Kitabı oku: «La reconciliación del Derecho con la razón y las emociones»

1. PROPÓSITO

Pretendemos estudiar, en el marco de la filosofía europea continental, cómo se fue visualizando la razón y la voluntad humana a partir de la ruptura en el siglo XVI con la filosofía clásica, aquella que se remonta a Aristóteles y que fuera consolidada y enriquecida por Tomás de Aquino. Dicho de otra manera: a partir de aquel siglo, y de manera cada vez más clara y extendida, se dejará de lado dicha tradición teórica, y comenzará a construirse un modo nuevo de entender al ser humano, lo que inevitablemente tendrá repercusiones en la teoría jurídica. Ya sentenciaba Cicerón que, para conocer lo que es el Derecho, corresponde adentrarnos en la naturaleza humana1.

Por supuesto que hemos escogido ciertos autores que resultan muy representativos, pero podríamos haber elegido otros igualmente representativos o que completaban las miradas respectivas con otras tesis. Sin embargo, nos pareció suficiente el camino escogido, dado que no solo pretendíamos poner de relieve para el jurista la conexión entre el Derecho y la Antropología, sino también reconocer sus proyecciones estrictamente jurídicas en autores contemporáneos. Cabe la advertencia que no somos filósofos en sentido estricto, y, por ende, lo que encontrará el lector son explicaciones elementales y muy difundidas, que no conllevan ninguna pretensión de originalidad. Simplemente queremos corroborar la relevancia que terminan teniendo en teorías jurídicas actuales aquellas definiciones generadas en terreno filosófico. También nos interesa recuperar explicaciones de la filosofía clásica, no solo porque las seguimos estimando, en lo esencial, verdaderas y funcionales a un mejor Derecho, sino también porque, con frecuencia, escuchamos o leemos descalificaciones que parecen traducir más prejuicios que tesis corroborables. Por supuesto que no descartamos la posibilidad de críticas, que las hay, y con una fortaleza que pone a pruebas nuestras convicciones, y a esos fines corresponde habilitar un diálogo que siempre resultará académicamente útil en orden a ratificar, corregir o enriquecer posturas.

2. LA RUPTURA ENTRE RAZÓN Y VOLUNTAD Y UNA ANTROPOLOGÍA REDUCTIVA (GROCIO Y DESCARTES)

Wieacker2 ha señalado que el doble origen del Derecho moderno son Hugo Grocio (1583-1645) y Renato Descartes (1596-1650). Con el filósofo francés se sustituye la antigua metafísica del ser con la filosofía del pensar, y con el jurista holandés se darán las bases modernas de entender el Derecho en clave positivista.

Es una tesis muy compartida la que sostiene que con Descartes se inicia la filosofía moderna, pues el propósito que lo anima lo sintetiza Gilson afirmando: “Desde el siglo XIV se venía criticando a Aristóteles, pero la ambición de Descartes fue muy otra: reemplazarlo”3. Su obra Discurso del Método es la carta magna del nuevo filosofar, y así el problema principal y previo que afronta Descartes es el del método a seguir “para conducir la razón y buscar la verdad en las ciencias”, o sea, la atención se traslada del ser al conocer. En Reglas para la dirección del espíritu podemos leer su paradigma epistemológico: “de todas las ciencias conocidas, la aritmética y la geometría eran las únicas exactas de falsedad e incertidumbre… los que buscan el camino recto de la verdad, no deben ocuparse de lo que no ofrezca una certeza igual a las demostraciones de la aritmética y la geometría”4. La filosofía cartesiana encuentra en el cogito ergo sum “el primer principio que andaba buscando”5, pero su conocimiento es una “intuición del espíritu” por una “percepción clara y distinta” que está absolutamente desconectada de los sentidos. Más aún, frente a la tesis aristotélica que “nada hay en el entendimiento que no haya pasado por los sentidos”, la rechaza calificándola como “una máxima de perniciosas consecuencias”6.

El mundo, los animales y las plantas que carecen de sustancia pensante, son máquinas, y así se consolida la ruptura al interior del género animal. La radical distinción que se establece entre lo corpóreo y lo espiritual afecta al hombre. El atributo bajo el que se ofrece el cogito es el pensamiento: por eso el hombre es unión accidental de res extensa y res pensante. El dualismo cartesiano lo convierte en el “padre de la antropología mecanicista”7; el cuerpo depende de la física y se explica por sus leyes, y el alma es pensamiento permanente, dado que si dejara de pensar dejaría de existir. El alma es espíritu puro, es entendimiento en cuanto pasiva contemplación de las ideas, y es voluntad en cuanto activa. El conocimiento es pasividad, la única función activa del espíritu es la voluntad, y por ello, como el juicio es un acto, queda vinculado a la voluntad y no al entendimiento, y a esta teoría del juicio se la llama “voluntarista”. La facultad cognoscitiva, según su propia naturaleza, desarrollando las ideas innatas, es infalible; la causa del error es la voluntad libre que puede llevar al entendimiento a que el juicio contradiga las exigencias naturales de inteligibilidad. La libertad humana cartesiana es infinita como la de Dios, y sobre ella sostiene: “no concibo la idea de otra cosa más amplia y más extensa”8.

El padre de la filosofía moderna, según advierte Verdross, “eludió el tratamiento de los problemas ético-jurídicos”9, sin embargo, en su Discurs al considerar los “preceptos morales sacados del método” concluye: “Para coronar mi moral… pensé que la más noble misión del hombre consistía en cultivar la razón, y que, al consagrarme por entero a esta labor, debía avanzar cuanto pudiera en el camino de la verdad, siguiendo fielmente el método que me había impuesto”10. No obstante que Descartes habla de moral provisional, ésta termina cargada de formas cientificistas que oscilan desde el racionalismo al voluntarismo, pero sobre todo ha desaparecido la integralidad del ser humano y la posibilidad de virtudes incardinadas en las facultades humanas orientadas a su plenificación. La filosofía cartesiana incluye explícitamente el llamado a convertirse en “dueños y señores de la naturaleza”11. Aquella paradoja de algún modo explica que “históricamente —advierte Verneaux12— nace de Descartes una doble corriente de pensamiento: el racionalismo y el empirismo”, a la que Kant procurará superar.

Vayamos a Grocio, y en particular a su teoría jurídica. Al margen de las conexiones que se detectan —con interpretaciones distintas— en la obra de Grocio con la escolástica española, especialmente Suarez, hay consenso como para reconocerlo el fundador de la Escuela Moderna del Derecho Natural de los siglos XVII y XVIII, e incluso ese rol fundacional se lo reconocieron autores de su época y enrolados genéricamente en la misma visión, como Pufendorf o Thomasio.

Yendo al tema de nuestro interés, Grocio admite la distinción entre derecho natural o derecho racional (ius naturale) y derecho positivo (ius voluntarium). En cuanto al primero, se apoya en la naturaleza humana racional caracterizada por el appetitus societatis, y de ahí se genera el pacto social con un derecho positivo civil que tiene por objeto establecer un orden social y la paz. Se deja de lado la antropología teleológica de la visión clásica y se asume aquel apetito como la verdad clara y distinta que se requiere —según Descartes— para alcanzar un conocimiento cierto. Luego se sucede ya el pacto político que da nacimiento al Estado y la soberanía ejercida por una o varias personas. Si bien la causa remota de la aparición de la sociedad y el Estado está en aquella naturaleza humana, la causa inmediata y decisiva está en la voluntad de los asociados (corpus voluntate contractum). Cabe que, al constituir el Estado, se asuma la irrenunciabilidad a la delegación de la soberanía, de manera que el pueblo esté definitivamente obligado a cumplir incluso las leyes injustas. En De iure belli ac pacis precisa Grocio que mientras el derecho natural deriva de principios evidentes por medio de raciocinios deductivos de certeza absoluta, está el derecho de gentes que “no se deduce de principios evidentes y para establecerlo es necesario que intervenga la voluntad o el consentimiento de todos o la mayor parte de los pueblos”13; en síntesis: “la regla fundamental del derecho privado como la del derecho internacional, reside en la máxima pacta sunt servanda”14.

En definitiva, lo que quisiéramos destacar de Grocio son las “tensiones entre el reconocimiento fundamental del primado de la razón y las tesis voluntaristas aisladas”15, e incluso en sus primeras obras jurídicas trasluce una orientación claramente voluntarista de sabor ockhamiano llegando a afirmar que “no tanto Dios quiere alguna cosa por ser justa, cuando es justo porque Dios lo quiere” o “derecho es lo que Dios ha hecho saber que Él quiere”16; mientras que en De iure belli ac pacis se manifiesta una convicción racionalista: “Así como los matemáticos consideran las figuras abstractas de los cuerpos, yo declaro querer tratar el derecho prescindiendo de todo hecho particular”17. Lo cierto es que esa mezcla yuxtapuesta de racionalismo y voluntarismo es una de las peculiaridades del pensamiento grociano, y ello queda acreditado claramente en aquella distinción entre el derecho natural que remite a la razón, y el derecho positivo que es explícitamente voluntario.

Al margen de la profundidad filosófica de Grocio, pensamos que merece ser destacado específicamente por su carácter fundacional. Es cierto que esa desconexión o paralelismo entre razón y voluntad, entre ius naturale e ius positivum, también quedará reflejado en otros autores de los siglos XVII y XVIII, e incluso con mayor rigor filosófico. De todas maneras, también es cierto, que los más importantes autores que siguen el camino inaugurado por Grocio intentan disimular o debilitar aquel paralelismo. Un buen ejemplo de estos pensadores es Kant, como procuraremos demostrarlo más adelante. Vemos efectivamente con Descartes y Grocio el inicio exitoso de una ruptura antropológica entre la voluntad y la razón que terminará proyectándose al campo jurídico, y más allá de los espacios en los que mantiene cierta presencia de una razón endiosada, la matriz del derecho positivo será la voluntad ilimitada del soberano.

3. LA VOLUNTAD SOMETIDA O IDENTIFICADA CON LA RAZÓN PRÁCTICA PURA A LA RAZÓN EN EL PLANO MORAL Y LA DESCONEXIÓN CON EL DERECHO (KANT)

La importancia y originalidad de Immanuel Kant (1724-1804) está fuera de discusión, y por eso suscribimos lo afirmado por Marechal: “La crítica kantiana ha modificado profundamente el terreno de la filosofía moderna. Todos los filósofos posteriores se pueden llamar tributarios en cierto modo de Kant. Unos por influencia directa, otros indirectamente; todos, por lo menos, por la necesidad de afrontar los nuevos problemas suscitados por él y de organizar sobre bases nuevas la defensa de las posiciones antiguas”18. El motivo central de su “revolución copernicana” fue superar los reductivismos tanto racionalista (Wolff y Leibniz) como el empirista (Locke y Hume) recurriendo a la razón pura (rein Vernunft) y los conceptos a priori, de manera que el objeto, que el sujeto conoce, no está propiamente fuera del mismo, sino que aparece como “fenómeno” elaborado por el sujeto gracias a las formas a priori con las que cuenta a partir del caos de sensaciones. Digamos con Vernaux, que el sistema kantiano puede llamarse el del “idealismo trascendental”, entendiendo por trascendental “todo conocimiento (investigación o método) que se ocupa, no de los objetos, sino de nuestros conceptos (representaciones o juicios) a priori de los objetos”19, pues, de ese modo, con Kant “trascendental” deja de remitir —como en la filosofía clásica— a la realidad ontológica de las cosas, en cuanto a aquellas perfecciones más generales que se encuentran en todas ellas: el ser, la verdad y el bien, y esa repulsa a conocer las cosas como ellas son, supone la renuncia a la metafísica realista elaborada por Aristóteles y Aquino.

Kant distingue en el alma conocimiento, voluntad y sentimiento, habiéndole dedicado a cada una de esas problemáticas sus obras centrales: Crítica de la razón pura, Crítica de la razón práctica y Crítica del juicio, respectivamente. La Crítica de la razón práctica pretende responder a la pregunta “¿qué debemos hacer?”, o sea su objetivo será fundar la moral. Mientras que el conocimiento especulativo kantiano versa sobre el mundo empírico y su fuente es la razón pura; el conocimiento práctico refiere al mundo inteligible y su fuente es la razón pura en su uso práctico, o sea la voluntad. La moral kantiana se aparta de las exigencias planteadas por la razón especulativa, y a diferencia de la moral clásica que se funda en el bien y en la metafísica, en el criticismo el proceso es el inverso, es decir, el deber determina el bien, y la moral funda la metafísica. La razón práctica conferirá realidad a aquellas ideas trascendentales o “postulados de la razón práctica” (la inmortalidad del alma, la libertad y la existencia de Dios) que la razón teórica reconocía solo como apariencias problemáticas.

La moral kantiana no se apoya en principios teóricos, sino en un faktum: el hecho moral. Es una especie de hecho en el sentido de que no puede ser reducido de un principio superior, pero es un hecho racional, es una ley que proviene a priori de la razón y se impone por sí misma a todo ser racional. Ese hecho moral es el deber que se traduce en la conciencia del imperativo categórico. El imperativo categórico es la ley moral o ley fundamental de la razón práctica, e implica una obligación absoluta en que la voluntad se determina con independencia de las condiciones empíricas o de los móviles del obrar materiales y tomando exclusivamente en cuenta la mera forma de ley. Kant descarta la “materia” de la ley y solo se queda con la “forma” de la ley; no interesa lo que se ha de obrar, sino del modo con que se ha de obrar. La forma a priori de la razón práctica es aquel imperativo que garantiza la universalidad y necesidad de la moral. Kant enuncia el imperativo categórico utilizando distintas fórmulas, las tres más recordadas dicen: “obra de tal modo que la máxima de tu voluntad pueda siempre valer como principio de una legislación universal”; “obra de tal modo que nunca tomes la humanidad ni en ti en otros como medio, sino siempre como fin”; y, “obra de tal modo que tu voluntad pueda ser considerada como legisladora universal”20.

Kant niega la posibilidad de fundar la moralidad de un acto sobre su objeto, o sea sobre su “materia”, pues la bondad de un acto depende exclusivamente de su “forma”, es decir, por la intención que lo anima, y tendrá valor moral si se ajusta al deber dictado por la razón, por el deber mismo, dado que, si es realizado por inclinación, carece de aquel valor. La “buena voluntad” —declara Kant— es lo único bueno en sí, pero ella “no es buena por lo que efectúa o realice… es buena solo por el querer; es decir, es buena en sí misma”21. “El destino verdadero de la razón es producir una buena voluntad”22, y ésta se logra cuando se procede sin consideración de ventajas e intereses y ajustándose al deber por el deber mismo. El valor moral aparece cuando se obra bajo el solo móvil del “respeto a la ley”, pues “el concepto del deber contiene el de buena voluntad”. Por este motivo, Kant distingue en su Crítica de la Razón Práctica entre legalidad y moralidad: “el concepto de deber exige de la acción que concuerde objetivamente con la ley, y de su máxima que respete subjetivamente la ley como modo único de determinación de la voluntad por ella. Y en esto se funda la diferencia entre la conciencia de haber obrado conforme al deber o por deber, es decir, por respeto a la ley: lo primero (la legalidad) es también posible si las inclinaciones fueran solamente los motivos determinantes de la voluntad; lo segundo (la moralidad), en cambio, el valor moral, solo debe consistir en que la acción se haga por deber, es decir, solamente por amor a la ley”23.

En definitiva, la moral de Kant es formalista, dado que la única regla de moralidad no enseña qué debemos hacer, sino cómo lo debemos hacer: “por acatamiento al deber por el deber mismo”; es apriorística, pues, se funda en un principio independiente de toda experiencia; y es además autónoma, atento a que el deber no se impone desde afuera de la voluntad, sino que proviene de la razón práctica pura, y cuando la voluntad se somete al deber es indeterminada con respecto a todo objeto y se da a sí misma su ley, en esto consiste la libertad, ser libre es obrar sin estar determinado por causas extrañas o en búsqueda de placeres sensibles u objetos empíricos, sino determinando uno mismo la ley de su propia acción. La moral kantiana se resume en el imperativo categórico, formal y a priori del deber que conlleva la razón práctica pura y cuyo sentido es generar una “buena voluntad”.

Kant pretende que su teoría jurídica y política es una prolongación de la crítica de la Razón Práctica, aunque dedica específicamente a esa problemática su obra Metafísica de las Costumbres. Nos parece que, en aquel terreno, el filósofo de Königsberg oscila entre la subordinación de la voluntad pura a la razón pura, con el riesgo de derivarse una desconexión entre una y otra facultad. Recordemos que la moral exige que la idea del deber sea el motivo determinante de la voluntad, el derecho se conforma con el simple acuerdo de la acción con la legislación externa, admitiendo cualquier motivo o interés en el sujeto. La moral refiere a deberes internos que prescriben que se obre por la convicción del cumplimiento del deber. La materia del derecho son los deberes externos que indican una conducta sin atender a los motivos del obrar. Al imperativo categórico propio de la moral que reclama el respeto al deber por el deber mismo, se opone el imperativo jurídico que es hipotético, dado que señala acciones aptas en la consecución de determinados fines particulares. Es decir, que la misma conducta puede ser moral o jurídica según el motivo que la determina. En el sistema kantiano, concluye Guido Fassó: “la voluntad jurídica es heterónoma, ya que no encuentra en sí misma la ley, sino que la recibe del exterior; mientras que la voluntad moral es autónoma, ya que es ley de sí misma, y está determinada solamente por ella misma y no por el exterior, en cuanto el sujeto encuentra en sí mismo la ley del deber que lo impulsa a obrar”24.

El racionalismo y el formalismo kantiano se hace presente al proponer su concepto del derecho. Parte de reconocer que el derecho refiere a la intersubjetividad, o sea, acciones externas que pueden tener influencia recíproca de una persona hacia otra. Pero no toda relación intersubjetiva es jurídica, sino solamente aquellas que se establezcan entre dos voluntades conscientes de su propia capacidad para conseguir su objeto y no solamente deseando tenerlo, o también podemos decir con mayor precisión, que para Kant la relación jurídica se establece cuando el arbitrio está en relación con el arbitrio de otro. Para completar el concepto del derecho, el formalismo kantiano deja de lado la materia del arbitrio, o sea, la intención con que cada uno se dirige al objeto que quiere, y se queda solamente con “la forma en la relación de los dos arbitrios… y si la acción de uno de los dos puede armonizarse con la libertad del otro según una ley universal”25. Interesa exclusivamente la “forma” en que los sujetos procuran los fines particulares, al margen de cuales sean éstos.

En síntesis, el criticismo kantiano llega a la siguiente definición del derecho: “el Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede armonizarse con el arbitrio de los demás según una ley universal de libertad”, y esta ley dice “obra externamente de tal manera que el libre uso de tu arbitrio pueda armonizarse con la libertad de los demás según una ley universal”26. Del precedente concepto de derecho, se derivan en el sistema numerosas consecuencias. Si el derecho es posibilitador de la coexistencia de las libertades externas, corresponde asignarle al mismo carácter coactivo, dado que “cuando un cierto uso de la libertad constituye un obstáculo a la libertad según las leyes universales, es injusto, por consiguiente, la coacción que oponiéndose a él se armonice, en tanto que impedimento de un obstáculo a la libertad, con la libertad según las leyes universales es justa; de donde, al derecho va unida, conforme al principio de no contradicción, una facultad de constreñir al que lo ha violado”27. La coacción es nota inseparable del derecho, por ella se remueve cualquier resistencia u obstáculo opuesto a la libertad.

La importancia de la libertad en Kant es indudable, a punto que Verdross le atribuye el carácter de “fundador de una nueva metafísica de la libertad”28. Específicamente en relación al mundo jurídico, puede afirmarse con Guido Fassó que el “Ideal del derecho, o sea esta idea de justicia, es sin duda para Kant la libertad”29. Cuando el filósofo prusiano habla de los derechos naturales subjetivos los reduce a uno solo, precisamente a la libertad, y textualmente señala: “la libertad es el único derecho originario que corresponde a cada hombre como elemento integrante de la humanidad”30.

En el campo social y político, se manifiesta en Kant la influencia de Rousseau, a quien con admiración llama “el Newton del mundo social”. Kant parte de un estado de naturaleza en el que existe una situación de juridicidad precaria, regulada por el llamado “derecho privado” o derecho natural. La situación de plena juridicidad se logra con la constitución de la sociedad civil y la aparición del “derecho adquirido”, en la que los derechos subjetivos individuales alcanzan su aseguramiento y consolidación. Ese “derecho adquirido” se divide en privado y público: el primero refiere a la posesión de bienes externos y actos jurídicos vinculados a los mismos, mientras que el segundo coincide con la ley generada en la voluntad colectiva que se ha configurado por la cesión de la libertad de todos los miembros del pueblo al formalizar el contrato primitivo con el que se ha constituido el estado de derecho. En esa sociedad lo suyo de cada uno está “determinado por la ley y adjudicado por un poder suficiente, que no es el del individuo, sino un poder exterior”31. Respecto de la ley y el poder soberano solo cabe obediencia incondicional, sin cuestionamientos ni resistencia alguna, e incluso la ley penal se considera “un imperativo categórico”.

Recapitulando la teoría kantiana en torno al papel de la razón y la voluntad, nos parece que cabe distinguir el terreno moral del jurídico. Es que en el ámbito moral la razón práctica pura y su imperativo categórico busca determinar la voluntad, de modo que en el ejercicio de la libertad se cumplan los deberes por los deberes mismos sin apelar a ningún otro móvil. Como lo vimos, en el plano moral la “forma” se torna lo decisivo y no importa la “materia” de los comportamientos voluntarios, pero en el terreno jurídico pareciera que la “forma” se debilita o pierde decisividad atento a que la heteronomía de la ley y su respectivo contenido, definido por la voluntad colectiva, termina imponiéndose o separándose de la razón y voluntad individual. Mientras que en la moral kantiana sobra razón práctica pura, en el derecho y en la política kantiana sobra voluntad pura y falta razón práctica.

4. EL VOLUNTARISMO DIVINO (OCKHAM Y LUTERO)

Como ocurre en casi todos los problemas filosóficos, es probable encontrar entre los primeros filósofos antecedentes o insinuaciones de aquellas propuestas que moderna o contemporáneamente se han formulado o explicitado. A la hora de buscar antecedentes del voluntarismo teológico, sin duda que adquiere relevancia la figura del franciscano escocés Juan Duns Escoto (1270-1308), quien defenderá no solo la tesis del poder divino absoluto sin orden alguno que lo restrinja, sino también la prioridad de la voluntad sobre el intelecto (voluntas imperat intellectui). Pero detengámonos en otro franciscano: Guillermo de Ockham (1290-1349), quien, además de publicista, supo estar junto al Emperador Luis de Baviera y en lucha contra el Papa Juan XXII. Ockham logra fundar el “nominalismo” que rompe con la metafísica clásica y cualquier orden en la realidad, pero lo que nos interesa destacar es su voluntarismo inequívoco, en tanto sostuvo que el bien y el mal se definían por la voluntad de Dios, sin ningún control desde la razón humana, dado la infalibilidad de este. La existencia de Dios no se puede demostrar con la razón, pues solo puede ser objeto de la fe. Admite el venerabilis inceptor que Dios podría ordenar a que lo odie, y en tal caso, correspondía moralmente el odio al mismo. Pero Ockham no solo diluye a la moral humana en el voluntarismo divino, sino que antes —o en simultáneo— fractura el orden de la realidad, la que queda constituida solo en entes singulares e indivisibles. Desde esa definición cargada de nominalismo, queda muerta la metafísica ya sin orden y esencias accesibles a la razón, y también —tras las enseñanzas de Escoto— se pierde toda posibilidad de analogías en las cosas. Los conceptos no resultan de la razón, sino que aparecen en el entendimiento por obra directa de los objetos. El voluntarismo divino significa que todos los conceptos axiológicos son definidos solo por Dios, de manera que nada impide que imponga como bueno al robo o al adulterio, por eso su categórica conclusión: “Todo derecho natural se halla contenido explícita o implícitamente en la Sagrada Escritura”32, pues no importa el contenido de la ley, dado que lo decisivo es que el legislador sea bueno. En la naturaleza humana nada podemos leer de relevancia ética, más aún, ella contiene cierta disposición a la lucha y discordia, por lo que se torna necesario el poder político coactivo. En definitiva, con Ockham se confirma “abiertamente la antinomia del Derecho natural entre razón y voluntad, entre orden ideal y decisión concreta”33.

Los escritos de Martín Lutero se inscriben principalmente en el campo teológico, sin embargo, necesariamente hay proyecciones o implicaciones en el terreno más estrictamente filosófico, amén de la incidencia de sus tesis en el terreno político. En líneas generales, el voluntarismo teológico que vimos en Ockham es asumido por Lutero. Se condena la razón y la filosofía, y el camino que le queda al hombre es el de la fe. Una propuesta distintiva del reformador será que el camino de la salvación coincide con el de la fe en Jesucristo, y prescinde totalmente de las obras. Hay una concepción pesimista de la naturaleza humana, en tanto ella ha quedado corrompida por el pecado original, sin que —conforme al catolicismo— la muerte de Cristo la haya reparado. Para hacer el bien no se necesita de la voluntad humana, sino la gracia divina, por ende, rige un cierto determinismo divino que neutraliza cualquier pretensión de libertad. Sintéticamente: la razón y la voluntad en el campo moral quedan absorbidas por la voluntad divina, quien se propone ajustarse al bien, debe confiarse en la palabra revelada y rechazar la tentación de la razón.

Concluyamos: el voluntarismo teológico implica un rechazo a la razón y a sus posibilidades para conocer el bien y sus exigencias. La alternativa que le queda a la moral es confiar dogmáticamente en lo que prescribe Dios, sin atreverse a dudar en base a nuestra razón de esos mandatos divinos. La voluntad de Dios absorbe o anula la razón moral, con lo cual ella sufre otro golpe mortal desde lo alto y desde afuera del hombre. La proyección de esa tesis al campo jurídico es evidente, pues ya no cabe impugnaciones a los mandatos del soberano en nombre de valores que solo define Dios y no los hombres. Una religión civil o una teocracia es la culminación perfecta en aval de un positivismo jurídico particular o teológico que solo admite una respuesta de aceptación dogmática por parte de los ciudadanos. Ese voluntarismo divino implica otro golpe a la razón, con la respectiva moraleja de desconfianza en sus posibilidades de dirigir la conducta humana.

5. RAZÓN SOMETIDA A LA VOLUNTAD HUMANA ESTATAL (HOBBES)

La filosofía de Tomas Hobbes (1588-1645) inequívocamente empirista, afirma que la realidad se reduce solo a cuerpos sensibles y experimentables, por lo que lo suprasensible queda fuera de lo cognoscible, e incluso el espíritu se asimila a los cuerpos y a sus movimientos. Son ellos lo único que podemos conocer, y de ahí que las ciencias se clasifican a tenor de la distinción entre cuerpos naturales y los cuerpos artificiales (aquí incluye a la Moral abocada a los cuerpos artificiales individuales: afectos y pasiones individuales; y a la Política, que se ocupa de los cuerpos artificiales sociales); reconociendo la existencia de ciencias previas: la lógica y la filosofía primera (cuyo objeto es brindar definiciones generales y comunes, aunque con la advertencia nominalista: Genus et universale, nominun, non rerrum, nomina sunt). En definitiva, el conocimiento no remite a las cosas, sino que consiste en palabras, así lo declara Hobbes sin tapujos: Veritas in dicto, non in re consistit.

“La naturaleza del hombre es la suma de sus facultades naturales”34. El cuerpo tiene tres facultades: nutritiva, motora y generativa; y el espíritu, dos: la de moverse y la de conocer o concebir, que, a su vez, se descomponen en otras tres: sensación, memoria e imaginación. El conocimiento se genera en la sensación, y ésta es una reacción mecánica de nuestros sentidos generados por los cuerpos exteriores, los cuales se trasmiten al cerebro a través de los nervios y se convierten en cualidades sensibles. La razón queda en Hobbes fuertemente asimilada a los sentidos, o limitándose a cumplir un papel auxiliar de los mismos. En el alma se generan acciones y pasiones; aquellas son reacciones exteriorizadas, como andar, hablar, etc.; mientras que las pasiones son reacciones que quedan en el interior del alma. “Hay dos pasiones fundamentales: el amor, que es la tendencia hacia el bien, y el odio, o repulsión del mal. La posesión del objeto amado causa gozo y su ausencia deseo. El influjo del objeto odiado causa sufrimiento o pena. Las pasiones son el principio motor de nuestras acciones… Las pasiones luchan entre sí… El premio de esta competición es el predominio de los deseos más vehementes. La voluntad no es más que el conjunto de las pasiones”35. El hombre se entiende —como todas las cosas— en el marco de un mecanicismo determinista en donde las pasiones lo van guiando, sin control de la razón.

Entrando al campo moral específicamente, no puede asombrar la conclusión hobbesiana: “Cada hombre llama bueno a lo que le agrada y malo lo que le desagrada. Pero como cada hombre difiere de otro por su temperamento y su manera de ser, difiere también sobre la distinción entre el bien y el mal. No existe una bondad absoluta…”36. Contra Aristóteles, rechaza Hobbes que el hombre sea social por naturaleza; más bien sostiene que en el predomina la hostilidad hacia los demás y un ansia de dominar. Por eso, propone entender la sociedad desde un estado de naturaleza donde todo está permitido y donde todos pueden hacer lo que quieran y apropiarse de todo cuanto puedan y quieran. Ahí el hombre solo se guía por su egoísmo, el que no encuentra ningún límite ni en los fines a conseguir, ni en los medios a los que recurre (“el hombre lobo del hombre”, Homo homini lupus). En ese estado de guerra de todos contra todos (Bellum omnium contra omnes) rigen dos virtudes cardinales: el engaño y la fuerza (Force and fraude are in war the two cardinal virtues). Pero la misma naturaleza impulsa al hombre a procurar la paz, sometiendo todas las voluntades individuales a una sola voluntad: “El que somete su voluntad a la de otro, le traspasa el derecho que tiene sobre sus fuerzas y sus propias facultades; de suerte que, si todos los demás hacen la misma concesión, aquel a quien se someten adquiere una fuerza tan grande que puede hacer temblar a todos los que quisieran desunirse y romper los lazos de la concordia”37. Surge de la guerra del estado de naturaleza, la sociedad o el Estado soberano: “el Estado nace de un pacto, por el cual una multitud de hombres transfiere su derecho natural y primitivo a un hombre o a una asamblea, que, de esta manera, pasa a representar la persona de todos”.

El surgimiento de la sociedad civil o Estado soberano no es planteado por Hobbes como algo real o histórico, sino simplemente como una ficción o hipótesis que permita generar la ansiada paz y el orden. El poder del Estado es absoluto no solo en el campo político, sino también en el religioso, de modo que solo a Dios es al único que tiene que rendir cuentas, por eso se asimila a un Dios mortal o —bíblicamente— un Leviathan, y no hay en la tierra un poder que pueda igualársele, pues él tiene competencia como para definir lo justo y lo injusto, lo bueno y lo malo, los dogmas y las creencias.

En Hobbes, se comprueba que en el estado de naturaleza la voluntad individual impera sin límite racional alguno, y alcanzada la sociedad o el Estado soberano a instancia de esa misma voluntad egoísta y beligerante, comienza a imperar la voluntad del soberano que sustituye o se impone a toda otra razón o voluntad. La razón nunca ha contado con autonomía para imponerse a ninguna voluntad, y es ésta la que se resigna a constituir una nueva voluntad colectiva o estatal para que, del modo que le plazca, restrinja o neutralice las voluntades individuales, sea en el terreno religioso, moral, político o jurídico. La razón en el terreno axiológico desaparece o queda absorbida por la voluntad, y serán sus decisiones las que definirán el bien y la justicia.

6. LA MUERTE DE LA RAZÓN Y LA VOLUNTAD (NIETZSCHE)

Parafraseando a Paul Ricouer cuando rotuló como “filósofos de la sospecha” a Nietzsche, Freud y Marx, podemos concluir que sus respectivas teorías, y más allá de todas sus diferencias, coinciden en poner bajo interrogantes y críticas muchas de las indiscutidas verdades que se habían afirmado desde Descartes a Kant. En realidad, el embate contra la ingenua, ocultadora y esperanzadora modernidad, se despliega finalmente en variados frentes y no solo el estrictamente filosófico. De lo que se trata sintéticamente es de abandonar las ilusiones tan onerosas, fraguadas bajo palabras tan bonitas como: conciencia, ciencia, razón, paz, verdad o moral.

Puntualmente, y en relación con los temas bajo estudio, nos parece contundente el pensamiento de Nietzsche (1844-1900). Cabe al respecto la consabida advertencia que la obra de Nietzsche carece de toda pretensión sistémica, sin embargo, encontramos infinidades de tesis provocativas y rupturistas. Recordemos una: “La idea fija es: ‘sed fuertes’ o ‘voluntad de poder’. En torno a esa idea fija, establece Nietzsche como cuatro círculos de hierro que pugnan por romper: razón y principios metafísicos contra el instinto y principios biológicos; Dios y religión contra el superhombre y su culto egoísta; moral contra la libertad y voluntad de poder; y contra el arte, el cristianismo, que Nietzsche junta y confunde con el wagnerismo”38. También, y más específicamente, cabe acudir a su misma palabra confesadamente rupturista con la modernidad: “Yo conozco mi destino. Un día mi nombre irá unido a algo formidable: el recuerdo de una crisis como jamás la ha habido en la tierra… el recuerdo de un juicio contra todo lo que hasta el presente se ha creído… Yo no soy un hombre, yo soy la dinamita… Yo soy, con mucho, el hombre más terrible que jamás ha existido… Yo soy el primer inmoralista. Por eso soy el destructor por excelencia”39.

La realidad para Nietzsche se presenta como “fuerza”, “caos”, ausencia de “finalidad”, “eterno retorno” o “eterno devenir”: “La condición general del mundo es… para toda la eternidad, el caos; no por la ausencia de una necesidad, sino en el sentido de una falta de orden, de estructura, de forma, de belleza”40 o “La contradicción es el motor del mundo”41. No hay ninguna posibilidad de metafísica, y Nietzsche reivindica a Heráclito declarando: “el ser es una ficción vacía” o una “ilusión”, y que “la cosa en sí es absurda”, concluyendo explícitamente que la metafísica: “es la ciencia que trata de los errores fundamentales del hombre, pero como si éstos fueran verdades fundamentales”42, y “no, hechos precisamente no los hay, lo que hay es interpretaciones… Todo es subjetivo”43. En definitiva, la verdad es despreciable o “fea” dice Nietzsche, y concluye: “¿Qué es la verdad? Un ejército movible de metáforas, metonimias, antropomorfismos… metáforas que paulatinamente pierden su utilidad y su fuerza”44.

La disolución de la realidad y el conocimiento impacta de manera similar en la visión antropológica. Con su típica y provocativa contundencia Nietzsche rechaza la distinción entre alma y cuerpo: “No hay ni espíritu, ni razón, ni pensamiento, ni conciencia, ni voluntad, ni verdad; éstas no son más que ficciones inútiles. No se trata de ‘sujeto’ y ‘objeto’, sino de una cierta especie animal que no prospera sino bajo el imperio de una justeza relativa de percepciones”45. Sin restricciones escribe: “Yo soy cuerpo todo entero y nada fuera de él”; pero llega a más: “El continuo devenir no nos permite hablar de individuos…; el número de seres cambia constantemente... El principio de identidad tiene como fondo la apariencia de que hay cosas iguales... la idea de individuo y la idea de especies son igualmente falsas y solo aparentes”. El rasgo distintivo de la vida es “la voluntad de dominio”, y en esto lo humano remite a lo animal: “Las funciones animales son, en línea general, millones de veces más importantes que todos los bellos estados de ánimo y la alteza de la conciencia”, es que “la razón es una fantasía” y una “vieja hembra engañosa” y la “causa por la cual nosotros falsificamos los sentidos”. Profundizando esa asimilación a lo animal, niega el libre albedrío, que es otro invento al servicio de la dominación vía la responsabilidad y la culpa.

Nietzsche presta atención al problema de la moral apartándose de todas las filosofías anteriores. Esa originalidad se refleja al denunciarla como “una especie de tiranía contra la naturaleza” en tanto freno a los instintos y a la vocación dionisíaca, pues el placer es el criterio supremo de lo bueno. En La Genealogía de la Moral confronta la moral de los señores a la moral de los esclavos: “Según la moral de los esclavos, el hombre malo inspira pues temor; según la moral de los señores, el hombre bueno es el que inspira temor y quiere inspirarlo, mientras que el hombre malo es el hombre despreciable”46. En esa moral de esclavo o de rebaño, el cristianismo ha tenido influencia decisiva fomentando las virtudes de la obediencia, sociabilidad, benevolencia, igualdad, respeto al prójimo, etc.; de ahí el reclamo respaldado por Zaratustra en favor del superhombre (el bruto rubio), de la muerte de Dios y de superar al hombre común. Una idea repetida en la obra de Nietzsche es la “transmutación (inversión o puesta al revés) de todos los valores”, es que los valores se miden según potencien la “voluntad de dominio o poder”, o más contundentemente: “¿Qué cosa es lo bueno? Todo lo que eleva en el hombre el sentimiento, la voluntad de poder, el poder mismo. ¿Qué es lo malo? Todo lo que proviene de la debilidad. ¿Qué es la felicidad? El sentimiento de lo que aumenta el poder… no paz en general, sino guerra; no virtud, sino habilidad… Los débiles y los fracasados deben perecer; ésta es nuestra primera proposición de amor a los hombres… ¿Qué es lo más perjudicial que cualquier vicio? La acción compasiva hacia todos los fracasados y los débiles: el cristianismo”47.

Con Nietzsche, se inaugura un nuevo tiempo nutrido por el desencanto del proyecto que alentó el siglo de las luces y la modernidad. Solo cabe asumir el instinto egoísta que ninguna razón o voluntad puede controlar, y reconocer a Dionisio y al inmoralismo como modelo. Por ese camino hay que darle la espalda a aquellos que pregonan la verdad, la razón o el bien, y en particular denunciar a los que intentan —ocultando su voluntad de dominio— enseñarnos su significado. Quizás cabe aquí traer a colación la pesimista, aunque coherente, conclusión sartreana que vivir es una pasión inútil o un éxtasis inconcluso, y como juristas reconocer que el infierno son los otros con su vocación de dominarme y convertirme en su instrumento.

7. LA INDISPENSABLE COLABORACIÓN ENTRE RAZÓN Y VOLUNTAD (ARISTÓTELES Y TOMÁS DE AQUINO)

En la tradición que se remonta a Aristóteles (385-323), y consolida Aquino (1225-1274), la dirección de la praxis humana requiere de la razón práctica y de la voluntad, aunque no puede prescindirse de la totalidad del ser humano, incluidos los afectos o emociones. Por supuesto que esa tesis vale para el derecho. Veamoslo con algún detalle.

En el hombre se comprueba la existencia de aquello que es propio de la vida vegetativa, también lo propio de la vida sensitiva o animal, y, por fin, la vida racional, pero el hombre es uno en tanto constituye una unidad sustancial, poseedor de una materia y con una única forma: el alma racional o espiritual. Esta forma superior a las otras almas o formas inferiores posibilita las operaciones de las mismas. Dado que el alma es la forma sustancial del ente vivo, ella afecta a la totalidad de éste, de modo que el alma “se halla entera en el todo y entera en cada una de sus partes”48. Esta mirada comprensiva explica que etimológicamente se hable de la sicología como la ciencia que estudia el alma, abarcando la vegetativa, la animal y la humana.

Vayamos sintéticamente —siguiendo a Verneaux49— a las cuatro funciones principales que se verifican en el hombre.

7.1. El conocimiento sensible

Con el que cuentan también los animales, y que, por medio de los sentidos externos (los cinco clásicos: vista, oído, gusto, tacto, olfato que remiten a los órganos respectivos), se logra conocer cosas externas en su forma corpórea, individual y concreta por medio de sensaciones. Los sentidos son la única función que pone al ser humano en contacto con lo real o lo existente. La imaginación construye representaciones, y la inteligencia conoce por conceptos abstractos que refieren a las esencias. Pero, además de los sentidos externos, están los “sentidos internos”, que tienen por objeto un estado de conciencia referido a las cosas aprehendidas por la sensibilidad externa. En terminología tradicional, además de los cinco sentidos externos, están los sentidos internos que son: a) el sentido común, conciencia sensible o sensorio común (atiende a las diferentes sensaciones, distinguiéndolas y comparándolas, así en un mismo terrón de azúcar distinguimos el blanco y lo dulce referido al mismo objeto); b) la imaginación (nos re-presentamos un objeto real pero ausente, mientras que en la sensación lo presenta al objeto); c) estimativa o cogitativa (tiene por objeto la conveniencia o nocividad de las cosas percibidas que los animales y los hombres captamos natural e instintivamente, ejemplo: la oveja que huye del lobo, aunque en el hombre está conectada con la inteligencia y le permite confirmar de manera sensible lo captado como bueno por aquella); y d) memoria (es la reproducción y conservación de sensaciones pretéritas, que en el hombre está perfeccionada posibilitando organizando los recuerdos y facilitando su evocación).

7.2. El conocimiento intelectual

Es una actividad inmanente al sujeto, el que es enriquecido por el objeto conocido al unirse intencionalmente con el mismo. De ese modo, en el conocer se capta o se alcanza algún aspecto de la realidad o de las cosas conocidas, apelando a impresiones sensibles y conceptos. El animal solo conoce formas concretas que impresionan a sus sentidos, pero el hombre puede captar que esas cosas “son”, que cuentan con el “ser”. El entendimiento puede abstraer (simple aprehensión) de cada ente las esencias predicables de todos los que participan de las mismas. Por supuesto que esta captación de la quidditas no es directa y la alcanzamos progresivamente, con el riesgo de confusión. También el entendimiento tiene esa capacidad de juzgar, formulando juicios en donde se conoce la adecuación o correspondencia de los mismos con la realidad, y, asimismo, conectar juicios que permitan por medio del razonamiento ir de lo conocido a lo que llegamos a conocer. La inteligencia posee ciertas leyes propias, las leyes lógicas, que la regulan, aunque pueden violentarse y en tal caso se frustrará las posibilidades cognoscitivas. “La inteligencia es no solo consciente, sino reflexiva, es decir, capaz de examinar su propia actividad, su orientación y su función”50. Esa inteligencia la reconocemos en dos modalidades: especulativa y práctica, la primera tiene por objeto la verdad en sí misma para contemplarla, ella nos permite conocer las cosas; y en la segunda pretende dirigir la conducta hacia el bien cuyo conocimiento proporciona (campo del obrar y de la moral o ética) o hacia la transformación de las cosas para potenciar su provecho estético o utilidad (campo del hacer y del arte o técnica).

7.3. El apetito racional o espiritual

Del conocimiento se sigue el apetito. En el plano intelectual al apetito se lo llama voluntad que es appetitus rationalis en tanto tendencia (querer) hacia un bien conocido por la inteligencia. Mientras que el otro apetito, el sensible, tiende o desea un bien sensible, percibido o imaginado. La voluntad quiere un bien inteligible, por ende, lo que no se conoce nunca se puede querer, y tampoco el mal nunca es querido como tal sino bajo la apariencia de un bien (un placer, una emoción, la cesación de un mal mayor, etc.). En cuanto a las relaciones entre inteligencia y voluntad hay una influencia recíproca entre ellas, pues, la inteligencia mueve a la voluntad per modum finis, especificándola al presentarle un bien que debe ser querido y procurado, y la voluntad mueve a la inteligencia per modum agentis, aplicándola a la consideración de su objeto. Es tradicional en la literatura tomista la distinción en un acto voluntario de doce momentos: 1. la aprehensión o captación de un objeto como bueno; 2. simple volición o complacencia espontánea no necesaria respecto bien presentado; 3. juicio de la posibilidad de alcanzarlo; 4. la intención de conseguir el bien convirtiéndolo en fin; 5. la búsqueda de los medios capaces para alcanzar el bien; 6. consentimos esos medios; 7. deliberamos en orden a conocer cuál es el mejor medio; 8. elegimos uno de esos medios, y es éste el momento de la libertad; 9. imperamos a los actos que corresponde ejecutar; 10. la voluntad pone en movimiento las facultades que hay que operar, así por ejemplo: la imaginación para explicar esa historia, la inteligencia para resolver ese problema, etc.; 11. las facultades actúan dirigidas por voluntad: y 12. obtenido el bien, se genera el disfrute (fruitio). De esos actos tenemos que el 1, 3, 5, 7 y 9 pertenecen a la inteligencia y los restantes a la voluntad, y, por otro lado, los cuatro primeros refieren al fin, los cuatro siguientes a los medios y los siguientes a la ejecución. Por supuesto que ese esquema tiene centralmente un propósito explicativo, por lo que corresponde no perder de vista la unidad del acto humano, que pueden faltar alguno de ellos, que se da una interrelación y solapamiento entre entendimiento y voluntad, y también destacar que en aquel esquema aparece demasiado oculta la vida afectiva cuando ella se hace presente en la unidad del ser humano51. Sintéticamente puede concluirse —reiterémoslo— que el entendimiento mueve a la voluntad proponiéndole el fin, determinando su objeto en tanto que es un bien particular conocido, y la voluntad puede mover al entendimiento para que se aboque a su objeto, pues se requiere de ambos, dado que ni el entendimiento “quiere”, ni la voluntad “conoce” o entiende; en fórmula aristotélica puede decirse: “inteligencia deseosa y deseo inteligente”52. De ahí la advertencia de Aquino: “cuando los actos de dos potencias se ordenan entre sí, en cada uno existe algo de la otra potencia, y ambos pueden designarse con el nombre de ambas potencias”53, y la respectiva conclusión: “en diversos aspectos, la voluntad precede a la razón y la razón a la voluntad. Por eso, el entendimiento puede llamarse voluntario, y el acto de la voluntad puede llamarse racional”54. En el acto central de la elección es donde se manifiesta el libre albedrío, y ella precede o es donde se inicia luego propiamente la ejecución del acto.

7.4. Apetito sensible

Verneaux lo define; “tendencia hacia un objeto concreto, aprehendido como bueno por los sentidos”55, y precisamente los actos del apetito sensible reciben en la terminología tradicional el nombre de “pasiones”, que corresponden en un sentido amplio a lo que hoy llamamos sentimientos, estados afectivos (así, Verneaux) o emociones (Rodriguez Luño56). Sobre esta cuestión se detiene Aquino precisando: “… dice San Agustín que ‘los movimientos del ánimo que los autores griegos llaman pathe y los latinos —como Cicerón— perturbaciones, los llaman algunos afecciones o afectos, y otros, más expresivamente, como en griego pasiones’. De lo cual se infiere que las pasiones del alma son lo mismo que los afectos. Pero es claro que éstos pertenecen a la parte apetitiva del alma y no a la aprehensiva. Luego, también las pasiones residen en la parte apetitiva más bien que en la aprehensiva”57. Se dividen esas pasiones en base a los dos apetitos sensibles que tienen todos los animales (incluido el hombre), a saber, el apetito concupiscible y el irascible. Aristóteles reconoce en la Retórica tres pasiones principales: deseo, ira y miedo58, pero en Aquino se amplía y precisa su nómina en once pasiones. Así, en cuanto al apetito concupiscible referido al bien deleitable que atrae y suscita el “amor”, pero cuando no lo poseemos se genera el “deseo” y si está poseído el bien contamos con la “delectación” o goce, a esos tres corresponden sus contrarios: “odio”, “aversión” y “tristeza”. Respecto al apetito irascible cuyo objeto es el bien arduo o difícil, en el esquema tomista se distingue: la “esperanza” (si el bien aparece como posible de alcanzar), “desesperación” (si aparece el bien como imposible), “cólera” o “ira” (luchamos contra el mal presente), “audacia” (vamos al encuentro del mal al que consideramos vencible), y “temor” (nos alejamos del mal porque lo estimamos invencible).

Como se advertirá, no nos proponemos un análisis del proceso de conocimiento en clave aristotélica-tomista, sino concentrarnos en la praxis humana en donde directamente están comprometidas la facultad humana de la razón y la voluntad, sin perjuicio de la intervención del sentido de la “estimativa” animal, que en el hombre recibe el nombre de “cogitativa” o “razón particular” en tanto posibilita que capte lo singular y circunstancial, y así la razón práctica puede concluir en torno a conductas concretas. Se trata de dos facultades distintas que se requieren y se auxilian, pues ni el entendimiento se puede dar sin la voluntad, ni ésta sin aquél, y así lo ratifica Tomás de Aquino: “Estas dos potencias a saber, el entendimiento y la voluntad, no han de pensarse como situalmente distinguidas en el alma”. En torno a la relevancia y centralidad de dichas facultades humanas es oportuna la advertencia de Cornelio Fabro: “El conocimiento y la tendencia, el momento estático contemplativo y el momento dinámico atractivo, repulsivo y operativo… estas dos cosas constituyen los dos polos de la vida; polos que se entrecruzan y se implican en el tejido vivo de la existencia, orientada a la posesión del ser y la conquista de la felicidad. Al entendimiento y la voluntad se remontan los dinamismos de las respectivas esferas aprensiva y tendencial, de la misma manera que del entendimiento y de la voluntad parten los estímulos que presiden a su organización”59.

En síntesis, en la visión aristotélica precisada por Aquino queda superada la alternativa entre entendimiento y voluntad y se postula la “mutua causalidad y complementariedad”60. El entendimiento teórico o especulativo conoce las cosas bajo su razón de ser, procurando decir lo que ellas son, pero el entendimiento práctico conoce las cosas no como son en sí mismas, sino como buenas o malas, como atrayentes o repelentes, como plenificadoras o frustradoras del ser humano. De ahí la clásica noción de verdad práctica pergeñada por Aquino de conformidad del entendimiento con el apetito recto, diferente a la verdad teórica de adecuación del entendimiento a la cosa. “El entendimiento práctico —insiste Cruz Prados61— no consiste solo en aprehender, sino también y principalmente en prescribir, en instar o mover a la acción, y por eso este movimiento es causa y medida de su propio objeto, de la acción. En cada caso, lo que el entendimiento hace, su operación es diferente y, por tanto, su contenido, lo conocido en esa operación también lo es… Como señala Santo Tomás, para el que conocer sea práctico no basta que influya en la acción de cualquier manera, sino que hace falta que la guíe como regla próxima de ella”. Esa noción de verdad práctica pone de relieve un cierto momento necesariamente creativo en el sujeto que quiere ajustar prudencialmente su conducta a la misma, pues se trata de acertar en la conducta a realizar de modo que resulte buena, y esa conducta no está dada aún en la realidad, sino la tiene que poner en ella el hombre que va a actuar. Por supuesto que no es todo creación, pues hay algo dado (en la visión de Finnis62, los bienes humanos básicos) común a todos los seres humanos, pero con ellos no solo debemos generar nuestro proyecto de vida, sino ir ratificándolo o corrigiendo a la luz de nuestra propia experiencia vital y guiados por la prudencia. Es cierto que nos moviliza nuestro deseo de felicidad, pero no hay un manual válido para todo hombre, sino que cada uno necesariamente tendrá que ir modelando racionalmente la bondad de su vida, modelándola con su razón, su voluntad y sus pasiones de conformidad al bien o plenificación. En ese trabajo asumido por la prudencia importan mucho no solo las circunstancias personales, sino todo aquello por donde transita nuestra vida cotidianamente. La racionalidad práctica tiene una dimensión sustancial (en torno a lo que entenderemos por bien), pero también una dimensión formal o procedimental63 en orden a que nuestro juicio concreto resulte éticamente acertado.

En el saber práctico es posible distinguir distintos niveles64 que van desde los primeros principios que posibilitan a ese mismo saber, hasta el plano del saber concreto y circunstanciado. Esa diferenciación remite a su mayor o menor universalidad o generalidad, pero también en la medida que conectamos el saber a lo estrictamente operativo, va disminuyendo su certeza e incrementando los riesgos del error. Los primeros principios coinciden con la llamada sindéresis y ellos se reducen a prescribir que el bien debe hacerse o procurarse, son autoevidentes o conocidos por evidencia analítica atento a que “si conocemos los términos de una proposición de esa clase, no necesitamos nada más para ver la relación de conformidad que existe entre el sujeto y el predicado; yuxtaponiendo ambos, captamos la verdad de la proposición”65. Desde esos primeros principios, nuestra razón práctica puede derivar exigencias o reglas generales, y ese es el nivel de la ciencia práctica o ética en donde por ejemplo encontramos normas como la que obliga a reparar el daño ocasionado. Para lograr esas conclusiones o determinaciones se requerirá de premisas fácticas, las que debilitarán la certeza de las conclusiones a tenor de la regla del silogismo que indica que ellas no pueden ser más fuertes que la más débil de las premisas. El tercer nivel es el plano de la prudencia, cuyo objeto son las conductas que cada ser humano debe ir optando frente a las alternativas que se le ofrecen a la razón y a la voluntad. Conocida es la tesis realista que enseña que nada hay en la razón que antes no haya pasado por los sentidos, de modo que para cualquiera de las modalidades del saber práctico se necesita de la experiencia moral y también de la dialéctica. Así, indica Kalinowski: “las premisas de todos los razonamientos jurídicos pueden ser escogidos —y lo son de hecho la mayor parte de las veces— por intermedio de un diálogo, es decir, en el curso de una controversia que regulan la dialéctica y la retórica”66.

8. PROYECCIONES JURÍDICAS DE LAS VISIONES ALUDIDAS

En el recorrido filosófico descripto sucintamente arriba, tratamos de visibilizar la ruptura de la unidad antropológica defendida por la filosofía clásica. Acaecida y aceptada esa tesis, el camino subsiguiente que le queda a la teoría jurídica es optar por la razón o la voluntad. Nos detendremos ahora en autores contemporáneos que hemos agrupado bajo el rótulo de cuatro teorías neoconstitucionalistas67, asumiendo que ese rótulo les cabe a todos aquellos que coinciden en concentrar su mirada en el Estado de Derecho Constitucional (EDC) con el propósito de explicarlo, avalarlo y promoverlo. Requerimos estas tres operaciones, dado que hay muchos autores —positivistas y no positivistas— que se han ocupado del EDC, pero que se mantienen muy lejos de avalarlo o promoverlo. Recordemos que esa nueva matriz de Estado y de Derecho, se fue forjando a lo largo de la segunda mitad del siglo XX a partir del Tribunal de Núremberg. Es aquí donde simbólicamente se quiebra la sinonimia entre el derecho y la ley, pues la condena a los jerarcas nazis fue por haber cumplido la “ley” y violado el “derecho”. El nuevo modelo del EDC vino a desmontar al Estado de Derecho Legal (EDL) que desde la Francia revolucionaria y su proceso de codificación se difundió exitosamente durante el siglo XIX por Europa y desde ahí por nuestro continente. Ambos paradigmas requirieron de teorías que se encargaran de explicarlos, avalarlos y promoverlos, y ese papel respecto al EDL lo cumplió el iuspositivismo legalista inicialmente, y luego el soporte teórico lo brindó el iuspositivismo normativista kelseniano. Por nuestra parte, hemos reconocido cuatro variantes neoconstitucionalistas que resumen las visiones que hoy se encuentran en la doctrina y en la jurisprudencia más frecuentada y citada, pero lo que ahora nos interesa es conectarlas con las miradas antropológicas estudiadas arriba.

8.1. El neoconstitucionalismo kantiano o constructivista

Aquí reconocemos los autores hoy más difundidos y seguidos, tales como Alexy, Nino o Atienza. Por supuesto que hay significativas diferencias entre ellos, incluso con respecto al rótulo adoptado comprobamos que el iusfilósofo alemán, y hasta donde conocemos, nunca asumió ser neoconstitucionalista; en cuanto al pensador argentino, murió antes que se creara dicho neologismo; y respecto a Atienza, rechaza ser reconocido en esas filas neoconstitucionalistas, fundamentalmente porque los asocia con un desprecio absoluto por las normas y por buscar las respuestas jurídicas solo en los principios, por ello, prefiere llamarse constitucionalista post-positivista.

Nos detendremos en Alexy, que, como es sabido, proyectó al estudio del derecho la filosofía discursiva dialógica de su maestro Habermas y, por esa vía, mantiene fidelidad a la matriz filosófica kantiana dispuesta a confiar en construcciones ideales o racionales contrafácticas. En la mirada alexyana, las respuestas brindadas por la filosofía a la razón práctica son paradigmáticamente cuatro: aristotélica, hobbesiana, kantiana y nietzscheana68. Por supuesto que su opción es por el modelo kantiano, o mejor, directamente habermasiano, siendo su pieza medular un dialogo cuya racionalidad se expresa en una especie de “código de la razón práctica” con veintiocho reglas, con la confianza que su seguimiento posibilita obtener respuestas correctas en el terreno moral o axiológico. El punto inicial está en los actos de aserción incluidos en la forma de vida humana más universal y elemental, dichos actos de habla incluyen una pretensión de verdad o de corrección que desemboca al ámbito de fundamentabilidad o argumentación. Aquí precisamente opera la racionalidad dialógica o discursiva en donde rigen reglas que valen incluso a los monólogos, tales como: ausencia de contradicción, universalidad en el uso coherente de los predicados, claridad lingüística-conceptual, verdad empírica, completitud deductiva del argumento, consideración de las consecuencias, ponderación, intercambio de roles y análisis de la génesis de las convicciones morales. Pero hay otras reglas que son específicas del discurso, que expresan al nivel de la argumentación las ideas de libertad e igualdad universales: 1. todo el que puede hablar, puede tomar parte en el discurso; 2.a. todos pueden cuestionar cualquier información; 2.b. todos pueden introducir cualquier aseveración en el discurso; 2.c. todos pueden expresar sus criterios, deseos y necesidades; 3. a ningún hablante puede impedírsele ejercer sus derechos. En definitiva, la teoría discursiva concluye en que “son correctas y por tanto válidas aquellas normas que, en un discurso ideal, serán estimadas correctas por todos”69.

La teoría del discurso en orden a su aplicabilidad no garantiza que se pueda responder con seguridad todas las preguntas y problemas, pues sus reglas tienen carácter ideal, o sea constituyen una idea regulativa (regulative Idee); por ella se torna necesario recurrir al derecho, de ese modo con diversas fórmulas concluye Alexy: “El carácter ideal de la teoría del discurso conduce a la necesidad de su inclusión en una teoría del Estado y del derecho. Este vínculo es mucho más que una simple compensación a sus mencionadas debilidades. Un sistema jurídico que debe responder a las exigencias de la razón práctica, solo puede crecer a través de nexos institucionales o reales con tales ideales y no solo de modo institucional”70; o “El discurso necesita del derecho para alcanzar realidad, y el derecho necesita del discurso para lograr legitimidad”71; o “La teoría del discurso conduce al Estado democrático constitucional porque formula dos exigencias fundamentales en relación con el contenido y la estructura del sistema jurídico: los derechos fundamentales y la democracia”72. Las reglas formales o procedimentales del discurso generan cierta indeterminación. De ahí que resulte “racional la introducción de formas y reglas especiales de la argumentación jurídica, su institucionalización como ciencia jurídica, y su inclusión en el contexto de los precedentes”73. Así, se configura una tesis alexyana importante: el discurso jurídico como caso especial del discurso práctico general (Sonderfallthese). La pretensión de corrección que acompaña al derecho supone que no se pueda admitir como tal aquello que es “injusticia extrema”, pues ello importaría incurrir en una contradicción performativa debido a que el acto de habla realizado estaría presuponiendo algo que contradice ese acto de habla, lo que puede ejemplificarse con la siguiente afirmación: “Yo afirmo que llueve y enfatizo al mismo tiempo que esto es falso”74.

La teoría alexyana representa un enorme y sofisticado esfuerzo por conciliar a la razón práctica con la moral. Es cierto que sus posiciones originarias se reconocen como expresamente formales o procedimentales. Sin embargo, se han denunciado tesis que de algún modo implican afirmaciones de corte sustancial o material. Pensemos —por ejemplo— en la competencia comunicativa y su pretensión de corrección presupuesta en el uso del lenguaje, la que remite a una cierta antropología que desborda lo formal; e incluso Alexy explícitamente excluye la posibilidad de “diferencias antropológicas resistentes al discurso entre los hombres”75, y llega a reconocer que “la teoría del discurso rastrea de ese modo en el potencial racional existente en la realidad humana. Ella persigue en este sentido, ilustración sobre la naturaleza del hombre y se encuentra en eso, pero solamente en eso, en la tradición del derecho natural”76. Por sobre los riesgos de incoherencia, se percibe una confianza exagerada en la razón con su fuerza ordenada, universalista y expansiva hasta su institucionalización en el Estado de Derecho. Dicha confianza pareciera asumir rasgos de una cierta utopía discursiva, o como denuncia Tugendhat que la teoría alexyana remite a un mundo que pareciera “el mejor de todos los mundos jurídicos imaginables”77, donde a veces con retórica se cubren saltos discursivos.

Compartimos plenamente el esfuerzo teórico de Alexy por superar el escepticismo emotivista-subjetivista en materia moral y por construir una alternativa teórica no positivista que asuma las necesarias conexiones entre el derecho y la moral racional que se traducen en: ponerle un límite a su validez o existencia (la injusticia extrema no es derecho), posibilitar las mejores respuestas jurídicas a los casos (por medio de los principios que son contenido moral y forma jurídica) y que se justifique la objeción de conciencia. El problema que advertimos es el recurso kantiano a construcciones contrafácticas como resultado de pensamientos inmanentes al sujeto, pero que hablan poco o nada del sujeto empírico y de sus preocupaciones y esfuerzos por lograr bienes reales, cuyo valor resulta evidente. Por sobre exigencias de universalidad y formalismo, pensamos que las respuestas respecto a los derechos humanos deben reconocer la titularidad a todo miembro de la especie, sin apelar —como en el modelo habermasiano-alexyano— a funciones restrictivas ligadas con la competencia comunicativa. El camino de la justicia lo marca una antropología integral y realista, y en ella no puede ignorarse el valor de las virtudes —especialmente de la prudencia— orientando todas las facultades humanas. Por otro lado, el derecho necesita una encarnadura histórica que solo puede proporcionar un camino gnoseológico de corte realista.

8.2. El neoconstitucionalismo iuspositivsta-crítico

Recordemos que Ferrajoli se declara positivista jurídico, incluso un iuspositivismo “reforzado” o constitucional, diferenciándose del paleopositivismo kelseniano78. Su peculiaridad consiste en defender más que la tesis central del iuspositivismo —que no hay más derecho que el puesto y reconocido como tal y que cualquier contenido puede ser derecho—, en postular que la medida formal y sustancial del derecho está consagrada en la Constitución, quedando vedado descalificar su contenido apelando a criterios ajenos al derecho positivo. El poder constituyente es formal y, por ende, puede establecer cualquier contenido a la Constitución, incluso el injusto extremamente, por lo que corresponde juzgar desde ella a todo el derecho que se va creando a los fines de denunciar al derecho ilegítimo, compuesto por lagunas (cuando se detecta que falta garantizar o tornar eficaz a normas constitucionales) y antinomias (consistente en normas infraconstitucionales que contradicen a otras constitucionales). La validez jurídica no se reduce a un análisis meramente formal, sino que incluye un estudio referido al contenido de las normas jurídicas positivas en cuestión.

Delineada la concepción ferrajoliana del derecho, pasemos a continuación a corroborar en qué visión de las estudiadas pretende respaldarse el profesor italiano. Nos parece que claramente Ferrajoli se nutre en la teoría hobbesiana, más allá de alguna eventual referencia a Kant. Categóricamente le gusta respaldarse con la famosa sentencia atribuida a Hobbes contra Sir Coke: “Auctoritas, non veritas, facit legem”, y coherentemente rechaza cualquier pretensión de racionalidad en el campo moral, sosteniendo explícitamente que “los valores se asumen, pero no se justifican racionalmente”. En definitiva, la moral ferrajoliana es “subjetivista y voluntarista”, y una manifestación de la misma se refleja cuando apoya el aborto recurriendo al siguiente argumento: “El embrión es merecedor de tutela sí y solo sí es querido y pensado por la madre como persona”, el que a su vez merece el rechazo de un pensador liberal como Rodolfo Vázquez cuando destaca: “este voluntarismo constitutivo de Ferrajoli resulta contraintuitivo cuando a través del mismo podríamos determinar el valor de la persona con cierta arbitrariedad en cualquier momento de la gestación o, incluso, después del nacimiento”79. También Ferrajoli tiene una visión muy pesimista del ser humano, que descarta la naturaleza social defendida por Aristóteles, pero ese pesimismo antropológico es resuelto por un “constitucionalismo optimista” y un “hiperjuridicismo”80. Con reminiscencia hobbesiana, afirma el carácter convencional y artificial del derecho y del Estado, concluyendo que “La idea del contrato social es una gran metáfora de la sociedad”81. La confianza que le queda a un hombre dominado por su voluntad, sin posibilidad de una razón que le indique lo que está objetivamente mal, es el derecho y sobre todo las constituciones que han surgido en las últimas décadas en Europa, no porque éstas sean racional y objetivamente mejores, sino que son las que prefiere la ética que comparte —sin justificación racional— Ferrajoli con sus cuatro valores: igualdad, paz, democracia y ley del más débil.

Repetimos que no hay en Ferrajoli en ese terreno axiológico renuncia al escepticismo arriba denunciado, pues es simplemente una confesión de los gustos en esa materia, con el agregado que advierte respecto a los objetivismos axiológicos que ellos derivan en posiciones absolutistas e intolerantes. Desde esa lógica, solo cabe confiar en la voluntad del Leviatán constitucional que solo como el Rey Midas juridizará lo que diga en su texto, dentro del cual estarán los derechos fundamentales en la nómina y alcance que disponga; pero también en esa voluntad plasmada estará el camino por donde debe transitar la política y la democracia. En torno a la bandera de los derechos fundamentales insistentemente enarbolada por el profesor italiano, recordemos que su definición es “puramente formal o estructural”, y al margen de las resonancias universales de la misma, lo que resulta decisivo es el enclave iuspositivista final, en tanto ese alcance queda totalmente disponible a la voluntad del constituyente.

Sin perjuicio de volver a remitir a nuestro último libro dedicado a Ferrajoli donde puntualizamos diferentes críticas a su teoría, consignemos a continuación algunas de ellas. Por supuesto que el problema del positivismo jurídico y su tesis central que cualquier contenido puede ser derecho trae como consecuencia elemental la disolución de todo valor intrínseco e inalienable de los derechos humanos. Resulta contraintuitivo que, a esta altura de la experiencia de la humanidad, se sostenga que cualquier denuncia de injusticia extrema carece de respaldo racional y solo expresa los valores que simplemente se han asumido y que nuestra voluntad pretende alcanzar. Desde la teoría ferrajoliana, el ciudadano queda expuesto a la voluntad del constituyente, quien podrá reconocerlo o negarlo sin que la razón de nadie esté en condiciones de respaldar o rechazar esa decisión. La confianza reiterada en Ferrajoli por un derecho solo con reglas licua espacio para los principios, y supone insistir en una función judicial limitada por el saber y la construcción de silogismos. La voluntad como matriz de las normas, conspira no solo contra los diálogos racionales, sino que —paradojalmente— termina siendo una tesis favorable para aquellos que cuentan con una voluntad poderosa en aras de su triunfo y eficacia. En sintonía con Ferrajoli, al que ejerce el poder solo le cabe incorporarse con su voluntad al engranaje del poder configurado constitucionalmente, desdeñando los reclamos que en nombre de la razón y desde afuera del derecho se le puedan formular.

8.3. El neoconstitucionalismo crítico o populista

Vayamos por fin al neoconstitucionalismo crítico o populista, y comencemos precisando respecto de ésta última adjetivación, que no está empleada con un sentido peyorativo, sino que con ella remitimos a la teoría social y política que asume explícitamente ese rótulo en autores como, por ejemplo, Ernesto Laclau. En cuanto a las diferentes bases filosóficas de las perspectivas críticas, al menos debemos incluir a los tres teóricos de la “sospecha”: Marx, Nietzsche y Freud, y sus respectivas reformulaciones posteriores (entre otros: Gramsci, Althusser, Derrida, Lacan y Foucault). Quizás lo decisivo y destacable es que aquella teoría se asume como un pensamiento de izquierda82, reconociendo su carácter posmoderno83 en cuanto se renuncia al proyecto y promesas de la ilustración, dado que la razón ha implicado engaño, desilusión o desencanto al servicio del poder y la dominación. Esa razón ilustrada ha pretendido construir metafísica negando que todo se reduce a fenómenos; ha distinguido el error de la verdad cuando entre ellos no hay contradicción y solo apariencias e interpretaciones; ha inventado el concepto de individuo y de sujeto; ha pretendido saberes universales ignorando un eterno devenir; ha proclamado una moral al servicio de los señores, alimentada desde la moral de los esclavos; ha intentado ocultar y domesticar la voluntad de poder y dominio; y ha reducido la política a espectáculos y representaciones.

Yendo específicamente al representante más conocido de los Critical Legal Studies (CLS), al profesor de Harvard Duncan Kennedy, recordemos que se asume left modernism/postmodernism y ha confesado la influencia que recibió de “Freud y Nietzsche”84. En definitiva, aquel hombre que inventó la epistemología cartesiana es sentenciado a muerte por Foucault, luego de la muerte de Dios proclamada por Nietzsche; pues como anticipó Althusser: la historia es un proceso sin sujeto ni fines. Pietro Barcelona —desde el uso alternativo del derecho— afirma que la idea moderna de subjetividad conduce necesariamente a la negación del individuo: “La sociedad que se instituye a partir de la modernidad es una sociedad paradójica; es una sociedad de individuos aislados que solo se relacionan a partir de la relación jurídica y que se convierten en ‘sujetos’ porque el derecho los instituye”, pero ese sujeto es “un producto del mismo derecho, no tiene ninguna consistencia autónoma…equivale a decir yo no soy nada”85. En el trasfondo de esta cuarta versión neoconstitucionalista está la ruptura con Aristóteles, Kant y también con Hobbes, y si bien las perspectivas que agrupa son muy variadas y diferentes, ellas en general y su mayor originalidad consiste en rechazar junto a la modernidad, la razón o la verdad, algún orden descubierto o construido por la razón que posibilitará una convivencia buena o beneficiosa para el hombre que el derecho debe proteger e imponer. La tarea crítica o destructiva se justifica en sí misma y poco importa lo que sobrevendrá a posteriori, pues corresponde cambiar —siguiendo a Nietzsche— la pretensión ilusoria de Verdad por lo que se tenga por verdadero. La verdad para Nietzsche designa “la voluntad de poder” y la “valoración misma es solo esta voluntad de poder”, siendo el derecho la “voluntad de hacer permanente una determinada situación de poder”86.

Quizás convenga precisar que el “neoconstitucionalismo” de los autores críticos está en reconocer que el Estado de Derecho Constitucional brinda una mejor oportunidad para lograr el triunfo liberador contra el poder dominante. No se trata de defenderlo por lo que él representa, sino como una instancia de la lucha política en donde se perfilan más posibilidades de éxito, pero sobre sus cenizas pueden suscitarse nuevas construcciones. Quizás eslóganes como “la imaginación al poder” o “prohibido prohibir”, reflejan aquellas convicciones profundas posmodernas. El neoconstitucionalismo crítico si pretende ser coherente con su planteo posmoderno, no puede entrar al juego del positivismo o no-positivismo, y su “teoría del derecho tiene que ser otra cosa”87, así explícitamente lo admite Kennedy: “en lugar de edificar una nueva teoría (que reemplace a la deconstruida), busca inducir… las emociones modernistas asociadas con la muerte de la razón —éxtasis, ironía, depresión…”88. Los estudios críticos pretenden demoler o tirar a la basura (trashing) al derecho tradicional89, y rechazan propuestas reconciliadoras entre el derecho y la razón, exigiendo desde una perspectiva de izquierda “tomar en serio la ideología”, apartándose de toda aspiración conceptualizadora en tanto “fosilizante”, llegando a postular la “muerte de la razón” al dar a luz al liberalismo. La impronta irracionalista de Kennedy es clara: “Nosotros, los sureños, estábamos en lo correcto desde el inicio, y de muchas maneras, como pequeños posmodernos. Tendíamos a ser extremadamente escépticos sobre las pretensiones de llegar a la universalidad y la verdad y dudábamos del poder racionalista que los norteños atribuían a sus teorías, tanto descriptivas como normativas. Tendíamos a pensar que tanto en el entendimiento de la realidad como en la decisión sobre qué hacer, había extensas áreas de indeterminación, confusión y vaguedad. Categorías como la intuición, el decisionismo, la intersubjetividad, la estética (que los norteños podrían habernos atribuído) e incluso el golpeteo de mesas de los espiritistas, eran absolutamente esenciales tanto para decidir qué estaba ocurriendo como qué hacer”90. Interpretando a los “CLSers” o “Crits”, Owen Fiss no duda en atribuirles “negar la pretensión característica de que el derecho es una forma de racionalidad…Es simplemente política vestida de otros ropajes”91.

Ya hemos señalado que los estudios críticos resultan pronunciadamente variados, y en particular en torno al derecho existe una lectura que le reconoce una “autonomía relativa”92, de manera que no lo ve como la visión marxista ortodoxa que lo asimilaba a un simple producto determinado o al reflejo de la infraestructura socioeconómica93, lo que conlleva a reconocerle cierta relevancia social en tanto “ideología legitimadora”. El derecho no es solo un instrumento de la lucha de clases, sino también un terreno para la lucha de clases, y el mismo genera un complejo de prácticas discursivas que estructuran las percepciones de la sociedad y que actúan para reproducir o intentar cambiar dicha realidad social. La perspectiva crítica predominantemente se abstiene de “proponer”, sino que su objetivo es “criticar” con la finalidad que desmontado el Estado de Derecho burgués puedan plantearse inéditas alternativas.

No es fácil postular que hay que renunciar al proyecto de la modernidad, que por sobre peculiaridades y notas distintivas aportadas con el tiempo, sigue guardando alguna sintonía con un proyecto que acompaña a la humanidad desde sus albores mismos, enarbolando banderas como la paz, la justicia, la honestidad o la amistad. Los resultados de tantos siglos tienen las luces y sombras que acompaña a cada hombre, capaz de entregas desinteresadas y fuentes de bienes variados, como también de explotaciones e irracionalidades manifiestas. El esfuerzo por un mundo mejor no puede recurrir a utopías, que terminen abortando las posibilidades reales de mejoras. Las miradas reductivas a lo negativo debilitan los empeños inteligentes y realistas. El derecho absorbido por la política, la economía o la sicología concluye siendo funcional a otros intereses en pugna, con posibilidades reales que triunfen los más poderosos. Es posible hilvanar denuncias ideológicas puntuales, pero carece de fundamento y justificación extenderla a todo discurso, disolviendo energías transformadoras. La originalidad y atracción de las teorías no garantiza necesariamente coherencia, utilidad o verdad, pues, el servicio que ellas deben prestar en ayudarnos a ver mejor la realidad y facilitarnos el sentido a imprimir en los cambios de esta.

8.4. Un neoconstitucionalismo realista o aristotélico

En el punto 7 hemos visto sintéticamente la visión de la filosofía clásica sobre la razón y la voluntad. Veamos ahora como queda asumida en una versión neoconstitucionalista que, como tal, suscribe la explicación, aval y promoción del EDC. Entre los teóricos del derecho que podemos incluir en esa perspectica destaquemos a Andrés Ollero de España, Francesco Viola de Italia y Renato Rabbi-Baldi de Argentina, por supuesto que ellos se reconocen como no positivistas jurídicos, pero invocando las enseñanzas de Aristóteles y Aquino asumen tesis típicamente iusnaturalistas, con sus respectivas modalidades.

Desde una perspectiva no positivista sabemos que comprobamos la existencia de una juridicidad “dada”, “natural” o “indisponible” y otra “puesta” o “disponible”. Aquella consiste en cosas que reconocemos que nos pertenecen en base a nuestra condición humana y que los otros o la autoridad no tienen posibilidad justificada racionalmente de no respetarlas. Más aún, si alguien intenta avanzar gravemente contra esa juridicidad “dada” valiéndose de medios aparentemente jurídicos, éstos no deben ser reconocidos como tales, y podrán derivarse eventualmente responsabilidades jurídicas para los que intentaron esa vía. Pero también contamos o somos titulares de cosas que nos pertenecen porque lo hemos dispuesto junto a otros o lo han dispuesto las autoridades en ejercicio del poder político. Ambas juridicidades (la “dada” y la “puesta”) forman parte del derecho que rige en la sociedad justificada racionalmente94, y la juridicidad puesta o positiva es validada, completada o ajustada con la otra juridicidad dada. Ese derecho vigente y válido en la sociedad es el resultado de la intervención conjunta de la razón y voluntad humana a la hora de crearlo, aplicarlo o cumplirlo. Repasemos esas tres funciones posibles respecto al derecho: a) más allá de los límites que impone el derecho dado o indisponible, la sociedad requiere mucho más derecho para posibilitar que se constituya u opere un orden social que permita la mejor convivencia posible, y así se estable la Constitución, la ley, normas administrativas, acordadas judiciales, fallos plenarios, contratos, testamentos, etc.; b) al derecho vigente hay que aplicarlo a casos subsumibles en el mismo, y de algún modo se generan adaptaciones, modalizaciones y excepciones al mismo, por ejemplo: en sentencias judiciales, normas administrativas, contratos individuales o sociales, etc.; y c) también cabe un comportamiento que se limita a ejecutar lo que ya está dispuesto en el derecho, por ejemplo: pagar una deuda privada o pública, ejecutar una sentencia, comportarse exactamente como lo manda una norma jurídica, etc. Como adelantamos, en los tres comportamientos intervienen la razón y la voluntad humana (individual o intersubjetiva), pero la “calidad” y “cantidad” de esa intervención es diferente, a punto que en el mero cumplimiento se puede dar aquello que Graneris llamó la “amoralidad” del derecho, atento a que uno puede cumplir una deuda justa con una intención injusta. Sin perjuicio de que no es un tema para discutir en este trabajo, dejemos consignado que tenemos serias dudas sobre esa última tesis, dado que aún en aquella hipótesis, algún valor moral adquiere el comportamiento que, habiendo tenido la posibilidad de no cumplir, decidió la otra alternativa.