Kitabı oku: «Jugendstrafrecht»

2.Die Reformschwerpunkte der letzten Jahrzehnte

117Trotz der z. T. einschneidenden Gesetzesänderungen hat der Gesetzgeber das Jugendstrafrecht bisher nur punktuell, nicht aber in seinen Grundzügen reformiert. Die Grundlagen des JGG 1953 wurden durch ihn nie in Frage gestellt. Anders verhielt sich die sehr lebhafte wissenschaftliche und kriminalpolitische Diskussion der letzten Jahrzehnte. Sehr unterschiedliche, teilweise auch gegenläufige Strömungen²⁰³ haben dort die Grundlagen des JGG 1953 wiederholt angezweifelt. Zu nennen wäre hier beispielsweise die in den 80er Jahren entstandene Diversionsbewegung. Sie strebte eine grundlegende Änderung der Sanktionspolitik bei Jugendkriminalität an. Insbesondere unterstützte sie Wege, kleinere Delikte von Gelegenheitsdelinquenten an der Justiz „vorbeizuleiten“. Mit Hilfe von Wohlfahrtsverbänden und freien Trägern wurden neue Reaktionsmöglichkeit geschaffen, die bei gleichzeitiger Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft immer noch als „Quasi-Sanktionen“ oder Hilfs- und Beratungsangebote zur Verfügung standen.

118Da das JGG dem Richter bei der Wahl der angemessenen Sanktion mit seinem breit gefächerten Sanktionskatalog und durch eine Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe einen weiten Spielraum gewährt, haben diese Strömungen vielfach auf die Rechtsprechung übergreifen können. So ist es auf wichtigen Teilgebieten zu einer Reform des Jugendstrafrechts durch die Praxis auch ohne ausdrückliche Gesetzesänderung gekommen. Als wichtigste Beispiele einer solchen überwiegend als positiv zu bewertenden Reform durch die Praxis sind zu nennen:

119a) Die erhebliche Zunahme der formlosen Erledigung der kleineren Jugendstrafsachen ohne Urteil, für die §§ 45 und 47 JGG eine gesetzliche Möglichkeit bieten (Diversion, dazu unten Rn. 731 ff.). Die Diversion dient nicht nur der Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung, sondern auch dem allseits anerkannten Ziel, schädliche Etikettierungen und Stigmatisierungen Jugendlicher zu vermeiden.

Schaubild 6: Entwicklung der Sanktionspraxis im Jugendstrafrecht Bundesrepublik Deutschland 2010 bis 2018 Anteile bezogen auf informell und formell Sanktio­nierte

120b) Die Zurückdrängung stationärer Sanktionierung von Jugendstraftaten (Jugendstrafvollzug, Jugendarrestvollzug, Heimerziehung etc.) zu Gunsten von ambulanten Maßnahmen.²⁰⁴ Damit entspricht man der Erkenntnis, dass das Meiden stationärer Sanktionen weit mehr Legalbewährungserfolge verspricht als harte Sanktionen. Allerdings zeigen hier die in den letzten Jahren einigermaßen konstant gebliebenen Prozentsätze von Jugendstrafe (leichter Anstieg) und Jugendarrest unter den Rechtsfolgen, dass die Praxis auf freiheitsentziehende Sanktionen nicht verzichten will oder nicht verzichten zu können glaubt. Jedoch wird ein immer größerer Teil der verhängten Jugendstrafen zur Bewährung ausgesetzt und auch diese „Bewährungsstrafe“ ist – sofern es zu keinem Bewährungswiderruf kommt – am Ende eine ambulante Sanktion. Innerhalb der ambulanten Sanktionen ist vor allem die Arbeitsweisung bzw. -auflage wichtig geworden, wohingegen die anderen besonders viel diskutierten Maßnahmen wie soziale Trainingskurse (darunter insbesondere das sog. „Anti-Aggressivitäts-Training“), Betreuungsweisungen, Weisungen zur Schadenswiedergutmachung und selbst der Täter-Opfer-Ausgleich seltener gewählt werden.²⁰⁵

121Das Ausmaß der Veränderung der Sanktionspraxis der Gerichte im Hinblick auf die unter a) und b) dargestellten Gesichtspunkte ergibt sich sehr plakativ aus Schaubild 6. Nur gibt das Schaubild nicht Auskunft über die seit den 80er Jahren stärker in den Mittelpunkt der Diskussion gerückte Problematik der „Strafungleichheit“ aufgrund regional und länderbezogen unterschiedlicher Sanktionspraktiken. Vor allem im Bereich von Diversions- und freiheitsentziehenden Maßnahmen lässt sich ein deutliches Nord-Süd-Gefälle feststellen. So legen Untersuchungen nahe, dass in Fällen typischer Jugendkriminalität die in den nördlichen Stadtstaaten verhängten Sanktionen deutlich milder ausfallen als in den südlichen Flächenstaaten.²⁰⁶

122c) Obwohl § 105 JGG davon ausging, dass die Anwendung von Jugendstrafrecht auf Heranwachsende die Ausnahme sein sollte, hat die Praxis sie zumindest bei der sog. klassischen Kriminalität (im Gegensatz zur Verkehrskriminalität) von Jahr zu Jahr mehr zur Regel gemacht und damit auch für Heranwachsende die leichteren Möglichkeiten informeller Erledigung und ambulanter Rechtsfolgen geschaffen.

3.Von der Resignation zur modernen punitiven Kriminalpolitik

123Der Abbau der repressiven, u. U. zu sehr am Strafgedanken orientierten Sanktionen zu Gunsten einer eher erzieherischen Behandlung junger Straftäter ohne Freiheitsentzug ist jahrzehntelang nahezu einhellig begrüßt worden. Erst in den 80er und 90er Jahren mehrten sich die Einwände gegen den Erziehungsgedanken. Diese Kritik hat anfänglich ihre Schubkraft im Wesentlichen aus der sog. Evaluationsforschung erhalten, die sich mit den Ergebnissen der bisherigen Erziehungsprogramme beschäftigt und die in dem niederschmetternden Fazit „nothing works“ gipfelt.²⁰⁷ Eine Reihe an Untersuchungen belegte eindrucksvoll, dass die vorhandenen Sanktionsalternativen nur geringen Effekt auf die Legalbewährung und auf die Entwicklung krimineller Karrieren hatten.²⁰⁸ Strafrechtliche Sanktionen zeigten sogar weit mehr Wirkung, wenn es darum ging, kriminelle Karrieren auszulösen oder zu stabilisieren, anstatt dass sie zum Ausstieg aus der Kriminalität führten. Von neuen Straftaten scheint weniger die Sanktionshärte als allenfalls die Sanktionswahrscheinlichkeit abzuhalten. In den 90er Jahren wurde die Kritik an den Erziehungsmodellen grundsätzlicherer Natur. Nach Verblassen des sog. Wohlfahrtsmodells besann man sich erneut auf das sog. Gerechtigkeitsmodell. Darüber, wie dieses ausgestaltet werden müsse, bestand allerdings keine Einigkeit.

124a) Der sog. Neoklassizismus plädierte für eine stärkere (Rück-)Anpassung an das (Erwachsenen-)Strafrecht,²⁰⁹ z. B. in Form der Wiedereinführung kurzfristiger Freiheitsstrafen. In den skandinavischen Ländern sowie in einigen Staaten der USA aber auch in England zeigt sich diese Entwicklung besonders stark. Jugendliche waren nicht zu behandeln, sondern zur Verantwortung zu ziehen (sog. responsibilisation).²¹⁰ Zunehmende Bedeutung erlangt hierbei auch im Jugendstrafrecht die „positive Generalprävention“, d. h. die Stärkung der Rechtstreue der Bevölkerung.²¹¹ Andere hatten mehr die abschreckende Generalprävention im Auge und wollten im Anschluss an postmoderne Kriminalitätstheorien²¹² die „Kosten“ (Bestrafungsrisiko) der Begehung strafbarer Handlungen erhöhen, um dadurch den Jugendlichen von diesen abzuhalten. Ganz im Sinne einer solchen Renaissance strafrechtlicher Konzepte²¹³ wurden Ende der 90er Jahre verschiedene Gesetzesvorschläge präsentiert, die das Jugendstrafrecht verschärfen wollten, z. B. durch Senkung des Strafmündigkeitsalters auf 12 Jahre, durch verstärkte Anwendung von Erwachsenenstrafrecht auf Heranwachsende und durch vermehrte Anordnung der geschlossenen Heimunterbringung.²¹⁴

125Daneben wurde bei der Verbrechensbekämpfung in besonders starkem Maße auf eine schlagkräftige Polizei gesetzt.²¹⁵ Das bekannteste Beispiel war die Politik der „Nulltoleranz“ als Weg der Kriminalitätsbekämpfung in New York. Ausgehend von der Erkenntnis, dass die Bevölkerung gerade unter der kleineren Kriminalität besonders leidet und dieser Kriminalitätssektor die allgemeine Verbrechensfurcht nachhaltig begünstigt, wurden auch kleinste Vergehen und Ordnungsverstöße offensiv ermittelt und rigide geahndet. Wegbereiter dieses Vorgehens war das Gedankengut der sog. „new realists“,²¹⁶ wonach die Kriminalitätsbekämpfung nicht bei den gesellschaftlich bedingten Ursachen anzusetzen hat, sondern sich auf die bloße Unterdrückung des schädlichen Verhaltens beschränken soll. Schon bei den ersten Zerfallserscheinungen in einem Stadtviertel („broken window“²¹⁷) müsse offensiv und schnell ermittelt werden (ständige Polizeikontrollen, Überprüfungen etc.). Es gab Ansätze, das „Nulltoleranzkonzept“ auf deutsche Städte zu übertragen.²¹⁸ Eine vollständige Nachahmung kam allerdings nicht in Betracht. Das Prinzip der „zero tolerance“ widersprach schon damals dem in unserer Verfahrenswirklichkeit allein schon aus Kapazitätsgründen gewichtigen Opportunitätsgrundsatz und es erschien auch im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes problematisch. „Zero tolerance“ skandalisierte den Normverstoß an sich, gleich welcher Schwere oder tatsächlichen Strafwürdigkeit. Die Erkenntnis von der Ubiquität der Jugendkriminalität bleibt außer Acht. Zudem setzte das anglo-amerikanische Recht in starkem Maß auf die Bloßstellung des Täters mit generalpräventiver Wirkung, z. B. Öffentlichmachen der Verhandlungen oder Bekanntgabe des Namens eines Verurteilten. Beide Zielsetzungen sind dem deutschen Strafprozess fremd und laufen Sinn und Zweck der §§ 48, 97 f. JGG sowie den Regelungen des BZRG zuwider.²¹⁹

126Die angloamerikanische Politik der Kriminalprävention durch „Null-Toleranz“ hatte auch andernorts im europäischen Raum Nachahmung gefunden. In Frankreich führte ein explosiver Anstieg von Jugendkriminalität vor allem im Bereich der Gewaltdelikte im Jahr 2002 zur Verabschiedung der „loi Perben“. Dieses Reformgesetz ermöglichte erzieherische Maßnahmen schon gegen Kinder ab 10 Jahren und die geschlossene Unterbringung von Minderjährigen ab 13 Jahren, die sogar in Form einer Bewährungsauflage ohne Höchstfristen angeordnet werden kann. Ferner eröffnete das Gesetz die Möglichkeit, Verstöße gegen Auflagen während einer Heimunterbringung bzw. bei fortbestehender Anordnung der richterlichen Kontrolle in bestimmten Fällen durch Haft zu ahnden. Es erleichterte zudem die vorläufige Festnahme von Kindern unter 13 Jahren und lockerte das durch den Erziehungsgedanken begründete Verbot von Schnellverfahren gegen Minderjährige auf, wobei dieses aber schon zuvor durch mehrere Gesetzesänderungen ausgehöhlt worden war. Das Gesetz schwächte zudem die Stellung der Jugendrichter, denen oft zu große Milde oder Willkür in der Handhabung ihres Ermessensspielraumes bei der Anklageerhebung vorgeworfen wurde. Die Reform, insbesondere die teilweise Herabsetzung der Strafmündigkeitsgrenze für Kinder von 13 auf 10 Jahre, stieß in Frankreich gerade bei Praktikern auf heftige Kritik. Der Gesetzgeber, der die „loi Perben“ im Schnellverfahren erließ, gab aber den durch die Medien geschürten Kriminalitätsängsten der Bevölkerung den Vorzug. Auffällig war an der Reform auch, dass die Verschärfung der Haftmöglichkeiten nicht zugleich mit einer vermehrt pädagogischen Ausgestaltung des Strafvollzugs einhergeht. Stattdessen wurde nur dafür Sorge getragen, dass kindliche und jugendliche Häftlinge in den Haftanstalten von den Erwachsenen weitgehend isoliert werden. Für den Polizeigewahrsam, der immerhin bis zu 12 Stunden und zu Ermittlungszwecken im Einzelfall sogar länger dauern kann, gilt aber nicht einmal dies. Damit droht der Repressionsgedanke in Frankreich die Idee einer Erziehung und Besserung straffällig gewordener Kinder und Jugendlicher durch die Prinzipien der Abschreckung und Vergeltung zu ersetzen.²²⁰

127Nach diesen punitiven Entwicklungen der 90er Jahre gibt es aber spätestens seit 2010 wieder eine Rückbesinnung auf erzieherisch orientierte, moderate Sanktionierungen, zu frühen Verhaltensinterventionen bei Risikopersonen im Sinne der früheren Jugendwohlfahrtsmodelle und zu Instrumenten von restorative justice.²²¹

b) Eine viktimologische Grundausrichtung fordert eine ganz andere Sichtweise auf die Kriminalität. Die Reaktionen des Staates sollen sich hiernach vorrangig an der Interessenlage des Opfers orientieren (restorative justice).²²²

128c) Im Gegensatz zu modernen punitiven Strategien wollen die so genannten „Abolitionisten“ kein „besseres“, sondern „gar kein Strafrecht“.²²³ Sie sprechen sich ausschließlich für informelle gesellschaftliche oder zivilrechtliche Lösungsansätze aus (sog. „Radical Nonintervention“²²⁴). Die generalpräventive Funktion der Strafe wird geleugnet,²²⁵ dem Erziehungsgedanken wird vorgeworfen, dass er nur den Ausbau und die Verfeinerung der strafrechtlichen Kontrolle bewirkt habe.²²⁶ Zumindest wird an Stelle des „Erziehungstopos“ ein „Negativkonzept“ gefordert, in dem das zukünftige Jugendstrafrecht vor allem durch Verzicht auf staatliche Reaktionen sowie die Garantie des rechtsstaatlichen Verfahrens gekennzeichnet sein soll.²²⁷

129d) Insgesamt wird der Erziehungsgedanke vehement kritisiert. Dass er trotz allem der Sache nach beibehalten wird²²⁸, liegt wohl an seiner geläufigen Umdeutung in einen speziellen Ausdruck des Subsidiaritätsprinzips,²²⁹ in ein Gebot der Zurückhaltung und in ein „Präventionsanliegen“²³⁰. Z. T. wird er auch missverständlicherweise einseitig als Quelle dafür verstanden, dass auch der junge Straftäter ein „Recht auf Förderung“ seiner Persönlichkeitsentwicklung hat.²³¹

130Anfang der 90er Jahre häuften sich die Vorschläge, das Erziehungsprinzip in Teilbereichen zu kappen, insbesondere bei der Jugendstrafe.²³² Doch Ende der 90er Jahre gewann der Erziehungsaspekt wieder an Popularität. Seit den Jugendgerichtstagen in Regensburg (1992) und Potsdam (1995) liegt auch in der wissenschaftlichen Diskussion die Betonung wieder darauf, dass das vielgeschmähte Erziehungsprinzip – dem mitunter sogar vorgeworfen wurde, es sei eine „Strafe für die Jugend“ – unverzichtbar ist, zumal eine Resozialisierung notwendigerweise auf einem erzieherischen Prozess aufbaut. Zumindest wird es gebraucht, um die von einer breiten Öffentlichkeit geforderte härtere Kriminalpolitik abzuwehren. Der Erziehungsgedanke umfasst die moderne Idee einer individualisierenden, jugendadäquaten Intervention. Er ermöglicht ein zurückhaltendes Strafrecht, das anderen Formen der Problembewältigung den Vorrang einräumt, den Tatausgleich voranstellt und dem gefährdeten Jugendlichen mehr bietet als nur Strafhärte.²³³

131e) Nur wie der Erziehungsgedanke umgesetzt werden soll, darüber besteht keine Einigkeit. Es gab Forderungen nach einer „Zustimmungsbedürftigkeit“ seitens des Beschuldigten zu allen Weisungen, nach einer Ersetzung der Auflagen durch sog. Verpflichtungen, nach Abschaffung des Jugendarrests, nach ersatzloser Streichung der Jugendstrafe wegen schädlicher Neigungen und einer Herabsenkung der Mindestjugendstrafe. All das hat sich aber nicht durchgesetzt.

132In ihren Vorschlägen für ein 2. JGGÄndG aus dem Jahr 2001 hatte die zweite Kommission der DVJJ²³⁴ noch u. a. die Einbeziehung der Heranwachsenden ins Jugendstrafrecht als Regelfall gefordert, außerdem die teilweise Einbeziehung junger Erwachsener im Alter von 21 bis 24 in das Jugendstrafrecht, die Beschränkung jugendstrafrechtlicher Reaktionen auf erhebliche Straftaten und die Abschaffung der Zuchtmittelkategorie. Diese Vorschläge fanden kein politisches Gehör. Gleiches gilt für das Ziel, die Orientierung des Jugendstrafrechts an der aus Anlass der Straftat erkennbar gewordenen Erziehungsbedürftigkeit zu beseitigen und stattdessen zu einer Orientierung der Rechtsfolgenbestimmung an der Tat und der verwirkten Tatschuld zurückzukehren, sowie für die Forderung, freiheitsentziehende Maßnahmen für 14- und 15-Jährige auszuschließen, sofern nicht vorsätzliche Straftaten gegen das Leben oder ein anderes schweres Gewaltverbrechen abzuurteilen sind.²³⁵ Auf dem 64. DJT wurde aber das Erziehungsprinzip als Leitgedanke des Jugendstrafrechts mit großer Mehrheit gegen die massiven Angriffe seiner Kritiker verteidigt,²³⁶ die statt „Erziehungsideen“ ein tatproportionales Jugendstrafrecht im Sinne eines in der Sanktionsschärfe stark abgemilderten Erwachsenenstrafrechts gefordert hatten. Der Gesetzgeber griff dies auf und etablierte den Erziehungsgedanken ausdrücklich in § 2 I S. 2 JGG.

4.Stellungnahme

133Überzeugen können von den diskutierten Reformen weiterhin nur diejenigen, die das Wesen und die Aufgabe des Jugendstrafrechts so, wie es sich aus dem Programm der Jugendgerichtsbewegung heraus entwickelt hat (s. dazu Rn. 95 ff.), in ihrem Kern unangetastet lassen. In den Grundsatzideen der Jugendgerichtsbewegung dominiert der Erziehungsgedanke, ohne aber zugleich die Verfolgung anderer Strafzwecke gänzlich auszuschließen (vgl. auch § 2 I S. 2 JGG). Ganz im Gegenteil ist einer alleinigen Berücksichtigung des Erziehungsgedankens im Jugendstrafrecht entgegenzuhalten, dass die praktische, aber auch empirisch belegte Erfahrung zeigt, dass der Effizienz aller ambulanten und stationären erzieherischen Bemühungen Grenzen gesetzt sind und dass, wie überall, Erziehung auch im sozialen Bereich der Jugendkriminalität nicht ganz ohne Strafe auskommt; – ohne dass „Erziehung“ dabei mit „Strafe“ zu verwechseln wäre. Das Strafrecht hat auch gegenüber Jugendlichen und Heranwachsenden die Aufgabe sühnender „Rechtsbewährung“ und „Normbekräftigung“ im Sinne der heute im allgemeinen Strafrecht herrschend gewordenen Strafzwecklehre der „positiven Generalprävention“.²³⁷ Die Forderungen nach einer Ablösung des Erziehungsstrafrechts und der „Behandlungsideologie“ verdienen deswegen insoweit Zustimmung, als sie vor einer wirklichkeitsfremden Erziehungseuphorie warnen, die bei manchem in der Jugendstrafjustiz tätigen Sozialpädagogen wie auch im Jugendstrafvollzug und in einzelnen jugendrichterlichen Entscheidungen und sogar beim BGH anzutreffen gewesen sein mag. Auch die stärkere Betonung rechtsstaatlicher Grundsätze, die mit dem Erziehungsprinzip leicht in Kollision geraten, ist zu begrüßen. Darüber hinausgehenden Tendenzen auf „Ablösung des Erziehungsstrafrechts“ ist hingegen eine klare Absage zu erteilen. Sie führen entweder zu einem Neoklassizismus, der alle seit v. Liszt erreichten Fortschritte gefährdet, durch die das Jugendstrafrecht nicht nur an Effizienz, sondern auch an Humanität gewonnen hat. Oder aber sie zielen auf eine utopische Abschaffung des Strafrechts als Mittel der Sozialkontrolle und Konfliktbewältigung hin. Ein solches Vorgehen droht den Schutz sozial schwacher Opfer zu missachten; man denke nur an die Gewalthandlungen gegenüber Kindern, Frauen oder Ausländern. Die Kriminalpolitik hat dies in den letzten Jahren erkannt und die Opferrechte im Strafverfahren Schritt für Schritt gestärkt. Diese Schritte sind im Grundsatz zu begrüßen, aber auch über die greifbaren Belange des durch die Tat konkret Verletzten hinaus muss das Opfer im Jugendstrafrecht Berücksichtigung finden. Die Verbrechensfurcht in der Bevölkerung darf trotz ihrer nachweisbaren Übersteigerung nicht als bloßer „Störfaktor moderner Kriminalpolitik“ abgetan werden.²³⁸

134Es bietet sich an, für eine Reformierung des Jugendstrafrechts am Erziehungsgedanken anzusetzen, und zwar einem Erziehungsgedanken ohne spezifisch pädagogischen Inhalt, sondern verstanden als Gebot einer individualisierenden Sanktionsauswahl, bei der sich das Gericht nicht allein von der Logik der sühnenden Strafe und dem damit eng verknüpften Konzept der positiven Generalprävention leiten lässt, sondern aus dem Katalog der jugendstrafrechtlichen Sanktionen vorrangig erzieherische Einwirkungsmöglichkeiten prüft, die im konkreten Einzelfall für das Ziel der Legalbewährung des jungen Straftäters guten Erfolg versprechen. Der „Erziehungsgedanke“ bezeichnet damit zugleich eine „Absatzbewegung“ vom Spannungspol der klassischen Sühnestrafe und eröffnet auf diesem Weg das Spannungsverhältnis zwischen den Gegenpolen von „Erziehung“ und „Strafe“, das das Jugendstrafrecht heute maßgeblich prägt (s. zuvor Rn. 131 ff.).²³⁹

135Historisch gesehen mag dieses Bild, das „Erziehung“ als Gegenpol zur sühnenden Strafe beschreibt und das jugendstrafrechtliche Spannungsverhältnis aus einer Absatzbewegung vom Pol der Strafe nach dem Konzept „Erziehung statt Strafe“ entwickelt, nicht unmittelbar nachweisbar sein, denn der „Erziehungsgedanke“ diente in den Anfängen der Jugendgerichtsbewegung auch als „Kompromissformel“, um zwischen der klassischen Strafrechtsschule mit ihrem Leitbild der Vergeltungsstrafe und der modernen Strafrechtsschule nach Franz v. Liszt mit ihrer auf Individualprävention abzielenden Zweckstrafe zu vermitteln.²⁴⁰ Der Kompromiss gelang deswegen, weil der Erziehungsbegriff in den Anfängen des letzten Jahrhunderts schwer am Ballast der zeitgenössischen Pädagogik trug, die nicht das Prinzip „Erziehung statt Strafe“, sondern den Grundsatz der „Erziehung durch Strafe“ propagierte. Das machte es der modernen Strafrechtsschule leicht, Erziehungsgedanke und absolute Strafzwecke in eins zu setzen und so Vergeltungs- und Sühneelementen in ihr individualpräventives Verständnis von Strafe hineinzuinterpretieren.²⁴¹ Aus der ursprünglich mit dem Erziehungsgedanken verfolgten Idee, Erziehung als eine Absatzbewegung von der Strafe, als ein „antipunitives“ Programm zu entwickeln, wurde damit ein Erziehungskonzept, das eher der Strafe nahestand. Die Ideen Erziehung und Strafe wurden dadurch nahezu austauschbar.

136Fruchtbarer für ein wirkungsvolles Jugendstrafrecht erscheint uns aber der hier vertretene „Erziehungsbegriff“, der die Notwendigkeit einer flexiblen, individualisierenden Sanktion betont und die Jugendgerichte anleitet, sich für die Auswahl der angemessenen Sanktion bewusst die Spannungen zwischen den Gegenpolen „Erziehung“ und „Strafe“ zunutze zu machen. Im Einzelnen gelten dabei folgende (nicht abschließende) Leitlinien: Auf Straftaten Jugendlicher ist möglichst rasch mit dem breit gefächerten Instrumentarium des Jugendstrafrechts zu reagieren, ohne dass zugleich überzogene Erwartungen an spezialpräventive Erfolge mittels der einen oder anderen Maßnahme gesetzt werden sollten. In vielen Fällen wird es als erzieherisch sinnvolles Programm durchaus genügen, dem Jugendlichen ein deutliches Zeichen zu setzen, dass die Gemeinschaft keinerlei Straftaten toleriert. Diese Missbilligung kann auch in Form der Einstellungen gegen bestimmte „Gegenleistungen“ gem. §§ 45 II, III JGG erfolgen. Die völlig folgenlose Einstellung gem. § 45 I JGG sollte allerdings auf die Ersttäter mit geringfügigen Delikten beschränkt bleiben. Neoklassizistischen Forderungen nach mehr Vergeltung und damit mehr strafenden Elementen im Jugendstrafrecht sind abzulehnen. Sie verzerren das Spannungsverhältnis zwischen den Polen einseitig in die Richtung des Strafpols, ohne dass dies kriminalpräventiven Gewinn versprechen würde. Erziehung und Strafe sind einander entgegengesetzte, damit aber auch voneinander nicht zu trennende Pole eines Spannungsfeldes, in dem für jeden Einzelfall unter Ausschreiten der Möglichkeiten des gesamten Spannungsfeldes eine vermittelnde, individualisierende Sanktionslösung gefunden werden muss. Erziehung und Strafe können nicht in eins gesetzt, aber auch nicht völlig losgelöst voneinander betrachtet werden, so wie dies z. T. im Zuge der Schaffung eines 2. JGGÄndG aus den Kreisen der DVJJ vorgeschlagen wurde.²⁴² Vielmehr bleibt es immer bei einem Neben- und Gegeneinander von Strafe und Erziehung im gesamten Jugendstrafrecht, ungeachtet bzw. wegen der sich daraus ergebenden unvermeidlichen Spannungen.

137Auch die folgende Darstellung geht von diesem untrennbaren Miteinander- bzw. Gegeneinanderwirken der beiden Prinzipien Erziehung und Strafe aus, weil wir eine ausgewogene Vermittlung zwischen den beiden Idealpolen im Jugendstrafrecht für möglich und kriminalpolitisch richtig halten.²⁴³ Trotz steigender Jugendkriminalität ist eine umfassende Verschärfung des JGG nicht indiziert, weil bereits jetzt ein breit gefächertes Sanktionsarsenal existiert, bis hin zur 10-jährigen Jugendstrafe für Jugendliche. Seit Oktober 2012 kann bei Heranwachsenden für Mord bei besonderer Schwere der Schuld sogar eine 15-jährige Jugendstrafe verhängt werden (§ 105 III S. 2 JGG). Jedoch ist sehr zweifelhaft, ob es für eine solche exzessive Erhöhung der bisherigen Strafobergrenzen tatsächlich Bedarf gab,²⁴⁴ zumal die Gewaltbereitschaft junger Menschen in den letzten Jahren nicht oder allenfalls leicht zugenommen hat, sondern vielmehr nur die die mediale Vermarktung von Gewaltkriminalität aggressiver geworden ist.²⁴⁵ Schwere Jugendkriminalität hätte also auch mit den bereits zuvor vorhandenen Mitteln im Sanktionskatalog des JGG wirksam bekämpft werden können. Selbst bei den Ausschreitungen gegenüber Ausländern und anderen Minderheiten bedarf es keiner erhöhten Strafrahmen, vielmehr muss das bestehende Jugendstrafrecht nur angemessen angewandt werden.²⁴⁶ Es bedarf daher auch keiner echten Reform des Jugendstrafrechts in seiner geltenden Fassung, sondern vielmehr staatlicher finanzieller Unterstützung, um die Anwendung desselben in seiner gesamten Bandbreite zu ermöglichen.²⁴⁷ Bei sehr jungen Intensivtätern darf etwa die Möglichkeit der Anordnung von Heimerziehung gem. § 12 Nr. 2 JGG, der Teilnahme an sozialen Trainingskursen oder an einem Täter-Opfer-Ausgleich nicht durch das nahezu gänzliche Fehlen geeigneter Institutionen und Angebote der Jugendhilfe konterkariert werden. Die immer wieder geforderte Abkehr von der jugendstrafrechtlichen Einheitsstrafe hin zu einem Erwachsenenstrafrecht, das für Jugendliche nur besondere Schuldminderungsgründe oder milde Strafrahmenkataloge unter Berücksichtigung ihres jeweiligen Entwicklungsstandes bereit hält,²⁴⁸ bleibt abzulehnen. Zwar haben eine Reihe europäischer Länder und die USA diesen Weg eingeschlagen, aber man darf nicht vergessen, dass das deutsche Jugendstrafrecht gerade wegen seines sehr differenzierten Umgangs mit Jugendlichen für andere Rechtsordnungen eine Vorbildfunktion übernommen hat und in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung auch an internationalen Standards gemessen werden kann. Die vorschnelle Abkehr vom Erziehungsgedanken vermag diese erzielten Erfolge schnell zunichte zu machen.

IV.Jugendstrafrecht nach dem JGG auf dem Gebiet der ehemaligen DDR

138Nach dem Beitritt der DDR zur BRD gilt das JGG auch auf dem Gebiet der ehemaligen DDR. Im Einigungsvertrag aus dem Jahre 1990 sind jedoch einige wenige spezielle Regelungen vereinbart worden.²⁴⁹

V.Jugendstrafrecht in anderen europäischen Staaten

139Von den Jugendstrafgesetzen unserer Nachbarstaaten²⁵⁰ hat das Österreichische JGG 1988 auch in der Bundesrepublik besondere Beachtung gefunden. Es galt in vielen Punkten als vorbildlich. Das betrifft etwa die Regelung des Täter-Opfer-Ausgleichs („Außergerichtlicher Tatausgleich“ – ATA), aber auch die zahlreichen und differenzierten Möglichkeiten des Strafverzichts bei „ubiquitärer“ Jugendkriminalität mit geringer Schuld, die von materiell-rechtlichem Strafausschluss über verfahrensrechtliche Diversionsformen bis zum Schuldspruch ohne Strafe und mit Strafvorbehalt reichen. Das österreichische Recht bekennt sich absolut zum Vorrang der Diversion, sowohl in der Form einer schlichten Diversion als auch einer intervenierenden Diversion mit der Folge, dass ein sehr hoher Prozentsatz aller Verfahren gegen Jugendliche ohne formellen Schuldspruch und ohne Verurteilungswirkung erledigt werden kann.²⁵¹ Hinsichtlich der Unrechtsfolgen gilt das Subsidiaritätsprinzip, also ein abgestufter Katalog der Unrechtsfolgen mit Vorrang der Diversionsmaßnahmen. Als Sanktionszweck wird ausdrücklich die Legalbewährung, also die Individualprävention genannt. Erziehung darf nur mit Blick hierauf stattfinden. Aspekte der (positiven) Generalprävention werden aber herangezogen, um den Möglichkeiten zu einem informellen Verfahrensverzicht auch Grenzen zu setzen. Die Höhe der verhängten Strafen ist durch die Einzeltatschuld begrenzt. Es gelten – anders als im deutschen Recht – die Strafzumessungsregeln des allgemeinen Rechts aus §§ 32 ff. des Österr. StGB. Den Jugendarrest kennt das Österr. JGG nicht, wohl aber die Geldstrafe und die problematische Freiheitsstrafe mit einer Mindestdauer von 1 Tag. Weisungen und Auflagen werden mit vorläufiger Einstellung des Verfahrens kombiniert, so dass bei Nichtbefolgung die Wiederaufnahme des Verfahrens droht. In das Österr. JGG sind Heranwachsende – dort sog. „junge Erwachsene“ nur prozessual mit einbezogen, während materiell für sie grundsätzlich die Strafrahmen, Strafsätze und Strafzumessungsregeln des Erwachsenenstrafrechts gelten, jedoch mit der Ausnahme, dass die Begehung einer Straftat vor Vollendung des 21. Lebensjahres einen besonderen Milderungsgrund nach § 34 I Ziff. 1 Österr. StGB bildet und anstelle der lebenslangen Strafe nur eine Höchststrafe von 20 Jahren verhängt werden kann.²⁵² § 36 Österr. StGB sieht weitere Strafrahmenverschiebungen zugunsten des jungen Erwachsenen vor. Außerdem muss auch der junge Erwachsene bei einer Strafaussetzung zur Bewährung zwingend der Bewährungshilfe unterstellt werden.

140In den neunziger Jahren des letzten Jahrhunderts haben zahlreiche europäische Staaten ihr Jugendstrafrecht reformiert. Während sich dabei in den westlichen Staaten nahezu durchgehend politisch veranlasste Verschärfungen des Jugendstrafrechts durchsetzen,²⁵³ versuchten andere Staaten dem starken Anstieg der Jugendkriminalität mit dem Erlass relativ moderner, weniger repressiv denn erzieherisch ausgerichteter Jugendgerichtsgesetze zu begegnen.²⁵⁴

VI.Internationale Vereinbarungen zum Jugendstrafrecht

141– Immer stärker finden die Belange der jugendlichen Straffälligen auch in internationalen Abkommen und Richtlinien Beachtung.²⁵⁵

– Im Jahre 1985 wurden die Mindestgrundsätze der Vereinten Nationen für die Jugendgerichtsbarkeit (United Nations Standard Minimum for the Administration of Juvenile Justice, „The Beijing-Rules“) verabschiedet.²⁵⁶ Hierin werden alle Verfahrensabschnitte des Jugendgerichtsverfahrens angesprochen. Neben allgemeinen Prinzipien finden Diversion, Untersuchungshaft, Verfahrensbeteiligte, Sanktionsmöglichkeiten (unterteilt nach ambulanten und stationären Maßnahmen) und die Behandlung von jugendlichen Strafgefangenen Erwähnung.

– Ihnen folgten im Jahre 1990 die Grundsätze der Vereinten Nationen zum Schutz von Jugendlichen, die sich in Freiheitsentzug befinden (United Nations Rules for the Protection of Juveniles Deprived of their Liberty).²⁵⁷ Diese Regeln erklären insbesondere, dass der Vollzug von Freiheitsstrafen an Jugendlichen das äußerste Mittel der Sanktionierung darstellen muss.

– Ferner ist 1992 mit den Richtlinien der Vereinten Nationen für die Prävention von Jugendkriminalität (United Nations Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency, „The Riyadh Guidelines“)²⁵⁸ eine Resolution entstanden, die versucht, der Entstehung von Jugendkriminalität vorzubeugen, indem sie Grundsätze zur Sozialisation von Kindern und zur Sozialpolitik aufstellt. Diese Grundsätze bilden zwar kein unmittelbar geltendes Recht in den Mitgliedstaaten der UNO, geben aber doch einen gewissen Leitfaden für den Umgang mit straffälligen Jugendlichen.

– Am 5.4.1992 ist in der BRD das Übereinkommen vom 20.11.1989 über die Rechte des Kindes („UN-Kinderrechtskonvention“) in Kraft getreten,²⁵⁹ das sich unabhängig von strafrechtlichen Aspekten mit der Rechtsstellung von Kindern befasst. Immerhin sollten die dort aufgestellten Standards auch für das Jugendstrafrecht Geltung beanspruchen (z. B. Art. 5, 9, 16, Respektierung der Elternrechte).

– Zur UN-Kinderrechtskonvention formulierte die UN-Kinderrechtskommission am 24.4.2007 den Allgemeinen Kommentar Nr. 10 betreffend „Kinderrechte in Jugendkriminalrechtssystemen“.

142– Auch auf europäischer Ebene wurden seit 1987 zahlreiche „Empfehlungen“ zum Umgang mit Jugendkriminalität und mit jungen Straftätern im Strafvollzug erlassen, namentlich:

– Empfehlung Rec. No. (1987) 20 „über die gesellschaftlichen Reaktionen auf Jugendkriminalität“;

– Empfehlung Rec. No. (1988) 6 „über die gesellschaftlichen Reaktionen auf Kriminalität unter Jugendlichen aus Gastarbeiterfamilien“;

– Empfehlung Rec. No. (1992) 16 und (2000) 22 über die Europäischen Grundsätze zu ambulanten Sanktionen und Maßnahmen;

– Empfehlung Rec. No. (1999) 19 über „Mediation in Strafsachen“;

– Empfehlung Rec. No. (2000) 20 „über die Rolle des frühzeitigen psychosozialen Einschreitens zur Verhütung kriminellen Verhaltens“;

– Empfehlung Rec. No. (2003) 20 zu „neuen Wegen im Umgang mit Jugenddelinquenz und der Rolle der Jugendgerichtsbarkeit“;

– Empfehlung Rec. No. (2008) 11 mit dem Titel „Europäische Regeln für Sanktionen und Maßnahmen bei jugendlichen Straftätern“, sog. „ERJOSSM“.²⁶⁰

– Art. 3 (2) der Richtlinie 2012/13/EU des Europäischen Parlaments und der Europäischen Kommission vom 22.5.2012 über das Recht auf Belehrung und Unterrichtung in Strafverfahren.²⁶¹

– Richtlinie 2016/800/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.5.2016 über Verfahrensgarantien in Strafverfahren für Kinder, die Verdächtige oder beschuldigte Personen in Strafverfahren sind.²⁶²

Diese Empfehlungen sind ebenso wie die von den Vereinten Nationen gefassten Richtlinien und Grundsätze zwar nur sog. „soft law“, nicht zwingendes Recht, doch legt ihre Nichtbeachtung bzw. ein Unterschreiten der internationalen Mindeststandards eine Grundrechtsverletzung nah.²⁶³ Anders bei den Richtlinien der EU. Diese gelten unmittelbar in allen Mitgliedstaaten und trotz Umsetzungspflicht lassen sich aus diesen bei nicht rechtzeitiger oder fehlerhafter Umsetzung der Richtlinie ins nationale Recht unter Umständen sogar individuelle Rechte gegen den Staat ableiten. Das gilt dann, wenn die Richtlinie in einzelnen Punkten hinreichend bestimmt und unbedingt ist und individuelle Rechte formuliert. Diese können dann über den Mechanismus der unmittelbaren Wirkung gegen den Staat geltend gemacht werden, aber nicht zulasten Dritter. Generell sind zudem klare Zielsetzungen der Richtlinie im Wege der richtlinienkonformen Auslegung zu berücksichtigen, sofern das nationale Recht Anknüpfungspunkte für eine entsprechende Auslegung bereithält bzw. eine entsprechende Auslegung nicht eindeutig verbietet.²⁶⁴

Drittes Kapitel:Die gesetzlichen Grundlagen des geltenden Jugendstrafrechts
§ 6Das Jugendgerichtsgesetz und sein Anwendungsbereich

143Gesetzliche Grundlage des in der Bundesrepublik geltenden Jugendstrafrechts ist das Jugendgerichtsgesetz (JGG) vom 4.8.1953 in der Fassung vom 11.12.1974 (BGBl I, 3427²⁶⁵). Es enthält nicht nur das materielle Jugendstrafrecht, sondern auch, wie sein Name bereits erkennen lässt, die Regelung der Jugendgerichtsverfassung, ferner die für das Verfahren vor den Jugendgerichten geltenden Sondernormen sowie Bestimmungen über die Strafvollstreckung und den Strafvollzug in Jugendsachen.

144Für die Anwendung des JGG wurden die Richtlinien zum JGG (im Folgenden als RL oder RiLi zitiert) auf Grund einer Vereinbarung der Landesjustizverwaltungen erlassen. Die derzeitige gültige Fassung beruht auf einem Beschluss des Strafrechtsausschusses der Justizministerkonferenz vom 14./15. April 1994. Die RL stellen weder ergänzende Rechtssätze noch eine authentische, den Richter bindende Interpretation des JGG dar. Soweit sie Verwaltungsanweisungen enthalten, binden sie nur den ohnehin weisungsgebundenen Staatsanwalt. Dem unabhängigen Richter können sie, wie in ihrem Vorspruch zutreffend formuliert wird, nur „Hinweise und Empfehlungen“ geben. In dieser eingeschränkten Bedeutung stellen sie ein wertvolles Hilfsmittel zur leichteren und zweckentsprechenden Handhabung des Gesetzes dar.

I.Der persönliche Anwendungsbereich des JGG

145Das JGG grenzt seinen persönlichen Anwendungsbereich nach Altersgruppen ab. Es gilt, wenn ein „Jugendlicher“ oder ein „Heranwachsender“ eine Verfehlung begeht, die nach den allgemeinen Vorschriften mit Strafe bedroht ist (§ 1 I JGG).

Für die Zugehörigkeit des Täters zu einer dieser beiden Altersgruppen ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Tat maßgebend, während es auf das Alter z. Z. des Verfahrens, der Urteilsfällung oder gar des Vollzugs einer Rechtsfolge nicht ankommt. Der Zeitpunkt der Tat ist nach der tatbestandsmäßigen Willensbetätigung, nicht nach dem Erfolgseintritt zu bestimmen.

Beispiel:

Wer im Alter von 17 Jahren auf einen anderen einen tödlichen Schuss abgibt, ist für diese Tat nach dem JGG (§ 1 II JGG) als „Jugendlicher“ zu beurteilen, auch wenn der Tod des zunächst nur verletzten Opfers erst eintritt, nachdem der Täter das 18. Lebensjahr bereits vollendet hat. Auch wenn die Tat erst ein Jahr später aufgeklärt und abgeurteilt würde, so würde sich daran nichts ändern.

1.Jugendlicher

146Jugendlicher ist, wer z. Z. der Tat 14, aber noch nicht 18 Jahre alt ist (§ 1 II Hs. 1 JGG). Für diese Altersgruppe der 14- bis 17-jährigen Täter gilt das Sonderstrafrecht des JGG unbeschränkt.

2.Heranwachsender

147Heranwachsender ist, wer z. Z. der Tat 18 (am 18. Geburtstag vollendet man bereits das 18. Lebensjahr!), aber noch nicht 21 Jahre alt ist (§ 1 II Hs. 2 JGG). Die Heranwachsenden, d. h. also die 18- bis 20-Jährigen, fallen nur insofern generell unter die Sonderregelung des JGG, als sie grundsätzlich von den Jugendgerichten abzuurteilen sind. Dagegen ist auf sie materielles Jugendstrafrecht nur unter bestimmten Voraussetzungen (§ 105 JGG, darüber unten Rn. 187) anwendbar. Auch die Anwendung des besonderen Jugendstrafprozessrechts ist im Verfahren der Jugendgerichte gegen Heranwachsende wesentlich eingeschränkt (§ 109 JGG, unten Rn. 890 ff.).

Bestehen Zweifel daran, ob der Beschuldigte das 18. Lebensjahr zur Zeit der Tat vollendet hat, ist diese Person im Hinblick auf die Verfahrensvorschriften als Jugendlicher zu behandeln (§ 1 III JGG).

3.Kinder

148Kinder, d. h. Personen unter 14 Jahren, fallen nicht unter das Jugendstrafrecht. Sie sind nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung (§ 19 StGB) schuldunfähig.²⁶⁶ Der Gesetzgeber verzichtet in Bezug auf Kinder auf eine Sanktionierung rechtswidriger Taten, auch ohne ihre sittliche und geistige Reife im Einzelfall im Einzelnen zu überprüfen, wie es beispielsweise das Zivilrecht in § 828 II BGB vorsieht. Bei Rechtsverletzungen durch Kinder verneint unsere Rechtsgemeinschaft ein Bedürfnis nach Spezial- oder Generalprävention und damit auch eine Strafverfolgungskompetenz. Kinder dürfen mit Strafverfolgungsorganen nicht in Kontakt kommen oder gar als Beschuldigte behandelt werden.²⁶⁷

149Begeht ein Kind eine mit Strafe bedrohte, d. h. tatbestandsmäßige rechtswidrige Handlung (z. B. einen Diebstahl oder eine Körperverletzung), so kann die Straftat ein Indiz dafür sein, dass eine dem Wohl des Kindes entsprechende Erziehung nicht gewährleistet und deshalb Hilfen für seine Entwicklung geeignet und notwendig sind. Dann sollte bereits der Staatsanwalt die Personensorgeberechtigten und das Kind auf ihre Ansprüche auf Hilfe zur Erziehung gem. §§ 27 ff. SGB VIII aufmerksam machen und sie im Übrigen an das Jugendamt verweisen (vgl. §§ 5 I, 8 II, 18 I Nr. 1 SGB VIII). In Einzelfällen kann dies auch ein Anlass für das Familiengericht sein, Erziehungsmaßnahmen nach dem BGB anzuordnen. Nr. 2 der RL zu § 1 JGG verpflichtet den Staatsanwalt, bei einer Strafanzeige gegen ein Kind zu prüfen, wer über das Fehlverhalten benachrichtigt werden könnte. In Betracht kommen neben dem Familiengericht auch die Schulbehörde oder eine andere Stelle. Gegebenenfalls ist auch zu prüfen, ob gegen den Aufsichtspflichtigen einzuschreiten ist.²⁶⁸

150In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist die absolute Strafunmündigkeit nach herrschender und zutreffender Auffassung ein Prozesshindernis.²⁶⁹ Daraus folgt, dass ein Hauptverfahren, das versehentlich wegen einer im Kindesalter begangenen Tat eröffnet worden ist, durch Einstellung (§ 170 II StPO) und nicht durch Freispruch zu beenden ist, und zwar auch dann, wenn der Angeklagte inzwischen das 14. Lebensjahr vollendet hat.

151De lege ferenda wird immer wieder von verschiedensten Seiten die Herabsetzung des Strafmündigkeitsalters auf 12 Jahre gefordert²⁷⁰, unter Verweis auf vergleichbare Tendenzen auf europäischer Ebene, wie etwa in England, wo durch den Crime and Disorder Act 1998 die volle Schuldfähigkeit für Kinder ab 10 Jahren festgeschrieben wurde²⁷¹ und sogar spezielle „Kindergefängnisse“ existieren, z. B. in Medway, Kent.²⁷² In Frankreich hat im Jahr 2002 die „Loi Perben“ insoweit zur Herabsetzung der Strafmündigkeitsgrenze von vormals 13 Jahren auf 10 Jahre geführt, als dass nun bereits erzieherische Maßnahmen gegen Zehnjährige zulässig wurden.²⁷³ Folgt man wissenschaftlichen Studien, so ist eine Strafmündigkeit vor dem dreizehnten Lebensjahr kaum zu rechtfertigen, denn regelmäßig haben Kinder erst in diesem Alter die für das Strafrecht notwendige sittliche und geistige Unrechtserkenntnisfähigkeit entwickelt. Darüber hinaus müsste man fragen, ob sich Kinder, die meist spontan und ohne Rücksicht auf das Bestrafungsrisiko handeln, durch Strafandrohungen von ihrem Tun abhalten lassen würden, ob also der Gedanke der negativen Individualprävention durch Jugendstrafrecht bei Ihnen überhaupt funktioniert. Z. T. wird auch erwogen, die kriminalrechtlichen Sanktionen unter einem neuen Etikett der erzieherischen Hilfe vom Familienrichter auch für Kinder unter 14 Jahren anordnen zu lassen.²⁷⁴

152Ein weiteres Dauerthema im Umgang mit delinquenten Kindern bleibt die „geschlossene Unterbringung“ von 12- und 13-jährigen Intensiv- und Gewalttätern. Der Ruf nach mehr Sicherung und staatlicher Reaktion auch gegen sehr junge Gewalttäter ist grundsätzlich verständlich. Eine „de facto Freigabe“ der Kinderkriminalität wäre v. a. aus dem Gedanken des Opferschutzes heraus nicht sachgerecht. Andererseits ist schwere Kinderkriminalität eine Ausnahme. Im Regelfall kindlicher Bagatellkriminalität wird man dagegen kein Sanktionsbedürfnis für Normverstöße durch Kinder annehmen können. Deswegen sollten selbst Maßnahmen der Jugendhilfe allenfalls dann zur Anwendung kommen, wenn es sich bei den von den 12- und 13-Jährigen begangenen Delikten um schwerere Taten handelt oder wenn bereits in diesem Alter ein vielfacher Rückfall zu verzeichnen ist. Es sind insgesamt kindgerechte Verarbeitungsformen zu wählen.²⁷⁵ Meist genügt eine erzieherische Reaktion der Eltern, möglicherweise unterstützt durch die Träger der Jugendhilfe, die den gesamten Maßnahmekanon des Jugendhilferechts aufbieten können.²⁷⁶ Für kindliche Kriminalität bieten sich dabei v. a. Maßnahmen an, die die Erziehungsverantwortlichen – Eltern und Schule – verstärkt in die Verantwortung nehmen, z. B. durch „Elternkurse“ oder das Aufstellen von Familienplänen gemeinsam durch die Familie und einen Sozialarbeiter.²⁷⁷

153Nur in Extremfällen muss der Staat sein Wächteramt wahrnehmen und notfalls auch Zwangseingriffe vornehmen. Hierfür ist dann das Familiengericht zuständig. Die erzieherischen Maßnahmen, die das Familiengericht in diesem Fall festsetzen darf, sind heute beispielhaft in § 1666 III BGB aufgeführt.²⁷⁸ Das Familiengericht kann beispielsweise gebieten, öffentliche Hilfen oder Angebote der Kinder- und Jugendhilfe oder der Gesundheitsfürsorge in Anspruch zu nehmen (§ 1666 III Nr. 1 BGB) oder dafür zu sorgen, dass die Schulpflicht erfüllt wird (§ 1666 III Nr. 2 BGB), bis hin zur Ersetzung von Erklärungen des Inhabers der elterlichen Sorge durch familiengerichtliche Anordnung oder zum vollständigen Entzug der elterlichen Sorge mit der Folge einer Unterbringung des Kindes in einem Heim oder bei einer Pflegefamilie (§ 1666 III Nr. 5 und Nr. 6 BGB i. V. m. § 1666a BGB).

154Wenn heute die Familiengerichte vor einer Trennung des Kindes von den Sorgeberechtigten weitgehend zurückschrecken, so resultiert das vor allem aus dem Fehlen entsprechender Familien- und Heimplätze. Angesichts der sehr viel geringeren Einsichts- und Handlungsfähigkeit und der i. d. R. größeren Erziehungsfähigkeit der 12- und 13-jährigen Straftäter wäre eine allerdings nur in seltenen Fällen auch geschlossene Heimunterbringung auf der Basis des Jugendhilferechts sinnvoller als die Verhängung von stationären Sanktionen des Jugendstrafrechts.²⁷⁹ Es ist zu hoffen, dass sich die Jugendhilfe (inklusive der Heimerziehung) in Zukunft verstärkt der Betreuung solcher Täter widmet – und die Kommunen die notwendigen Gelder bereitstellen –, um den Betroffenen das Schicksal des Strafvollzugs zu ersparen. Erste Ansätze bestehen bereits, mit durchaus ermutigenden Erfahrungen, so z. B. für Mädchen in Gauting (bei München) und für Jungen in Rummelsberg (bei Nürnberg). Eine Herabsetzung des Strafmündigkeitsalters erscheint dann nicht erforderlich.

155Die früher verstärkt geforderte Heraufsetzung des Strafmündigkeitsalters auf 16 Jahre wird heute nicht mehr ernsthaft diskutiert. Vielmehr hat sich auch in den meisten anderen Ländern Europas heute ein Altersmittel von 14 Jahren für den Eintritt der Strafmündigkeit durchgesetzt, der uns auch als angemessene Lösung erscheint. Leider haben sich aber auch die Forderungen, die bei Verfehlungen eines Jugendlichen im Alter von 14 und 15 Jahren nur Erziehungshilfen, nicht aber Jugendstrafe zulassen wollten,²⁸⁰ nicht durchsetzen können. Die praktische Bedeutung der Frage ist jedoch nicht allzu groß. Dass Jugendliche bereits im Alter von unter 16 Jahren zu einer Jugendstrafe verurteilt werden, kommt nur sehr selten vor, weil die Jugendrichter bei dieser jüngsten Altersgruppe im Anwendungsbereich des JGG ganz überwiegend nur bei wirklich begründetem Anlass und unter besonders sorgfältiger Prüfung ihrer Voraussetzungen zur ultima ratio der Jugendstrafe greifen. Typischer sind als Sanktionen für diese Altersgruppe jugendrichterliche Erziehungsmaßregeln und Zuchtmittel, darunter erforderlichenfalls Jugendarrest, der den Jugendgerichten oft auch schon bei 14- und 15-Jährigen angebracht erscheint.

II.Anwendung des JGG auf Soldaten

156Das JGG gilt grundsätzlich auch für Soldaten der Bundeswehr, die sich im Alter des Jugendlichen oder Heranwachsenden befinden, und zwar ohne Unterschied, ob ihre Taten „zivile“ oder militärische Delikte darstellen. Diese Soldaten sind also von den Jugendgerichten abzuurteilen, und die Rechtsfolgen ihrer Straftaten bestimmen sich nach den §§ 3–32 und 105 JGG. Allerdings enthält der 4. Teil des JGG (§§ 112a-112e), der durch das Einführungsgesetz zum Wehrstrafgesetz vom 30.3.1957 nachträglich in das JGG 1953 eingefügt worden ist, einige Abweichungen, die für die Dauer des Wehrdienstverhältnisses eines Jugendlichen oder Heranwachsenden gelten. Sie erklären sich aus den besonderen Bedürfnissen der militärischen Disziplin, zugleich aber auch aus der Notwendigkeit, die erzieherischen Maßnahmen des Jugendstrafrechts im Interesse ihrer Wirksamkeit der besonderen Lage des jungen Soldaten anzupassen. Aus diesem Grunde sind z. B. einzelne Rechtsfolgen des Jugendstrafrechts, die sich – wie die Hilfe zur Erziehung i. S. des § 12 JGG, also insbes. Heimerziehung und Erziehungsbeistandschaft – in ihrer Durchführung nicht mit dem Wehrdienstverhältnis vereinbaren ließen, auf Soldaten nicht anwendbar (§ 112a Nr. 1 JGG), während andere – wie die Bewährungshilfe und der Jugendarrest – den militärischen Verhältnissen entsprechend abgewandelt werden.

III.Der sachliche Anwendungsbereich des JGG

157Er ist dadurch bestimmt, dass die Anwendung des JGG eine „nach den allgemeinen Vorschriften mit Strafe bedrohte Verfehlung“ voraussetzt (§ 1 I JGG). Unter „Verfehlungen“ sind Verbrechen oder Vergehen zu verstehen. Sie müssen entweder durch das StGB oder durch ein nebenstrafrechtliches Gesetz (z. B. Steuer-, Wirtschafts- oder Wehrstrafgesetz), die vom JGG mit dem zusammenfassenden Ausdruck der „allgemeinen Vorschriften“ bezeichnet werden, mit echter Kriminalstrafe bedroht sein. Deshalb fallen Ordnungswidrigkeiten, die nach dem OWiG nur mit Geldbuße geahndet werden, und disziplinarrechtliche Tatbestände nicht unter das JGG.

158Für das Gebiet der ehemaligen DDR ist der Begriff „Verfehlungen“ ersetzt worden durch den der „rechtswidrigen Taten“. Gemeint sind damit alle rechtswidrigen Handlungen (Vergehen oder Verbrechen), die einen in der ehem. DDR geltenden Straftatbestand erfüllen.²⁸¹

159Bei Ordnungswidrigkeiten eines Jugendlichen oder Heranwachsenden gelten zwar grundsätzlich sowohl für die Rechtsfolgen (nur Geldbuße) wie für das Verfahren die Bestimmungen des OWiG (Verfolgung und Ahndung durch die zuständige Verwaltungsbehörde, bei rechtzeitigem Einspruch gegen den Bußgeldbescheid ist jedoch eine Entscheidung durch Gericht erforderlich (§§ 67, 68 OWiG). Indessen wirken wesentliche Besonderheiten des Jugendstrafrechts auch in das Ordnungswidrigkeitsrecht hinein. Ein Jugendlicher handelt nur ordnungswidrig, wenn er nach seinem Reifestand die nach § 3 JGG erforderliche Einsichts- und Handlungsfähigkeit besitzt (§ 12 I S. 2 OWiG). Wird das gegen einen Jugendlichen oder Heranwachsenden festgesetzte Bußgeld nicht fristgerecht gezahlt, so kann der Jugendrichter unter den in § 98 I OWiG näher bezeichneten Voraussetzungen dem Jugendlichen auferlegen, Arbeitsleistungen zu erbringen, den Schaden wiedergutzumachen, bei einer Verletzung von Verkehrsvorschriften an einem Verkehrsunterricht teilzunehmen oder sonst eine bestimmte Leistung zu erbringen. Bei schuldhafter Zuwiderhandlung gegen diese Anordnungen kann Jugendarrest (bei einer Bußgeldentscheidung nicht mehr als eine Woche) gegen ihn verhängt werden (§ 98 II OWiG). Zuständiges Gericht, das über den Einspruch gegen den Bußgeldbescheid entscheidet, ist bei Jugendlichen und Heranwachsenden der Jugendrichter als Einzelrichter (§ 68 II OWiG).²⁸²

160Das JGG befasst sich nur mit den strafrechtlichen Folgen der Verfehlungen Jugendlicher und Heranwachsender, indem es bestimmt, ob und unter welchen Voraussetzungen diese Verfehlungen Strafen oder andere jugendgerichtliche Maßnahmen nach sich ziehen. Die zivilrechtlichen Folgen der Jugendstraftat, insbesondere die Schadensersatzverpflichtungen gegenüber dem Verletzten, lässt es unberührt. Für sie gelten die allgemeinen Vorschriften der Zivilgesetze (insbesondere §§ 823 ff. BGB).

161Deshalb darf der jugendstrafrechtliche Begriff der Verantwortlichkeit (Strafmündigkeit) gem. § 3 JGG nicht mit dem zivilrechtlichen Begriff der Deliktsfähigkeit (§ 828 BGB) verwechselt werden. Beachte namentlich auch den Unterschied in den unteren Altersgrenzen der Verantwortlichkeit!

IV.Die subsidiäre Anwendung des allgemeinen Strafrechts

162Da das JGG nur die für Jugendliche und Heranwachsende geltenden Sonderbestimmungen enthält, greifen überall dort, wo sich eine solche Sonderregelung nicht findet, ergänzend die „allgemeinen Vorschriften“ des Strafrechts ein (§ 2 II JGG und § 10 StGB). Welches z. B. die Tatbestandsmerkmale eines Mordes, Diebstahls, Betruges oder einer Urkundenfälschung sind, das ergibt sich aus dem Besonderen Teil des StGB. Ebenso haben die Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe des allgemeinen Strafrechts sowie die Bestimmungen des StGB über Versuch und Teilnahme unbeschränkte Geltung auch für das Jugendstrafrecht.

163In der Literatur wird allerdings zunehmend gefordert, die Tatbestände des materiellen Strafrechts bei Anwendung auf Jugendliche „jugendadäquat“ auszulegen. Das Gebot einer „jugendadäquaten Auslegung“ lasse sich aus § 2 I S. 2 JGG ableiten. Der Erziehungsgedanke als grundlegendes Prinzip des Jugendstrafrechts müsse im gesamten Strafverfahren Anwendung finden, was auch die Auslegung der allgemeinen Vorschriften des StGB durch das Jugendgericht mit einschließe. Dadurch könne das tatbestandliche Unrecht bei Jugendlichen und Heranwachsenden anders als bei Erwachsenen zu bewerten sein.²⁸³ So seien z. B. die Straftatbestände zur Bandendelinquenz in §§ 244, 244a StGB teleologisch dahingehend zu reduzieren, dass die Tatbestände auf Jugendbanden keine Anwendung finden. Eine “jugendadäquate Gesetzesauslegung“ biete sich ferner für das Merkmal des „Erschleichens von Leistungen“ bei § 265a StGB oder für den Begriff der „Drohung“ in §§ 240, 241 StGB an.²⁸⁴ Auch bei den Rechtfertigungsgründen, insbesondere bei der rechtfertigenden Einwilligung in eine Körperverletzung, und im subjektiven Tatbestand bzw. bei der Feststellung von Fahrlässigkeitsunrecht müsse der Erziehungsgedanke bereits in die Auslegung des materiellen Strafrechts einfließen.²⁸⁵ Aus unserer Sicht lässt sich aus § 2 I S. 2 JGG jedoch kein Gebot einer „jugendadäquaten Gesetzesauslegung“ ableiten. Vielmehr stützt der Wortlaut in § 1 I JGG mit dem generellen Verweis auf die Normen des allgemeinen Strafrechts die Annahme des BGH, dass sich das Tatunrecht zunächst ausschließlich nach den Vorgaben des allgemeinen Strafrechts und der dafür geltenden allgemeinen strafrechtlichen Auslegungsgrundsätze bestimmt. Der jugendstrafrechtliche Erziehungsgedanke entfaltet erst im Strafverfahren und auf der Rechtsfolgenseite Wirkung. Die Tatbestände des StGB und des Nebenstrafrechts sind also zunächst nicht nach Sondermaßstäben zugunsten oder zulasten von Jugendlichen oder Heranwachsenden auszulegen.²⁸⁶ Nur im subjektiven Tatbestand und im Rahmen der Schuld ist darauf Rücksicht zu nehmen, dass man es mit einem noch unreifen und lebensunerfahrenen Täter zu tun hat, der die Konsequenzen seines Handelns gegebenenfalls nicht in gleichem Maße überblickt wie ein Erwachsener.

164Insgesamt sind also die begrifflichen Elemente und die Erscheinungsformen der Straftat im Jugendstrafrecht die gleichen wie im allgemeinen Strafrecht. Die jugendstrafrechtliche Sonderregelung bezieht sich vor allem auf die rechtlichen Folgen, welche die Straftat nach sich zieht. Hier ist die für die Erwachsenen geltende Regelung der Rechtsfolgen im dritten Abschnitt des Allgemeinen Teils des StGB, der insbesondere von den Strafen, der Strafbemessung, der Strafaussetzung und den Maßregeln der Besserung und Sicherung handelt, in ihrem weitaus größeren Teil durch die abweichenden Bestimmungen der §§ 5 bis 31 JGG ersetzt. Da nun aber wichtige Bestimmungen des StGB (z. B. § 12 I und II mit der Zweiteilung der Straftaten in Verbrechen und Vergehen) auf die im Jugendstrafrecht nicht geltenden Vorschriften des StGB über die Strafen Bezug nehmen, bestimmt § 4 JGG zur Klarstellung ausdrücklich, dass die Frage, ob eine Straftat eines Jugendlichen als Verbrechen oder Vergehen anzusehen ist und wann sie verjährt, nach den Vorschriften des allgemeinen Strafrechts zu entscheiden ist.

Beispiel:

Der Raub ist nach § 12 StGB in Verbindung mit § 249 StGB ein Verbrechen, weil er mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bedroht ist. Im Jugendstrafrecht beträgt das Mindestmaß der Jugendstrafe, soweit überhaupt eine Jugendstrafe als Sanktion angebracht erscheint, 6 Monate. Trotzdem ist auch der von einem Jugendlichen begangene Raub ein Verbrechen, sein Versuch daher auch nach § 23 StGB strafbar. Die Strafverfolgungsverjährung tritt auch hier gemäß § 78 StGB nach 20 Jahren ein.

165In gleicher Weise richtet sich auch das Verfahren vor den Jugendgerichten nach den Vorschriften der Strafprozessordnung, soweit nicht die §§ 43–81 und § 109 JGG abweichende Vorschriften für das Verfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende enthalten (Näheres unten Rn. 635 ff.).

V.Die Anwendung des „milderen Gesetzes“

166Das Jugendstrafrecht stellt sich gegenüber dem Erwachsenenstrafrecht in Bezug auf die Art und Schwere seiner Rechtsfolgen nicht so sehr als ein minus als vielmehr ein aliud dar. Dementsprechend lässt sich die Frage, ob das Jugendstrafrecht oder das allgemeine Strafrecht das mildere Recht ist, auch nicht leicht beantworten. Die Frage nach dem milderen Recht tritt dabei nicht nur wiederholt in der kriminalpolitischen Diskussion auf, sondern ist auch für die gerichtliche Praxis von nicht unerheblicher Bedeutung, so etwa, wenn bei unaufklärbarem Sachverhalt (hinsichtlich des Alters oder des Reifegrades des Täters z. Z. der Tat) gemäß dem Grundsatz „in dubio pro reo“ nach dem milderen Gesetz zu entscheiden ist. Ebenso kann das Verbot der reformatio in peius (genauer: der Schlechterstellung im Strafmaß, §§ 331, 358 II, 373 II StPO) im Rechtsmittelverfahren einen Vergleich zwischen den Rechtsfolgen des Jugendstrafrechts und des allgemeinen Strafrechts erforderlich machen.

Beispiele:

(1) Es lässt sich nicht mit Sicherheit feststellen, welcher Altersgruppe der Täter z. Z. der Begehung der Tat angehört hat.²⁸⁷

(2) Bei einem 18-jährigen Täter kann das Vorliegen einer Reifeverzögerung, die nach § 105 I Nr. 1 JGG die Anwendung von Jugendstrafrecht zur Folge haben müsste, wegen widerstreitender Sachverständigengutachten nicht hinreichend geklärt werden.²⁸⁸

(3) Ein Heranwachsender wird, weil seine Tat als Jugendverfehlung (§ 105 I Nr. 2 JGG) angesehen wird, in der ersten Instanz zu einer Jugendstrafe von 8 Monaten verurteilt. Er legt gegen das Urteil Berufung ein, und das zweitinstanzliche Gericht kommt zur Überzeugung, dass die Tat keine Jugendverfehlung darstellt. Würde eine nunmehr gegen ihn verhängte Freiheitsstrafe nach StGB von gleicher Dauer gegen das Verbot der reformatio in peius verstoßen? Würde das auch bei einer Erwachsenenstrafe von nur 6 Monaten der Fall sein?

167Die in diesen und anderen Fällen erforderliche Entscheidung, ob das Jugendstrafrecht oder das allgemeine Strafrecht das mildere und deshalb im Zweifel anzuwendende Recht ist bzw. wie die Rechtsfolgen des einen und des anderen Rechts vergleichsweise zu bewerten sind, lässt sich nicht generell vorherbestimmen. Insbesondere wäre die Behauptung, dass das Jugendstrafrecht stets das mildere Recht ist, in dieser Pauschalität nicht richtig. Zwar wird in der Mehrzahl der Fälle das Jugendstrafrecht tatsächlich zu einer in die Freiheitssphäre des Beschuldigten weniger eingreifenden, insofern also milderen Entscheidung führen. Aber dies ist keineswegs immer der Fall, wie u. a. das gegenüber der Freiheitsstrafe des StGB wesentlich höhere Mindestmaß der Jugendstrafe (6 Monate, § 18 JGG) zeigt. Welches Gesetz das mildere und damit nach dem Grundsatz „in dubio pro“ auf den konkreten Einzelfall anzuwendende ist, kann nie abstrakt, sondern immer nur unter den Bedingungen und mit Bezug zum konkreten Einzelfall bestimmt werden. Dazu muss der Richter die Ergebnisse vergleichen, die in diesem Fall bei einer Sanktionsentscheidung nach Jugendstrafrecht einerseits und einer Sanktionsentscheidung nach dem allgemeinen Strafrecht andererseits im Raum stehen.²⁸⁹ Würde bei Anwendung von Jugendstrafrecht von Strafe abzusehen sein, weil Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel ausreichen, das allgemeine Strafrecht aber zu einer Freiheitsstrafe führen, so ist Jugendstrafrecht anzuwenden. Schwieriger ist der Vergleich von Jugendstrafe und Freiheitsstrafe nach StGB. Bei gleicher Dauer ist die Jugendstrafe wegen ihres aufgelockerten Vollzugs, der Möglichkeit einer Reststrafenaussetzung, wenn bereits ein Drittel der Strafe verbüßt ist (§ 88 II S. 2 JGG), und der für den Verurteilten günstigeren strafregisterlichen Behandlung regelmäßig als milder anzusehen.²⁹⁰ In dem oben erwähnten Beispiel 3 würde es also unzulässig sein, die erstinstanzliche Jugendstrafe von 8 Monaten in der zweiten Instanz durch eine Erwachsenenstrafe von 8 Monaten zu ersetzen. Dagegen würde eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten kaum gegen das Verbot der reformatio in peius verstoßen.

Erster Teil:Das materielle Jugendstrafrecht
Erstes Kapitel:Alters- und Reifestufen
§ 7Die Jugendlichen und ihre Verantwortlichkeit²⁹¹
I.Bedingte Strafmündigkeit der Jugendlichen

168Auf die Straftaten „Jugendlicher“, d. h. der Täter von der Vollendung des 14. bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres, findet das Jugendstrafrecht ausnahmslos Anwendung (zu der Straffälligkeit von Kindern s. o. Rn. 148 ff.). Auch bei den Jugendlichen ergeben sich freilich die materiell-rechtlichen Besonderheiten des Jugendstrafrechts oft erst bei der Bestimmung der Rechtsfolgen der Straftat. Dagegen sind die Voraussetzungen der Straftat (Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld) regelmäßig nach allgemeinem Strafrecht zu bestimmen.

Dabei ist in der Praxis besondere Vorsicht bei der Feststellung des subjektiven Tatbestandes geboten. Nicht selten kann jugendliche Unwissenheit oder Unerfahrenheit zu einem nach § 16 StGB den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum führen.

169Nur hinsichtlich der Schuldfähigkeit begründet § 3 JGG eine Abweichung vom allgemeinen Strafrecht, die von größter grundsätzlicher und praktischer Bedeutung ist. Der Jugendliche ist nur bedingt strafmündig, d. h., er ist für eine Tat nur dann strafrechtlich verantwortlich, wenn er z. Z. der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln²⁹². Mit dieser Bestimmung des § 3 JGG wird für Jugendliche ein spezieller Schuldausschließungsgrund anerkannt, der zu den im allgemeinen Strafrecht aufgeführten Fällen der Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) hinzutritt.

Während nun aber bei dem Täter, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, die Schuldfähigkeit zwar auch Voraussetzung der Strafbarkeit ist und Zweifel an ihr nach dem Grundsatz in dubio pro reo zum Freispruch führen, bedarf sie doch dort der Prüfung und der besonderen Feststellung im Urteil nur dann, wenn sich im Verfahren irgendwelche Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sie ausgeschlossen sein könnte. Anders jedoch beim jugendlichen Täter. Hier muss die Reife oder Schuldfähigkeit gemäß § 3 JGG stets positiv festgestellt und im Urteil sorgfältig begründet werden (so schon RGSt 58, 128). Denn während beim Erwachsenen das Vorliegen einer der in § 20 StGB aufgeführten Gründe der Schuldunfähigkeit (krankhafte seelische Störung, tief greifende Bewusstseinsstörung, Schwachsinn oder schwere andere seelische Abartigkeit) einen relativ seltenen Ausnahmefall darstellt, ist bei Jugendlichen das Fehlen der die Verantwortlichkeit begründenden sittlichen und geistigen Reife erfahrungsgemäß eher häufig, bei manchen Delikten sogar häufiger als ihr Vorhandensein. Das Gesetz bringt diesen Unterschied dadurch zum Ausdruck, dass es in § 20 StGB negativ die Merkmale der Schuldunfähigkeit, in § 3 JGG dagegen positiv die Merkmale der Schuldfähigkeit definiert.

Beide Gesetzesbestimmungen, § 20 StGB und § 3 JGG, gleichen sich jedoch insofern, als sie die strafrechtliche Verantwortlichkeit an eine doppelte Voraussetzung knüpfen, namentlich an die Einsichtsfähigkeit und an die Handlungsfähigkeit (Willensbildungsfähigkeit, Hemmungsvermögen). Die Handlungsfähigkeit ist keineswegs automatisch mit der Einsichtsfähigkeit gegeben, sondern muss zusätzlich zu ihr bei der Tat hinzutreten.

170Diese Formulierung ist das Ergebnis einer langen rechtsgeschichtlichen Entwicklung. Ihre Vorstufen sind die doli capacitas des spätmittelalterlichen und gemeinen Rechts sowie der „discernement“-Begriff des code pénal von 1810. Noch das StGB von 1871 machte die Strafbarkeit des 12- bis 16-Jährigen nur davon abhängig, dass er die zur Erkenntnis der Strafbarkeit der Tat erforderliche Einsicht besaß (ähnlich noch heute die Formulierung des § 828 BGB, der für die zivilrechtliche Deliktsfähigkeit nur „die zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht“ verlangt). Erst die moderne Ergründung der tieferen psychologischen Zusammenhänge führt zu der Erkenntnis, dass der jugendliche Motivationsprozess nicht nur in intellektueller Hinsicht, auf die der alte „discernement“-Begriff einseitig abstellte, von dem der Erwachsenen abweicht, sondern ebenso auch durch die noch ungehemmtere Wirksamkeit der triebhaften Kräfte. Die Folgerungen daraus zog zuerst das JGG 1923, indem es neben der geistigen (intellektuellen) Reife auch die sittliche Reife, neben der Einsichtsfähigkeit auch die Handlungsfähigkeit zur Voraussetzung der Verantwortlichkeit erhob.

171Auch insofern entsprechen sich § 3 JGG und § 20 StGB, als beide sich zur Bestimmung der Schuldfähigkeit der so genannten „biologisch-psychologischen Methode“ bedienen. Die noch unabgeschlossene geistige und sittliche Entwicklung ist der biologische Grund, die fehlende Einsichts- oder Handlungsfähigkeit die vom Gesetz geforderte psychologische Folge, welche den Mangel der Verantwortlichkeit nach § 3 JGG begründet.

Entgegen dem in der positiven Fassung des § 3 JGG formulierten Gesetzesauftrag, macht sich die jugendrichterliche Praxis die Feststellung der Verantwortlichkeit Jugendlicher oft zu leicht. Wenn überhaupt, wird das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 JGG in vielen Urteilen nur durch stereotype Leerformeln festgestellt. Eine aktive Suche nach für die Reifebeurteilung bedeutsamen Informationen findet nicht statt, es sei denn, Zweifel an der Verantwortungsreife drängen sich wegen des abnormen Verhaltens des Jugendlichen förmlich auf oder der Bericht der Jugendhilfe kann dem Gericht entsprechende sozialpsychologische Informationen übermitteln.²⁹³ Die Akten der Staatsanwaltschaft dagegen konzentrieren sich wie im Erwachsenenstrafrecht auf die Darstellung von Tat und Beweislage. Dabei dürfte in Wahrheit bei meist vorhandener Einsichtsfähigkeit das Steuerungsvermögen bei Jugendlichen (insbesondere bei 14- bis 15-Jährigen) viel häufiger fehlen, als es in den Urteilen anerkannt wird.²⁹⁴ Auch weil Daten zum Gesundheitszustand der Bevölkerung darauf hinweisen, dass fast ein Fünftel aller Kinder und Jugendlichen in Deutschland mit psychischen Vorerkrankungen in die Phase der Adoleszens eintreten, unter den Kindern mit niedrigem sozialen Status soll sogar fast jedes dritte Kind vulnerabel für psychische Erkrankungen sein, sollte in Strafverfahren viel häufiger mittels Sachverständigengutachten geklärt werden, ob Auffälligkeiten im Sozialverhalten krankheitsbedingt sind bzw. ob psychische Störungen entsprechende Reifeverzögerungen verursacht haben.²⁹⁵

Erst nach Bejahung der Verantwortlichkeit nach § 3 JGG ist auch die Prüfung angebracht, ob ein Verbotsirrtum nach § 17 StGB vorliegt.²⁹⁶

II.Einsichtsfähigkeit und Handlungsfähigkeit

172Im Einzelnen ist zu den psychologischen Merkmalen, an die § 3 JGG die Verantwortlichkeit knüpft, Folgendes zu bemerken:

1.Einsichtsfähigkeit

173Die Einsichtsfähigkeit setzt einen Entwicklungsstand voraus, der den Jugendlichen zu der Erkenntnis befähigt, dass seine Handlung mit einem geordneten und friedlichen Zusammenleben der Menschen unvereinbar ist und deshalb von der Rechtsordnung nicht geduldet werden kann.²⁹⁷ Dazu gehört nicht nur ein entsprechendes intellektuelles Vermögen (Verstandesreife), sondern auch eine Ausbildung der sittlichen Wertvorstellungen, die es dem Jugendlichen ermöglicht, die den Rechtsgeboten zu Grunde liegenden sittlichen Postulate mit zu vollziehen (ethische Reife).²⁹⁸

174a) Während noch das JGG 1923 die Fähigkeit zur Einsicht in das „Ungesetzliche“ der Tat fordert, stellt § 3 JGG in seiner gegenwärtigen Fassung auf das „Unrecht“ der Tat ab. Damit wird klargestellt, dass es nicht auf die Fähigkeit zur Kenntnis der formellen Gesetzesnorm oder gar der Strafbarkeit der Tat ankommt, sondern auf die Möglichkeit, bei der auch vom Jugendlichen zu erwartenden Gewissensanspannung das materielle Unrecht der Tat zu erkennen. Andererseits genügt, da moralische und rechtliche Gebote sich nicht immer decken, die bloße Fähigkeit zur Einsicht in das Unmoralische oder Sittenwidrige nicht.

Beispiel:

Eine sexuelle Handlung an einem Kinde (§ 176 StGB) mag einem 16-Jährigen auf Grund seines angeborenen Schamgefühls als unmoralisch vorkommen; um seine Verantwortlichkeit gemäß § 3 JGG zu begründen, würde es jedoch darüber hinaus erforderlich sein, dass er die Fähigkeit hat, dieses Verhalten auch als rechtlich verboten zu erkennen. Doch ist eine Kenntnis der Bestimmung und der Strafdrohung des § 176 StGB und die Einordnung der Tat unter diese Norm nicht Voraussetzung der Schuldfähigkeit.

175b) Die Einsichtsfähigkeit ist nicht generell und abstrakt, sondern in Bezug auf die einzelnen konkreten Rechtsverletzungen des Jugendlichen zu ermitteln. Ein Jugendlicher, der bereits das Einsichtsvermögen in das Unrecht eines Diebstahls oder einer Sachbeschädigung hat, braucht damit noch nicht die Fähigkeit zu besitzen, das Unrecht eines zu gleicher Zeit von ihm verwirklichten differenzierten Tatbestandes, z. B. eines Urkundendelikts, zu erkennen.

Deshalb ist in den Fällen, in denen dem Jugendlichen mehrere miteinander konkurrierende Taten zur Last gelegt werden, die Frage der Schuldfähigkeit für jede der Taten gesondert zu prüfen. Das gilt nicht nur für die Fälle der Ideal- und Realkonkurrenz, sondern auch für die der Gesetzeskonkurrenz. Ebenso ist bei qualifizierten Tatbeständen dem Jugendlichen der qualifizierende (strafschärfende) Umstand nur dann anzurechnen, wenn er über die Einsicht in den Unrechtsgehalt des Grundtatbestandes hinaus die Fähigkeit zur Einsicht in den erhöhten Unrechtsgehalt der von ihm begangenen Tat hatte.²⁹⁹

Beispiel:

Ein 17-Jähriger macht vor Gericht eine falsche Zeugenaussage und beeidigt sie. Bestrafung nur nach § 153 StGB wegen uneidlicher Falschaussage, nicht nach § 154 StGB wegen Meineids, wenn sich ergibt, dass ihm zwar bewusst war, dass er vor Gericht die Wahrheit sagen müsse, dass er aber andererseits nach dem Stand seiner geistigen und sittlichen Entwicklung die besondere Bedeutung gerade der eidlichen Aussage noch nicht erkennen konnte.

176Auch bei Fahrlässigkeitsdelikten – vor allem bei bewusster Fahrlässigkeit – ist ein Fehlen der Einsichtsfähigkeit stets in Erwägung zu ziehen, insbes. bei sehr jungen Straftätern.³⁰⁰

2.Handlungsfähigkeit

177Auch wenn ein Jugendlicher im Stande ist, das Unrecht seines beabsichtigten Tuns zu erkennen, lässt der Stand seiner charakterlichen Reife es häufig noch nicht zu, dass diese Erkenntnis sich im Kampf der Motive als das sein Verhalten bestimmendes Gegenmotiv durchsetzt. Wie beim Kind können auch beim Jugendlichen noch einzelne Triebe und Reize von so elementarer Kraft sein, dass sie allen hemmenden Vorstellungen gegenüber das Übergewicht behalten.

Deshalb ist namentlich bei der Beurteilung der Verantwortlichkeit für Sittlichkeitsdelikte Vorsicht geboten, weil nicht selten in den Pubertätsjahren der Geschlechtstrieb so übermächtig durchbricht, dass durch ihn die bereits vorhandenen rationalen Einsichten und Wertvorstellungen überrannt werden. Bei Eigentumsdelikten noch sehr unterentwickelter Jugendlicher kann auch dem Besitztrieb eine ähnliche Bedeutung zukommen. Andere typisch kindlich-jugendliche Antriebe, die eine vorhandene Unrechtseinsicht nicht zur Wirkung kommen lassen, sind etwa Heimweh, Autorität der Eltern, Furcht vor einer zu erwartenden Strafe u. dgl.

Beispiel:

Ein 15-Jähriger wird von seinem Vater veranlasst, bei einem von diesem begangenen Einbruchsdiebstahl Wache zu stehen. Obwohl der Jugendliche das Unrecht seines Tuns erkennt, wagt er trotz inneren Widerstrebens unter dem Eindruck der noch ungebrochenen Autorität des Vaters nicht, sich dem Ansinnen zu widersetzen. Hier wird in der Regel die Verantwortlichkeit wegen Fehlens der Handlungsfähigkeit zu verneinen sein.³⁰¹

178Auch in dem Fall LG Passau NJW 1997, 1165 ging es in erster Linie darum, ob die Handlungsfähigkeit gegeben war. Dort hatte sich ein 14-Jähriger auf Grund eines suchtartigen Konsums von gewaltdarstellenden Horror-Videos derart in die Mörderrolle versetzt, dass er schließlich die im Video vorgespielten Vorgänge nachvollzog. Das LG Passau ist zwar vom Vorliegen der Einsichts- und Handlungsfähigkeit ausgegangen, hat jedoch eine Strafmilderung wegen verminderter Schuldfähigkeit gem. § 21 StGB bejaht, weil seiner Meinung nach der Video-Konsum bei gleichzeitigem schweren Erziehungsversagen der Eltern und unverständlichem Verhalten anderer Familienmitglieder zu einer schweren anderen seelischen Abartigkeit geführt habe, auf Grund derer die Handlungsfähigkeit gemindert worden sei. Angesichts des Umstandes, dass der Täter angab, er habe „keinen anderen Ausweg gewusst“, spricht aber vieles für eine uneingeschränkte Ablehnung der Handlungsfähigkeit.³⁰²

3.Verantwortlichkeit zur Zeit der Tat

179Die Verantwortlichkeit des Jugendlichen muss zur Zeit der Tat, d. h. der ihm zur Last gelegten Willensbetätigung, vorhanden sein.

Beispiel:

Ein Jugendlicher, der als 15-Jähriger ohne Einsichtsfähigkeit eine Urkundenfälschung beging, ist, wenn er ein Jahr später nach Entdeckung deswegen angeklagt wird, auch dann nicht für seine Tat verantwortlich, wenn er nunmehr auf Grund seiner inzwischen fortgeschrittenen Entwicklung das Unrecht der Fälschung einsehen kann.

III.Die Folgen fehlender Verantwortlichkeit

180Fehlt es an der Verantwortlichkeit im Sinne des § 3 JGG, so hat der Jugendliche mangels Schuld eine Straftat nicht begangen. Das hat für ihn selbst Straflosigkeit zur Folge, schließt aber nach dem Grundsatz der limitierten Akzessorietät der Teilnahme (§ 29 StGB) die Strafbarkeit etwaiger Teilnehmer, Mittäter, Hehler und Begünstiger nicht aus. Auch Zuchtmittel und spezifisch jugendstrafrechtliche Erziehungsmaßregeln können bei fehlender Verantwortlichkeit des Jugendlichen nicht gegen ihn angewendet werden, da diese Maßnahmen ebenfalls die Begehung einer Straftat voraussetzen (§ 5 I und II JGG). Dagegen überträgt § 3 S. 2 JGG dem Jugendrichter die Befugnis, gegen den mangels Reife nicht verantwortlichen Jugendlichen dieselben Erziehungsmaßnahmen anzuordnen, die nach bürgerlichem Recht (§§ 1631 III, 1666 I BGB) dem Familiengericht zustehen. Er darf also jetzt – wie sonst das Familiengericht – alle Maßnahmen bzw. Hilfen zur Erziehung unter den Voraussetzungen des BGB (§§ 1666, 1666a BGB) oder des SGB VIII (§§ 27–41 SGB VIII) anordnen.³⁰³

181Ergibt sich schon im Ermittlungsverfahren, dass der Jugendliche für seine Tat nicht verantwortlich ist, so wird der Jugendstaatsanwalt das Verfahren einstellen und dem Familiengericht die Anordnung der etwa erforderlichen Erziehungsmaßnahmen überlassen. § 3 S. 2 JGG erlangt also nur dann Bedeutung, wenn sich der Mangel der Verantwortlichkeit erst in der Hauptverhandlung herausstellt und sich gleichzeitig das Vorliegen der Eingriffsvoraussetzungen nach bürgerlichem Recht ergibt. Für diesen Fall besteht sein Sinn darin, die erzieherisch nachteiligen Folgen eines bloßen Freispruchs mangels Reife zu vermeiden, der in dem Jugendlichen den falschen Eindruck erwecken könnte, dass das Gericht seine Tat nicht ernst nehme. Dann kann es sich ausnahmsweise empfehlen, erzieherische Maßnahmen, z. B. eine Heimerziehung, sofort durch das Jugendgericht anzuordnen, statt auf die spätere Anordnung durch das Familiengericht zu warten. Vgl. auch unten Rn. 363 ff.

IV.Das Verhältnis des § 3 JGG zu §§ 20 und 21 StGB

182Häufig können die beiden Fälle ausgeschlossener Schuldfähigkeit, § 3 JGG und § 20 StGB, in eine echte oder scheinbare Konkurrenz miteinander treten.³⁰⁴ Das gilt namentlich dann, wenn ein geistiges Zurückbleiben eines jugendlichen Täters hinter dem Normalstand seiner Altersgenossen sowohl als „Schwachsinn“ im Sinne des § 20 StGB wie auch als „mangelnde Reife“ im Sinne des § 3 JGG gedeutet werden kann. Aber auch sonst, so etwa bei hirntraumatisch geschädigten oder anderweitig seelisch abartigen Jugendlichen kann sich ein solches Zusammentreffen ergeben. Ob in diesen Fällen die Strafbarkeit nach § 3 JGG oder nach § 20 StGB verneint wird, ist insbesondere deshalb bedeutsam, weil das Jugendgericht nur in ersterem Fall die familiengerichtliche Maßnahmen anordnen darf, während nur bei Anwendung des § 20 StGB die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) zulässig ist. Es gilt Folgendes:³⁰⁵

1.Reine Reifeverzögerungen

183Handelt es sich um ein psychisches Zurückbleiben, das nur als Folge eines noch nicht abgeschlossenen Entwicklungsprozesses anzusehen ist und eben deshalb bei fortschreitender Reifung einen Ausgleich erhoffen lässt, so ist nur § 3 JGG anwendbar.

2.Pathologisch bedingtes Zurückbleiben

184Dagegen ist § 20 StGB anzuwenden bei einem Zurückbleiben pathologischer Art, das nicht oder nur mangelhaft ausgleichsfähig ist (also insbesondere in den Fällen angeborenen Schwachsinns).

3.Zusammentreffen von Reifeverzögerungen und pathologischen Ursachen

185Ist die mangelnde Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit eines Jugendlichen zwar als Folge einer pathologischen Entwicklungsstörung (z. B. einer frühkindlichen Hirnschädigung) anzusehen, die gleichwohl mit zunehmendem Alter einen Ausgleich erwarten lässt, so ist die Schuldfähigkeit sowohl nach § 20 StGB wie nach § 3 JGG ausgeschlossen. Die dann auftretenden Konsequenzen sind umstritten. Zum Teil wird den Rechtsfolgen des § 20 StGB,³⁰⁶ zum Teil denen des § 3 JGG³⁰⁷ der Vorrang eingeräumt. Beides ist abzulehnen, vielmehr kann das Gericht zwischen den verschiedenen Rechtsfolgen – Anstaltsunterbringung nach § 63 StGB einerseits, Erziehungsmaßnahmen nach § 3 S. 2 JGG andererseits – die dem Einzelfall angemessene Wahl treffen.³⁰⁸ Da dem Sicherungsbedürfnis gegenüber gemeingefährlichen Tätern selbst die gravierendste Erziehungsmaßnahme der Heimerziehung (§ 1666a BGB) in der Regel nicht gerecht werden kann, wird der Anstaltsunterbringung nach § 63 StGB zumeist der Vorrang gebühren. Insoweit ist der Entscheidung BGHSt 26, 67 im Ergebnis zuzustimmen. Wer demgegenüber für den Vorrang des § 3 S. 2 JGG plädiert, könnte allerdings die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus auch auf dem Weg des völlig gesonderten familiengerichtlichen Verfahrens nach den Unterbringungsgesetzen der Länder erreichen.³⁰⁹

186Zu beachten ist schließlich auch noch das Verhältnis von § 3 JGG zu § 21 StGB. Der Entscheidung BGHSt 26, 67 lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem bei einem in seiner Entwicklung zurückgebliebenen jugendlichen Debilen zugleich Schuldunfähigkeit nach § 3 JGG und verminderte Schuldfähigkeit nach § 21 StGB angenommen wurde.³¹⁰ Unserer Ansicht nach schließt aber die Annahme von Schuldunfähigkeit nach § 3 JGG bereits begrifflich das Vorliegen einer nur verminderten Schuldfähigkeit aus, und zwar ungeachtet der Frage, auf welchem biologischen Merkmal die fehlende Einsichts- oder Handlungsfähigkeit beruht.³¹¹ Die Annahme verminderter Schuldfähigkeit i. S. des § 21 StGB setzt denklogisch voraus, dass sich bereits einmal ein Unrechtsbewusstsein entwickelt hat.³¹² Umgekehrt wäre aber die Annahme erheblich verminderter Schuldfähigkeit i. S. v. § 21 StGB mit der Bejahung der Reife des Jugendlichen gem. § 3 S. 1 JGG ohne weiteres vereinbar. Wird also die Verstandesreife gem. § 3 JGG bejaht, so kann im Anschluss daran § 21 StGB geprüft werden.³¹³ Eine Strafmilderung kommt z. B. in Betracht, wenn der Jugendliche bei Tatbegehung unter starkem Alkoholeinfluss³¹⁴ steht.

§ 8Die Anwendung des materiellen Jugendstrafrechts auf Heranwachsende³¹⁵

187Die Jugendgerichtsgesetze von 1923 und 1943 galten nur für die „Jugendlichen“. Die Altersgruppe der 18- bis 20-jährigen Straffälligen hatte nur insofern eine Sonderstellung, als die gegen sie nach dem allgemeinen Strafrecht verhängten Gefängnisstrafen, wenn sie von längerer Dauer waren und deshalb eine intensive erzieherische Beeinflussung im Strafvollzug zuließen, regelmäßig in der Jugendstrafanstalt zu verbüßen waren. Die Erstreckung des Jugendstrafrechts auf die „Heranwachsenden“ war von der Jugendgerichtsbewegung aber bereits seit ihren Anfängen gefordert worden. Maßgebend war dabei die Erwägung, dass auch die Delikte der 18-, 19- und 20-jährigen Täter vielfach durch typisch jugendliche, oft pubertätsbedingte Antriebe verursacht werden, vor allem aber der Umstand, dass diese Täter noch nicht „fertig“ im Sinne einer abgeschlossenen Persönlichkeitsentwicklung und eben deshalb einer erzieherischen Einwirkung mit den spezifisch jugendstrafrechtlichen Mitteln zugänglich sind.³¹⁶ Schon in den Beratungen zum JGG 1943 hatte sich diese Erkenntnis durchgesetzt. Doch verbot sich damals noch mit Rücksicht auf den Krieg und den Wehrdienst der meisten Heranwachsenden die Einbeziehung dieser Altersgruppe in das Jugendstrafrecht. Nach dem Kriege kam die durch zahlreiche wissenschaftliche Untersuchungen (insbesondere von Ilchmann-Christ) erhärtete Beobachtung hinzu, dass aus bisher noch nicht hinreichend geklärten Gründen einer beschleunigten körperlichen Entwicklung zumindest bei den kriminellen Heranwachsenden oft ein auffallendes Zurückbleiben in der charakterlichen Reifung gegenübersteht. Trotzdem konnte sich auch der Gesetzgeber von 1953 noch nicht zu einer vollen Einbeziehung der Heranwachsenden in das Jugendstrafrecht durchringen, vornehmlich aus der Besorgnis, sonst bei dieser besonders stark kriminalitätsanfälligen Altersgruppe dem Schutzbedürfnis der Allgemeinheit nicht gerecht werden zu können. Er entschloss sich vielmehr zu einem bis heute umstrittenen Kompromiss, der der im Folgenden vorgestellten Regelung in § 105 JGG zugrunde liegt.³¹⁷

I.Grundlagen der geltenden Regelung

188Zwar dehnt § 1 I JGG den persönlichen Anwendungsbereich des JGG auch auf die „Heranwachsenden“ (von der Vollendung des 18. bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres³¹⁸) aus. Doch ist diese Formulierung insofern irreführend, als sich das JGG in seinem zweiten, den eigentlichen Kern des Jugendstrafrechts enthaltenden Teil (§§ 4–104 JGG) zunächst nur mit den „Jugendlichen“ befasst, während erst in einem kurzen dritten Teil (§§ 105–112 JGG) gleichsam anhangsweise bestimmt wird, ob und inwieweit das für Jugendliche geltende Sonderstrafrecht auch auf Heranwachsende anzuwenden ist. Ohne Einschränkung gilt das nur für die Zuständigkeit der Jugendgerichte: Die Straftaten Heranwachsender sind grundsätzlich durch den Jugendrichter abzuurteilen, ohne Rücksicht darauf, ob sich die Rechtsfolgen nach allgemeinem oder nach Jugendstrafrecht bestimmen. Dagegen gilt für das von den Jugendgerichten gegenüber den Heranwachsenden anzuwendende materielle Strafrecht Folgendes:

1.Strafmündigkeit

189Der Heranwachsende ist stets voll strafmündig. Seine Schuldfähigkeit kann nur aus den im allgemeinen Strafrecht anerkannten Gründen (§ 20 StGB), nicht aber wegen mangelnder sittlicher und geistiger Reife (§ 3 JGG) ausgeschlossen sein.³¹⁹ Dies gilt selbst dann, wenn der Heranwachsende im Sinne des § 105 I Nr. 1 JGG nach seinem Reifegrad „noch einem Jugendlichen gleichzustellen“ ist. Denn § 105 JGG schließt auch in diesem Fall den § 3 JGG von den dann anzuwendenden jugendstrafrechtlichen Bestimmungen aus.

Größere Entwicklungshemmungen, die bereits in den Bereich des Pathologischen fallen, müssen allerdings Anlass zu der Frage geben, ob nicht eine krankhafte seelische Störung, Schwachsinn oder andere seelische Abartigkeiten die Schuldfähigkeit nach §§ 20 bzw. 21 StGB ausschließen oder mindern (Nr. 1 der RL zu § 105 JGG). Auch ist besonders bei komplizierten und rechtlich nicht ohne weiteres überschaubaren Sachverhalten das Alter und der Entwicklungsstand des Täters bei der Prüfung der Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums (§ 17 StGB) zu berücksichtigen.

2.Rechtsfolgen

190Hinsichtlich der Folgen der Straftat eines Heranwachsenden legt § 105 JGG dem Jugendrichter in allen Fällen eine Vorentscheidung darüber auf, ob sie nach allgemeinem Strafrecht oder nach Jugendstrafrecht zu bestimmen sind. Die Rechtsfolgen sind dem materiellen Jugendstrafrecht (§§ 4 bis 8, 9 Nr. 1, §§ 10, 11 und 13 bis 32 JGG) zu entnehmen, wenn entweder

a) die Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters bei Berücksichtigung auch der Umweltbedingungen ergibt, dass er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand (§ 105 I Nr. 1 JGG), oder

b) es sich nach der Art, den Umständen oder den Beweggründen der Tat um eine Jugendverfehlung handelt (§ 105 I Nr. 2 JGG).

3.Keine Erziehungsbeistandschaft und Erziehungshilfe gem. § 12 Nr. 1 und 2 JGG

191Während in den beiden zu 2 a) und b) genannten Fällen auf Heranwachsende die für Jugendliche vorgesehenen speziellen Rechtsfolgen, also insbesondere Zuchtmittel einschl. des Jugendarrests wie auch Jugendstrafe, entsprechend anzuwenden sind, gilt dies für Erziehungsmaßregeln nur in beschränktem Umfang. Weisungen i. S. v. § 10 JGG sind zwar bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres zulässig,³²⁰ nicht jedoch Erziehungsbeistandschaft (§ 12 Nr. 1 JGG) sowie Erziehungshilfe gem. § 12 Nr. 2 JGG, also insbes. Heimerziehung. Diese Änderung des bis 1974 geltenden Rechtszustandes wurde notwendig, weil Erziehungsmaßregeln gem. §§ 9 Nr. 2, 12 JGG nur gegen Minderjährige angeordnet und durchgeführt werden können und die Volljährigkeit nach § 2 BGB mit der Vollendung des 18. Lebensjahres eintritt.

4.Änderung der Strafrahmen

192a) Ist in Ermangelung der unter Rn. 195 ff. genannten Voraussetzungen auf die Straftaten eines Heranwachsenden allgemeines Strafrecht anzuwenden, so kann der Richter an Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe auf eine Freiheitsstrafe von 10–15 Jahren erkennen (§ 106 I JGG).

193In den Fällen, in denen das allgemeine Strafrecht den Verlust der Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden und Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, vorsieht (§ 45 I StGB), kann der Richter anordnen, dass dieser Verlust nicht eintritt (§ 106 II JGG).

Der Umstand, dass der Täter sich noch im Alter des Heranwachsenden befindet, stellt also für Kapitalverbrechen, wenn sie nach allgemeinem Strafrecht zu beurteilen sind, einen fakultativen Strafmilderungsgrund dar. Allerdings soll § 106 I JGG ausschließlich dann zur Anwendung kommen, wenn das mit § 106 I JGG verfolgte Ziel der späteren Wiedereingliederung des Täters nicht schon anderweitig erreicht werden kann. Besteht die Möglichkeit, über andere Strafmilderungsgründe zu einer wesentlich günstigeren Strafrahmenverschiebung nach § 49 I Nr. 1 StGB zu gelangen, so soll die Sonderregelung des § 106 JGG darüber hinaus nicht auch noch zu einer Strafrahmenverschiebung führen.³²¹ Bei seiner in das pflichtgemäße Ermessen gestellten Anwendung hat der Richter insbesondere eine etwa noch vorhandene Entwicklungsfähigkeit des Täters zu berücksichtigen. Doch ist andererseits auch der Sühnezweck der Strafe zu beachten, so dass nach BGHSt 7, 353 in schwersten Fällen selbst der noch resozialisierbare Heranwachsende mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft werden kann.³²²

194b) Ist auf die Straftat des Heranwachsenden Jugendstrafrecht anzuwenden, so ist das – bei Jugendlichen regelmäßig 5 Jahre betragende – Höchstmaß der Jugendstrafe 10 Jahre (§ 105 III S. 1 JGG) und bei Mord, wenn wegen der besonderen Schwere der Schuld das Höchstmaß von 10 Jahren nicht ausreicht, sogar 15 Jahre (§ 105 III S. 2 JGG).³²³ Der Gesetzgeber wollte mit dem Verweis auf Fälle „besonders schwerer Schuld“ offenbar an die nicht unproblematische Rechtsprechung zur Schuldschwereklausel bei der Strafrestaussetzung im Fall der lebenslangen Freiheitsstrafe nach § 57a I Nr. 2 StGB anknüpfen. Da sich die Schwere der Schuld im Jugendstrafrecht aber nicht nach einem objektiven Tatschuldbegriff, sondern nach der individuellen Täterschuld, also nach der persönlichen Beziehung des jungen Täters zu seiner Tat, bemisst, erscheint dieser Rückgriff auf Schuldelemente des Erwachsenenstrafrechts gleich in mehrerlei Hinsicht unangemessen.³²⁴

II.Die Voraussetzungen für die Anwendung von Jugendstrafrecht

195Das Kernstück der im vorigen Abschnitt umrissenen Heranwachsendenregelung enthält der § 105 JGG, der die Voraussetzungen für die Anwendung von Jugendstrafrecht festlegt. Da das Verhältnis der Heranwachsenden zu den Jugendlichen unter den von den Jugendgerichten Verurteilten etwa 3 : 2 beträgt, werden die Jugendgerichte in etwa 60 % aller Fälle vor die Frage gestellt, ob eine der beiden Voraussetzungen, Reifestand eines Jugendlichen oder Bewertung der Tat als Jugendverfehlung, vorliegt. Daher bedürfen beide Begriffe genauer Klärung.

196Diese Klärung wird durch die wenig geglückte Fassung des § 105 I JGG erschwert, die abgesehen von ihren inhaltlichen Mängeln auch in mehrfacher Hinsicht zu Missverständnissen Anlass gibt. Zunächst könnte man daraus, dass das Gesetz die beiden Fälle, in denen Jugendstrafrecht anzuwenden ist, ausdrücklich formuliert, entnehmen, dass die Anwendung von Erwachsenenstrafrecht die Regel, die Anwendung von Jugendstrafrecht aber die Ausnahme sein soll. Eine solche Auslegung, mag sie vielleicht auch bei einigen Urhebern des § 105 JGG bestanden haben, ist jedenfalls heute überholt. Sie entspricht weder moderner jugendpsychologischer Erkenntnis, die übrigens gerade durch die Vielzahl der sich auf § 105 JGG beziehenden Begutachtungsfälle wesentlich gefördert worden ist, noch der neueren jugendgerichtlichen Praxis, die nach den Zahlen für 2018 bei Verbrechen und Vergehen insges. in 60,9 % aller Fälle, bei der sog. klassischen Kriminalität (d. h. ohne Verkehrsdelikte) sogar in 63,8 % und bei den meisten Verbrechen noch häufiger Jugendstrafrecht anwendet (vgl. unten Rn. 224 f.). Ein gesetzestechnisches Versehen ist ferner, dass § 105 I Nr. 1 JGG darauf abstellt, ob der Täter nach seiner geistigen und sittlichen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand. Es muss nach allgemeiner Meinung „nach seiner sittlichen oder geistigen Entwicklung“ heißen.³²⁵

Vor allem ist der Begriff des „Jugendlichen“ in dieser Bestimmung nicht im gesetzestechnischen Sinn der 14- bis unter 18-jährigen Täter zu verstehen. Vielmehr bezeichnet er hier allgemeiner den noch unfertigen, noch in der Reifeentwicklung stehenden jungen Menschen.³²⁶ Entsprechendes gilt auch für den Begriff der „Jugendverfehlung“ in § 105 I Nr. 2 JGG. Da es aber nur auf diesen tatsächlich noch nicht beendeten Reifeprozess im Tatzeitpunkt ankommt, gelangt die Rechtsprechung gleichwohl dann zur Anwendung des allgemeinen Strafrechts, wenn die Entwicklungsrückstände des Heranwachsenden nicht behebbar sind und für eine Nachreife keine Chancen bestehen.³²⁷ Im Grundsatz geht aber auch der BGH davon aus, dass eine solche pessimistische Einschätzung völliger Entwicklungsunfähigkeit nur eine absolute Ausnahme darstellt. Allerdings kann die Feststellung, dass es sich bei dem heranwachsenden Täter um eine gefestigte Persönlichkeit mit weitgehend abgeschlossener Entwicklung handelt, selbst dann getroffen werden, wenn der Heranwachsende aufgrund seiner schwierigen Lebensverhältnisse gar keine echte Chance auf eine positive Entwicklung hatte.³²⁸

1.Der Reifestand eines Jugendlichen (§ 105 I Nr. 1 JGG)

197a) Er ist, wie das Gesetz ausdrücklich fordert, nur auf Grund einer Gesamtwürdigung³²⁹ der Persönlichkeit des Täters festzustellen.

198Völlig verfehlt und weder mit dem Gesetzeswortlaut noch mit moderner psychologischer Erkenntnis vereinbar sind deshalb die nicht seltenen Urteile erstinstanzlicher Jugendgerichte, die nur aus der Tat und ihren Begleitumständen Rückschlüsse auf den Entwicklungsstand des Täters ziehen und eine Jugendlichenreife, damit also die Anwendung von Jugendstrafrecht, etwa mit der Begründung ablehnen, dass der Täter bei seiner Tat mit besonderer Dreistigkeit oder nach vorbedachtem Plan oder mit großem Raffinement vorgegangen sei. Diese der Tat entnommenen Kriterien, die sämtlich auch für die Taten Jugendlicher zutreffen können, besagen über den charakterlichen Reifegrad des Täters überhaupt nichts.

199Die Persönlichkeitsentwicklung muss noch durch puberale Züge bestimmt sein und der Täter insofern noch „einem Jugendlichen gleichstehen“. Dabei kommt es nicht auf die körperliche, sondern ausschließlich auf die geistig-sittliche Entwicklung an. Der körperliche Entwicklungsstand des Jugendlichen kann allenfalls als ein – freilich oft sehr trügerisches – Indiz für den charakterlichen Reifestand berücksichtigt werden.

Trügerisch ist dieses Indiz umso mehr, als, wie bereits oben bemerkt, in den letzten Jahrzehnten häufig eine gegenüber früher beschleunigte körperliche Entwicklung (Akzeleration) beobachtet worden ist, hinter der die charakterliche Reifung zurückbleibt. Der 18- oder 19-Jährige, der körperlich oft schon als völlig „erwachsen“ erscheint, wird nicht selten geistig-sittlich noch auf der Entwicklungsstufe eines „Jugendlichen“ stehen. Oft ist gerade die Spannung, die aus einer solchen Reifungsdisharmonie entsteht, ursächlich für die Kriminalität eines Heranwachsenden. Umgekehrt lässt sich sagen, dass ein auffälliges Zurückbleiben in der körperlichen Entwicklung fast immer auch eine charakterliche Reifeverzögerung indiziert.

200Auch ein fortgeschrittener intellektueller Entwicklungsstand schließt trotz der missverständlichen Formulierung des Gesetzes („und“ statt „oder“) die Anwendung von Jugendstrafrecht nicht aus, sofern die von jenem durchaus unabhängige seelisch-charakterliche Reifung damit nicht Schritt gehalten hat. Überhaupt kann nur die Gesamtpersönlichkeit des Täters, nicht aber ein einzelner Wesenszug, die Beurteilungsgrundlage dafür bilden, ob der Heranwachsende noch einem Jugendlichen gleichsteht.

201Für den Richter und Sachverständigen ist diese Feststellung deshalb oft so schwer, weil nach dem Stand moderner wissenschaftlicher Erkenntnis die Vollendung des 18. Lebensjahres keiner eindeutigen biologischen oder psychologischen Grenze einer Entwicklungsphase entspricht und eigentliche Pubertät und Adoleszenz ohne scharfe Abgrenzung ineinander übergehen. Da auch für den sich „normal“ entwickelnden jungen Menschen das Alter von 18–21 Jahren eine Übergangszeit zwischen Jugend und „Erwachsensein“ darstellt und hier die Norm eine große Variationsbreite hat, wird man darauf abstellen müssen, ob bei dem Einzelnen mehr die Züge der einen oder die der anderen Lebensperiode das Gesamtbild bestimmen.

202Im Schrifttum wird der Fall des § 105 I Nr. 1 JGG vielfach als der der „Reifeverzögerung“ oder „Retardierung“ gekennzeichnet. Doch ist dieser Ausdruck insofern missverständlich und daher besser zu vermeiden, als er den Irrtum begünstigen könnte, er sei nur auf die hinter irgendeinem imaginären „Durchschnitt“ Zurückgebliebenen, also nur in Ausnahmefällen anzuwenden. Das aber trifft nicht zu. Angesichts all der in der Realität anzutreffenden Nuancen von Reife und Entwicklung lassen sich keine „normalen“ Reifegrade bestimmen, die man als Maßstab an die Entwicklung eines individuellen Heranwachsenden anlegen könnte.³³⁰ Es kommt vielmehr darauf an, ob es sich um einen noch ungefestigten, in der Entwicklung stehenden und auch noch prägbaren Menschen handelt, „bei dem Entwicklungskräfte noch in größerem Umfang wirksam sind“.³³¹ Bei der Bestimmung des Reifestandes hat der Tatrichter einen erheblichen Beurteilungsspielraum, der nicht durch eine Absprache der Verfahrensbeteiligten ersetzt werden³³² und in der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht inhaltlich, sondern nur auf das Vorliegen rechtlicher Fehler kontrolliert werden darf.³³³ Einen Sachverständigen muss der Richter grundsätzlich ebenfalls nicht heranziehen, es sei denn es besteht Anlass zu Zweifeln, dass bei dem Heranwachsenden eine normale Reifeentwicklung stattfinden konnte.³³⁴

203Anhaltspunkte für eine richtige Anwendung des § 105 I Nr. 1 JGG entnahm man lange Zeit den „Jugendpsychologischen Richtlinien zu § 105 JGG“, die 1954 auf der Marburger Tagung der Deutschen Vereinigung für Jugendpsychiatrie erarbeitet worden sind.³³⁵ Heute zieht die jugendpsychologische Praxis allerdings vorrangig die Entscheidungsalgorithmen der Bonner „Delphi-Studie“ heran, deren Kriterien zum einen empirisch fundiert und zum anderen auch weniger moralisch-wertend formuliert sind als die Kriterien der „Marburger Richtlinien“.³³⁶ Im Folgenden werden beide Ansätze gleichberechtigt vorgestellt:

204aa) Nach den „Marburger Richtlinien“ wird ein Heranwachsender einem Jugendlichen oft in seiner geistigen und sittlichen Entwicklung dann gleichzustellen sein, wenn seine Persönlichkeit insbesondere folgende für die Erwachsenenreife charakteristische Züge vermissen lässt: eine gewisse Lebensplanung, Fähigkeit zu selbstständigem Urteilen und Entscheiden, Fähigkeit zu zeitlich überschauendem Denken, Fähigkeit, Gefühlsurteile rational zu unterbauen, ernsthafte Einstellung zur Arbeit, eine gewisse Eigenständigkeit zu anderen Menschen.

205Umgekehrt können nach den „Richtlinien“ charakteristisch jugendtümliche Züge u. a. sein: ungenügende Ausformung der Persönlichkeit, Hilflosigkeit (die sich nicht selten hinter Trotz und Arroganz versteckt), naiv-vertrauensseliges Verhalten, für den Augenblick leben, starke Anlehnungsbedürftigkeit, spielerische Einstellung zur Arbeit, Neigung zum Tagträumen, Hang zu abenteuerlichem Handeln, Hineinleben in selbstwerterhöhende Rollen, mangelnder Anschluss an Altersgenossen. Nach Schmitz und Villinger weist auf Jugendtümlichkeit ferner hin: impulsives, unmittelbar aus der Situation vorschießendes Handeln, Neigung zu kindlich-jugendlichem Stimmungswechsel ohne rechten Anlass, Fehlen einer Integration von Eros und Sexus (wichtig besonders bei Sittlichkeitsdelikten), jugendliche Übersteigerung des Abenteuerdranges, des Wanderdranges, der Geltungssucht und ähnlicher „phasen-spezifischer“ Tendenzen. Bei ausländischen Heranwachsenden sind die Besonderheiten des Kulturkonflikts zu beachten.³³⁷ Zu beachten ist, dass die als Beispiele gehaltenen Kriterien nicht schematisch im Sinne einer bloßen Addition verwertet werden. Auch die in der Rechtsprechung dominierende Konzentration auf Erfolge oder Misserfolge im Leistungsbereich (Schulabschluss, Ausbildung)³³⁸ ist für die notwendige Gesamtbetrachtung der Entwicklung im kognitiven und emotionalen Bereich allein nicht ausreichend.³³⁹

206Auch länger dauernder Rauschgiftgenuss kann Entwicklungshemmungen bewirken, die im Rahmen des § 105 JGG zu berücksichtigen sind.³⁴⁰ Ein über Jahre hinweg in Kriminalität und Drogensucht eingerichteter dissozialer Lebensstil mag daher ein Hinweis darauf sein, dass eine altersgemäße Entwicklung nach den Wertmaßstäben der allgemeinen Normenstandards aufgrund der Abhängigkeitserkrankung nicht erfolgen konnte.³⁴¹ Eine Entwicklung nach dem bestehenden gesellschaftlichen Wertekonsens wird in der Regel auch bei „jungen Jihadisten“ nicht möglich gewesen sein, vor allem, wenn sie sich über längere Zeit hinweg an Gruppennormen rein religiös-salafistischer Art zu orientieren gelernt haben. Dementsprechend darf allein die Tatsache, dass ein Heranwachsender zur Tatzeit über ein gefestigtes radikal-religiöses Weltbild verfügte, nicht ungeprüft zur Begründung von Erwachsenenreife herangezogen werden.³⁴²

207bb) Die Bonner „Delphi-Studie“ arbeitet mit zehn Entscheidungsalgorithmen, die Erlebens- und Verhaltensbesonderheiten verarbeiten, die in der Gesellschaft entweder als erwachsen oder jugendtümlich gelten. Der „Entscheidungsbaum“, der diese Entscheidungsalgorithmen repräsentiert, verknüpft dabei auf seinen einzelnen Ebenen die folgenden Aspekte miteinander: (1) Soziale Autonomie & Autonomie in der Lebensführung; (2) Beziehungen & Partnerschaft; (3) (schulische oder berufliche) Qualifikation & Ziele; (4) Werte & Normen; (5) Emotionalität & Impulsivität; (6) Problem- & Konfliktmanagement; (7) Kommunikation & Reflexivität; (8) familiäre und soziale Umweltbedingungen und die Normorientierung relevanter Bezugspersonen; (9) Umstände der Tat und (10) Beweggründe der Tat. Jeder der genannten Aspekte kann „schwach“, „moderat“ oder „stark“ ausgeprägt vorliegen. Der Ausprägungsgrad jedes einzelnen Merkmals bestimmt dabei, über welchen „Ast“ des Entscheidungsbaums der Entscheidungsprozess fortschreitet.³⁴³ Am Ende des Diagnoseverfahrens steht die Klassifizierung, ob das Verhalten des Probanden unter Berücksichtigung seines Entwicklungsstandes der Umstände und Beweggründe der Tat eher als erwachsen oder als jugendlich zu beurteilten ist.

208b) Entscheidend ist, dass der Heranwachsende zur Zeit der Tat noch den Reifestand eines Jugendlichen besaß. War dieser zu diesem Zeitpunkt noch vorhanden, so ist auf den Heranwachsenden auch dann Jugendstrafrecht anzuwenden, wenn er zur Zeit seiner Aburteilung auf Grund seiner inzwischen weiter fortgeschrittenen Entwicklung den Reifestand eines „Jugendlichen“ bereits überschritten hatte. Dass § 105 I Nr. 1 JGG nach dem Vorbild von § 3 JGG auf den Zeitpunkt der Tat abstellt, ist nur so zu erklären, dass der Gesetzgeber offenbar die Anwendung von Jugendstrafrecht auf die noch unfertigen Heranwachsenden nicht nur aus spezialpräventiven Zweckmäßigkeitserwägungen angeordnet, sondern in ihr auch ein Privileg geminderter Schuld gesehen hat. Der Reifestand eines Jugendlichen kann insoweit auch nicht ohne weiteres nur durch eine günstige Erfolgsaussicht der spezifisch jugendstrafrechtlichen Rechtsfolgen im Zeitpunkt der Urteilsverkündung bestimmt werden.

Beispiele:

(1) Im ersten Frankfurter Auschwitz-Prozess wurde 1965 ein Angeklagter wegen der Mordtaten verurteilt, die er 1945 als „Heranwachsender“ begangen hatte. Obwohl für den nunmehr über 40-jährigen Täter jugendstrafrechtliche Rechtsfolgen unter spezialpräventiven Gesichtspunkten sinnlos waren, musste das Gericht ihn nach Jugendstrafrecht verurteilen, weil nach dem Gesetz der Entwicklungsstand des Täters zur Zeit der Tat, also in den Jahren 1943 und 1944, maßgeblich war. Wie sich diese Bestrafung gegen einen 40-jährigen Angeklagten bei eindeutig nicht mehr gegebenen Erziehungsbedürfnissen nun rechtfertigt, ist eine andere Frage. Man wird für die Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld die Begründung der Strafnotwendigkeit letztlich aus positiv-generalpräventiven Erwägungen ableiten müssen.³⁴⁴

(2) Bei einem mittellosen 19-Jährigen, der einen Diebstahl begangen hat, aber den Reifestand eines Jugendlichen bereits überschritten hat, mag es dennoch oft mehr Erfolg versprechen, statt einer Geld- oder Freiheitsstrafe das jugendstrafrechtliche Zuchtmittel des Jugendarrests anzuordnen oder auf Strafe zu Gunsten erzieherischer Weisungen (§ 10 JGG) zu verzichten. Gleichwohl ist beides nach § 105 I Nr. 1 JGG nicht möglich.

209Immerhin wird man es als zulässig ansehen dürfen, zur Kontrolle der bereits vorangegangenen Diagnose des Reifezustandes in Fällen, in denen die Zeitspanne zwischen Tat und Aburteilung nicht zu groß ist, auch die Überlegung anzustellen, ob der Heranwachsende noch mit den Maßnahmen des JGG, die auf die besondere Formbarkeit des Jugendlichen abgestellt sind, zu fördern ist oder nicht (so zutreffend die „Marburger Richtlinien“).

210c) Liegt zwischen der Tat und ihrer Aburteilung ein längerer Zeitraum, so wird es sich oft nicht sicher feststellen lassen, ob der Täter zur Zeit der Tat als Heranwachsender noch einem Jugendlichen gleichstand. Die gleiche Unsicherheit kann sich aber auch sonst, so z. B. beim Vorliegen widerstreitender Sachverständigengutachten über den Entwicklungsstand des Täters, ergeben. Nach BGHSt 12, 116 und BGHSt 36, 37 (40) ist in solchen nicht behebbaren Zweifelsfällen Jugendstrafrecht anzuwenden.

211Die Entscheidung ist insofern in ihrer kriminalpolitischen Zielsetzung zu billigen, als sie die Anwendung des Jugendstrafrechts auf Heranwachsende begünstigt. Doch darf dabei der Grundsatz in dubio pro reo nicht außer Acht bleiben. Das Jugendstrafrecht wird zwar in der Regel, aber wegen der besonderen Bemessungsgrundsätze für die Jugendstrafe (§ 18 JGG, dazu unten Rn. 463 ff.) keineswegs in allen Fällen, das mildere Gesetz sein. Daher hat das Gericht bei nicht aufklärbaren Zweifeln darüber, ob die Voraussetzungen des § 105 I Nr. 1 JGG vorliegen, zunächst festzustellen, zu welcher Rechtsfolge es einerseits nach Erwachsenenstrafrecht, andererseits nach Jugendstrafrecht kommen würde. Sodann hat es die im konkreten Fall leichtere Rechtsfolge anzuwenden.³⁴⁵

212d) Von praktischer Bedeutung, aber umstritten, ist die Frage, ob § 105 I Nr. 1 JGG auch auf solche Heranwachsende anzuwenden ist, die auf Grund eines Schwachsinns oder einer Psychopathie bzw. einer schweren Persönlichkeitsstörung mit ausgeprägten dissozialen und emotional instabilen Zügen bleibende infantile Züge aufweisen und deshalb voraussichtlich über den Entwicklungsstand eines „Jugendlichen“ niemals herauskommen werden. Geht man nach dem oben Gesagten davon aus, dass § 105 I Nr. 1 JGG nicht nur auf die Erfolgsaussichten jugendstrafrechtlicher Maßnahmen, sondern auch auf die geminderte Schuld und den weniger schwerwiegenden persönlichen Vorwurf abstellt, so wird man die Frage bejahen und § 105 I Nr. 1 JGG anwenden müssen. Selbst wenn mögliche frühkindliche Entwicklungsstörungen noch über §§ 20, 21 StGB berücksichtigt werden können, spricht letztlich wenig dafür, die frühkindliche Benachteiligung des Heranwachsenden als gleichsam „strafschärfenden Faktor“ zur vorrangigen Anwendung des vergeltenden Erwachsenenstrafrechts heranzuziehen. Übrigens ist selbst in Fällen bleibender Infantilität, wenn nicht eine echte Erziehung, so doch nicht selten eine äußere Anpassung mit jugendstrafrechtlichen Mitteln erreichbar. Auch lässt sich die pessimistische Prognose völliger Entwicklungsunfähigkeit wohl nur äußerst selten mit Sicherheit stellen, weil häufig noch spät und überraschend Entwicklungsschübe eintreten.³⁴⁶

213e) Ebenfalls umstritten und durch Jugendpsychologie und -psychiatrie nicht hinreichend geklärt ist die Frage, ob es eine nur partielle Reifeverzögerung gibt (z. B. nur in der Sexualsphäre bei im Übrigen fortgeschrittener Entwicklung). Bejaht man die Frage, wie es dem Juristen die Parallelen zu § 3 JGG und der geradezu eine partielle Reifeverzögerung voraussetzende Begriff der Jugendverfehlung in § 105 I Nr. 2 JGG nahe legen, so würde auf zwei verschiedene, aber in der gleichen Zeit begangene Straftaten (z. B. auf einen Diebstahl und ein Sittlichkeitsdelikt) in einem Fall Erwachsenenstrafrecht, im anderen Jugendstrafrecht anzuwenden sein.³⁴⁷

2.Die Jugendverfehlung (§ 105 I Nr. 2 JGG)

214Der Begriff der „Jugendverfehlung“, bei deren Vorliegen nach § 105 I Nr. 2 JGG ebenfalls Jugendstrafrecht anzuwenden ist, ist verschwommen und sprachlich mehrdeutig. Sein juristischer Inhalt kann daher nur aus dem Zweck des Gesetzes, insbesondere aus dem Verhältnis der Nr. 2 zur Nr. 1 des § 105 I JGG entnommen werden. Denn es darf davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber der Nr. 2 eine selbstständige Bedeutung neben der Nr. 1 hat beimessen wollen. Eine solche Bedeutung kann sie in doppelter Hinsicht haben, so dass sich zwei verschiedene Gruppen von „Jugendverfehlungen“ ergeben.

215a) Die typischen Jugendverfehlungen. Die selbstständige Funktion der Nr. 2 liegt zunächst darin, dass sie im Verhältnis zur Nr. 1 eine Beweiserleichterung für den Richter schafft. Die oft schwierige und zeitraubende individuelle Prüfung des Reifegrades des Täters ist weder erforderlich noch zulässig, wenn die Tat schon nach ihren äußeren Umständen, der Art ihrer Begehung oder nach den Beweggründen des Täters als im Allgemeinen charakteristisch gerade und besonders für junge Menschen anzusehen ist. Insofern ist der Begriff „Jugendverfehlung“ objektiv und generalisierend auszulegen. „Objektiv“ in dem Sinne, dass darunter ohne Rücksicht auf die individuelle Persönlichkeit die für das Jugendalter überhaupt typischen Taten fallen, deren Begehung und Motivation bei Erwachsenen zwar gelegentlich auch, aber doch nicht in der gleichen relativen Häufigkeit vorkommen. Das Vorliegen einer Jugendverfehlung kann nicht allein mit der Begründung abgelehnt werden, die von dem Heranwachsenden begangene Tat werde von Personen aller Altersklassen begangen.³⁴⁸ Auch Straßenverkehrsdelikte können typische Jugendverfehlungen sein.³⁴⁹

Beispiele:

Schon nach „Art und Umständen“ ist etwa das Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG) durch einen 19-Jährigen, der noch kein eigenes Kfz besitzt, aber seine Fahrkünste erproben möchte, ebenso eine „typische Jugendverfehlung“ wie die meisten aus jugendgemäßer Aggressivität und Übermut erwachsenen Raufereien unter 18-Jährigen, wenn sie sich in den Grenzen des § 223 StGB halten. Das Gleiche gilt etwa für die Plünderung fremder Obstbäume. In den meisten Fällen sind jedoch die Tatmotive – also insoweit auch ein subjektiver Gesichtspunkt – entscheidend. Ob etwa ein Warenhausdiebstahl, die Unterschlagung anvertrauten Geldes, die Fälschung eines Zeugnisses „Jugendverfehlungen“ eines Heranwachsenden sind, wird sich regelmäßig nur nach seinen Beweggründen, auf die § 105 I Nr. 2 JGG ausdrücklich verweist, bestimmen lassen. Sie sind es, wenn etwa der Täter in den beiden ersten Fällen aus kindlicher Naschhaftigkeit oder um Geld für einen Kinobesuch zu erlangen, gehandelt hat, in dem dritten, um Vorwürfen des Elternhauses zu entgehen.

216b) Jugendverfehlungen sind aber auch über jene typischen Fälle hinaus alle „aus den Antriebskräften der Entwicklung entspringenden Entgleisungen“³⁵⁰. Ist also das Jugendtümliche der Tat nicht schon aus Ausführungsart und Vordergrundmotivation zu erkennen, so bedarf es auch nach § 105 I Nr. 2 JGG einer individuellen Erforschung der Reife des Täters. Der Unterschied gegenüber den Fällen der Nr. 1 liegt jedoch darin, dass hier nicht eine Gesamtwürdigung der Persönlichkeit vorgenommen werden muss, sondern dass die Feststellung genügt, dass die einzelne Tat gerade aufgrund der Tätermotivation die Züge jugendtümlicher Unreife trägt.³⁵¹

217Insofern lässt sich sagen, dass § 105 I Nr. 1 JGG „täterbezogen“, § 105 I Nr. 2 JGG aber „tatbezogen“ ist. Ist die Tat noch als Ausfluss der körperlichen oder seelischen Pubertät anzusehen, so ist stets Jugendstrafrecht anzuwenden.

Beispiel:

Nimmt ein 20-Jähriger, der nach seiner Gesamtpersönlichkeit nicht mehr einem Jugendlichen gleichzustellen ist, unter Ausnutzung einer Zwangslage an einem 15-Jährigen eine sexuelle Handlung vor (§ 182 I Nr. 1 StGB), so muss dies gleichwohl als Jugendverfehlung beurteilt werden, wenn die Handlung als vereinzelte Nachwirkung der Pubertät anzusehen ist. Ob dies der Fall ist, kann freilich nur durch individuelle Untersuchung der hintergründigen Antriebskräfte und damit doch wieder der Persönlichkeit festgestellt werden.

218Jugendverfehlungen sind namentlich auch Entwendungen von Kraftfahrzeugen zum vorübergehenden eigenen Gebrauch, einerlei, ob sie unter § 242 oder § 248b StGB fallen, wenn sie aus jugendlichem Geltungsbedürfnis oder Motorleidenschaft begangen werden (anders, wenn die Entwendung zum Verkauf geschieht).

Weitere jugendtümliche Beweggründe sind etwa Abenteuerlust, Heimweh, pubertätsbedingte Rach- oder Zerstörungslust bei Brandstiftungen, auch die Sucht, sich im Rahmen der Gruppe oder bei einer Freundin hervorzutun oder falsch verstandene Kameradschaft.³⁵²

c) Auch schwere Taten können „Jugendverfehlungen“ sein.

219Während der Gesetzgeber selbst bei diesem Begriff ursprünglich nur an leichtere Straftaten („Jugendstreiche“) gedacht hat, haben ihn Rechtsprechung und herrschende Lehre inzwischen auf alle Delikte, auch auf Verbrechen, ausgedehnt.³⁵³ Dieser herrschenden Auffassung ist zuzustimmen, da sich eine Beschränkung auf leichte Fälle weder aus dem Wortlaut noch dem dargestellten objektiven Sinn des § 105 I Nr. 2 JGG entnehmen lässt.³⁵⁴

3.Begründungserfordernisse

220Die Ablehnung der Anwendung von Jugendstrafrecht auf einen Heranwachsenden bedarf in der Urteilsbegründung sowohl hinsichtlich des § 105 I Nr. 1 wie der Nr. 2 JGG einer ins Einzelne gehenden, rechtlich nachprüfbaren tatsächlichen Würdigung des Täters und seiner Tat.³⁵⁵ Formelhafte Wendungen wie etwa die, der Angeklagte sei „planvoll und zielsicher vorgegangen“ und habe „wie ein Erwachsener gehandelt“, genügen dafür nicht.³⁵⁶ Ebenso wenig genügt der Hinweis, die Tatausführung zeige eine sorgfältige Vorbereitung und Vorgehensweise, oder dass der Täter als Ausländer die Reise in die Bundesrepublik selbständig unternommen und organisiert habe.³⁵⁷

4.§ 105 JGG kein Gegenstand von Urteilsabsprachen

221Ob auf einen Heranwachsenden Jugendstrafrecht angewendet wird, bestimmt sich alleine nach den eben dargestellten Kriterien. Die Anwendung von Jugendstrafrecht oder Erwachsenenstrafrecht ist kein zulässiger Gegenstand einer Urteilsabsprache.³⁵⁸

5.Revisionsrechtliches

222Kommt es in der Revision zur Aufhebung und Zurückverweisung eines Urteils, in dem sich auch die Frage nach der Anwendung von Jugendstrafrecht gem. § 105 JGG stellt, so ist für die neue Hauptverhandlung zu beachten, dass auch die in der Revision aufrechterhaltenen Feststellungen zum Schuldspruch keine Bindungswirkung in Bezug auf die Entscheidung nach § 105 JGG entfalten. Die Annahme oder Nichtannahme der Voraussetzungen des § 105 JGG ist ein Wertungsakt und kann deshalb an der Bindungswirkung rechtskräftiger Feststellungen nicht teilnehmen. Der neue Tatrichter muss seine Entscheidung über die Straffrage des § 105 JGG unabhängig von der Bewertung des ersten Urteils treffen, kann dieser Entscheidung aber die in der Revision aufrechterhaltenen Tatsachenfeststellungen des ersten Urteils zugrunde legen.³⁵⁹

III.Kriminalpolitische Kritik

223Die Regelung des Heranwachsenden-Problems im JGG 1953 hat von Anfang an vielfältige Kritik erfahren.³⁶⁰ Sie ist in der Tat, auch abgesehen von den schon hervorgehobenen gesetzestechnischen Mängeln des § 105 I JGG, unbefriedigend. Insbesondere besteht heute Übereinstimmung darüber, dass sich die Kriterien, von denen § 105 JGG die Anwendung von Jugendstrafrecht abhängig macht, nicht bewährt haben. Wie bereits erwähnt, knüpft seine Nr. 1 an eine Norm „des Jugendlichen“ an, die es in Wirklichkeit gar nicht gibt, weil die Übergänge zwischen Pubertät und Erwachsenenreife mannigfach und fließend sind. Der vom Gesetzgeber noch als Ausnahme vorausgesetzte Fall einer Reifeverzögerung stellt sich aus der Sicht der empirischen und der neurowissenschaftlichen Forschung mindestens in dem Sinn als Regel dar, als dass eine noch nicht zum Abschluss gelangte Reife und das Wirksamwerden puberaler Entwicklungseinflüsse bei der großen Mehrzahl aller straffälligen Heranwachsenden angenommen werden kann. Studien zur Gehirnentwicklung zeigen, dass bis zum 25. Lebensjahr ein Ungleichgewicht zwischen dem früher gereiften subkortikalen limbischen System und dem Belohnungssystem auf der einen Seite und dem präfrontalen Kontrollsystem auf der anderen Seite existiert. Das bedeutet, dass auch noch in der Spätadoleszenz in affektiv-emotionalen Situationen die Kontroll- und Steuerungssysteme des Gehirns anderen Reizen nicht stark genung entgegentreten können und damit ungünstige bis hin kriminelle Verhaltensreaktionen auftreten (z. B. erhöhtes Risikoverhalten, schnelles Aufbrausen).³⁶¹ Zudem ist die Jugendphase heute komplexer, risiko- und konfliktgeladener geworden. Auch die Altersgruppe bis 21 Jahre ist noch den prägenden Einflüssen ambivalenter Freizeitgruppen, Medien und Migrationsprozessen ausgesetzt. Das gilt im gleichen Maß übrigens für die nachfolgende Altersgruppe junger Erwachsener, deren Straftaten oft ebenfalls jugendtümliche Züge tragen.

Auch der Begriff der „Jugendverfehlung“ in Nr. 2 ist allzu unbestimmt und in seinem Verhältnis zur „Jugendlichen-Reife“ der Nr. 1 zu problematisch, als dass er Grundlage einer sicheren und gleichmäßigen Rechtsanwendung sein könnte. Hinzu kommt die unklare Vermischung von Schuldgesichtspunkten und spezialpräventiven Zweckmäßigkeitserwägungen, wie sie in Nr. 1 mit dem Abstellen auf die Reife zur Zeit der Tat zum Ausdruck kommt.

224Das Ergebnis ist eine erstaunliche Unterschiedlichkeit in der Anwendung von Jugendstrafrecht auf Heranwachsende, da das Gesetz der persönlichen Auffassung des Richters einen viel zu breiten Spielraum lässt. Diese unbefriedigende Uneinheitlichkeit im Umgang mit den Vorgaben des § 105 I JGG spiegelt sich etwa in den Zahlen der Verurteiltenstatistik bei Aufgliederung in einzelne Deliktsbereiche.

Schaubild 7: Anwendung von Jugendstrafrecht auf Heranwachsende in Prozent der Verurteilten

225Schaubild 7 zeigt, dass die Anwendung von Jugendstrafrecht auf Heranwachsende insgesamt ein hohes Ausmaß erreicht hat. Was der Gesetzgeber von 1953 als Ausnahme gedacht hatte (1954 nur 20,2 % Jugendstrafrecht), ist in der Praxis, wenn man die Verkehrsdelikte ausnimmt, inzwischen zur Regel geworden, so dass die Gerichtspraxis sich über den ursprünglichen Willen des Gesetzgebers längst hinweggesetzt hat. Wesentlich dazu beigetragen haben besonders bei den schweren Straftaten der Einfluss der in diesen Fällen in der Regel für die Reifeprüfung herangezogenen jugendpsychologischen oder jugendpsychiatrischen Sachverständigen sowie die Rechtsprechung des BGH, nach der bei nicht behebbaren Zweifeln über den Reifegrad Jugendstrafrecht als milderes Recht anzuwenden ist.

226Indessen ist diese Umkehrung von Regel und Ausnahme, für die sich de lege ferenda immerhin gute Gründe anführen lassen, nicht der entscheidende Ansatzpunkt für die Kritik am § 105 JGG. Dieser liegt vielmehr in der in mehrfacher Hinsicht an Willkür grenzenden Ungleichmäßigkeit bei der Anwendung von Jugend- oder Erwachsenenstrafrecht auf die Heranwachsenden.³⁶² Das obige Schaubild zeigt die überaus unterschiedliche Handhabung des § 105 JGG bei den verschiedenen Deliktsgruppen. Sie führt dazu, dass insbesondere bei den jeweils schwereren Delikten ganz überwiegend Jugendstrafrecht, bei den leichteren Delikten der gleichen Gruppe häufiger Erwachsenenstrafrecht angewendet wird. Diese Orientierung an der Deliktsschwere lässt sich aber kaum auf die in § 105 I JGG verlangte Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Heranwachsenden zurückführen. Viel wahrscheinlicher ist, dass immer dann, wenn bei Anwendung des Erwachsenenstrafrechts die Verfahrenserledigung mittels des summarischen schriftlichen Strafbefehlsverfahrens in Betracht käme, die Staatsanwaltschaften das Jugendstrafrecht meiden, denn diesem ist ein solches summarisches Verfahren fremd (dazu unter Rn. 858). Diese Tendenz belegt insbesondere der Umgang der Praxis mit leichteren Verkehrsstraftaten. Sie werden in aller Regel auch bei Heranwachsenden per Strafbefehl erledigt, obwohl sich in dieser Deliktsgruppe vermutlich weit mehr aus Leichtsinn und Übermut begangene „Jugendverfehlungen“ finden würden als im Bereich der Gewalt- und Totschlagsdelikte.³⁶³ Ebenso ist die Praxis im Vergleich der einzelnen Bundesländer, ja vielfach selbst der verschiedenen Gerichtsbezirke, noch sehr unterschiedlich. Die regionalen Anwendungsunterschiede zeigen sich etwa in den folgenden Zahlen: Im Jahre 2018 wurden in Hamburg 87,7 %, in Hessen 77,3 %, im Saarland 75,8 %, in Schleswig-Holstein 74,4 %, in Bayern noch 71,9 %, in Berlin noch 65,6 % und in Nordrhein-Westfalen immerhin noch 64,6 % der verurteilten Heranwachsenden nach Jugendstrafrecht bestraft. Dagegen wandten Gerichte in Mecklenburg-Vorpommern nur in 34,9 % aller Fälle Jugendstrafrecht auf Heranwachsende an, in Brandenburg in 39,7 %, in Sachsen in 44,8 %, in Baden-Württemberg in 44,8 %, in Sachsen-Anhalt in 47 %, in Bremen in 48,8 % und in Thüringen in 50,4 % aller Fälle.³⁶⁴ An regional bedingten Reifeverzögerungen wird das kaum gelegen haben, eher schon an der regional unterschiedlichen Auslegung des § 105 I JGG.³⁶⁵

Schaubild 8: Anwendung von Jugendstrafrecht auf Heranwachsende in Prozent der Verurteilten im Ländervergleich

227Außer dieser schwerlich zu rechtfertigenden Ungleichmäßigkeit der Rechtsanwendung ist auch zu bedenken, dass gemäß § 114 JGG auch die nach Erwachsenenstrafrecht verhängten längeren Freiheitsstrafen bei Heranwachsenden regelmäßig in einer Jugendstrafanstalt zu verbüßen sind, so dass vom Standpunkt des Vollzuges aus der oft schwierigen, das Verfahren nicht selten verzögernden Feststellung der Voraussetzung des § 105 JGG nur eine recht fragwürdige Bedeutung zukommt. Diese und andere Misslichkeiten, die man bei der Anwendung von Erwachsenenstrafrecht auf Heranwachsende befürchtete, hatten schon in den 60er und 70er Jahren fast das gesamte Schrifttum zu der Forderung veranlasst, den § 105 JGG abzuschaffen und auf alle Taten Heranwachsender Jugendstrafrecht anzuwenden.³⁶⁶ Sie verstummte auch dann nicht, als im Zivilrecht die Volljährigkeitsgrenze auf die Vollendung des 18. Lebensjahres herabgesetzt wurde (1974) und auch das Verfassungsrecht den Heranwachsenden mit der Vollendung des 18. Lebensjahres das aktive Wahlrecht gewährte. Dem naheliegenden Argument, dass nunmehr der zivilrechtlich und verfassungsrechtlich uneingeschränkt volljährige Heranwachsende auch die volle strafrechtliche Verantwortlichkeit für seine Taten übernehmen müsse, wurde entgegengehalten, dass diese Mündigkeit nicht auf empirisch festzustellender Reife, sondern auf politischen Erwägungen beruhe. Für das Strafrecht sei die noch größere Prägbarkeit Heranwachsender und damit die erzieherischen Möglichkeiten des Jugendstrafrechts maßgebend. Diese Stimmen sind bis heute nicht verstummt, wurden seit Ende der 90er Jahre aber mehr und mehr von denjenigen übertönt, die § 105 JGG und damit die Sonderbehandlung Heranwachsender im Strafrecht generell abschaffen oder bei grundsätzlicher Akzeptanz des § 105 JGG das Jugendstrafrecht nur noch – dem Gesetzeswortlaut entsprechend – als streng geregelten Ausnahmefall auf Heranwachsende zur Anwendung bringen zu wollen.³⁶⁷ Man hoffte, dadurch im Bereich der mittleren Kriminalität höhere Strafen für Heranwachsende zu erhalten. Dabei wurde aber oft übersehen, dass die Gerichte bei leichter bis mittlerer Kriminalität ohnehin häufiger Erwachsenenstrafrecht anwenden und dort somit im Regelfall höhere Strafen verhängt werden. Verkompliziert wurde die Diskussion zudem dadurch, dass einige Wissenschaftler behaupteten, dass Heranwachsende nach Jugendstrafrecht schlechter gestellt würden als nach Erwachsenenstrafrecht, weil im Jugendstrafrecht die Quote der stationären Unterbringung (insbes. in Form des Jugendarrests) höher liegt.³⁶⁸

228Den vorläufigen Endpunkt der Diskussion um die Abschaffung des § 105 JGG setzte dann das „Gesetz zur Erweiterung der jugendgerichtlichen Handlungsmöglichkeiten (JGGÄndG)“ v. 4.9.2012.³⁶⁹ Der Gesetzgeber stellte § 105 JGG darin nicht in Frage, erhöhte aber für Mordverbrechen dann, wenn das in § 105 III S. 1 JGG vorgesehene Höchstmaß der Jugendstrafe von 10 Jahren wegen der besonderen Schwere der Schuld nicht ausreicht, das Höchstmaß der Jugendstrafe auf 15 Jahre (§ 105 III S. 2 JGG).³⁷⁰ Das begründet die Gefahr, dass objektiv sehr schwerwiegendes Tötungsunrecht ohne Rücksicht auf die individuell möglicherweise gar nicht so schwerwiegende subjektive Täterschuld im Einzelfall zu Strafmaßen führt, die nicht mit den Kriterien eines Täterstrafrechts zu vereinbaren sind.³⁷¹ Auch ist, obwohl JGGÄndG höhere Strafen ausdrücklich nur für Mordtaten wollte, zu ­befürchten, dass diese massive Erhöhung des Höchststrafmaßes in der schwersten Verbrechenskategorie mittelfristig zu einer Strafverschärfung auch im Bereich der sonstigen schweren und sogar der mittleren Kriminalität nach sich zieht, und das möglicherweise nicht nur bei den Heranwachsenden, sondern auch bei den Jugendlichen.³⁷² Denn es ist kaum zu erklären, warum zwar bei Mord ein um 5 Jahre erhöhtes Höchstmaß der Jugendstrafe möglich sein soll, nicht aber in anderen Bereichen schwerster Hasskriminalität wie z. B. bei politisch oder rassistisch motivierten Bomben- und Brandanschlägen mit (nur leichtfertig verursachten) tödlichen Folgen.

229Immerhin sollte das JGGÄndG v. 4.9.2012 die Forderungen nach Abschaffung des § 105 JGG oder nach einer Reduktion seines Anwendungsbereichs für einige Zeit verstummen lassen. So unbefriedigend die ungleichmäßige Handhabung des § 105 JGG in der Praxis auch ist, so bietet die Norm dem Jugendgericht doch immerhin die Möglichkeit den mannigfaltigen Umständen der Einzelfälle gerecht zu werden.³⁷³

§ 9Mehrere Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen
I.Gleichzeitige Aburteilung mehrerer Straftaten desselben Täters

230Bei der gleichzeitigen Aburteilung mehrerer Straftaten desselben Täters kommt es nicht selten vor, dass die Taten von ihm in verschiedenen Alters- oder Reifestufen begangen worden sind, so dass auf sie teils Jugendstrafrecht, teils allgemeines Strafrecht anzuwenden wäre.

Beispiele gleichzeitiger Aburteilung:

(1) Der Täter hat im Alter von 17 Jahren einen Diebstahl, im Alter von 18 Jahren einen Raub begangen, ohne dass für den letzteren die Voraussetzungen des § 105 I JGG für die Anwendung von Jugendstrafrecht vorliegen. Beide Taten kommen nunmehr gleichzeitig zur Aburteilung.

(2) Der Täter hat als 21-Jähriger, also bereits als Erwachsener, eine Körperverletzung begangen. Gleichzeitig ist eine noch im Alter von 19 Jahren begangene Sachbeschädigung abzuurteilen, die als Jugendverfehlung im Sinne des § 105 I Nr. 2 JGG anzusehen ist.

(3) Ein Heranwachsender ist wegen mehrerer Straftaten abzuurteilen, von denen ein im Alter von 18 Jahren begangenes Sexualdelikt wegen Reifeverzögerung noch unter § 105 I Nr. 1 JGG fällt, während für die im Alter von 20 Jahren begangenen Diebstähle angesichts seiner inzwischen fortgeschrittenen Entwicklung die Voraussetzungen des § 105 I JGG nicht mehr zutreffen.

231Ein Nebeneinander von jugendstrafrechtlichen Maßnahmen und Strafen des Erwachsenenrechts (z. B. von Jugendarrest und Freiheitsstrafe) würde in diesen Fällen untunlich sein und die erzieherischen Wirkungen des Vollzugs nur beeinträchtigen. Deshalb sieht § 32 JGG für die in verschiedenen Alters- und Reifestufen begangenen Taten eine einheitliche Behandlung vor. Einheitlich Jugendstrafrecht ist auf alle Taten anzuwenden, wenn das Schwergewicht im Zeitpunkt der Verhandlung bei der nach Jugendstrafrecht zu beurteilenden Tat liegt.³⁷⁴ Anderenfalls ist auf alle Taten einheitlich Erwachsenenstrafrecht anzuwenden.³⁷⁵

232Rechtsprechung und Schrifttum haben sich darum bemüht, Maßstäbe für die Auslegung des unklaren gesetzlichen Begriffs „Schwergewicht“ zu gewinnen.³⁷⁶ Einmütigkeit besteht darüber, dass dabei zwar auch der äußere und innere Unrechtsgehalt der Taten und ihre Anzahl, vor allem aber die Tatwurzeln, d. h. die Bedeutung der jeweiligen Tat für den Täter im Rahmen seiner Persönlichkeitsentwicklung zu berücksichtigen sind.³⁷⁷ In letzter Hinsicht ist u. a. zu beachten, dass der Weg zum Verbrechen regelmäßig schwerer ist als seine Fortsetzung, ferner, dass Taten, die auf Charakter- und Erziehungsmängeln beruhen, schwerer wiegen als solche, die nur auf eine einmalige Konfliktsituation oder auf eine sonstige Verkettung ungünstiger Umstände zurückzuführen sind. Die Feststellung des „Schwergewichts“ ist insoweit nur auf Grund einer Gesamtwürdigung der Täterpersönlichkeit und einer genauen Aufklärung der Ursachen der zu beurteilenden Verfehlungen möglich. Das setzt voraus, dass die Abschätzung des Schwergewichts auf den Zeitpunkt der Urteilsfällung zu beziehen ist. Da auch eine für die Allgemeinheit relativ unbedeutende Tat (z. B. der erste kleine Diebstahl!) eine sehr erhebliche Bedeutung für die Persönlichkeitsentwicklung des Täters haben kann, werden die einerseits auf das Gewicht der Tat, andererseits auf die Persönlichkeit des Täters abstellenden Maßstäbe nicht selten in Widerspruch miteinander geraten. Ihre Abwägung bleibt dem pflichtgemäßen Ermessen des Richters überlassen. Lässt sich nicht eindeutig klären, bei welcher Tat das Schwergewicht liegt, so ist auf alle Taten Erwachsenenstrafrecht anzuwenden.³⁷⁸ Lässt sich nicht klären, ob der Angeklagte beim ersten der bedeutsamen Vorgänge noch Heranwachsender oder schon Erwachsener war, so ist zu seinen Gunsten von ersterem auszugehen.³⁷⁹ Die Pflicht, das Schwergewicht nach § 32 JGG zu bestimmen, darf ein Gericht auch nicht einfach dadurch umgehen, dass es Taten, die im Jugend- und Heranwachsendenalter begangen wurden, nach § 154 II StPO einstellt und nur noch die im Erwachsenenalter begangenen Straftaten berücksichtigt.³⁸⁰

Beispiel:

In dem obigen Beispiel 1 wiegt zwar der mit 18 Jahren begangene Raub nach seinem äußeren Unrechtsgehalt schwerer als der frühere Diebstahl. Gleichwohl ist einheitlich Jugendstrafrecht anzuwenden, wenn der Diebstahl der erste und entscheidende Schritt des Täters auf der Verbrechenslaufbahn, der Raub nur deren konsequente Fortsetzung war, so dass für die Persönlichkeitsentwicklung des Täters dem Diebstahl die größere Bedeutung zukommt. Dagegen gibt der größere Unrechtsgehalt des Raubes den Ausschlag für die Anwendung von Erwachsenenstrafrecht, wenn jenem Diebstahl des 17-jährigen Täters schon ähnliche bereits abgeurteilte Taten vorausgegangen sind, so dass seine Bedeutung für die Entwicklung des Täters gering ist. Es ist dann auch für den im jugendlichen Alter begangenen Diebstahl eine Einzelstrafe nach dem StGB zu bilden, die mit der Einzelstrafe für den Raub nach §§ 53, 54 StGB zu einer Gesamtstrafe zusammenzuziehen ist.

233Das gesetzliche Kriterium des „Schwergewichts“ und seine Auslegung durch Rechtsprechung und herrschende Lehre kann freilich zu höchst unbefriedigenden und geradezu widersinnigen Ergebnissen führen. Das zeigt der in BGH NStZ 1986, 219 dokumentierte Fall: Der Angeklagte hatte jeweils sowohl als Jugendlicher, als auch als nach Jugendstrafrecht zu beurteilender Heranwachsender und als Erwachsener im Alter von 22 Jahren neben anderen schweren Delikten insgesamt vier Morde begangen. Der BGH billigte die Entscheidung der Jugendstrafkammer, die den Angekl. mit der Begründung, dass die vier Morde auf eine schon im Jugendalter begonnene kontinuierliche Entwicklung zurückzuführen seien, mit der Höchststrafe des Jugendstrafrechts von zehn Jahren Jugendstrafe (§ 18 I S. 2 JGG) bestraft hatte, so dass dem Täter, der, wenn er nur den letzten Mord begangen hätte, mit der Höchststrafe des Erwachsenenstrafrechts zu bestrafen gewesen wäre, zu Gute kam, dass er noch zwei weitere Morde im jüngeren Alter begangen hatte. Das Ergebnis ist umso widersinniger, als der Frühbeginn seiner Kriminalität anzeigte, dass es sich hier nicht nur um eine episodenhafte Jugendtat, sondern um den Beginn einer in der Persönlichkeit wurzelnden kriminellen Karriere handelte. Auch war die Jugendstrafe wegen des Alters des Täters zur Zeit des Vollzuges nicht mehr in einer Jugendanstalt, sondern im Erwachsenenvollzug zu vollstrecken. Dass es sich in dem fraglichen Fall um einen wegen Geistesschwäche Entmündigten handelte, ändert an dieser grundsätzlichen Beurteilung nichts. Denn die Geistesschwäche hätte auch bei Anwendung von Erwachsenenstrafrecht zur Strafmilderung nach § 21 StGB und zur Einweisung in ein psychiatrisches Krankenhaus nach § 63 StGB führen können.

234§ 32 JGG besagt nur, welches Recht eingreift. Im Falle der Anwendung von Jugendstrafrecht ergibt sich dann aus § 31 JGG, in welchem Ausmaß einheitliche Rechtsfolgen festgesetzt werden müssen (dazu unten Rn. 279 ff.). Hat ein Täter teils als Jugendlicher, teils als Heranwachsender Delikte begangen, die gleichzeitig abgeurteilt werden und für die einheitlich Jugendstrafrecht gelten soll, so bedarf es der Anwendung des § 32 JGG überhaupt nicht, vielmehr ergibt sich der Grundsatz der einheitlichen Rechtsfolge direkt aus §§ 31 i. V. m. 105 I JGG.

§ 32 JGG bezieht sich seinem Wortlaut nach nur auf Fälle der Realkonkurrenz.³⁸¹ Er ist jedoch analog anzuwenden auf strafrechtlich bedeutsame Vorgänge, die als eine Tat im Rechtssinne zu werten sind, etwa auf mehraktige Delikte oder Handlungen, die eine Bewertungseinheit darstellen sowie auf Dauerdelikte, wenn deren Einzelakte in verschiedene Alters- oder Reifestufen fallen.³⁸²

II.Aburteilung mehrerer, in verschiedenen Altersstufen durch denselben Täter begangener Straftaten in gesonderten Verfahren

235Werden die in verschiedenen Altersstufen begangenen Taten oder die teils nach Jugendstrafrecht, teils nach Erwachsenenstrafrecht abgeurteilten Taten eines Heranwachsenden nicht gleichzeitig, sondern in gesonderten Verfahren abgeurteilt, so kann nach ständiger BGH-Rechtsprechung § 32 JGG mit Rücksicht auf seinen ausdrücklichen Wortlaut keine Anwendung finden.³⁸³ Die verschiedenen Taten sollen dann ohne Rücksicht darauf, wo das Schwergewicht liegt, nach dem jeweils für sie geltenden Recht zu beurteilen sein. Die verschiedenen Rechtsfolgen müssen, obwohl das zweifellos misslich ist, neben- oder nacheinander vollstreckt werden. Das Schrifttum³⁸⁴ hat diese BGH-Rechtsprechung deshalb überwiegend und mit überzeugenden Gründen abgelehnt und eine analoge Anwendung des § 32 JGG auch auf diese Fälle gefordert. Soweit Straftaten mitberücksichtigt werden sollen, die im Erwachsenenalter begangen wurden, erscheint eine analoge Heranziehung des § 32 JGG allerdings nur vertretbar, sofern nach allgemeinem Strafrecht eine Gesamtstrafe nach § 55 StGB zu bilden wäre. Der BGH lehnt hingegen auch für den Fall, dass ansonsten die Voraussetzungen des § 55 StGB erfüllt sind, die Bildung einer Gesamtstrafe aus einer Jugendstrafe und einer Freiheitsstrafe des allgemeinen Strafrechts bei getrennter Aburteilung ab. Die daraus folgende Härte für den Angeklagten soll bei der nach Erwachsenenstrafrecht zu verhängenden Strafe ausgeglichen werden.³⁸⁵

236Ist ein Heranwachsender wegen eines Teils seiner Straftaten bereits nach Erwachsenenstrafrecht verurteilt, und erfolgt vor Erledigung dieser Strafe eine andere Verurteilung nach Jugendstrafrecht, so ist dabei unter Einbeziehung der früheren Strafe nunmehr einheitlich auf jugendstrafrechtliche Maßnahmen oder Jugendstrafe zu erkennen, es sei denn, dass eine solche Einbeziehung aus erzieherischen Gründen unzweckmäßig ist (§ 105 II JGG in Verbindung mit § 31 II und III JGG).

237Beispiele getrennter Aburteilung:

(1) Der Täter ist wegen eines schweren Diebstahls im Alter von 18 Jahren nach Erwachsenenrecht zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt worden, die ausgesetzt wurde. Vor Ablauf der Bewährungsfrist begeht er im Alter von 19 Jahren eine gefährliche Körperverletzung, die als Jugendverfehlung nach § 105 I Nr. 2 JGG beurteilt wird. Es kann, soweit erzieherisch zweckmäßig, unter Einbeziehung der ausgesetzten Freiheitsstrafe auf eine Jugendstrafe von 7 Monaten erkannt werden, die je nach den Umständen (§ 21 JGG) wiederum ausgesetzt oder aber sogleich vollstreckt werden kann. Dies ergibt sich aus §§ 105 II, 31 II S. 1 JGG.³⁸⁶

(2) Der Täter hat als Heranwachsender eine Unterschlagung und als Erwachsener im Alter von 21 Jahren einen Betrug begangen. Zunächst ist er von einem Erwachsenengericht wegen des im Erwachsenenalter begangenen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr bestraft worden. Später erfolgt in einem gesonderten Verfahren die Bestrafung wegen der Unterschlagung. Das Jugendgericht bejaht die Voraussetzungen des § 105 I JGG und wendet bezüglich der Unterschlagung Jugendrecht an. Unter Einbeziehung der bereits verhängten Erwachsenenstrafe setzt es eine Jugendstrafe von 2 Jahren fest. Dass dies zulässig ist, ergibt sich entweder aus einer extensiven Interpretation des § 105 II JGG³⁸⁷ oder – nach hiesiger Lösung – aus einer analogen Anwendung des § 32 JGG. Wenn allerdings das Jugendgericht der Ansicht ist, dass das Schwergewicht bei der Erwachsenentat liegt, gelangt es über die analoge Anwendung des § 32 JGG zur Verurteilung beider Taten nach Erwachsenenstrafrecht mit der Möglichkeit einer Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB.³⁸⁸

(3) Der Täter hat als Heranwachsender im Alter von 19 Jahren mehrere Diebstähle und im Alter von 20 Jahren einen (einfachen) Raub begangen. Danach wird er wegen der Diebstähle rechtskräftig zu einer Jugendstrafe verurteilt. Als er später wegen der Raubtat vor Gericht steht, verneint das Jugendgericht die Voraussetzungen des § 105 I JGG, sieht aber das Schwergewicht der kriminellen Entwicklung in den bereits rechtskräftig abgeurteilten Diebstählen. Nach Ansicht der Rechtsprechung³⁸⁹ findet in diesem Fall der getrennten Aburteilung § 32 JGG keine analoge Anwendung, d. h. es muss für den Raub eine gesonderte Erwachsenenstrafe verhängt werden. Da eine Gesamtstrafenbildung nicht möglich ist, muss ein Ausgleich erreicht werden durch Milderung der noch zu verhängenden Einzelstrafen. Diese Lösung beinhaltet einen eindeutigen Wertungswiderspruch zur Lösung der in Beispiel (2) aufgeführten Fallgruppe. Nach hiesiger Lösung kann auf Grund einer Analogie zu § 32 JGG Jugendstrafrecht angewandt und dann gem. § 31 II JGG auf eine einheitliche Jugendstrafe erkannt werden.

(4) Der Täter hat als Heranwachsender mehrere Diebstähle begangen, für die er als Heranwachsender rechtskräftig zu einer Jugendstrafe verurteilt worden ist. Als Erwachsener begeht er eine räuberische Erpressung. Im Rahmen der Verurteilung wegen der räuberischen Erpressung möchte das Gericht unter Einbeziehung der Jugendstrafe auf eine Freiheitsstrafe von 4 Jahren erkennen. Nach Ansicht der Rechtsprechung ist dies bereits deshalb unmöglich, weil hier in getrennten Verfahren entschieden wird, so dass § 32 JGG unanwendbar ist.³⁹⁰ Auch die hier vertretene Lösung kommt jedoch selbst dann nicht zur analogen Anwendung des § 32 JGG, wenn das Schwergewicht der kriminellen Entwicklung bei den Diebstählen liegt, weil die Voraussetzungen einer Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB nicht gegeben sind.

238Insgesamt ist die Problematik der Aburteilung mehrerer Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen sehr kompliziert geregelt. Zur Übersicht vgl. deshalb das Schaubild Nr. 9, das allerdings nur die wichtigsten Konstellationen berücksichtigt.³⁹¹

Schaubild 9: Systematik bei Aburteilung mehrerer Straftaten – bei größtmöglicher Anwendung von Jugendstrafrecht

Zweites Kapitel:Die Rechtsfolgen der Jugendstraftat
§ 10Die Arten der jugendstrafrechtlichen Folgen
I.Die Rechtsfolgen einer „Jugendstraftat“

239Als „Jugendstraftat“ bezeichnen wir eine nach den allgemeinen Gesetzen mit Strafe bedrohte rechtswidrige und schuldhafte Tat entweder

a) eines Jugendlichen oder

b) eines Heranwachsenden, wenn auf ihn die Voraussetzungen des § 105 JGG für die Anwendung von Jugendstrafrecht zutreffen.

Die rechtlichen Folgen, die eine Jugendstraftat auslöst, sind andere als die, welche das allgemeine Strafrecht für die Straftat eines Erwachsenen vorsieht.³⁹² Schon früher kannte das Jugendstrafrecht weder die verschiedenen Arten der Freiheitsstrafe des Erwachsenenrechts (Zuchthaus, Gefängnis usw.) noch die Geldstrafe. An ihre Stelle treten Rechtsfolgen, die der besonderen Aufgabe des Jugendstrafrechts entsprechen. Das JGG (§ 5) teilt sie nach ihrer rechtlichen Natur in 3 Gruppen ein.³⁹³

1. Erziehungsmaßregeln, nämlich

a) Weisungen,

b) Erziehungsbeistandschaft,

c) Erziehungshilfe gem. § 12 Nr. 2 JGG, insbes. Heimerziehung.

2. Zuchtmittel, nämlich

a) Verwarnung,

b) Auflagen,

c) Jugendarrest (als Dauerarrest, Freizeitarrest oder Kurzarrest).

3. Jugendstrafe, u. zwar mit oder ohne Strafaussetzung zur Bewährung.

240Im Gegensatz zu dieser gesetzlichen Einteilung ist im jugendstrafrechtlichen Schrifttum folgende Differenzierung der wichtigsten Maßnahmen nach dem Schweregrad üblich geworden³⁹⁴:

1. ambulante Maßnahmen:

– Verwarnung

– Auflage

– Weisungen

– Erziehungsbeistandschaft

2. stationäre Maßnahmen:

– Jugendarrest

– Erziehungshilfe gem. § 12 Nr. 2 JGG, insbes. Heimerziehung

– Jugendstrafe, und zwar

– Aussetzung der Verhängung gem. § 27 JGG

– mit Aussetzung zur Bewährung gem. § 21 JGG

– unbedingte

241Über die Häufigkeit, in der die oben aufgeführten jugendstrafrechtlichen Rechtsfolgen in der Praxis angewendet werden, gibt die folgende Tabelle 6 Auskunft.

242Zu beachten ist dabei, dass nach § 8 JGG verschiedene Rechtsfolgen nebeneinander angeordnet werden können (vgl. näher unten Rn. 288 ff.), wovon die Jugendgerichte besonders im Verhältnis von Zuchtmitteln und Weisungen sehr häufig Gebrauch machen. Im Übrigen weist die Tabelle die Zuchtmittel und unter ihnen wieder Verwarnungen, Arbeits- und Geldauflage als die häufigsten Arten der Rechtsfolgen aus. Es folgen die Erziehungsmaßregeln. Hier sind die Zahlen freilich insofern irreführend, als aus den unten (Rn. 363 ff., 380 ff.) angeführten Gründen die wichtigen Erziehungsmaßregeln der Heimerziehung und der Erziehungsbeistandschaft auch beim Vorliegen einer Straftat meist nicht durch die Jugendgerichte, sondern durch das Familiengericht angeordnet, oder aber vor allem im Wege der freiwilligen Annahme der Erziehungshilfe vereinbart werden, so dass sie in unserer Tabelle nicht erscheinen. Unter den dort aufgeführten „Weisungen“ sind heute nur noch die Weisung, „eine Arbeitsleistung zu erbringen“ (§ 10 I S. 3 Nr. 4 JGG) und die Weisung, an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen (§ 10 I S. 3 Nr. 6 JGG), von größerer Relevanz. Die Weisung, sich um einen Täter-Opfer-Ausgleich zu bemühen (§ 10 I S. 3 Nr. 7 JGG), hat nur wenig Praxisbedeutung.³⁹⁵ Der Vergleich der prozentualen Anteile der einzelnen Rechtsfolgen in den Jahren 1975, 2002 und 2018 zeigt, dass in den 80er Jahren die „ambulanten“ Rechtsfolgen im Verhältnis zu den entsprechenden stationären Rechtsfolgen zugenommen haben, inzwischen aber die prozentualen Zahlen der ambulanten Rechtsfolgen und der Diversion stagnieren. Insgesamt bleibt der Rückgriff auf die Diversionsmöglichkeiten in §§ 45, 47 JGG die am häufigsten gewählte Rechtsfolge, ambulante Maßnahmen werden erheblich seltener gewählt. Das hat seinen Grund auch darin, dass bei den betreuungsintensiven Maßnahmen aus dem Katalog der §§ 27 ff. SGB VIII Finanzierungsprobleme bei der Jugendhilfe eine große Rolle spielen.³⁹⁶ Der 2005 in Kraft getretene § 36a SGB VIII weist die „Steuerungsverantwortung“ für die Inanspruchnahme von Angeboten der Jugendhilfe allein dem örtlichen Jugendhilfeträger zu. Dieser muss die Kosten für eine gerichtlich angeordnete Erziehungshilfe nur dann übernehmen, wenn er die Hilfeleistung selbst für sachlich richtig hält. Das bedeutet, dass in finanzieller Hinsicht nicht das Jugendgericht, sondern der Jugendhilfeträger darüber entscheidet, welche Maßnahmen nach dem SGB VIII durchgeführt wird. Daher ist während des laufenden Strafverfahrens eine enge Abstimmung zwischen Jugendhilfeträger und Jugendgericht notwendig.

Das BVerfG hat es jedoch abgelehnt, in der Entscheidungsregel über die Kostentragung einen Verstoß gegen Art. 92 oder Art. 97 I GG zu sehen, solange die Justiz auch eigene Mittel zur Umsetzung der jugendgerichtlichen Entscheidung einsetzen könnte. Zugleich aber haben die Verfassungsrichter eine Klärung des Kompetenzkonflikts durch den Gesetzgeber angemahnt,³⁹⁷ die freilich bis heute aussteht. Die bereits vor Inkrafttreten des § 36a SGB VIII geäußerten Befürchtungen, dass wegen der schwierigen Frage der Kostentragung eine erhebliche Verengung des Sanktionsspielraums eintreten wird, haben sich z. T. bewahrheitet.³⁹⁸ Bevorzugt angeordnet werden seit einigen Jahren die wenig kostenintensiven Erziehungsmaßregeln wie die Arbeitsweisung (§ 10 I S. 3 Nr. 4 JGG) oder die Weisung, sich um einen Täter-Opfer-Ausgleich zu bemühen (§ 10 I S. 3 Nr. 7 JGG), wobei der TOA noch weit erfolgreicher i. R. v. Diversionsmaßnahmen nach §§ 45 II, 47 I Nr. 1 JGG zur Anwendung kommt. Betreuungsintensive Angebote der Jugendhilfe, die einen entsprechenden Finanzierungsaufwand für den Jugendhilfeträger bedeuten, werden weitgehend gemieden. Allein für die sog. „niederschwelligen unmittelbaren Inanspruchnahmen von ambulanten Hilfen“ verpflichtet § 36a II S. 2 SGB VIII das Jugendamt, immer entsprechende Angebote bereitzuhalten. Eine vorhergehende Antragstellung oder ein vorheriger Kontakt zwischen Jugendgericht und Jugendamt sind nicht nötig. Gewonnen ist aus der Sicht des Jugendstrafrechts damit aber wenig, denn die „niedrigschwelligen Angebote“ i. S. v. § 36a II S. 1 JGG gehen in der Regel nicht über reine Beratungsangebote hinaus.³⁹⁹

Tabelle 6: Verhängte Rechtsfolgen 1975, 1988, 2002, 2018 (Mehrfachzählung möglich)

	1975		1988		2002		2018400
	absolut	%	absolut	%	absolut	%	absolut	%
Erziehungsmaßregeln insgesamt	20 954	21,6	40 567	42,0	21 909	21,6	12 815	21,6
Heimerziehung	177	0,2	60	0,1	55	0,05	12	0,02
Erziehungsbeistandschaft	456	0,5	163	0,2	329	0,3	83	0,14
Weisungen	20 321	21	40 344	41,7	21 525	21,2	12 720	21,5
Zuchtmittel insgesamt	95 326	98,3	80 242	83,0	108 797	106,5	30 780	51,9 401
Jugendarrest	21 092	21,8	18 025	18,6	18 751	18,5	5262	8,9
Arbeitsauflage (einschl. Arbeitsleistung mit Entschuldigung)					39 997	39,4	13 816	23,3
Geldauflage	36 092	38,2	29 061	30,1	18 749	18,5	2 587	4,4
Verwarnung	34 746	35,8	31 296	32,4	28 701	28,3	8 392	14,2
Jugendstrafe insgesamt	15 983	16,5	15 003	18,9	17 684	17,4	9 232	15,6
Jugendstrafe mit Strafaussetzung zur Bewährung	8 932	9,2	9 644	10,1	10 876	11	5 513	9,3
Jugendstrafe ohne Strafaussetzung zur Bewährung	7 051	7,3	5 269	5,4	6 115	6	3 719	6,3
Jugendstrafe gem. § 30 JGG nach vorheriger Aussetzung der Entscheidung über die Verhängung einer Jugendstrafe (§ 27 JGG)					693	0,9	407	0,7

II.Nebenstrafen und Nebenfolgen, § 6 JGG

243Die stigmatisierenden Nebenstrafen und -folgen (Verlust der Amtsfähigkeit, der Wählbarkeit und des Stimmrechts) sowie die Bekanntgabe der Verurteilung sind im Jugendstrafrecht ebenfalls unanwendbar (§ 6 JGG).⁴⁰²

244Dagegen sind die nicht durch § 6 JGG ausgeschlossenen Nebenstrafen und -folgen des allgemeinen Strafrechts zulässig, insbesondere das Fahrverbot (§ 44 StGB)⁴⁰³, das allerdings gemäß der Sonderregelung des § 8 III 2 JGG eine Dauer von drei Monaten nicht überschreiten darf.

Die seit Juli 2017 geltenden Regelungen der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung in Gestalt der Einziehung der Taterträge und der instrumenta et producta sceleris (§§ 73 ff. StGB)⁴⁰⁴ sind grundsätzlich nach §§ 2 II, 8 III S. 1 JGG anwendbar.⁴⁰⁵ Anders als im Erwachsenenstrafrecht steht der Rückgriff auf die Vermögensabschöpfungsregelungen in § 8 III S. 1 JGG aber im Ermessen des Gerichts,⁴⁰⁶ da die gegenüber früher verschärfte Form der Vermögensabschöpfung im Einzelfall mit dem Erziehungsgedanken unvereinbar sein kann.⁴⁰⁷ Problematisch ist vor allem das Bruttoprinzip. Die Einziehung erfasst nicht bloß den durch die Tat erlangten Gewinn, sondern grundsätzlich sämtliche vom Täter erlangten Werte. Vom Täter oder Teilnehmer getätigte Aufwendungen werden nur unter den Voraussetzungen des § 73d I StGB in Abzug gebracht. Aufwendungen zur Tatbegehung oder Tatvorbereitung bleiben außer Betracht.⁴⁰⁸ Gerade bei jugendtypischen Delikten, wie zum Beispiel dem Handel mit Betäubungsmitteln, werden die Aufwendungen, die der Begehung oder Vorbereitung der Tat dienen, nicht in Abzug gebracht werden können,⁴⁰⁹ und da der jugendliche Straftäter die Vorteile der Tat typischerweise nicht als Vermögen anhäuft, sondern verbraucht,⁴¹⁰ insbesondere, wenn er nur als Gehilfe agiert hat und die Beute bei den Haupttätern verbleibt,⁴¹¹ bedeutet die Einziehung für den jugendlichen Straftäter in der Regel eine übermäßige Belastung, die selbst Bestrafungscharakter hat.⁴¹² Diese Ergebnisse sind nur erträglich, wenn die Praxis die im Straf- und Strafvollstreckungsverfahren existierenden Möglichkeiten nutzt, die für den Verurteilten aus der Einziehung entstehende besondere Härte abzufedern⁴¹³ oder die Einziehung aus Erziehungsgründen im Einzelfall unangewendet zu lassen.⁴¹⁴ In jedem Fall sollte man an eine notwendige Verteidigung denken.⁴¹⁵