557 (559). 98 Schippel, VergabeR 2016, S. 434 (440); Probst/Winters, CR 2015, S. 557 (559). 99 Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 18. 100 Braun, VergabeR 2016, S. 179. 101 Pinkenburg, KommP spezial 2/2016, S. 85 (86). 102 Müller, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 9 VgV Rn. 14. 103 Siegel, LKV 2017, S. 385 (388). 104 Schäfer, NZBau 2015, S. 131 (134). 105 Müller, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 9 VgV Rn. 38. 106 Probst/Winters, CR 2016, S. 349 (353). 107 Müller, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 10 VgV Rn. 9; Pinkenburg, KommP spezial 2/2016, S. 85 (87); Probst/Winters, CR 2016, S. 349 (353); Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 8. 108 Müller, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 10 VgV Rn. 3. 109 Pinkenburg, KommP spezial 2/2016, S. 85 (87); Siegel, LKV 2017, S. 385 (388). 110 Brunner, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 2 Rn. 53; Müller, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 10 VgV Rn. 13; Schäfer, NZBau 2015, S. 131 (134); Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 28. 111 Probst/Winters, CR 2015, S. 557 (558). 112 Brunner, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 2 Rn. 58; Pinkenburg, KommP spezial 2/2016, S. 85 (88); Schäfer, NZBau 2015, S. 131 (134); Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 29. 113 Stoye, NZBau 2016, S. 457 (458). 114 Pinkenburg, KommP spezial 2/2016, S. 85 (88); Probst/Winters, CR 2016, S. 349 (354); Schippel, VergabeR 2016, S. 434 (438); Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 5. 115 Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 5 und 6. 116 Schippel, VergabeR 2016, S. 434 (437). 117 Schippel, VergabeR 2016, S. 434 (439). 118 Burgi, Vergaberecht, 2018, § 13 Rn. 30. 119 Burgi, Vergaberecht, 2018, § 13 Rn. 30. 120 Burgi, Vergaberecht, 2018, § 13 Rn. 30.
C. E-Vergabe-Verfahren in der nationalen Umsetzung
Anhand der vorher dargestellten inhaltlichen Ausgestaltungen der elektronischen Kommunikation ist es zur inhaltlichen Bestimmung des Themas erforderlich, ein ideal-typisch ablaufendes Vergabeverfahren darzustellen und die Bezüge zu den Bereichen Datensicherheit und Datenschutz aufzuzeigen.
I. Darstellung des Verfahrensgangs
Ein europaweites Vergabeverfahren ist – auch unter Anwendung elektronischer Kommunikationsschritte – ein stark formalisiertes Verfahren mit klar abgegrenzten Verfahrensschritten, die in einer strikten Abfolge aufeinander aufbauen.
1. Vorbereitung des Vergabeverfahrens sowie Erstellung der Vergabeunterlagen
Jedes Vergabeverfahren, unabhängig vom Beschaffungsgegenstand und dessen Wert, nimmt bei einem öffentlichen Auftraggeber seinen Anfang mit der internen Feststellung eines Bedarfs.
Die Vorbereitung eines Vergabeverfahrens richtet sich nach Unterabschnitt 3 des Abschnitts 2 der VgV und den Vorschriften der §§ 28ff. VgV. Vorbereitungshandlung ist in diesem Zusammenhang eine objektive und nichtdiskriminierende Bedarfsermittlung sowie die Einholung einer Marktübersicht. Diese Marktübersicht oder -erkundung richtet sich nach § 28 VgV, der als Erlaubnistatbestand ausgestaltet ist. Von einer Verpflichtung hat der Gesetzgeber schon aus Verhältnismäßigkeitsgründen abgesehen, was ansonsten einer flexiblen Gestaltung aller Verfahren widersprechen würde. Daher hat sich der Gesetzgeber für eine Ausgestaltung der Markterkundung als Option entschieden.
Als Vorbereitungshandlungen zählen auch die Sicherung einer Finanzierung und die Erstellung der Vergabeunterlagen einschließlich der Fertigung einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung.121 Teil der Vorüberlegungen und der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens ist auch die Definition, welche Unterlagen ein potentieller Bieter (bzw. im Fall eines vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs ein potentieller Teilnehmer) einreichen soll. Nicht unüblich ist an dieser Stelle, dass Projektleiter für die ausgeschriebene Leistung benannt werden sollen. Für erforderlich gehalten werden dann in diesem Zusammenhang meistens Lebensläufe, Auszüge aus Registern, Zeugnisse oder ähnliches.122
Aus Sicht der verpflichtenden elektronischen Kommunikation ist die Masse dieser wesentlichen Vorbereitungshandlungen des öffentlichen Auftraggebers außerhalb der zwingenden Anwendung elektronischer Kommunikationsmittel durchzuführen.123
Die Erstellung der Vergabeunterlagen richtet sich nach den Vorgaben des § 29 VgV. Zwingend erforderlich ist gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 VgV ein Anschreiben, welches Unternehmen zur Abgabe eines Angebots auffordert, die Auslegung der Bewerbungsbedingungen nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 VgV (die alle Einzelheiten der Durchführung des Verfahrens, wie z.B. den Zeitplan, darstellen) sowie die nach § 29 Abs. 1 Nr. 3 VgV aus Leistungsbeschreibung und Vertragsbedingungen bestehenden Vertragsunterlagen. Ergänzend sind nach § 29 Abs. 2 VgV die Vorgaben des Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (de facto handelt es sich dabei um eine Sonderform eines Schuldrechts zur Beschaffung öffentlicher Leistungen) zum Bestandteil der Vergabeunterlagen zu machen. An dieser Stelle wird der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen bereits festlegen, wie mit den nicht erfolgreichen Angeboten im Anschluss an das Vergabeverfahren umgegangen werden soll.
Ein öffentlicher Auftraggeber muss die Leistungsbeschreibung gemäß § 121 GWB i.V.m. § 31 VgV inhaltlich so gestalten, dass alle Unternehmen diskriminierungsfrei Zugang zu dem Vergabeverfahren erlangen. Dazu ist gemäß § 31 Abs. 2 VgV die Anforderung des öffentlichen Auftraggebers an die Leistungen, die gewünschten Funktionen oder die zu lösenden Aufgaben so genau wie möglich darzustellen, damit auch vergleichbare Angebote eingereicht werden können. Auch Qualitätserwägungen, soziale Aspekte oder die Nachhaltigkeit einer Leistung können erlaubte Inhalte einer Leistungsbeschreibung sein. Zudem darf eine Leistungsbeschreibung nach § 31 Abs. 4 VgV Ausführungen zur Einräumung von Nutzungsrechten enthalten.
Die Ausführungen zur Leistungsbeschreibung nach § 31 VgV werden durch die Vorgaben zu § 32 VgV bzgl. technischer Anforderungen ergänzt. Hierdurch wird Unternehmen die Gelegenheit eingeräumt, öffentlichen Auftraggebern den Nachweis zu erbringen, dass ihr Angebot den Vorgaben entspricht.
Allerdings sind die zu erstellenden Vergabeunterlagen (bestehend aus der technischen oder fachlichen Leistungsbeschreibung und den künftigen Vertragsbedingungen) entsprechend der Anforderungen mittels gängiger Dateiformate vorzubereiten,124 wobei aufgrund des gleichen Grundsatzes die mögliche Bearbeitungsfähigkeit durch potentielle Interessenten berücksichtigt werden muss.125
2. Bekanntmachung eines zu vergebenden Auftrags
Gemäß § 37 Abs. 1 VgV muss ausnahmslos jeder zu vergebende Auftrag öffentlich bekanntgemacht werden.126 Dabei handelt es sich um eine bindende Mitteilungspflicht, die jeden öffentlichen Auftraggeber trifft. Dazu hat dieser gemäß § 27 Abs. 2 VgV ein entsprechendes Muster zu verwenden, in welchem unter anderem nach § 37 Abs. 3 VgV von vorneherein dargestellt werden muss, an welche Nachprüfungsstelle (in Form der Vergabekammern) im Sinne von §§ 155ff. GWB sich Unternehmen wenden können, wenn sie davon ausgehen, bei der Beschaffung benachteiligt worden zu sein.
Gemäß § 38 VgV kann ein öffentlicher Auftraggeber schon vor dieser Bekanntmachung, d.h. vor dem eigentlichen vergabereifen Verfahren, seine Absicht kundtun (z.B. in Form einer sog. Vorabinformation), einen öffentlichen Auftrag vergeben zu wollen. Die eigentliche Veröffentlichung von Bekanntmachungen richtet sich nach § 40 VgV.
a) Allgemeines
Entsprechend § 40 Abs. 1 S. 1 VgV sind mittels elektronischer Mittel Bekanntmachungen (wobei die Verordnung hier nicht zwischen Auftragsbekanntmachungen, Vorinformationen bzw. Bekanntmachungen differenziert) an das Amt für Veröffentlichung der Europäischen Union zu übermitteln. Dabei hat ein öffentlicher Auftraggeber zudem gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 VgV eine Nachweispflicht bzgl. des Tags der Versendung der Bekanntmachung. De facto handelt es sich bei dieser Verpflichtung kaum um eine Schlechterstellung öffentlicher Auftraggeber, da die überwiegende Zahl der Auftraggeber ihrer Veröffentlichungsverpflichtung bereits vorher elektronisch nachgekommen sein wird.127 Gemäß § 40 Abs. 2 S. 1 VgV dürfen Bekanntmachungen ausschließlich durch das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union veröffentlicht werden.128 Als Veröffentlichungsnachweis für den öffentlichen Auftraggeber genügt die Bestätigung über eine Veröffentlichung, die das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union an den öffentlichen Auftraggeber sendet.
Als Konsequenz dieser Vorgaben und des daraus einzuhaltenden Prozesses folgt eine weitere Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers: dieser darf gemäß § 40 Abs. 3 VgV die Bekanntmachung erst nach weiteren 48 Stunden national (also außerhalb des europäischen Amtsblatts) veröffentlichen. Ergänzend muss der Tag der Veröffentlichung im EU-Amtsblatt in die nationale Bekanntmachung aufgenommen werden.
Das Gebot der Transparenz dient der umfassenden und weitreichenden Information eines weiten Kreises an potentiellen Bietern.129 Damit teilt ein öffentlicher Auftraggeber mit, dass die Vergabe eines Auftrages ansteht.130 Gemäß § 41 Abs. 1 VgV ist bei der Bekanntmachung (gleich ob diese Bekanntmachung der Vergabe eines Auftrages oder nur einer Aufforderung zur Abgabe einer Interessenbekundung dient) eine elektronische Adresse anzugeben, so die gesetzliche Regelung, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.131
Diese Verpflichtung gilt gleichfalls auch für Online-Portale, die der öffentliche Auftraggeber zur Umsetzung seiner elektronischen Kommunikationsverpflichtung nutzt.132 Ausreichend ist nur eine Veröffentlichung der Angaben im Amtsblatt der EU,133 die zwingend unentgeltlich und jederzeit in vollem Umfang abrufbar sein muss.134 Dazu sind die auf den Seiten des EU-Amtsblatts in elektronischer Form zur Verfügung gestellten Formulare vollständig auszufüllen und elektronisch abzusenden.135 Die Bekanntmachung der Vergabe eines öffentlichen Auftrags (u.a. gemäß §§ 29, 41 Abs. 1 VgV) muss die Internetadresse enthalten, unter der die vollständigen Vergabeunterlagen direkt unentgeltlich, uneingeschränkt und vollständig heruntergeladen werden können.136
Eine Bekanntmachung lediglich auf den eigenen Internet-Präsenzen eines Auftraggebers zu veröffentlichen wird als ein intransparentes Verhalten und infolgedessen als Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz gewertet.137 Zum anderen stellt dies gemäß § 40 Abs. 2 S. 1 VgV einen Verstoß gegen die VgV dar, in dem die Handlungspflicht des Amts für Veröffentlichungen postuliert wird.
b) Angabe eines Links in der Bekanntmachung
Aus der gesetzlichen Vorgabe des § 41 Abs. 1 VgV, welcher vom öffentlichen Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung verlangt, dass die Vergabeunterlagen direkt abgerufen werden können, wird allgemein postuliert, dass die bloße Nennung einer Vergabeplattform in der Bekanntmachung nicht ausreicht, sondern der direkte Link,138 dessen Anklicken oder Kopieren ohne weitere Zwischenschritte dazu führt, dass auf die Vergabeunterlagen zugegriffen werden könnte,139 zwingend erforderlich ist.
Aufgrund der Zielvorgabe der Europäischen Union, dass Wirtschaftsteilnehmer aus der gesamten Europäischen Union am Vergabeverfahren teilnehmen können sollen, wird hier ausschließlich der direkte Link als ausreichend angesehen.
3. Bereitstellung der Vergabeunterlagen
Gemäß § 41 Abs. 1 VgV müssen – als Ausfluss von § 9 VgV und der darin aus europäischem Recht wiederholten Vorgabe, dass der Zugang zu den elektronisch bereitgestellten Vergabeunterlagen unbeschränkt möglich zu sein hat140 – die bereitgestellten Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.141 Dazu ist laut dem Verordnungstext in § 41 Abs. 1 VgV in der Auftragsbekanntmachung eine elektronische Adresse anzugeben. D.h. bereits mit der Umsetzung der Vergaberechtsreform ab dem 18. April 2016 sind sämtliche Vergabeunterlagen zum Download bereitzustellen.142 Der Download muss für jeden Interessierten direkt und unmittelbar sowie ohne eine notwendige Registrierung ermöglicht werden.143
Allerdings findet sich in § 41 Abs. 2 VgV eine Öffnungsklausel von der zwingenden elektronischen Kommunikation. Entsprechend dieser Vorschrift kann ein öffentlicher Auftraggeber Vergabeunterlagen auf einem anderen geeigneten Weg übermitteln. Diese Freistellung setzt allerdings voraus, dass elektronische Kommunikationsmittel (aufgrund der besonderen Natur der Auftragsvergabe) nicht kompatibel mit allgemein verfügbaren Geräten oder Programmen sind, da z.B. Dateiformate verwendet werden, die nicht allgemein verfügbar oder durch ungewöhnliche Lizenzen geschützt sind oder Bürogeräte voraussetzen, die nicht allgemein verfügbar sind.
a) Vollständige Bereitstellung
Die vollständige Abrufbarkeit von Vergabeunterlagen beendet für reine Angebotsverfahren (wie das hier musterhaft aufgeführte Vergabeverfahren) eine lange Praxis der öffentlichen Auftraggeber. Obwohl für die Bekanntmachung von öffentlichen Aufträgen Vergabereife vorgeschrieben ist – d.h. die Vorbereitung des jeweiligen Verfahrens einschließlich der Erstellung der Vergabeunterlagen inklusive der Wertungskataloge und Zuschlagskriterien ist vollkommen abgeschlossen – haben öffentliche Auftraggeber schon Verfahren eingeleitet, deren Vergabereife nicht vollständig gegeben war.144 Insbesondere zweistufige Verfahren (also Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb) wurden mit fertigten Unterlagen für den Teilnahmewettbewerb, aber noch in Bearbeitung befindlichen Dokumenten für die Angebotsphase, gestartet.145 Nach der Vorgabe von § 41 Abs. 1 VgV und dessen expliziter Aussage bezüglich vollständiger Vergabeunterlagen ist ein solches Vorgehen bei einstufigen Vergabeverfahren nunmehr absolut unzulässig. Vollständige Vergabeunterlagen verlangen das Vorliegen aller Dokumente einschließlich aller wesentlichen Inhalte.146 Bei zweistufigen Vergabeverfahren (d.h. ein Verfahren mit einem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb) ist aber gegenwärtig noch die Notwendigkeit der vollständigen Bereitstellung aller Vergabeunterlagen umstritten.147
b) Unentgeltliche Bereitstellung
Der Rechtsbegriff der Unentgeltlichkeit148 bezieht sich auf die vor der Reform gängige Praxis öffentlicher Auftraggeber, für die Bereitstellung ausgedruckter Vergabeunterlagen in ausreichender Menge sowie etwaiger elektronischer Kopien (auf mitgesendeten Datenträgern) und deren Übersendung vom Unternehmen ein Entgelt zu fordern.149 Dieses Verhalten war nach nationalem deutschem Vergaberecht nicht verboten. Mit der expliziten europäischen Vorgabe wird schon mit der Bekanntgabe die unentgeltliche Verfügbarkeit zwingend vorausgesetzt.150
c) Uneingeschränkte und direkte Bereitstellung
Uneingeschränktheit ist entsprechend der Begründung zur VgV gegeben, wenn interessierte Unternehmen (und auch interessierte natürliche Personen) sich gerade nicht auf einer eVergabe-Plattform (dem geforderten elektronischen Mittel) mit Namen, Benutzerkennung sowie einer E-Mail-Adresse registrieren müssen, sondern sich ohne diese Zwischenschritte über laufende Vergabeverfahren informieren sowie die entsprechenden Vergabeunterlagen abrufen können.151 Mithin darf keine vorherige zwingende Registrierung verlangt werden,152 da diese Pflicht ein unauflösbares Spannungsverhältnis zum uneingeschränkten Zugang auf der anderen Seite begründen würde.153
Dies steht in Einklang mit § 9 Abs. 3 S. 2 VgV, der lediglich eine freiwillige Registrierung erlaubt, eine zwingende Registrierung aber ausschließt.154 In der Literatur findet sich die Auffassung, dass diese freiwillige Registrierung vorteilhaft für beide Seiten ist. Durch eine Registrierung können Unternehmen über Änderungen innerhalb des Vergabeverfahrens informiert werden.155 Nicht registrierte Unternehmen müssen sich dann bezüglich Änderungen im Verfahren eigenständig informieren.156
d) Weitere notwendige Maßnahmen
§ 41 Abs. 3 VgV definiert die gesetzlichen Anforderungen an die Bereitstellung der Vergabeunterlagen, die der öffentliche Auftraggeber ergreift, um die Vertraulichkeit relevanter Informationen abzusichern. Hiervon sind alle Informationen eines Vergabeverfahrens (d.h. ohne Abstufung zwischen relevanten oder wenig relevanten, vertraulichen oder öffentlichen Informationen) erfasst, die ggf. mittels Verschlüsselung abgesichert werden müssen.157
4. Kommunikation in der Angebotsphase
Die verpflichtende elektronische Kommunikation dient im gesamten Verfahren der Umsetzung der vergaberechtlichen Grundsätze, der Transparenz, des Wettbewerbs sowie der Nichtdiskriminierung.158 Das bezieht sich auch auf die Kommunikation zwischen Unternehmen und öffentlichem Auftraggeber im Rahmen des in der Bieterkommunikation üblichen Austauschs aller gegenteiligen Informationen. Teil dieser Kommunikation ist in diesem Zusammenhang auch das Aufklärungsbegehren der Unternehmen bei Unklarheiten in den Vergabeunterlagen.159 Besonders praxisrelevant in der Bieterkommunikation sind u.a. Überarbeitungen der Leistungsbeschreibung oder anderer Vergabeunterlagen,160 die Veröffentlichung weiterer Vergabeunterlagen oder Änderungen im Ablauf des jeweiligen Vergabeverfahrens.161 Hier kommen in nicht unerheblichem Maß die sogenannten Push-Nachrichten zum Einsatz. Unter Push-Nachrichten bzw. Push-Diensten sind Verfahren zu verstehen, bei denen von einem Server Daten an einen Client gesendet werden,162 wobei Informationen auf den Rechner des Empfängers übermittelt werden (engl. to push).163
In der Angebotsphase, d.h. der Phase, in der die Bewerber mittels elektronischer Mittel (je nach Ausgestaltung des jeweiligen Vergabeverfahrens per E-Mail oder über die eVergabe-Plattform) Rückfragen bezüglich des Verfahrens und der Unterlagen stellen können, ist die elektronische Kommunikation nach § 9 Abs. 1 VgV (als Wiederholung des § 97 Abs. 5 GWB) hinsichtlich der Angebote oder Vergabeunterlagen zwischen öffentlichem Auftraggeber und Bieter zwingend vorgeschrieben.164
Die Kommunikation mittels elektronischer Mittel findet vor allem in Bezug auf den Datenaustausch zwischen den Beteiligten eines Verfahrens Anwendung.165 Sämtliche Kommunikation muss diskriminierungsfrei erfolgen.166
Allerdings ist auch eine mündliche Kommunikation nach § 9 Abs. 2 VgV möglich. Die Begründung zu § 9 Abs. 2 VgV nimmt Rückgriff auf Art. 22 Abs. 2 der RL 2014/24/EU, der eine grundsätzliche elektronische Kommunikation vorschreibt, aber mündliche Kommunikation zulässt, soweit keine wesentlichen Bestandteile eines Vergabeverfahrens von der Kommunikation betroffen sind und der Inhalt der mündlichen Kommunikation ausreichend dokumentiert wird. Die Freigabe dieses Kommunikationswegs steht unter dem Vorbehalt des Transparenzgebots nach § 97 Abs. 1 GWB. Unter Berücksichtigung dessen muss eine ausreichende Dokumentation der mündlichen Kommunikation erfolgen, insbesondere um auszuschließen, dass die Unternehmen, die sich einer mündlichen Kommunikation bedienen, hieraus keine Vorteile ziehen können.167 Hier kommt es allerdings zu einem Spannungsverhältnis mit dem ErwG. 58 der RL 2014/24/EU, der feststellt, dass mündliche Kommunikation mit Unternehmen möglich sein soll, solange der Inhalt dieser Kommunikation ausreichend dokumentiert wird. Daraus könnte die Ableitung entstehen, dass jederzeit zusätzliche mündliche Kommunikation auch in wesentlichen Bestandteilen eines Vergabeverfahrens zulässig ist, solange dies dokumentiert wird. Diese Annahme steht jedoch in Widerspruch zur Ausgestaltung des GWB und der VgV, die beide sowohl in der jeweiligen Begründung eine mündliche Kommunikation nur für unwesentliche Bestandteile erlauben wollen.
Dabei ist aber auch zu beachten, dass diese Freistellung für eine mündliche Information de facto kaum praktische Anwendung entfalten wird. Denkbare Anwendungsfälle sind höchstens mündliche Hinweise an unerfahrene Interessenten bzgl. der Verwendung der elektronischen Kommunikationsplattform. Schon die Mitteilung des öffentlichen Auftraggebers, dass Hinweise zum Vergabeverfahren in den in den Vergabeunterlagen enthaltenen Bewerbungsbedingungen enthalten sind, könnte zu weit gehen.
Vorteilhaft an der verpflichtenden Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel ist die Ausgestaltung der eVergabe-Plattformen oder -Lösungen. Später hinzutretenden Unternehmen wird durch diese Plattformen die bereits aufgelaufene Kommunikation zugänglich gemacht.168 Außerdem gehen durch die elektronischen Kommunikationsmittel keine Anregungen oder Zusendungen von Änderungsvorschlägen seitens der Bieter, ebenso wenig wie Beanstandungen oder Rügen verloren, sondern werden nachvollziehbar dokumentiert.169
5. Erstellung der Angebote
Die Erstellung der Angebote ist ein reiner Bieterschritt, der letztlich aber auch den Vorgaben der §§ 9ff. VgV unterworfen ist. Abhängig von den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers ist jedoch auch hier ein wesentlicher Bezug zu elektronischen Kommunikationsmitteln gegeben. Entsprechend § 11 VgV und dessen Anwendungszwang für allgemein verfügbare, nichtdiskriminierende und mit allgemein verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatiblen elektronischen Mitteln, muss der öffentliche Auftraggeber Programme verwenden, die auch bearbeitungsfähig sind. Somit sollten Medienbrüche möglichst vermieden werden.170 Die bieterseitige Erstellung der Vergabeunterlagen kann beispielweise auf zwei Wegen vorgenommen werden:
Grundsätzlich ausreichend ist die Erstellung der Angebote in Textform gemäß § 126b BGB (etwa in Form von Ergänzungen in den bereitgestellten Vergabeunterlagen).171
Gleichfalls möglich sind Angebote, bei denen der Bieter zunächst die durch die Vergabestelle bereitgestellten Unterlagen ausdruckt. Notwendige Angaben, etwa zu Preisen, kann der Bieter handschriftlich vornehmen und die Dokumente mit seiner Unterschrift oder dem Firmenstempel versehen vervollständigen. Im Anschluss daran müssten die Unterlagen zur Abgabe des Angebots wiederum eingescannt werden.172
6. Abgabe der Angebote
Der nächste Schritt eines Vergabeverfahrens ist die Abgabe der Angebote bis zum Ablauf der Angebotsfrist. Dabei kommt es auf die rechtzeitige elektronische Abgabe des Angebotes ab.173 Die Einreichung der Angebote mittels elektronischer Kommunikationsmittel stellt sicher, dass authentische Unterlagen, die nicht nachträglich abgeändert worden sind, eingereicht werden. Weitere Anforderung in diesem Verfahrensschritt ist die zwingende Gewährleistung der Unversehrtheit der Angebote bis zur Angebotsöffnung, d.h. bis zum Erreichen der Frist, nach der die Angebote geöffnet werden dürfen.174 Dies ist für zentrale Vergabestellen (also eine Stelle, die mehrere öffentliche Auftraggeber vertritt, seit dem 18. April 2017 bzw. seit dem 18. Oktober 2018 für alle anderen öffentlichen Auftraggeber) zwingend durchzuführen.175 Allerdings ist es auch zu ermöglichen, abgegebene Angebote bis zur Angebotsöffnung digital zurückzuziehen.176
Die Angebotsabgabe kann gemäß § 53 Abs. 1 und 2 VgV ohne zusätzliche Sicherungsmerkmale elektronisch erfolgen. Der öffentliche Auftraggeber kann andererseits an dieser Stelle aber auch gemäß § 53 Abs. 2 VgV vorsehen, dass, soweit erhöhte Sicherheitsanforderungen gegeben sind, entweder elektronische Signaturen oder Siegel für die elektronische Einreichung des Angebots verwendet werden müssen.
Außerdem hat diese Einzelvoraussetzung durch die Vergabekammer (VK) Baden-Württemberg eine weitere Ausgestaltung erhalten. Soweit ein öffentlicher Auftraggeber in Umsetzung seiner Verpflichtung zur elektronischen Kommunikation einen solchen Zugang eröffnet, welcher wie ein Briefkasten funktionieren soll, muss er diesen so ausgestalten, dass sich auch Unternehmen ohne eigene IT-Abteilung an einem Vergabeverfahren durch Abgabe eines Angebots beteiligen können.177
Bei Abgabe von Angeboten kann es, abgesehen von der erfolgreichen Einreichung der Dokumente durch die Unternehmen, regelmäßig zu zwei möglichen Störungen kommen: nämlich einerseits der verspäteten Einreichung sowie andererseits zu Einschränkungen der Verfügbarkeit, Unterbrechungen bzw. vergleichbaren Vorkommnissen.
a) Aktualität der eVergabe-Lösung
Die erste Entscheidung zur Aktualität der eVergabe-Software wurde von der VK Baden-Württemberg getroffen.178
Hintergrund der Entscheidung waren Probleme mit der eingesetzten technischen Lösung eines öffentlichen Auftraggebers. Für eine Ausschreibung bediente sich dieser einer kombinierten web- und clientbasierten Lösung. Im konkreten Einzelfall mussten sich Unternehmen zunächst online auf dem webbasierten Bestandteil der Vergabelösung anmelden, um sodann die wesentlichen Bestandteile der Vergabeunterlagen herunterladen zu können. War dies geschehen, mussten sich die Bieter zwingend eine zusätzliche Software-Lösung herunterladen und auf einem Rechner installieren. Erst durch dieses Programm war es möglich, die vom öffentlichen Auftraggeber bereitgestellten Unterlagen zu bearbeiten, wobei erst nach einer Vollständigkeitsprüfung eine Übermittlung an die Vergabestelle möglich war.
Im behandelten Fall konnten zwei Unternehmen jedoch ihre Angebote nicht übermitteln. Bei einem der beiden beteiligten Unternehmen war die IT-Ausstattung nicht kompatibel, was eine Übermittlung verhinderte. Daher versendete es das Angebot lediglich zur Fristwahrung per E-Mail. Beim anderen Unternehmen traten vergleichbare Probleme auf, dieses wandte sich an den technischen Support des Dienstleisters des öffentlichen Auftraggebers. Erst mit dessen Lösung konnte das Angebot nach Ablauf der Angebotsfrist übermittelt werden. Nach Ansicht der VK Baden-Württemberg liegt es im Verantwortungsbereich eines Unternehmens, sich der Funktionsfähigkeit der elektronischen Kommunikationsmittel (einschließlich der vom Unternehmen genutzten Internetverbindung) zu versichern.179
Fraglich ist, wem Störungen der Vergabeplattform zuzurechnen sind. Hier besteht nunmehr die Rechtsmeinung, dass die Verantwortung für die Plattform beim öffentlichen Auftraggeber liegt.180 Insoweit muss sich der öffentliche Auftraggeber, der diesen Zugang eröffnet hat, sich auch das Handeln seiner Dienstleister – in Gestalt des Betreibers der eVergabe-Plattform oder Publishers der eVergabe-Software – zurechnen lassen. Dienstleister eines öffentlichen Auftraggebers sind in diesem Zusammenhang Erfüllungsgehilfen. Erfüllungsgehilfe ist, wer mit Wissen und Wollen des Geschäftsherrn in dessen Pflichtenkreis als seine Hilfsperson tätig wird.181 Der öffentliche Auftragnehmer nimmt im Regelfall immer Rückgriff auf eine marktverfügbare Software, die vom Dienstleister gestellt wird und deren Weiterentwicklung und Wartung diesem obliegt. Nicht umsonst tritt bei webbasierten Vergabeplattformen immer der Dienstleister (mittels Impressums) mit nach außen auf. Der öffentliche Auftraggeber, als zur elektronischen Kommunikation Verpflichteter, nutzt deren Dienste, um seinen Vorgaben zur Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel zu entsprechen. Mittels des Erfüllungsgehilfen ist gemäß § 278 S. 1 BGB dem Auftraggeber jede Störung bei seinem Dienstleister wie eigenes Verschulden zuzurechnen. Ähnlich verhält es sich bei Störungen der IT-Infrastruktur des öffentlichen Auftraggebers, die ausschließlich diesem zuzurechnen sind.
Hinsichtlich clientbasierter eVergabe-Plattformen können Störungen allerdings nicht nur exklusiv in der virtuellen Lösung auftreten, sondern auch seitens des Bieters und dessen Infrastruktur (inkompatible Software-Versionen, Sicherheitseinstellungen, etc.). In diesen Fällen wird eine geteilte Verantwortlichkeit angeregt. Soweit der Bieter keinen Testlauf unternimmt, die Kompatibilität nicht evaluiert oder sich blind auf die Software verlässt, soll er für eventuelle Probleme die Verantwortung tragen.182
Soweit allerdings das Unternehmen den Dienstleister des öffentlichen Auftraggebers hinzugezogen hat bzw. das Problem bekannt ist und nicht nur in diesem Einzelfall auftritt, kommt es zu einer Verlagerung der Verantwortlichkeit auf den öffentlichen Auftraggeber.
Mithin kommt es im Einzelfall darauf an, festzustellen, wem bei einer Störung eine Verantwortlichkeit zugerechnet werden kann.
b) Verspätet eingereichte Angebote
Zeitlich später musste sich die VK Südbayern gleichfalls mit dem Problem einer nicht aktuellen eVergabe-Software beschäftigen.183 Schon im Leitsatz äußerte sich die Vergabekammer zur notwendigen Aktualisierung der Software dahingehend, dass es Unternehmen, die an europaweiten Verfahren partizipieren, aufgrund deren allgemeinen Kenntnisstand zugemutet werden kann, Updates durchzuführen. Ein Unterlassen von Updates kann dementsprechend auch dazu führen, dass die verwendete Software bei mangelnder Aktualität zu Funktionseinbußen führen kann.184
Konkret äußert sich die Vergabekammer im Beschluss dahingehend, dass von einem technisch durchschnittlich versierten Bieter erwartet werden kann, seine verwendeten Softwareprogramme selbst auf dem aktuellen Stand zu halten.185 Im Zweifel trifft den Bieter solcher Verfahren eine Eigenverantwortung, entsprechendes Know-how vorzuhalten oder einzukaufen. Alles über den „Übergabepunkt [hinaus], also dort, wo die Daten [des öffentlichen Auftraggebers] seinen technischen Einflussbereich betreten bzw. verlassen“ trifft den Bieter, der dann auch prüfen muss, ob es aktuellere Versionen der eVergabe-Software gibt.186
c) Zwischenergebnis
Es kann bei der elektronischen Einsendung von Angeboten – wie schon bei einer physischen postalischen Einreichung – zu vielerlei Problemen kommen. Aufgrund der Entscheidung der VK Baden-Württemberg ist in solchen Fällen aber auf jeden Fall vor einem Ausschluss des Angebots zu evaluieren, ob der Grund für diese Probleme beim öffentlichen Auftraggeber liegt, weil dieser mittels seines Dienstleisters das zugrundliegende elektronische Mittel zu verantworten hat.187
Angebote, die nach Ablauf der Frist eingegangen sind, erleben einen Nachteil der elektronischen Kommunikation: Es kann bei solchen verspätet abgegebenen Angeboten aufgrund der Vorgaben des § 10 VgV klar protokolliert werden, dass die Unterlagen verspätet eingereicht wurden. Außerdem kann nach Ablauf der Angebotsfrist die Upload-Funktion an Plattformen zur elektronischen Kommunikation deaktiviert und somit ein verspäteter Angebotseingang vollständig ausgeschlossen werden.
Im Ergebnis ist dann auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen, warum ein Angebot verspätet eingegangen ist und ob dieses ausgeschlossen werden muss.
7. Angebotsöffnung
Die Angebotsöffnung schließt die Angebotsphase, d.h. den festgesetzten Termin zur letztmöglichen Angebotsabgabe, ab. Bis zu diesem Zeitpunkt ist die Integrität der Angebote zu wahren, d.h. ein vorzeitiger Zugriff muss ausgeschlossen sein.188 Die Ausgestaltung der Angebotseröffnung ist in § 55 VgV definiert. Inhaltlich übernimmt § 55 Abs. 1 VgV die Vorgabe, dass der öffentliche Auftraggeber vom Inhalt der Angebote erst mit Ablauf der Angebotsfrist Kenntnis nehmen soll, aus Art. 22 RL 2014/24/EU sowie § 10 VgV.189 In den beiden genannten Regelungen wird somit ein verfrühter Zugriff verhindert, der ansonsten dokumentiert werden müsste. Prinzipiell dient auch dieser Zugriffsausschluss dazu, Manipulationen im Vergabeverfahren vorzubeugen.190 Zudem ist entsprechend § 55 Abs. 2 S. 1 VgV die Öffnung der Angebote durch mindestens zwei Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers durchzuführen. Diese Regelung zieht als inhaltliche Ausgestaltung nach sich, dass sich der öffentliche Auftraggeber hier keines Dienstleisters bedienen darf, sondern ihm die Öffnung als eigene (quasi höchsteigene anstelle höchstpersönliche) Aufgabe obliegt. Das Vier-Augen-Prinzip ist lediglich eine Vorgabe mit Beweisfunktion und seltener Mittel zur Korruptionsprävention. Die in § 55 Abs. 1 S. 2 VgV gefasste Anweisung, Bieter von der Angebotsöffnung auszuschließen, entstammt den vorherigen Vorgaben zum Geheimwettbewerb und sollte verhindern, dass Unternehmen von der Preiskalkulation ihrer Mitbewerber Kenntnis erlangen.
Die Ausgestaltung der Angebotsöffnung besteht im Regelfall in der Öffnung der Angebote, der Kennzeichnung wesentlicher Inhalte sowie dem Erfassen bestimmter Angebotsinhalte (bei papiergebundenen Verfahren).191 Die im virtuellen Raum auf zugriffssicheren Servern gespeicherten Angebote sind technisch zu verschlüsseln.192 Erst mit der zeitgebundenen Freischaltung und Entschlüsselung darf ein Zugriff auf die Angebote möglich sein.193 Einige der angebotenen elektronischen Kommunikationsplattformen bieten zudem an (soweit entsprechende Formulare verwendet werden), wesentliche Angebotsinhalte zu erfassen. Allerdings sind nur die Vertraulichkeit und die Verhinderung des Zugriffs in den Richtlinien zwingend vorgesehen.
8. Wertung der Angebote und Angebotsöffnung
Die Wertung der Angebote findet im Anschluss an die Angebotseröffnung statt und richtet sich nach den Vorgaben des § 56 VgV. Ausgangspunkt der Prüfung ist immer § 56 Abs. 1 VgV, der im Fall von Angeboten der Unternehmen bestimmt, dass diese auf Vollständigkeit sowie fachliche und rechnerische Richtigkeit durch den öffentlichen Auftraggeber bzw. auch durch hinzugezogene externe Unterstützung zu überprüfen sind.
Gemäß § 56 Abs. 2 S. 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber, soweit er dies nicht nach S. 2 im Vorhinein ausgeschlossen hat, Unternehmen im vernünftigen Rahmen – bestimmt durch den vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz und das Gleichbehandlungsgebot – u.a. auffordern, fehlende zw. unvollständige oder fehlerhafte Dokumente (Eigenerklärungen oder Bescheinigungen) bezogen auf das Angebot (bzw. Teilnahmeanträge) nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren. Davon ausgenommen sind nach § 56 Abs. 3 S. 1 VgV leistungsbezogene Unterlagen. Dies ist eine Erweiterung zur vormaligen Regelung der VOL/A, die hier nur von Preisen ausgegangen ist. Entsprechend § 56 Abs. 3 S. 2 VgV dürfen jedoch nur unwesentliche Preisangaben, d.h. solche Preise, die im Ergebnis keinen Einfluss auf den Gesamtpreis oder die Wertungsreihenfolge und damit den Wettbewerb haben, nachgefordert werden.
Rein verfahrensrechtlich ist gemäß § 56 Abs. 4 VgV in einem solchen Fall die Zeit für die Einreichung von Nachforderungen auf eine angemessene Frist zu begrenzen. Selbstverständlich ist gemäß § 56 Abs. 5 VgV eine entsprechende Dokumentation vorzunehmen. Dabei orientiert sich die Wertung im Sinne von § 56 Abs. 1 VgV im Regelfall anhand von vier Prüfungsschritten.
a) 1. Stufe: formale und inhaltliche Prüfung
An erster Stelle steht eine rein formale und inhaltliche Prüfung im Sinne von § 57 VgV. Dabei wird geprüft, ob die Angebote form- und fristgerecht eingegangen sind, die Dokumente vollständig eingereicht und die geforderten Preisangaben vorhanden sind. Teil der Prüfung ist auch, zu untersuchen, inwiefern unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen oder Nebenabreden und ggf. Anhaltspunkte für wettbewerbswidrige Absprachen vorliegen. Den Anforderungen an ein formgerechtes Angebot kommt die Einreichung eines Unternehmens nach, wenn alle notwendigen Ergänzungen (hinsichtlich Preisen oder Nachweisen) vorgenommen wurden, alle Anlagen beigefügt sind und die Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers bezüglich Textform oder elektronischer Signatur umgesetzt wurden. Teil dieser Wertungsstufe ist zudem, ob die Preise in sich schlüssig, d.h. korrekt und ohne Rechen- oder Übertragungsfehler kalkuliert sind und ob fachlich-technisch die Anforderung des Angebots beachtet wurden.
Liegen irgendwelche dieser Dokumente oder Angaben nicht vor (entsprechend § 57 Abs. 2 Nr. 2 VgV), wurde das Angebot verspätet eingereicht (entsprechend § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV) bzw. wurde, wie z.B. im Fall des § 57 Abs. 1 Nr. 6 VgV, das Angebot um ein nicht zugelassenes Nebenangebot erweitert, können diese Angebote entsprechend § 57 Abs. 1 VgV von der weiteren Angebotswertung ausgeschlossen werden.
b) 2. Stufe: Eignungsprüfung
Zweiter Prüfungsabschnitt ist die Eignungsprüfung, die unter anderem in der Prüfung beigebrachter Nachweise sowie der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung besteht.
aa) Eignungsprüfung
Gemäß § 122 GWB dürfen Aufträge nur an Unternehmen vergeben werden, die fachkundig und leistungsfähig sind sowie nicht nach §§ 123, 124 GWB ausgeschlossen wurden. Die Fachkunde und Leistungsfähigkeit wird mittels der Scharniernormen der §§ 42ff. VgV ausgestaltet, da eine Eignungsprüfung der Unternehmen durch den öffentlichen Auftraggeber erfolgen soll. Ziel dieser Prüfung ist es, eine Prognose zu ermitteln, ob das Unternehmen fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig die ausgeschriebene Leistung während der gesamten Vertragsdauer erbringen werden können.194 Basis der Eignungsprognose ist daher eine breite Grundlage an nachgewiesenen, gesicherten Tatsachen und Kenntnissen, wobei auch negative Erfahrungen einbezogen werden dürfen. Teil dieser Abwägung ist es auch, ob Unternehmen, die sich weiterer Ressourcen anderer Unternehmen bedienen, geeignet erscheinen, den ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen. Gemäß § 122 Abs. 2 GWB ist nach Nr. 1 die Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, entsprechend Nr. 2 die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und abschließend nach Nr. 3 die technische und berufliche Leistungsfähigkeit zu prüfen. Die zwingenden Ausschlussgründe des § 123 GWB beziehen sich ausschließlich auf natürliche Personen.195
In § 42 Abs. 1 VgV findet sich die Übernahme der gesetzlichen Verpflichtung aus § 122 GWB, die letztlich nochmals die Eignungsprüfung durch den öffentlichen Auftraggeber vorschreibt. Teil der Eignungsprüfung ist nach § 44 VgV auch die Vorlage der Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung durch Unternehmen gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber. Dies wird ergänzt durch die Vorgaben des § 45 Abs. 1 und 4 VgV, welche es dem öffentlichen Auftraggeber erlauben, gegenüber dem Unternehmen Anforderungen hinsichtlich eines Mindestjahresumsatzes, der Bilanzen sowie von Berufs- oder Betriebshaftpflichtversicherungen zu formulieren. Teil der Eignungsprüfung ist in diesem Zusammenhang immer, dass schon während der Vorbereitung des Vergabeverfahrens die als zwingend notwendig angesehenen Unterlagen der Bieter, wie z.B. Namen, Lebensläufe, Anschriften und Fotos, zu prüfen sind.196 Zusätzlich kommt immer die Vorlage von Studien- und Ausbildungsnachweisen sowie Bescheinigungen über die Erlaubnis zur Ausübung eines bestimmten Berufs oder eine Kammerzugehörigkeit (immer bezogen auf die Inhaber und Führungskräfte) in Betracht.197
Gemäß § 46 Abs. 1 VgV kann ein öffentlicher Auftraggeber in einem Vergabeverfahren Vorgaben hinsichtlich der Leistungsfähigkeit in technischer und beruflicher Hinsicht stellen. Diese Beurteilung darf auch anhand von Erfahrung, Verlässlichkeit, aber auch Fachkunde erfolgen. Taugliche Leistungshinweise (auch mit Relevanz zum Thema, d.h. mit personenbezogenen Daten verknüpft) können u.a. entsprechend § 46 Abs. 3 Nr. 2 VgV die Angabe der Fachkräfte, entsprechend § 46 Abs. 3 Nr. 6 VgV Studien- und Ausbildungsnachweise oder gleichartige Bescheinigungen über die Erlaubnis zur Berufsausübung sein.198 Damit wird es Unternehmen durch § 47 VgV auch ermöglicht, sich den Leistungsnachweisen anderer Unternehmen zu bedienen, um durch den öffentlichen Auftraggeber als geeignet zu erscheinen. In § 48 Abs. 1 VgV wird zudem dem öffentlichen Auftraggeber aufgegeben, dass dieser sämtliche vom Unternehmer vorzulegenden Unterlagen schon in der Auftragsbekanntmachung auflisten muss. Dabei muss es sich gemäß § 48 Abs. 2 VgV um Eigenerklärungen handeln. Dies wird ergänzt durch § 48 VgV, wonach Abs. 3 die Einheitliche Europäische Eigenerklärung oder im Sinne von Abs. 4 Führungszeugnisse oder gleichwertige Bescheinigungen einer zuständigen Behörde des Herkunfts- oder Niederlassungsstaats als Beleg für die Eignung anerkannt werden. Gemäß § 48 Abs. 8 VgV kann ein öffentlicher Auftraggeber auch Nachweise über die Zahlung von Steuern, Abgaben oder Sozialversicherungsbeiträgen verlangen. Zudem sind auch die in § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV aufgeführte Erfahrung und Qualität des eingesetzten Personals ein relevantes Zuschlagskriterium.199
bb) Einheitliche Europäische Eigenerklärung
Teil der Eignungsprüfung kann die in § 50 VgV niedergelegte Einheitliche Europäische Eigenerklärung sein. Dabei handelt es sich um ein standardisiertes Eignungsnachweisdokument,200 das den Charakter einer vorläufigen und förmlichen Unternehmenserklärung hat.201
Gemäß § 50 Abs. 1 VgV wird für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung auf die EU-Durchführungsverordnung 2016/7 verwiesen.202 Für diese Eigenerklärung wurde europaseits ein Internetdienst bereitgestellt, mithilfe dessen – in Einklang mit der Pflicht zur elektronischen Kommunikation – diese Erklärung erstellt, exportiert, gespeichert und übermittelt werden kann.203 Allerdings müssen Unternehmen nicht für jede Auftragserteilung eine neue Eigenerklärung erstellen, sondern können gemäß § 50 Abs. 1 S. 2 VgV ggf. eine frühere Erklärung wiederverwenden, soweit sich darin enthaltene Angaben nicht geändert haben.
Dieser Dienst steht in Einklang mit der Verpflichtung, die Eigenerklärung gleichfalls elektronisch einreichen zu können.204
Allerdings kann ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 50 Abs. 2 VgV vom Unternehmen verlangen, sämtliche Unterlagen, die in den §§ 44ff. VgV vorgesehen sind, mit einzureichen. Alternative hierzu ist nach § 50 Abs. 3 VgV, dass die dort genannten Öffnungsvarianten gegeben sein können. Konkret weist allerdings die Einheitliche Europäische Eigenerklärung einzelne Eignungskriterien aus, die einen datenschutzrechtlichen Einschlag haben.205
c) 3. Stufe: Preisprüfung
Dritter Prüfungsschritt ist die Überprüfung der Angemessenheit des Preises. Dies dient dem Ausschluss besonders niedriger Angebote, welche auf ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung schließen lassen (was auf ein Verdrängungs- oder Dumpingangebot schließen lässt). Ansatzpunkt für diese Wertung sind die anderen abgegebenen Angebote und die Kostenschätzung des öffentlichen Auftraggebers aus der Vorbereitung des Vergabeverfahrens sowie ggf. vorherige Ausschreibungen des Beschaffungsgegenstands mit den damals abgegebenen Angebotspreisen.
Nicht angemessen, weil ein besonders niedriger Preis vorliegt, sind Preise, die erheblich vom Durchschnitt der anderen Angebote abweichen, wobei eine Abweichung von 20 Prozent in der Gesamtsumme als Grenzwert für einen besonders niedrigen Preis im Einzelfall herangezogen wird.206 Allerdings darf nur wegen eines besonders niedrigen Preises der Ausschluss nicht als Automatismus folgen. Vielmehr muss eine Aufklärung der Hintergründe des niedrigen Preises folgen, mit welcher dem Unternehmen die Chance gegeben werden muss, darzustellen, dass das Angebot für das Unternehmen auskömmlich ist, um die Leistung auch zu erbringen.
d) 4. Stufe: Ermittlung des wirtschaftlichen Angebots
Vierter und letzter Prüfungsschritt ist die seitens des öffentlichen Auftraggebers erforderliche Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Dabei kommt es nicht auf das preiswerteste Angebot an, sondern auf ein Angebot, das die sachlichen Anforderungen (beschrieben in der Leistungsbeschreibung und den zu wertenden Zuschlagskriterien, wie Betriebs- und Folgekosten, Serviceleistungen, Liefer- bzw. Ausführungszeiten seltener Umwelteigenschaften) mit einem wirtschaftlichen Preis verbindet.
Elektronische Kommunikationsmittel können in diesem Schritt dennoch zum Einsatz kommen, etwa bei der Nachforderung von Unterlagen sowie der Aufklärung besonders niedriger Angebote oder der Überprüfung der Eignung eines Unternehmens. Ansonsten ist aber in diesem Schritt, etwa zur Auswertung der Angebote, keine Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel notwendig.207 Allerdings ist keine Pflicht zur elektronischen Verarbeitung und Bewertung von Angeboten vorgesehen.208 Öffentliche Auftraggeber können weiterhin die Angebotsprüfung und Bewertung sowie weitere interne Prozesse ohne den verpflichtenden elektronischen Zwang durchführen.209 Nichtsdestotrotz können Teile dieses Verfahrensschritts elektronisch erfolgen (als eVergabe im weiteren Sinne) bzw. durch marktverfügbare Software erfüllt werden.210 Allerdings stellt dies einen Service des jeweiligen Dienstleisters des elektronischen Kommunikationsmittels an den öffentlichen Auftraggeber, jedoch auf gar keinen Fall einen rechtlichen Standard, dar.
Im Anschluss an die Auswertung der Angebote (unabhängig von etwaigen Rückfragen, Aufklärungspflichten etc.) ist aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers der künftige Vertragspartner, d.h. das Unternehmen, welches das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat, ausgewählt.
9. Informations- und Wartepflicht nach § 134 GWB i.V.m. § 62 VgV
Im Anschluss an die Auswahlentscheidung müssen öffentliche Auftraggeber nach § 134 Abs. 1 GWB die Wirtschaftsteilnehmer und Mitbewerber des ausgewählten, zukünftigen Vertragspartners detailliert über den Abschluss der Auswahlentscheidung in Kenntnis setzen.211 Dieser Anspruch steht allen Unternehmen zu, deren Angebote keine Berücksichtigung gefunden haben. Der inhaltliche Anspruchsumfang ist gemäß des Gesetzeswortlauts die Nennung des Namens des ausgewählten Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll. Außerdem sind den anderen Unternehmen jeweils die Gründe für die beabsichtige Nichtberücksichtigung des jeweiligen Angebots sowie der früheste Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform mitzuteilen. Diese Vorgabe wird durch die Ausgestaltung des § 62 Abs. 1 VgV sogar noch erweitert: nicht nur über einen beabsichtigten Zuschlag, sondern auch über vergleichbare Entscheidungen (u.a. zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung), aber auch über eine Aufhebung eines Vergabeverfahrens oder einen erneuten Start eines Verfahrens, ist demnach zu unterrichten.
Dafür ist in Übereinstimmung mit § 134 Abs. 2 GWB zwischen der Versendung dieser Vorabinformation und dem Zuschlag eine Frist von zehn Kalendertagen (bei einer elektronischen Übermittlung dieser Nachricht) einzuhalten. Fristbeginn ist gemäß § 134 Abs. 3 S. 3 VgV der Absendetag der Vorabinformation. Soweit keine elektronischen Kommunikationsmittel genutzt werden, ist eine Frist von 15 Kalendertagen einzuhalten. Somit hat hier der Gesetzgeber explizit eine Alternative zum elektronischen Verfahren vorgesehen. Dagegen geht die VgV in § 62 Abs. 2 VgV wiederum von 15 Tagen zwischen der Vorabinformation und dem Zuschlag aus.
Ziel dieser Informations- und Wartepflicht ist es aus gesetzgeberischer Sicht, den unterlegenen Unternehmen die Gelegenheit zu geben, die Auswahlentscheidung intern zu überprüfen und ggf. einen entsprechenden Rechtsschutz über die örtlich zuständige Vergabekammer in Anspruch zu nehmen.212 Die gesetzliche Informationspflicht ist mittels der Scharniernorm des § 62 VgV auch dort ausgestaltet.
10. Zuschlag
Entsprechend § 58 VgV kann nach Ablauf der vorgenannten Informations- und Wartefrist aus § 134 GWB i.V.m. § 62 VgV dem ausgewählten Unternehmen, mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot im Sinne des § 127 GWB, der Zuschlag erteilt werden. Gemäß § 58 Abs. 5 VgV haben an der Zuschlagsentscheidung mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers mitzuwirken.
Nach § 127 Abs. 1 S. 1 GWB wird der Zuschlag dem wirtschaftlichsten Angebot, d.h. nach § 127 Abs. 1 S. 3 GWB demjenigen Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis, erteilt. Diese gesetzliche Vorgabe bzgl. des wirtschaftlichen Angebots wird zudem in § 58 Abs. 1 VgV wiederholt. Selbiges gilt gemäß § 58 Abs. 2 S. 1 VgV auch für die Ermittlungsvorgabe des § 127 Abs. 1 S. 3 GWB.
Besonders wichtig ist, dass in Übereinstimmung mit § 127 Abs. 5 GWB der Zuschlag nur auf Basis der zuvor erfolgten Auftragsbekanntmachung oder den dem Verfahren zugrunde liegenden Vergabeunterlagen erfolgen darf. Auch diese Vorgabe des GWB wird in § 58 Abs. 3 VgV wiederholt. Mangels entgegenstehender Vorgaben ist dieser Teil des Vergabeverfahrens gleichfalls mittels elektronischer Kommunikationsmittel vorzunehmen.
Zudem bieten Anbieter elektronischer Kommunikationslösungen am Markt einen integrierten Fristenrechner an, der sicherstellen soll, dass der Zuschlag erst nach Ablauf der Informations- und Wartepflicht gemäß § 134 GWB i.V.m. § 62 VgV erfolgen kann. Dieser ist gesetzlich allerdings nicht vorgeschrieben und bestenfalls als Teil der eVergabe im weiteren Sinne zu bewerten.
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