Kitabı oku: «Strafrecht Allgemeiner Teil II»

Sabine Tofahrn
Yazı tipi:

Strafrecht Allgemeiner Teil II

Unterlassungsdelikt, Versuch, Täterschaft und Teilnahme, Konkurrenzen

von

Sabine Tofahrn

4., neu bearbeitete Auflage


www.cfmueller.de

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Dieses Skript behandelt das Unterlassungsdelikt, Versuch und Rücktritt, Täterschaft und Teilnahme sowie die Konkurrenzen, der Band Strafrecht Allgemeiner Teil I das vorsätzliche und das fahrlässige Begehungsdelikt.

Auf geht's – ich wünsche Ihnen viel Freude und Erfolg beim Erarbeiten des Stoffs!

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Köln, im August 2017 Sabine Tofahrn

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Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Codeseite

Literaturverzeichnis

1. Teil Einleitung

2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters

A.Überblick

B.Versuch

I.Vorprüfung

II.Tatentschluss

III.Untauglicher Versuch in Abgrenzung zum Wahndelikt

IV.Unmittelbares Ansetzen

C.Rechtswidrigkeit und Schuld

D.Rücktritt vom Versuch

I.Überblick

II.Fehlgeschlagener Versuch

III.Außertatbestandliche Zielerreichung

IV.Abgrenzung unbeendeter/beendeter Versuch

V.Rücktritt vom unbeendeten Versuch

VI.Rücktritt vom beendeten Versuch

VII.Rücktritt vom beendeten untauglichen Versuch

VIII.Freiwilligkeit

E.Übungsfall Nr. 1

3. Teil Das Unterlassungsdelikt

A.Überblick

B.Objektiver Tatbestand

I.Unterlassen der gebotenen Handlung

II.Abgrenzung positives Tun – Unterlassen

III.Abgrenzung täterschaftlichen Unterlassens von der Beihilfe durch Unterlassen

IV.Kausalität und objektive Zurechnung

V.Die Voraussetzungen des § 13

1.Garantenstellung

a)Beschützer- oder Obhutsgarant

aa)Garantenstellung aus enger persönlicher Verbundenheit

bb)Garantenstellung aus anderen Lebens- oder Gefahrengemeinschaften

cc)Garantenstellung aus Vertrag

dd)Garantenstellung aus der freiwilligen Übernahme von Schutz- und Beistandspflichten

ee)Garantenstellung aus der Stellung als Amtsträger

b)Überwachergarant

aa)Garantenstellung aus einem schadensnahen Vorverhalten, sog. Ingerenz

bb)Garantenstellung aus Verkehrssicherungspflichten

cc)Garantenstellung aus dem In-Verkehr-Bringen von Produkten

dd)Garantenstellung aus der Pflicht zur Beaufsichtigung Dritter

ee)Garantenstellung aus der Herrschaft über eine Räumlichkeit

2.Entsprechungsklausel

C.Subjektiver Tatbestand

D.Rechtswidrigkeit

E.Schuld

F.Versuch und Rücktritt

I.Versuch

II.Rücktritt

G.Täterschaft und Teilnahme

H.Übungsfall Nr. 2

4. Teil Täterschaft und Teilnahme

A.Übersicht

B.Abgrenzung der Täterschaft von der Teilnahme

I.Materiell-objektive Theorie oder Tatherrschaftslehre

II.Subjektive Theorie

C.Mittäterschaft

I.Überblick

II.Deliktsspezifische Merkmale beim Mittäter

III.Gemeinsamer Tatplan

IV.Verursachungsbeitrag und Wertung dieses Beitrages

1.Sukzessive Mittäterschaft

2.Tätigkeit nur im Vorbereitungsstadium

V.Versuch und Rücktritt

1.Versuch

2.Rücktritt

D.Mittelbare Täterschaft

I.Überblick

II.Der „Normalfall“ der mittelbaren Täterschaft

1.Der Vordermann handelt objektiv nicht oder nicht voll tatbestandsmäßig

2.Der Vordermann handelt subjektiv nicht tatbestandsmäßig

3.Der Vordermann handelt gerechtfertigt

4.Der Vordermann unterliegt einem durch den Hintermann initiierten Erlaubnistatbestandsirrtum

5.Der Vordermann ist nicht schuldfähig

6.Der Vordermann handelt entschuldigt

7.Der Vordermann befindet sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum

III.Problematische Fälle

1.Absichtslos doloses und qualifikationslos doloses Werkzeug

2.„Täter hinter dem Täter“

a)Die Tatausführung erfolgt unter Ausnutzung eines gut organisierten Machtapparates (sog. „Schreibtischtäter“)

b)Der Hintermann ruft beim Vordermann einen Irrtum hervor, der sich auf die Strafbarkeit des Vordermannes nicht auswirkt

IV.Mittelbare Täterschaft durch Unterlassen

V.Irrtümer

1.Error in persona des Vordermannes

2.Der Hintermann glaubt, er sei Anstifter während er tatsächlich mittelbarer Täter ist

3.Der Hintermann glaubt, er sei mittelbarer Täter, wohingegen der Vordermann jedoch vorsätzlich und rechtswidrig handelt

VI.Versuch und Rücktritt

E.Übungsfall Nr. 3

F.Anstiftung und Beihilfe

I.Überblick

II.Gemeinsamkeiten von Anstiftung und Beihilfe

1.Akzessorietät der Teilnahme

2.Akzessorietätsdurchbrechung

3.„Doppelter“ Teilnehmervorsatz

III.Anstiftung

1.Bestimmen

a)Begriffsbestimmung

b)Omnimodo facturus

aa)Umstiftung

bb)Aufstiftung

cc)Abstiftung

2.Vorsatz

a)Inhalt und Umfang

b)Exzess und error in objecto vel persona

IV.Beihilfe

1.Hilfeleisten

a)Begriffsbestimmung

b)Beihilfe durch neutrale Handlungen

c)Sukzessive Beihilfe

2.Vorsatz

V.Kumulierte Beteiligungshandlungen

VI.Versuchte Teilnahme

1.Versuchte Anstiftung gem. § 30 Abs. 1

2.§ 30 Abs. 2

G.Übungsfall Nr. 4

5. Teil Konkurrenzen

A.Überblick

B.Die Handlung

I.Die Handlung im natürlichen Sinn

II.Die Handlung im juristischen Sinn

1.Tatbestandliche Handlungseinheit

2.Natürliche Handlungseinheit

C.Idealkonkurrenz

D.Realkonkurrenz

E.Gesetzeseinheit

I.Spezialität

II.Subsidiarität

III.Konsumtion

F.Mitbestrafte Vor- und Nachtat

I.Mitbestrafte Vortat

II.Mitbestrafte Nachtat

6. Teil Wahlfeststellung

A.Überblick

B.Echte Wahlfeststellung

C.Unechte Wahlfeststellung

D.Post- und Präpendenz

Sachverzeichnis

Literaturverzeichnis


Baumann/Weber/Mitsch Strafrecht AT, 11. Aufl. 2003
Fischer Strafgesetzbuch, 64. Aufl. 2017
Jäger Examens-Repetitorium Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017
Jescheck/Weigend Strafrecht AT, 5. Aufl. 1996
Joecks Studienkommentar Strafgesetzbuch, 11. Aufl. 2014
Lackner/Kühl Strafgesetzbuch, Kommentar, 28. Aufl. 2014
Leipziger Kommentar Strafgesetzbuch, 11. Aufl. 1992 ff.
Maurach/Gössel/Zipf Strafrecht Allgemeiner Teil II, 8. Aufl. 2014
Meyer-Goßner Strafprozessordnung, Kommentar, 60. Aufl. 2017
Münchener Kommentar Strafgesetzbuch, 2003 ff.
Systematischer Kommentar Strafgesetzbuch, Band II, 9. Aufl. 2016
Schönke/Schröder Strafgesetzbuch, Kommentar, 29. Aufl. 2014
Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht Allgemeiner Teil, 46. Aufl. 2016
Wessels/Hettinger Strafrecht Besonderer Teil I, 40. Aufl. 2016

Tipps vom Lerncoach
Warum Lerntipps in einem Jura-Skript?

Es gibt in Deutschland ca. 1,6 Millionen Studierende, deren tägliche Beschäftigung das Lernen ist. Lernende, die stets ohne Anstrengung erfolgreich sind, die nie kleinere oder größere Lernprobleme hatten, sind eher selten. Besonders juristische Lerninhalte sind komplex und anspruchsvoll. Unsere Skripte sind deshalb fachlich und didaktisch sinnvoll aufgebaut, um das Lernen zu erleichtern.

Über fundierte Lerntipps wollen wir darüber hinaus all diejenigen ansprechen, die ihr Lern- und Arbeitsverhalten verbessern und unangenehme Lernphasen schneller überwinden wollen.

Diese Tipps stammen von Frank Wenderoth, der als Diplom-Psychologe seit vielen Jahren in der Personal- und Organisationsentwicklung als Berater und Personal Coach tätig ist und außerdem Jurastudierende in der Prüfungsvorbereitung und bei beruflichen Weichenstellungen berät.

Wie lernen Menschen?

Die Wunschvorstellung ist häufig, ohne Anstrengung oder ohne eigene Aktivität „à la Nürnberger Trichter“ lernen zu können. Die modernen Neurowissenschaften und auch die Psychologie zeigen jedoch, dass Lernen ein aktiver Aufnahme- und Verarbeitungsprozess ist, der auch nur durch aktive Methoden verbessert werden kann. Sie müssen sich also für sich selbst einsetzen, um Ihre Lernprozesse zu fördern. Sie verbuchen die Erfolge dann auch stets für sich.

Gibt es wichtigere und weniger wichtige Lerntipps?

Auch das bestimmen Sie selbst. Die Lerntipps sind als Anregungen zu verstehen, die Sie aktiv einsetzen, erproben und ganz individuell auf Ihre Lernsituation anpassen können. Die Tipps sind pro Rechtsgebiet thematisch aufeinander abgestimmt und ergänzen sich von Skript zu Skript, können aber auch unabhängig voneinander genutzt werden.

Verstehen Sie die Lerntipps „à la carte“! Sie wählen das aus, was Ihnen nützlich erscheint, um Ihre Lernprozesse noch effektiver und ökonomischer gestalten zu können!

Lernthema 2 Arbeitsplatz und Arbeitsbedingungen

In jedem Beruf ist der Arbeitsplatz ein sehr wichtiger Einflussfaktor auf unsere Leistung, natürlich auch während des Studiums. Günstige oder ungünstige Arbeitsbedingungen entscheiden mit darüber, wie wohl wir uns fühlen, ob wir uns gut konzentrieren können oder schnell ermüden. Vielleicht wird es jetzt etwas unbequem für Sie, weil Sie sich an bestimmte Grundregeln gewöhnen müssen, Ihren Schreibtisch aufräumen, Ihre Arbeitsplatzergonomie verändern. Alle Tipps und Hinweise werden Ihnen aber das Lernleben erleichtern.

Lerntipps
Arbeiten Sie immer an einem festen Arbeitsplatz!

Wenn Sie einmal am Schreibtisch, dann auf dem Sofa und später im Bett lernen, dann ist das zwar bequem und abwechslungsreich, nur es wird Ihnen schwer fallen, die richtigen Funktionen zu erkennen. Was ist Arbeit, was ist Freizeit, was lenkt mich ab etc.? Bei Pausen- und Freizeittätigkeiten wird der Schreibtisch verlassen. Dies sollten Sie konsequent auch beim Essen, Telefonieren mit Freunden, Musik hören, Computer spielen einhalten. Der Freizeitbereich wird dadurch für Sie attraktiver.

Machen Sie einen Arbeitsplatz-Check bevor Sie loslegen!

Der Schreibtisch ist nur für die Arbeit bestimmt. Überprüfen Sie Ihren Arbeitsplatz vor Arbeitsbeginn auf sachfremde Gegenstände – die können ablenken, Sie an Ihr Hobby erinnern. Sie möchten dann am liebsten das tun, was mehr Spaß macht und Sie von den vermeintlich unangenehmen Dingen abhält. Suchen Sie erst alle arbeitsrelevanten Unterlagen zusammen, damit Sie Ihre Arbeit nicht immer wieder unterbrechen. Sie fangen sonst die Arbeit stets wieder neu an. Das hört sich alles sehr diszipliniert an. Es verbessert aber Ihre Arbeitsmoral und damit gleichzeitig Ihren raren Freizeitausgleich.

Unterscheiden Sie konsequent Arbeit und Freizeit!

Der Freizeitbereich sollte so abgeschirmt sein, dass Sie dort nur die angenehmen, entspannenden und ausgleichenden Dinge tun – und das mit gutem Gewissen. Sie haben es sich ja mit Disziplin verdient. Auch hier bitte konsequent bleiben. Falls Ihnen z. B. ein Fachbuch in die Hände fällt, so sollten Sie es von dort entfernen. Entscheiden Sie sich bewusst – entweder weiter auf dem Sofa entspannen oder an den Schreibtisch gehen und es dort lesen. Ein Fachbuch im Bett zu lesen, führt nicht selten zu schlechterem Behalten oder sogar Schlafstörungen.

„Ergonomisieren“ Sie Schreibtisch und Schreibtischstuhl!

Richten Sie Ihre Büromöbel so ein, dass Sie gesundheitliche Schäden vermeiden und vorzeitige Ermüdungen verhindern. Dazu folgende Hinweise:


• Arbeitsplatte ca. 75 cm hoch einstellen, so dass Unterarme im aufrechten Sitz locker aufliegen können.
• Sitzhöhe so einstellen, dass bei aufgestellten Füßen, die Oberschenkel waagerecht ausgerichtet sind und ohne Druck aufliegen.
• Wählen Sie einen Stuhl mit fester Rückenlehne, damit Sie sich häufig anlehnen können, das Gesäß weit nach hinten.
• Licht von vorne oder seitlich, d. h. bei Rechtshändern von links.
• Arbeitsmittel wie Schreibgeräte liegen für den direkten Zugriff bereit.
• Gleiches gilt für Gesetzestexte, Lehrbücher und Nachschlagewerke.
• Am besten in Reichweite eine Pin-Wand für Merkzettel mit Regeln, Terminen, Notizen.

Optimieren Sie auch den PC-Arbeitsplatz!


• Monitor so aufstellen, dass sich weder Licht noch Fenster darin spiegeln.
• Möglichst wenig Helligkeitsunterschiede zwischen Raumlicht und Monitorhelligkeit.
• Höhe des Monitors: Mittelachse des Monitors knapp unter Augenhöhe des Betrachters.
• Entfernung zwischen Monitor und Auge mindestens 30 cm, Schriftgröße auf 120 bis 150% anpassen
• Brillenträger benötigen eventuell eine sog. „Computerbrille“, also eine Lesebrille für eine etwas größere Distanz.

Multimedia kann das Lernen beeinträchtigen!

PC oder Notebook sind aus Lernsituationen kaum wegzudenken und stellen eine große Hilfe dar. Bitte beachten Sie aber auch folgende Hinweise:


• Aus (heruntergeladenen) Texten am Bildschirm zu lernen, ist ungünstig, da die jeweils vorherigen Seiten und die folgenden nicht sichtbar sind. Damit fehlt uns eine Gesamtorientierung zum Beispiel zum schnellen Vor- und Zurückblättern wie in einem Skript oder Buch.
• Wenn z. B. bei einer Lernsoftware stets neue Seiten aufgerufen werden, dann ist das zwar interessant und animierend, das Kurzzeitgedächtnis wird aber zu stark beansprucht. Uns fehlt die manchmal zwar langweilige, aber lerntechnisch wichtige Redundanz der Inhalte.
• Die Augenermüdung am Bildschirm ist insgesamt größer als beim Buchlesen, deshalb sind spezielle sehr einfache Augenentspannungsübungen (z. B. mit Akupressur) sinnvoll.
• Viele nutzen den PC dazu, um sich in einer Pause abzulenken oder sich zu belohnen. Problematisch ist, dass sich das frisch gelernte Material noch im Kurzzeitspeicher des Gehirns befindet und noch nicht verankert ist. Für ein PC-Spiel wird jetzt dort sehr viel Arbeitspeicher in Anspruch genommen und das „alte“ Lernmaterial rausgeworfen. Schade, oder? Aber etwa 30 Minuten nach der Lerneinheit geht es wieder, die Lerndaten sind dann auf der „Lernfestplatte gespeichert“.
• Auch Hintergrundmusik belegt den Arbeitsspeicher. Werden unterschiedliche Sinneskanäle bedient, konkurrieren sie miteinander. Lesen erfolgt zum Beispiel über inneres Mitsprechen und Musik hindert an diesem Mitsprechen.
• Also schalten Sie ab, auch wenn Musik angenehme Emotionen auslöst und grundsätzlich motivierend und lernförderlich wirken kann. Am besten hören Sie Musik in Ihrer Erholungspause.

Die Bibliothek: Eine weitere Möglichkeit zwischen Arbeit und Freizeit zu differenzieren!

Es gibt natürlich Ausnahmen, wenn der Wohnbereich beengt ist und eine Differenzierung durch verschiedene Räume schwer möglich ist. Denken Sie daran, dass das Lernen nicht auf Ihren Wohnbereich beschränkt sein muss. In einem Lesesaal oder einer Bibliothek lässt es sich vielleicht sogar besser lernen, wenn man dazu neigt, sich von der Arbeit abzulenken – hier herrscht eher „Arbeitsatmosphäre“.

Auch in der Bibliothek abschirmen!

Die Universitätsbibliothek verfügt meist über stille Arbeitsbereiche, Sie können auch in öffentliche Bibliotheken gehen. Meist sind dort auch Getränkeautomaten, Kopierer etc. vorhanden. Falls Sie viele Freunde und Bekannte haben, sollten Sie die Institutsbibliothek vielleicht meiden. Ein Schwätzchen ist gut, zu viel Ablenkung addiert sich aber schnell zu einem Nachmittag ohne Lernen – und das kann frustrieren. Suchen Sie sich einen entlegenen und schwer einsehbaren Bereich. Setzen Sie sich mit dem Rücken zum Zugangsbereich.

Lernen Sie, arbeitshemmende Kontaktmöglichkeiten zu vermeiden. Man kann sich für einen gemeinsamen Kaffee, ein gemeinsames Essen verabreden. Das hat die angenehme Nebenwirkung, dass Sie eine schöne Perspektive für die anstehende Arbeitspause haben. Also fleißig arbeiten und sich dann für sein Lernverhalten belohnen.

Das „Kleinbüro“ in die Bibliothek mitnehmen und einrichten!

Wählen Sie möglichst stets den gleichen Arbeitsplatz, damit Sie sich nicht immer wieder eingewöhnen müssen und Sie das Gefühl bekommen „das ist mein Arbeitsplatz“. Richten Sie sich ein transportables „Kleinbüro“ ein, das in Ihre Aktentasche oder einen Rucksack passt. In diesem mobilen Büro sollten enthalten sein: Schreibbuch oder Ringbuch mit diversen Einlagen, Schreibgeräte nebst Ersatz, diverse Karteikarten, Schnellhefter mit Unterlagen, Schmierzettel für Zwischennotizen, falls zulässig und vorhanden, ein Notebook. Auch Kleingeld für Automaten, Schließfächer, Snacks.

1. Teil Einleitung

1

Dieses Skript befasst sich mit dem Allgemeinen Teil des Strafrechts. Im Gegensatz zum Besonderen Teil des Strafrechts, in welchem die einzelnen Straftatbestände aufgeführt sind, sind im Allgemeinen Teil Regeln enthalten, die für alle Straftaten in gleichem Maße gelten. In einer gutachterlichen Prüfung greifen Allgemeiner und Besonderer Teil stets ineinander, so dass Ihnen nur die Kenntnis beider Teile des Strafrechts eine richtige strafrechtliche Lösung in der Klausur ermöglicht.

Beispiel

Wenn A in einem Restaurant beim Hinausgehen einen fremden Schirm mitnimmt, um sich gegen den überraschend eingesetzten Regen zu schützen, bestimmt sich die Strafbarkeit des A nach einer Norm aus dem Besonderen Teil des Strafrechts, nämlich dem § 242 StGB[1] (Diebstahl). In einer Klausur müssten Sie zunächst die deliktsspezifischen, also durch § 242 vorgegebenen Merkmale prüfen, nämlich ob der Schirm eine fremde bewegliche Sache war, die A weggenommen hat.

Da der Allgemeine Teil in § 15 bestimmt, dass grundsätzlich nur vorsätzliches Handeln strafbar ist, es sei denn der Gesetzgeber hat fahrlässiges Handeln ausdrücklich unter Strafe gestellt (vgl. § 222), müssten Sie nun danach fragen, ob A dies auch vorsätzlich tat. Damit greift der Allgemeine Teil in die Prüfung des Besonderen Teils hinein. § 15 führt dazu, dass Sie in der Klausur unterscheiden werden zwischen dem objektiven (objektive Voraussetzungen des § 242) und dem subjektiven (Vorsatz und Absichten) Tatbestand. Im subjektiven Tatbestand muss dann eine weitere, deliktsspezifische Anforderung des § 242 geprüft werden, nämliche die rechtswidrige Zueignungsabsicht.

Danach werden Sie sich mit der Frage auseinandersetzen, ob A eventuell gerechtfertigt war. Bei den Rechtfertigungsgründen handelt es sich um allgemeine Erlaubnisnormen, die ausnahmsweise ein strafbares Verhalten erlauben und die im Allgemeinen Teil des Strafrechts geregelt sind, da sie für alle Normen gleichermaßen gelten.

Schließlich muss überprüft werden, ob A überhaupt in der Lage war, einzusehen, dass er gegen ein Strafgesetz verstößt. Dies kann ausgeschlossen sein, wenn A schuldunfähig gem. § 20, einer weiteren Vorschrift aus dem Allgemeinen Teil, war. Nehmen Sie an, A hatte zum Zeitpunkt der Wegnahme 3,2 Promille. Dann war er schuldunfähig und kann dementsprechend nicht gem. § 242 bestraft werden.

2

Da der Allgemeine Teil sehr umfangreich ist, wird die Darstellung auf die Skripte „Strafrecht AT I“ und „Strafrecht AT II“ verteilt. „Strafrecht AT I“ befasst sich mit dem vorsätzlichen und fahrlässigen Begehungsdelikt, „Strafrecht AT II“ behandelt das Unterlassungsdelikt, Täterschaft und Teilnahme, Versuch und Rücktritt sowie Konkurrenzen. Die klausurrelevanten Irrtümer werden dort dargestellt, wo Sie von Ihnen in der Klausur geprüft werden müssen, so z.B. der Tatbestandsirrtum beim Vorsatz sowie der Erlaubnistatbestandsirrtum in der Schuld.

Anmerkungen

[1]

§§ ohne Gesetzesangabe sind solche des StGB.

2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters

Inhaltsverzeichnis

A. Überblick

B. Versuch

C. Rechtswidrigkeit und Schuld

D. Rücktritt vom Versuch

E. Übungsfall Nr. 1

2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters › A. Überblick

A. Überblick

3

Erinnern Sie sich? In dem Skript „Strafrecht AT I“ haben wir uns mit den drei Unwerturteilen (Handlungs-, Erfolgs- und Gesinnungsunwert) auseinandergesetzt, die in der Verwirklichung einer Straftat liegen. Sollten Sie dies nicht mehr oder noch nicht wissen, so können Sie an dieser Stelle die Gelegenheit nutzen und sich mit diesen Begriffen auseinandersetzen.

Haben Sie in der Klausur ein objektives Tatbestandsmerkmal und damit die Strafbarkeit des Täters verneint, dann haben Sie damit sogleich festgestellt, dass der Täter keinen Erfolgsunwert verwirklicht hat.

Dies kann daran liegen, dass die Rechtsgutsverletzung gar nicht eingetreten ist, es kann aber auch daran liegen, dass der Täter nicht die erforderliche Subjektsqualität besaß oder dass der Erfolg ihm objektiv nicht zurechenbar war. Gibt es in Ihrem Klausursachverhalt Anhaltspunkte dafür, dass der Täter, als er handelte, den Tatbestand verwirklichen wollte, dessen objektive Voraussetzungen Sie abgelehnt haben, dann müssen Sie prüfen, ob der Täter sich wegen Versuchs dieses Delikts strafbar gemacht haben könnte.

Beispiel

A und B lösen unabhängig voneinander eine jeweils nicht tödlich wirkende Dosis Gift in dem Orangensaft des C auf, um diesen zu töten. Dabei gehen beide davon aus, dass die Dosis ausreichend ist, um den Tod herbei zu führen. C verstirbt jedoch, weil beide Gifte zusammen so hoch dosiert sind, dass sie tödlich wirken.

Hier haben sowohl A als auch B zunächst eine Ursache für den Tod des C gesetzt. Es liegt ein Fall der kumulativen Kausalität vor, bei welcher mit der conditio-sine-qua-non-Formel unproblematisch die Kausalität bejaht werden kann. Doch ist aufgrund des atypischen Kausalverlaufs der Tod beiden objektiv nicht zurechenbar, da bei allgemeiner Lebenserfahrung nicht davon ausgegangen werden muss, dass ein Nebentäter exakt die gleiche Handlung vornimmt und nur aufgrund dieser Handlung der Erfolg herbeigeführt werden kann. Weder A noch B können mithin wegen vollendeten Mordes bestraft werden. Da beide jedoch glaubten, sie hätten ein ausreichend dosiertes Gift gewählt, haben sie sich wegen versuchten Mordes gem. §§ 211, 212, 22, 23 strafbar gemacht.

Beim Versuch wird der Handlungsunwert des Täters bestraft, der in dem unmittelbaren Ansetzen zur Tat und der darin zum Ausdruck kommenden Betätigung des rechtsfeindlichen Willens liegt, welche einen rechtserschütternden Eindruck auf die Allgemeinheit macht.[1]

4

Unterstreichen Sie sich in § 22 die Worte „nach seiner Vorstellung von der Tat“, damit Sie in der Klausur immer vor Augen haben, worauf es beim Versuch ankommt.

Die Vorschriften, die sich mit dem Versuch beschäftigen, sind die §§ 22–24. In § 22 hat der Gesetzgeber festgelegt, unter welchen Voraussetzungen ein strafbarer Versuch vorliegt. Demnach versucht derjenige ein Straftat, „der nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt“.

Der wesentliche Bezugspunkt beim Versuch ist die Vorstellung des Täters von der Tat. Auf dieser Basis müssen Sie ermitteln, ob der objektive Tatbestand des Delikts verwirklicht worden wäre, wenn sich alles entsprechend dieser Vorstellung ereignet hätte. Auch beim unmittelbaren Ansetzen ist danach zu fragen, ob nach der Vorstellung des Täters das Rechtsgut bereits konkret gefährdet war und keine wesentlichen Zwischenschritte mehr erforderlich waren. Schließlich kann der Täter gem. § 24 vom Versuch zurücktreten. Für den Rücktritt ist die Unterscheidung zwischen fehlgeschlagenem, unbeendetem und beendetem Versuch wichtig. Auch dies bemisst sich nach der Vorstellung des Täters zum Zeitpunkt der Aufgabe der Tat.

5

Da es beim Versuch nur auf die Vorstellung des Täters ankommt, ist es auch unerheblich, ob der Angriff objektiv zum Erfolg führen kann oder nicht. Aus diesem Grund sind sowohl der Versuch, bei dem es tatsächlich zu einer objektiven Gefährdung des jeweiligen Rechtsguts kommt (tauglicher Versuch) als auch jener Versuch, bei dem eine Gefährdung gar nicht real werden kann (sog. untauglicher Versuch) strafbar. Dies ergibt sich aus § 23, der die Strafbarkeit des Versuchs bestimmt und der in Abs. 3 deutlich macht, dass auch, wenn der Versuch gar nicht zur Vollendung führen konnte, eine Strafbarkeit des Versuchs vorliegt, der Richter jedoch in Fällen der extremen Untauglichkeit die Strafe mildern oder von Strafe absehen kann (sog. „Trottelprivileg“).

Im obigen Beispiel liegt ein untauglicher Versuch mit einem untauglichen Mittel vor, da die jeweiligen Gifte der Täter den Tod nicht herbeiführen konnten.

Entsprechend der wesentlichen Bedeutung der Vorstellung von der Tat beginnen Sie (nach der Vorprüfung) die Prüfung des Versuchs auch mit dem subjektiven Element, nämlich dem Tatentschluss, der dem subjektiven Tatbestand beim vollendeten Delikt entspricht und setzen sich erst danach mit dem unmittelbaren Ansetzen, also der Handlung, respektive dem Unterlassen des Täters auseinander.

6

Wie bereits erwähnt, kann der Täter gem. § 24 strafbefreiend vom Versuch zurücktreten. Hierbei handelt es sich um einen persönlichen Strafaufhebungsgrund, der nach der Schuld zu prüfen ist. Entsprechend sieht der Aufbau des Versuchs wie folgt aus:

Der Versuch

I.Vorprüfung

1.Keine Vollendungshaftung aus dem fraglichen Delikt

2.Strafbarkeit des Versuchs gem. § 23 Abs. 1

II.Tatentschluss

Abgrenzung untauglicher Versuch – WahndeliktRn. 17

1.Vorsatz bezogen auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale der Straftat

2.Eventuell erforderliche Absichten sowie sonstige, im Vorsatz zu prüfende Tatbestandsmerkmale

III.Unmittelbares Ansetzen

Abgrenzung zur straflosen VorbereitungRn. 21

bei der MittäterschaftRn. 120

bei der mittelbaren TäterschaftRn. 154

IV.Rechtswidrigkeit

V.Schuld

VI.Rücktritt gem. § 24

Wir werden uns nachfolgend zunächst mit dem Versuch und danach mit dem Rücktritt auseinandersetzen. Dabei werden wir von der Strafbarkeit des Alleintäters beim Begehungsdelikt ausgehen. Versuch und Rücktritt des mittelbaren Täters gem. § 25 Abs. 1 Alt. 2, des Mittäters gem. § 25 Abs. 2 sowie des Anstifters gem. § 26 werden wir im Kapitel „Täterschaft und Teilnahme“ erörtern. Versuch und Rücktritt beim Unterlassungsdelikt werden wir beim Kapitel „Das Unterlassungsdelikt“ diskutieren.

Anmerkungen

[1]

Jescheck/Weigend Strafrecht AT § 49 II 3.

2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters › B. Versuch

B. Versuch

2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters › B. Versuch › I. Vorprüfung

I. Vorprüfung

7

In der Vorprüfung müssen Sie zunächst feststellen, dass es nicht zu einer Vollendung des Delikts gekommen ist. Wie bereits ausgeführt kann das verschiedene Gründe haben. Zumeist wird die Vollendung daran scheitern, dass der Täter ein objektives Tatbestandsmerkmal nicht verwirklicht hat. Möglich ist aber auch, dass Sie zur Prüfung des Versuchs gelangen, weil ein Täter objektiv gerechtfertigt ist, dies aber nicht erkennt (Unkenntnis des Rechtfertigungsgrundes). Folgen Sie in diesen Fällen der in der Literatur vertretenen Auffassung, wonach der Erfolgsunwert durch das objektive Vorliegen der Rechtfertigungslage entfallen soll, dann müssen Sie mit der Prüfung des Versuchs fortfahren.[1]

Sollte Ihnen die Thematik „Unkenntnis des Rechtfertigungsgrundes“ noch nicht oder nicht mehr bekannt sein, dann nutzen Sie die Gelegenheit und schlagen Sie das Skript „Strafrecht AT I“, dort Rn. 224 ff. auf.

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Fehlt es an der Vollendung, weil ersichtlich und unproblematisch ein Merkmal des objektiven Tatbestands nicht verwirklicht ist (der Schuss verfehlte z.B. das Opfer so dass der Tod als tatbestandlicher Erfolg des § 212 nicht eingetreten ist) können Sie direkt mit der Strafbarkeit wegen Versuchs beginnen und in der Vorprüfung die fehlende Vollendungshaftung feststellen. Gibt es hingegen im objektiven Tatbestand darstellungs- und diskussionswürdige Aspekte, so sollten Sie mit der Prüfung des vollendeten Delikts beginnen, so z.B. dann, wenn Kausalität und objektive Zurechnung problematisch sind. In der Vorprüfung können Sie dann auf die dort gewonnenen Ergebnisse verweisen.

Des Weiteren ist im Rahmen der Vorprüfung zu klären, ob der Versuch des jeweiligen Deliktes überhaupt strafbar ist. Gemäß § 23 Abs. 1 ist der Versuch eines Verbrechen stets strafbar, der eines Vergehens jedoch nur, wenn das Gesetz dieses ausdrücklich bestimmt. Die Begriffe des Verbrechens und des Vergehens sind in § 12 Abs. 1 und Abs. 2 legal definiert. Demnach sind Verbrechen solche Taten, die im Mindestmaß mit Freiheitsstrafe von 1 Jahr oder darüber bedroht sind, Vergehen hingegen solche Taten, die im Mindestmaß mit einer geringeren Freiheitsstrafe oder mit Geldstrafe bedroht sind. Gem. § 12 Abs. 3 sind bei der Einteilung allerdings Strafschärfungen oder Milderungen nicht zu berücksichtigen.

Beispiel

Mord gem. § 211 und Raub gem. § 249 sind mithin Verbrechen. An der Einteilung des Raubes als Verbrechen ändert auch der Abs. 2 des § 249 nichts, wonach bei einem minder schweren Fall der Strafrahmen auf 6 Monate bis zu 5 Jahren abgesenkt wird, da dies nach § 12 Abs. 3 unbeachtlich ist. Die Körperverletzung gem. § 223 und die Aussetzung gem. § 221 sind hingegen Vergehen. Bei der Körperverletzung hat der Gesetzgeber in Abs. 2 die Versuchsstrafbarkeit bestimmt, bei der Aussetzung hingegen fehlt eine entsprechende Bestimmung, so dass die Aussetzung gem. § 221 Abs. 1 nicht versucht werden kann. Umstritten ist jedoch, ob die Aussetzung mit Todesfolge gem. Abs. 3, die eine Erfolgsqualifikation zur einfachen Aussetzung darstellt, versucht werden kann, da der Strafrahmen auf mindestens 3 Jahre angehoben ist. Nähere Ausführungen dazu finden Sie im Skript „Strafrecht AT I“ beim Kapitel „erfolgsqualifiziertes Delikt“.

2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters › B. Versuch › II. Tatentschluss

II. Tatentschluss

8

Bei dem nächsten Prüfungspunkt „Tatentschluss“ müssen Sie die Vorstellung des Täters von der Straftat ermitteln, die Sie im Obersatz benannt haben. Der Tatentschluss ist zu bejahen, wenn


• der Täter den Vorsatz hat, sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale des jeweiligen Delikts zu verwirklichen und
• er die eventuell erforderlichen Absichten hat oder die sonstigen, im subjektiven Tatbestand zu prüfenden Voraussetzungen erfüllt.

Beispiel

Zu den subjektiven Tatbestandsmerkmalen gehören z.B. die besonderen Absichten in den §§ 242 und 249 (Zueignungsabsicht) sowie § 263 (Bereicherungsabsicht). Darüber hinaus werden im Tatentschluss die täterbezogenen Mordmerkmale der ersten und dritten Gruppe des § 211 geprüft.


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9

Im Tatentschluss müssen Sie mithin zunächst sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale durchprüfen. Beachten Sie, dass Sie insoweit eine hypothetische Prüfung der Tatbestandsmerkmale vornehmen, da Sie nicht darauf abstellen, ob die Merkmale tatsächlich verwirklicht sind (das haben Sie ja bereits beim vollendeten Delikt geprüft und entsprechend verneint), sondern nur darauf, ob sie verwirklicht wären, wenn die Vorstellung des Täters wahr geworden wäre. Objektive Gegebenheiten interessieren nur insoweit, als dass sie Rückschlüsse auf den Tatentschluss zulassen.

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Um dies in der Klausur deutlich zu machen, sollten Sie sich des Konjunktivs bedienen.

Beispiel

E möchte ihren wohlhabenden Ehemann töten, um sich mit der Erbschaft und der Lebensversicherung ein schönes Rentnerdasein zu ermöglichen. Aus diesem Grund mischt sie in den abendlichen Rotwein ein geschmacksneutrales Gift und übergibt diesen Becher dem M, der sie, ohne dass E dies bemerkt hat, bei der Vergiftung des Rotweins beobachtet hat und daraus auch die richtigen Schlüsse gezogen hat. M, der seit kurzer Zeit weiß, dass er schwer und unheilbar krank ist, heißt die ihm durch E verschaffte Gelegenheit willkommen und trinkt im Bewusstsein des Giftes den Rotwein, woraufhin er wenige Minuten später verstirbt.

Wenn Sie Zeit haben, wiederholen Sie an dieser Stelle die Fallgruppen der objektiven Zurechnung.

In der Klausur würden Sie mit vollendetem Mord beginnen, diesen allerdings im objektiven Tatbestand ablehnen, da eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung des M vorliegt, die zur Verneinung der objektiven Zurechnung führt.

Sie würden dann mit der Prüfung des Versuchs fortfahren. Eine Vollendungshaftung liegt nicht vor, der Versuch ist gem. § 23 Abs. 1 strafbar. Die Prüfung des Tatentschlusses sähe wie folgt aus:

Der Tatentschluss der E müsste auf die Verwirklichung eines Mordes an M gerichtet gewesen sein. Sie stellte sich vor, dass M in Unkenntnis der Vergiftung den Rotwein trinken und daran sterben würde. Nach ihrer Vorstellung sollte ihre Tathandlung, das Vergiften, also kausal zum Tode des M führen. Da sie davon ausging, M wisse nicht, dass der Wein vergiftet sei, hätte sie mit der Vergiftung auch ein rechtlich relevantes Risiko geschaffen, welches sich in typischer Weise im Erfolg realisiert hätte. Die objektive Zurechnung wäre mithin zu bejahen gewesen. Fraglich ist, ob ihr Tatentschluss auf eine heimtückische Begehung gerichtet war. Unter Heimtücke versteht man nach h.M. die bewusste Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers in feindseliger Willensrichtung. Nach Vorstellung der E sollte sich M keines Angriffs auf seine körperliche Unversehrtheit versehen. Er wäre mithin arglos gewesen. Auf dieser Arglosigkeit hätte auch die Wehrlosigkeit des M beruht. Es muss ferner davon ausgegangen werden, dass E mit einer Gegenwehr im Falle der offenen Tötung rechnete, weswegen sie die Heimlichkeit bewusst zur Tötung einsetzte. Da sie auch in feindseliger Willensrichtung handelte, war ihr Tatentschluss auf eine heimtückische Tötung gerichtet. Des Weiteren könnte das Mordmerkmal der Habgier verwirklicht sein. Habgier ist gegeben, wenn der Täter aus einem unnatürlichen Streben nach Gewinn um jeden Preis heraus tötet. Hier wollte E töten, um in den Genuss der Erbschaft und der Lebensversicherung zu gelangen. Es waren finanzielle Interessen, die sie zur Tötung veranlassten, so dass Habgier zu bejahen ist. Der Tatentschluss zur Begehung eines Mordes ist damit verwirklicht.

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In Klausuren wird in Fällen der eben geschilderten Art immer wieder der Fehler gemacht, darauf abzustellen, dass das Tatopfer tatsächlich gar nicht arg- und wehrlos war. Darauf kommt es beim Tatentschluss nicht an. Ausschlaggebend ist einzig die Vorstellung des Täters! Des Weiteren werden die objektiven Mordmerkmale gerne beim unmittelbaren Ansetzen geprüft – wohl geleitet von der Vorstellung, dass es sich um tatbezogene Merkmale handelt, die die Handlung näher beschreiben. Der Tatentschluss muss aber alle objektiven Merkmale umfassen, mithin also auch die Mordmerkmale, die Sie im objektiven Tatbestand prüfen würden.

Um Fehler in der Klausur zu vermeiden, sollten Sie die Voraussetzungen des objektiven Tatbestandes auf einen Zettel schreiben und dann hintereinander „abarbeiten“, indem Sie bei jedem Merkmal danach fragen, ob nach der Vorstellung des Täters dieses Merkmal verwirklicht worden wäre.

10

Von einem Tatentschluss kann nur gesprochen werden, wenn der Entschluss zur Tat endgültig gefasst wurde. Bei dem „tatgeneigten“ Täter, bei dem das „ob“ der Tatbegehung noch nicht feststeht, fehlt es an der erforderlichen Tatentschlossenheit.[2] Anders zu beurteilen sind die Fälle, in denen der Entschluss zur Tat feststeht, die Ausführung jedoch von bestimmten Bedingungen abhängt.[3]

Beispiel

A begibt sich zu seinem Geschäftspartner B, um diesem die letzte Möglichkeit zu geben, ihm das geschuldete Geld freiwillig zurückzugeben. Für den Fall, dass B seiner Aufforderung nicht nachkommt, plant A, B bewusstlos zu schlagen und das im Safe befindliche Geld an sich zu nehmen.

Hier lag der Tatentschluss des A bereits vor. Von einer Tatgeneigtheit kann nicht gesprochen werden. Die Ausführung hing lediglich von einer Bedingung ab, auf die A keinen Einfluss hatte. In Fällen dieser Art geht man jedoch davon aus, dass der Tatentschluss endgültig gefasst wurde.

Beispiel

A ist bislang noch unentschlossen, ob er an dem neuen Computerspiel, welches gerade auf den Markt gekommen ist, Interesse hat. Er überlegt jedoch, dass er für den Fall, dass ihn dieses Spiel tatsächlich interessiert, das Taschengeld seines Bruders zum Kauf verwenden könnte, da er selbst pleite ist und das Computerspiel nicht aus eigenen Mitteln bezahlen kann. Vorsorglich schaut er schon einmal in der Schreibtischschublade seines Bruders nach, ob das Geld ausreichen würde.

Hier liegt noch kein Tatentschluss vor, da A sich noch nicht sicher ist, ob er das Computerspiel tatsächlich kaufen möchte und zu diesem Zweck dann auch das Geld seines Bruders benötigen würde.

11

Wenn Sie Zeit haben, sollten Sie an dieser Stelle das Kapitel „Subjektiver Tatbestand“, dargestellt im Skript „Strafrecht AT I“, wiederholen.

Hinsichtlich des Vorsatzgrades reicht dolus eventualis, sofern das von Ihnen geprüfte Delikt nichts anderes voraussetzt, wie z.B. § 226 Abs. 2, der zumindest dolus directus 2. Grades verlangt. Der Bezugszeitpunkt ist – wie beim Vorsatz auch – die Vornahme der Tathandlung, also beim Versuch die Handlung oder das Unterlassen, welches das unmittelbare Ansetzen ausmacht und welches Sie im Obersatz benannt haben.

Beispiel

„A könnte sich des versuchten Mordes gem. §§ 211, 212, 22, 23 Abs. 1 strafbar gemacht haben, indem sie Gift im Rotwein auflöste und M das Getränk überreichte.“

Da es beim Tatentschluss nur auf die Vorstellung des Täters ankommt, ist § 16 Abs. 1 ohne nennenswerte Bedeutung, da dieser voraussetzt, dass der Täter einen Umstand nicht kennt, den er tatsächlich objektiv verwirklicht hat. Ist dies beim Tatentschluss der Fall, dann war der Tatentschluss schlichtweg nicht auf die Verwirklichung dieses Tatbestandes gerichtet und ist somit zu verneinen. Auch der error in objecto vel persona ist unproblematisch. Zu fragen ist nur danach, ob der Täter zum Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens den Tatentschluss hatte, das anvisierte Objekt zu verletzen.

2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters › B. Versuch › III. Untauglicher Versuch in Abgrenzung zum Wahndelikt

III. Untauglicher Versuch in Abgrenzung zum Wahndelikt

12

Wie bereits ausgeführt, ist auch der untaugliche Versuch strafbar. Von einem untauglichen Versuch wird gesprochen, wenn die Ausführung des Tatentschlusses entgegen der Vorstellung des Täters jedenfalls aus tatsächlichen Gründen nicht zur Verwirklichung des Unrechtstatbestandes führen kann. Folgende Konstellationen des untauglichen Versuchs sind unproblematisch denkbar:


• Versuch am untauglichen Objekt

Beispiel

A schießt auf den vermeintlich schlafenden B, der jedoch kurz zuvor einem Herzinfarkt erlegen war.


• Versuch mit untauglichen Mitteln

Beispiel

A verabreicht B irrtümlich in einer zu geringen Dosierung ein Gift, welches nicht, wie von A geplant zum Tode, sondern lediglich zu schweren Magenkrämpfen führt.


• Versuch des untauglichen Subjekts

Beispiel

A lässt sich in Unkenntnis der Nichtigkeit seiner Ernennung zum Beamten Schmiergeld von einem Restaurantinhaber geben, welchen er zu kontrollieren hat, damit er die skandalösen hygienischen Zustände, die in diesem Restaurant herrschen, unberücksichtigt lässt.

In den vorgenannten Fällen war der Tatentschluss des Täters auf die Verwirklichung eines Straftatbestandes gerichtet, so dass er wegen Versuchs des Deliktes zu bestraften ist.

13

Straflos ist hingegen der sog. irreale oder abergläubische Versuch, bei welchem der Täter mit irrealen Mitteln (z.B. Voodoo-Puppen, Teufelsbeschwörung o.Ä.) einen strafrechtlich relevanten Erfolg herbeiführen möchte. In diesen Fällen stellt der Täter sich schon kein strafbares Verhalten vor, so dass nach herrschender Meinung der Rechtsfrieden nicht nachhaltig erschüttert wird. In der Klausur ist dementsprechend der Tatentschluss zu verneinen.

14

Davon abgrenzen müssen Sie allerdings den untauglichen Versuch aus grobem Unverstand, der in § 23 Abs. 3 erwähnt ist. Dieser ist strafbar, jedoch kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern. Grober Unverstand liegt vor, wenn der Täter eine völlig abwegige Vorstellung von „Ursache und Wirkung“ hat.[4]

Beispiel

Hobbyterrorist T versucht mit einem Luftgewehr die über sein Haus hinweg fliegende Maschine der Lufthansa abzuschießen.

Die Abgabe des Schusses ist ein untaugliches Mittel, welches zu keiner Zeit eine Gefährdung für die Maschine herbeiführen konnte. Ein normal vernünftiger Mensch hätte die Untauglichkeit des Mittels ohne Probleme erkannt. Vorliegend kann also der grobe Unverstand des T zu einer Strafmilderung bzw. dem Absehen von Strafe führen.

15

Von dem untauglichen Versuch ist das Wahndelikt zu unterscheiden. Ebenso wie beim untauglichen Versuch stellt der Täter sich irrig etwas vor. Im Gegensatz zum untauglichen Versuch führt diese irrige Vorstellung allerdings zur Straflosigkeit.

Beim untauglichen Versuch stellt der Täter sich eine Sachlage vor, bei deren wirklichen Vorliegen sein Handeln den gesetzlichen Tatbestand erfüllen würde (umgekehrter Tatbestandsirrtum).[5] Der Täter irrt in tatsächlicher Hinsicht.

Beispiel

A verabreicht B ein Gift in zu geringer Dosierung in der Annahme, die Dosierung sei ausreichend gewählt worden. Hätte A die richtige Dosierung gewählt, wäre auch entsprechend der Vorstellung des A der Tod des B eingetreten. Während beim Tatbestandsirrtum der Täter ein Merkmal des objektiven Tatbestandes nicht kennt, welches jedoch tatsächlich vorliegt, nimmt der Täter beim untauglichen Versuch ein objektives Tatbestandsmerkmal an, welches tatsächlich nicht vorliegt (hier Wirksamkeit des Mittels). Ein Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum hätte vorgelegen, wenn A in richtiger Dosierung Gift in den Kaffee des B geschüttet hätte, in der Annahme, dass es sich lediglich um ein harmloses Schlafmittel handele, welches B in Tiefschlaf versetzt.

16

Beim Wahndelikt hingegen erkennt der Täter in tatsächlicher Hinsicht sein Verhalten und dessen Konsequenzen richtig, er glaubt jedoch irrig infolge einer Verkennung der jeweils einschlägigen Strafrechtsregeln, er sei strafbar. Hier können Ihnen sämtliche Irrtümer in umgekehrter Gestalt begegnen, die Sie im Skript „Strafrecht AT“ kennen gelernt haben. Abhängig vom Bezugspunkt des Irrtums sind folgende Konstellationen des Wahndeliktes denkbar:


• Umgekehrter Verbotsirrtum: Der Täter nimmt zu seinen Ungunsten eine Strafrechtsnorm an, die in Wahrheit nicht existiert (normaler Verbotsirrtum: Der Täter kennt die Strafrechtsnorm nicht, gegen die sein Verhalten verstößt).

Beispiel

Politiker W glaubt irrtümlich, die gleichgeschlechtliche Liebe verstoße gegen das StGB.

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Dieser Fall wird Ihnen in der Klausur nicht begegnen. Er kann strafrechtlich nicht geprüft werden, da es keinen Straftatbestand gibt, den Sie im Obersatz benennen könnten!


• Umgekehrter Erlaubnisirrtum: Der Täter hält irrtümlich sein tatsächlich gerechtfertigtes Verhalten für strafbar, weil er entweder den Rechtfertigungsgrund nicht kennt oder aber die Grenzen des Rechtfertigungsgrundes zu seinen Ungunsten verengt, wobei er sich jedoch verteidigen möchte (normaler Erlaubnisirrtum: der Täter ist objektiv nicht gerechtfertigt, glaubt jedoch, es zu sein, weil er einen Rechtfertigungsgrund annimmt, den es nicht oder so nicht gibt).

Beispiel

Dieb D versucht am Hauptbahnhof, dem A den Koffer zu entreißen. A erwehrt sich dieses Angriffs, indem er auf D mit einem Regenschirm einschlägt, bis dieser vom Koffer ablässt. Mit schlechtem Gewissen meldet er sich daraufhin bei der Polizeiwache, um die vermeintlich strafbare Körperverletzung zur Anzeige zu bringen. Der Polizei erklärt er, dass er schon wisse, dass man sich verteidigen dürfe. Er glaube aber, dabei keine Gewalt anwenden zu dürfen. Allerdings habe er sich nicht anders zu helfen gewusst.

Hier hat A nicht gewusst, dass § 859 Abs. 1 BGB auch die Anwendung von Gewalt erlaubt und hat somit irrig eine Rechtswidrigkeit angenommen, die es hier nicht gibt.

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Eine solche Fehlvorstellung würden Sie bei der Prüfung des vollendeten Delikts ansprechen, indem Sie danach fragen, ob A mit Verteidigungswillen gehandelt hat, was zu bejahen ist. In diesem Zusammenhang können Sie dann direkt darauf hinweisen, dass ein strafloses Wahndelikt vorliegt.

17


Schwierig und damit klausurrelevant ist die Abgrenzung zwischen strafbarem untauglichen Versuch und straflosem Wahndelikt bei einem Irrtum über die normativen Tatbestandsmerkmale. Bei diesen Tatbestandsmerkmalen muss der Täter nicht nur Sachverhaltskenntnis, sondern auch Bedeutungskenntnis haben, d.h. er muss das wertungsausfüllungsbedürftige Merkmal als juristischer Laie richtig erfasst haben.

18

Damit kommen wir zur dritten möglichen Konstellation:

Spätestens jetzt sollten Sie das Kapitel „subjektiver Tatbestand“ und dort das Thema „Abgrenzung Tatbestandsirrtum – Subsumtionsirrtum“ wiederholen.


• Umgekehrter Subsumtionsirrtum: Der Täter hat die volle Tatsachen- und Bedeutungskenntnis der objektiven Tatbestandsmerkmale, verkennt jedoch infolge falscher Auslegung den Sinngehalt der Norm und überdehnt den Anwendungsbereich zu seinen Ungunsten (normaler Subsumtionsirrtum: der Täter hat volle Tatsachen- und Bedeutungskenntnis, verengt den Tatbestand jedoch zu seinen Gunsten).

Beispiel

A verursacht mitten in der Nacht bei -20°C einen Unfall, indem er auf ein stehendes Fahrzeug auffährt. Nachdem er die ganze Nacht am Unfallort ausgeharrt hat, entfernt er sich nach 12 Stunden und begibt sich sofort zur Polizeiwache, um seine Personalien feststellen zu lassen. Dort gibt er an, dass er sich der Unfallflucht nach § 142 strafbar gemacht habe, weil er nicht bis zum Eintreffen des Geschädigten am Unfallort gewartet habe.

Hier hat A gewusst, dass er als Unfallbeteiligter am Unfallort wartepflichtig ist. Er hat jedoch zu seinen Ungunsten die Wartepflicht zeitlich überdehnt. Durch das Entfernen vom Unfallort nach mehrstündigem Warten und das Aufsuchen der Polizeidienststelle hat A sich keinesfalls strafbar gemacht, da ihm aufgrund der Witterungsumstände schon nicht zuzumuten war, länger als eine halbe Stunde am Unfallort auszuharren. Sie würden den objektiven Tatbestand des § 142 Abs. 1 aus diesem Grund verneinen. Auch eine Strafbarkeit gem. Abs. 2 kommt nicht in Betracht, da A unverzüglich die Feststellungen nachholte.

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Diese Abgrenzungsproblematik ist beim Tatentschluss zu diskutieren. Fraglich wird nämlich regelmäßig sein, ob der Tatentschluss auf die Verwirklichung eines objektiven Tatbestandes gerichtet war.

Beispiel

Problematischer ist folgender Fall: Arzt A hat bei der Patientin P eine Nierenzystenpunktion vorgenommen, ohne die P über das zwar geringe aber dennoch bestehende Risiko eines Organverlustes aufgeklärt zu haben. Wenig später wird P von einem anderen Arzt das Organ entnommen, weil es geschädigt ist. P verklagt daraufhin A, weil sie davon ausgeht, dass die Punktion ursächlich für die Schädigung des Organs war. A geht davon aus, zwar keinen Behandlungsfehler gemacht zu haben. Gleichwohl glaubt er aber, dass die P schon deshalb einen Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes gegen ihn habe, weil er sie nicht ordnungsgemäß aufgeklärt hat. Um sich vor einer Verurteilung im Zivilprozess zu schützen, legt er manipulierte Behandlungsunterlagen vor, aus denen sich die angebliche Aufklärung ergibt. Später stellt sich heraus, dass der Schadensersatzanspruch tatsächlich nie bestand, weil die Handlung des A nicht kausal war für die eingetretene Verletzung der P.[6]

Fraglich ist, ob A sich wegen Prozessbetruges nach § 263 strafbar gemacht hat. Durch das Einreichen der manipulierten Behandlungsunterlagen hat er eine Täuschung begangen, die wahrscheinlich auch zu einem Irrtum des Richters führte. Dieser Irrtum führte dann allerdings nicht zum klageabweisenden Urteil, da der Anspruch der P aufgrund der fehlenden Kausalität zwischen der Behandlung durch A und der eingetretenen Verletzung abgewiesen wurde. Damit bestand nie ein Anspruch der P, so dass diese durch Aberkennung des Anspruchs auch keinen Schaden erlitt.

In der Klausur müssten Sie nun danach fragen, ob A sich wegen versuchten Betruges gem. §§ 263 Abs. 1 und 2, 22, 23 Abs. 1 strafbar gemacht haben könnte.

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In Literatur und Rechtsprechung werden zur Abgrenzung verschiedene Lösungsansätze vertreten.


• Die Lehre vom Umkehrschluss

Insbesondere der BGH greift zur Abgrenzung zwischen untauglichem Versuch und Wahndelikt auf die Abgrenzung zwischen Tatbestandsirrtum und Subsumtionsirrtum zurück. Die dortigen Prinzipien werden im Wege eines Umkehrschlusses entsprechend übertragen.

Demnach soll ein strafloses Wahndelikt ein umgekehrter Subsumtions-/Verbotsirrtum sein, während der untaugliche Versuch die Kehrseite des Tatbestandsirrtums darstelle.[7]

Konkret wird also wie bei der Abgrenzung danach gefragt, ob der Täter als juristischer Laie die Norm bzw. das Tatbestandsmerkmal richtig verstanden hat. Liegt dieses Verständnis vor, wird ein untauglicher Versuch angenommen.


• Die Lehre von der versuchsbegründenden Wirkung jedes Vorfeldirrtums

Nach einer anderen Ansicht soll in der Regel ein untauglicher Versuch vorliegen, wenn der Täter einem Rechtsirrtum im „Vorfeld des Tatbestands“ unterlegen ist und deshalb den in Betracht kommenden Straftatbestand nicht verwirklichen kann.[8] Rechtsirrtümer im Vorfeld des Tatbestands sind insbesondere solche über „Verweisungsbegriffe“, also über Merkmale, zu deren Bestimmung außertatbestandliche Normen herangezogen werden müssen. Soweit der Täter nur solche außertatbestandlichen Normen – wie z.B. entsprechenden Vorschriften aus der StPO hinsichtlich der Zuständigkeit zur eidlichen Vernehmung – fehlerhaft auslege, begehe er einen grundsätzlich strafbaren untauglichen Versuch.


• Die Lehre von der Straflosigkeit aller selbstbelastenden Rechtsirrtümer

Nach einer Gegenposition führt jeder Rechtsirrtum über normative Tatbestandsmerkmale, gleichgültig, ob im Vorfeld des Tatbestands oder über die Bedeutung der Tatbestandsmerkmale selbst, zu einem straflosen Wahndelikt.[9] Normative Tatbestandsmerkmale zeichnen sich gerade dadurch aus, dass sie zu ihrer Bestimmung auf außertatbestandliche Rechtsnormen verweisen. Durch diese Verweisung wirken auch jene Normen hinsichtlich der Extension und dem Anwendungsbereich eines Straftatbestands konstitutiv. Folglich stellt sich ein Rechtsirrtum im Vorfeld der Tat nicht anders dar als jeder andere Rechtsirrtum. Der Täter verkennt hier wie dort den Anwendungsbereich des Straftatbestands und dehnt ihn zu seinen Lasten aus. Er interpretiert in ein normatives Tatbestandsmerkmal etwas hinein, was objektiv besehen nicht davon erfasst ist. In diesen Fällen muss nach dieser Lehre von einem Wahndelikt ausgegangen werden.

Beispiel

Nach der Vorstellung des A im obigen Fall sollte die Täuschungshandlung kausal einen Irrtum hervorrufen. Auf diesem Irrtum sollte kausal das klageabweisende Urteil und damit die Vermögensverfügung und der Vermögensschaden beruhen. Der Schaden hätte nach der rechtsirrigen Vorstellung des A in der Aberkennung des Anspruchs, der auf einer unterbliebenen Belehrung beruhte, bestanden. Das Ganze sollte nach der Vorstellung des A auch eine rechtswidrige Bereicherung darstellen. Dass ein Vermögensschaden auf der Seite des Opfers niemals eintreten konnte, weil das Opfer gegenüber A keinen zivilrechtlichen Anspruch hatte, wusste A nicht. Ebenso wenig wusste er, dass aufgrund dessen die erstrebte Bereicherung auch nicht rechtswidrig war. Nach Auffassung des BGH stellte sein diesbezüglicher Irrtum jedoch kein Wahndelikt dar, sondern einen strafbaren untauglichen Versuch, da A dem Grunde nach § 263 richtig erkannt habe. Er habe gewusst, dass es um die Zufügung eines Vermögensschadens auf Seiten des B ginge und dass ein solcher Schaden beim Prozessbetrug in der Aberkennung eines Anspruchs liege, was grundsätzlich zutreffend sei. Aufgrund dessen habe er das Wesen des § 263 zutreffend erfasst.[10] Zu demselben Ergebnis würde die Lehre von der versuchsbegründenden Wirkung jedes Vorfeldirrtums gelangen, da sich der Irrtum des A auf Normen des Zivilrechts bezieht. Lediglich die Lehre von der Straflosigkeit aller selbstbelastenden Rechtsirrtümer würde zu einem straflosen Wahndelikt gelangen. Ihr ist zugute zu halten, dass es aus (zivil-)rechtlichen Gründen niemals zu einer Strafbarkeit des A kommen konnte, da es den von ihm vorgestellten Anspruch nicht gibt. Die Auffassung würde allerdings den tatsächlich vorhandenen Handlungsunwert, der darin liegt, dass A § 236 zutreffend erfasst hat, unberücksichtigt lassen.

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Die Abgrenzung untauglicher Versuch – Wahndelikt gehört zusammen mit den anderen Irrtumsproblematiken zu den schwierigen Problemen im Strafrecht. Sie liegen in der Klausur „ganz weit vorne“, wenn Sie die Problematik erkannt, benannt und jedenfalls mit der herrschenden Meinung gelöst haben. Dazu müssen Sie sich immer fragen: „Hat der Täter die Norm/das Tatbestandsmerkmal verstanden?“ Wird diese Frage bejaht, so liegt nach h.M. ein untauglicher Versuch vor.

2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters › B. Versuch › IV. Unmittelbares Ansetzen

IV. Unmittelbares Ansetzen

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Nachdem Sie anhand des Tatentschlusses ermittelt haben, welche Tat der Täter begehen wollte, müssen Sie nun prüfen, ob der Täter Handlungen vorgenommen hat, mit welchen er gem. § 22 unmittelbar zur Tat angesetzt hat.

Eine Straftat durchläuft dabei grundsätzlich verschiedene Entwicklungsstufen.


[Bild vergrößern]

Zunächst fasst der Täter den Entschluss zur Begehung der Straftat, dann wird die Straftat entsprechend diesem Entschluss vorbereitet. Die Vorbereitung mündet in der Ausführung der Tat und der Verwirklichung des Tatbestandes. Damit ist die Tat jedenfalls vollendet. Der Täter hat sich strafbar gemacht. Sofern es sich um ein Dauerdelikt oder um ein Delikt mit überschießender Innentendenz handelt, kommt nach der Vollendung die Beendigung, bei welcher die Tat ihren tatsächlichen Abschluss findet.

21


Problematisch beim Versuch ist die Abgrenzung des unmittelbaren Ansetzens von der straflosen Vorbereitungshandlung.

Nach der in der Klausur zugrunde zu legenden, herrschenden „gemischt subjektiv-objektiven Theorie“ [11]liegt ein unmittelbares Ansetzen dann vor, wenn


•
• die Handlung nach dem Plan des Täters so eng mit der Ausführungshandlung verknüpft ist, dass sie bei ungestörtem Fortgang ohne Zäsur und ohne weitere wesentliche Zwischenschritte unmittelbar in die Verwirklichung des Tatbestandes münden kann und
•

Sie können sich also folgende Kurzdefinition merken:


Ein unmittelbares Ansetzen liegt vor, wenn Täter die Schwelle zum „Jetzt geht's los“ überschritten hat, aus seiner Sicht keine weiteren Zwischenakte mehr nötig sind und das Rechtsgut konkret gefährdet ist.

22

Unter Zugrundelegung dieser Definition können Sie die Abgrenzung wie folgt vornehmen:


• Hat ein Täter die Ausführungshandlung des jeweiligen Tatbestandes vorgenommen, so liegt grundsätzlich das unmittelbare Ansetzen vor, sofern das Opfer keine Mitwirkungshandlung vornehmen muss.

Beispiel

A hat mit Tötungsvorsatz auf B eingestochen, B überlebt diesen Angriff jedoch aufgrund einer sofort eingeleiteten, ärztlichen Rettungsmaßnahme.

Hier liegt unproblematisch ein versuchter Totschlag vor. Mit dem Zustechen hat A die erforderliche tatbestandsmäßige Handlung ausgeführt, so dass die Schwelle von der straflosen Vorbereitungshandlung zur strafbaren Ausführungshandlung überschritten wurde.

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• Begibt sich der Täter zum Opfer oder wird dem Opfer aufgelauert, so beginnt der Versuch erst dann, wenn aus Tätersicht zwischen Täter und Opfer eine räumlich-zeitliche Nähebeziehung hergestellt ist, die es dem Täter ermöglicht, sofort auf das Opfer einzuwirken.

Beispiel

Um einen Tankwart auszurauben, klingeln A und B, mit Strumpfmasken über dem Gesicht und schussbereiten Pistolen in der Hand, an der Haustür des Tankwarts in der Erwartung, dass dieser die Haustüre öffnen werde. Es ist geplant, sofort mit der Pistole zu drohen, den Tankwart zu fesseln und dann zur Duldung der Wegnahme des Geldes zu nötigen. Wider Erwarten erscheint jedoch niemand.

Der BGH[14] hat in diesem Fall das unmittelbare Ansetzen zum Raub gemäß §§ 249, 250 bejaht, da die räumlich-zeitliche Nähebeziehung zwischen dem Täter und dem Opfer aus Sicht des Täters hergestellt war. Wäre der Tankwart, wie geplant, erschienen, hätten die Ausführungshandlungen des Raubes (Gewaltanwendung) sofort vorgenommen werden können.


[Bild vergrößern]

Beispiel

In das Haus des Apothekers A ist eingebrochen worden. Die Täter hatten hohen Sachschaden angerichtet und einen Großteil der Gegenstände auf dem Speicher des Anwesens bereit gestellt, so dass es denkbar war, dass sie zurückkehren werden, um diese abzutransportieren. Dem A fiel auf, dass aus einer Flasche Kräuterschnaps getrunken worden war. Er tauscht daraufhin den restlichen Inhalt der Schnapsflasche gegen die gleiche Menge eines lebensgefährlichen Giftes aus in der Annahme, dass die Täter, wenn sie zum Abtransport wieder erscheinen, aus der Flasche trinken und dadurch zu Tode kommen könnten. Gemeinsam mit der Polizei legt sich A alsdann auf die Lauer. Nach geraumer Zeit überkommt ihn das schlechte Gewissen, weil er befürchtet, dass andere Personen aus der Flasche trinken könnten und beseitigt den vergifteten Schnaps.[15]

Hier hat der BGH das unmittelbare Ansetzen verneint, da es aus Sicht des A zwar möglich aber noch ungewiss war, ob die Täter zurückkehren und dann auch aus der Flasche trinken werden. Ein zeitlich räumlicher Zusammenhang bestand noch nicht.

24


•

Beispiel

In dem obigen Vergiftungsfall (Rn. 9) lag das unmittelbare Ansetzen vor, da Ehemann M den Rotwein getrunken hatte. Es hätte aber auch schon dann vorgelegen, wenn E ihm den Wein hingestellt und dann das Zimmer verlassen hätte.

25


•

Beispiel

Das Beschaffen einer Waffe stellt demgemäß noch kein unmittelbares Ansetzen zum Diebstahl gemäß §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 1a dar, sofern nicht auch beispielsweise durch Einschlagen der Fensterscheibe und Betreten des Hauses zum Grunddelikt unmittelbar angesetzt wurde.

26

Sofern Sie Zeit haben, können Sie an dieser Stelle den erfolgsqualifizierten Versuch und die versuchte Erfolgsqualifikation wiederholen, dargestellt im Skript „Strafrecht AT I“.


• Bei Erfolgsqualifikationen ist teilweise umstritten, ob es den erfolgsqualifizierten Versuch überhaupt gibt. Ein solcher liegt vor, wenn das Grunddelikt im Versuch stecken geblieben ist und dabei bereits die schwere Folge eingetreten ist. Grundsätzlich gilt jedoch auch hier, dass der Versuch erst mit dem unmittelbaren Ansetzen zum Grunddelikt beginnt.

Beispiel

A möchte B mit einem Baseballschläger zusammenschlagen. B will diesem Schlag ausweichen, fällt dabei aber die Treppe zur U-Bahn hinab und bricht sich das Genick.

Hier hat A zur Körperverletzung durch das Schlagen mit dem Baseballschläger unmittelbar angesetzt. Er hat sich somit jedenfalls gem. §§ 223 Abs. 1 und 2, 22, 23 strafbar gemacht. Ob er sich auch gem. §§ 227, 22, 23 strafbar gemacht hat, hängt davon ab, ob man beim Unmittelbarkeitszusammenhang an die Körperverletzungshandlung oder an den Körperverletzungserfolg anknüpfen möchte. Dieses Thema wird ausführlich dargestellt im Skript „Strafrecht AT I“ und „Strafrecht BT I“.

27


•

Beispiel

A plant gemeinsamt mit B, dass dieser zu seinen Gunsten in der Hauptverhandlung uneidlich falsch aussagen soll. Zu der Aussage des B kommt es jedoch nicht mehr, weil in der Hauptverhandlung mit der Staatsanwaltschaft eine Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO vereinbart wird.

Hier ist der Rechtsfrieden durch die Verabredung von A und B nicht erschüttert worden. Etwas anderes gilt lediglich für den Fall, dass eine Verabredung zum Verbrechen stattfindet. Hier kommt eine Bestrafung gemäß § 30 in Betracht.


• Das Ausforschen von Tatmöglichkeiten sowie die Schaffung von Gelegenheiten für eine später zu begehende Tat begründen ebenfalls noch kein unmittelbares Ansetzen.

Beispiel

A kundschaftet in Köln Gegenden aus, in denen Autos der Luxusklasse stehen, um diese am darauf folgenden Tag zu stehlen. Ferner besorgt er sich für diese Wagen gefälschte Nummernschilder und Papiere. Bevor er am nächsten Tag jedoch seinen Beutezug antreten kann, wird er von der Polizei festgenommen.

Auch hier kann nicht von einem strafbaren Versuch des Diebstahls ausgegangen werden. Die Maßnahmen, die A ergriffen hat, dienten lediglich der Vorbereitung. Zur Ausführung des Deliktes waren noch weitere wesentliche Zwischenakte, nämlich das Aufsuchen des Tatortes und das Aufbrechen der Autos notwendig. Auch war subjektiv die Schwelle zum „Jetzt geht's los“ noch nicht überschritten worden.

Problematisch kann das unmittelbare Ansetzen bei einem „gestreckten“ Geschehensablauf werden, beim dem der Täter z.B. das Opfer erst über einen längeren Zeitraum quälen möchte, um es dann anschließend zu töten. Es stellt sich dann die Frage, ob die Körperverletzungshandlungen bereits das unmittelbare Ansetzen zur später beabsichtigten Tötung darstellen.

Beispiel

Zwischen A und O kam es nachts in der Wohnung des A zu einem Streit. Als O die Wohnung verlassen wollte, zog A sie an den Haaren zurück und warf sie auf die Couch. Er plante, sie durch anhaltendes Würgen zu quälen und dann später zu töten. Dementsprechend fesselte er, sie an Händen und Füßen und würgte sie mehrfach bis zur Bewusstlosigkeit. Währenddessen rief er seinen Arbeitgeber an und meldete sich krank. Der O erklärte er, er habe jetzt richtig Zeit für sie, sie würde sowieso keiner für die nächsten 5 Tage vermissen. Nachdem er 2 Flaschen Wein getrunken hatte, schlief er ein. Der O gelang es, sich zu befreien und die Wohnung zu verlassen.

Fraglich ist, ob neben den unproblematisch verwirklichten §§ 223, 224, 239 A auch einen versuchten, grausamen Mord begangen haben könnte. Dann müsste er die Schwelle zum „Jetzt gehtʼs los“ überschritten haben, es dürften keine wesentlichen Zwischenschritte mehr erforderlich sein und das Rechtsgut müsste konkret gefährdet sein. Es lässt sich nicht klären, wann A die O töten wollte. Aus seinen Einlassungen gegenüber O kann geschlossen werden, dass durchaus auch eine Zeitspanne von 5 Tagen bis zur Tötung eingeplant gewesen sein könnte. Während dieses Zeitraums aber hätte vieles geschehen können, wie z.B. die tatsächlich gelungene Flucht der O.

Der BGH[19] hat zur Bestimmung des unmittelbaren Ansetzens auf die konkrete Gefahr für Leib und Leben abgestellt, die aufgrund des Umstandes, dass A die O in seine Gewalt gebracht hatte, für das Opfer bestand. Die Beschränkung der Freiheit stand in engem und räumlichen Zusammenhang zur später beabsichtigten Tötung, denn sie sollte die spätere Tatausführung sicherstellen. Die wiederkehrenden Misshandlungen und die lange Zeitspanne stellten damit keine wesentlichen Zwischenschritte dar.

JURIQ-Klausurtipp

In der Klausur wird es an dieser Stelle vor allem darauf ankommen, dass Sie mit dem Sachverhalt arbeiten und eine nachvollziehbare Argumentation liefern. Ob Sie dann das unmittelbare Ansetzen bejahen oder verneinen, ist im Ergebnis häufig irrelevant. Gelegentlich kann es jedoch „klausurtaktische“ Gründe geben, das unmittelbare Ansetzen zu bejahen, wie z.B. im Übungsfall Nr. 1.

Anmerkungen

[1]

Tofahrn „Strafrecht AT I” Rn. 224 ff.

[2]

BGH StV 1987, 528.

[3]

BGH NStZ 1991, 233; Jäger Strafrecht AT Rn. 287.

[4]

BGHSt 41, 94.

[5]

BGHSt 42, 268; Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 880.

[6]

Vgl. dazu BGH NJW 1997, 750.

[7]

Vgl. BGH NStZ 1997, 431, 432 mit zustimmender Anm. Kudlich NStZ 1997, 432, 433 f.; BGHSt 15, 210, 212; 14, 345, 350; 13, 235, 239 f.; Jäger Strafrecht AT Rn 292.

[8]

Blei JA 1973, 604; Herzberg JuS, 1980 472 ff.

[9]

Burkhardt JZ 1981, 683 ff.; Jakobs Strafrecht AT, 2. Aufl. 1991, § 25 Rn. 42; Schönke/Schröder-Eser/Bosch § 24 Rn 89.

[10]

BGH NJW 1997, 750; zustimmend Jäger Strafrecht AT Rn. 292.

[11]

Vgl. zum Meinungsstand Jäger Strafrecht AT Rn. 294 ff.

[12]

BGH wistra 2002, 263.

[13]

BGHSt 30, 363; BGH JR 2000, 293; BGHSt 40, 299.

[14]

BGHSt 26, 201; vgl. dazu auch BGH NStZ 2013, 85.

[15]

BGHSt 43, 177.

[16]

Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 857.

[17]

SK-Rudolphi § 22 Rn. 18.

[18]

BayObLG NJW 1986, 202.

[19]

BGH Urteil vom 20.3.2014, 3 StR 424/13 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.

2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters › C. Rechtswidrigkeit und Schuld

C. Rechtswidrigkeit und Schuld

28

Insofern gibt es keine versuchstypischen Besonderheiten, so dass auf die allgemeinen Grundsätze Bezug genommen wird.

2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters › D. Rücktritt vom Versuch

D. Rücktritt vom Versuch

2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters › D. Rücktritt vom Versuch › I. Überblick

I. Überblick

29

Nach der Schuld müssen Sie sich, sofern Anhaltspunkte dafür vorliegen, mit der Frage beschäftigen, ob der Täter gem. § 24 vom Versuch zurückgetreten ist. § 24 unterscheidet dabei zwischen dem Rücktritt des Alleintäters (Abs. 1) und dem Rücktritt bei mehreren Tatbeteiligten (Abs. 2). Wir werden uns nachfolgend mit dem Rücktritt des Alleintäters vom Begehungsdelikt beschäftigen.

§ 24 Abs. 1 befasst sich mit dem Rücktritt vom unbeendeten, vom beendeten und vom untauglichen Versuch. Gem. § 24 Abs. 1 S. 1 wird wegen Versuchs derjenige nicht bestraft, der freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt (unbeendeter Versuch) oder deren Vollendung verhindert (beendeter Versuch). Sofern die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet wurde, wird der Täter straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Vollendung zu verhindern (untauglicher Versuch).


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30

Der freiwillige Rücktritt stellt einen persönlichen Strafaufhebungsgrund dar, da er die bereits eingetretene Versuchsstrafbarkeit rückwirkend wieder aufhebt.[1]

Hinweis

Unterscheiden Sie davon die Strafausschließungsgründe, wie z.B. § 258 Abs. 5. Bei diesen handelt es sich um Umstände, die schon zum Versuchsbeginn vorliegen und so von Anfang an zu einer Straflosigkeit führen.

In Literatur und Rechtsprechung wird allerdings die rechtstheoretische Begründung des Rücktritts unterschiedlich vorgenommen. In der Rechtsprechung wird davon ausgegangen, dass bei einem Rücktritt das Strafbedürfnis entfalle, weil der verbrecherische Wille und die damit einhergehende Gefährlichkeit des Täters sich nachträglich als wesentlich geringer erwiesen hätten mit der Folge, dass eine Bestrafung wegen Versuchs nicht mehr nötig sei, um den Täter von künftigen Straftaten abzuhalten, um andere abzuschrecken und die verletzte Rechtsordnung wieder herzustellen (sog. Strafzwecktheorie).[2] Nach der kriminalpolitischen Theorie wird dem Täter mit dem Rücktritt eine goldene Brücke zur Rückkehr in die Legalität gebaut, welche ihm Anreiz bieten soll, die verbrecherische Tätigkeit aufzugeben.[3] Die Verdienstlichkeitstheorie stellt darauf ab, dass das Gesetz den Täter bei einem freiwillig gewählten Rücktritt durch die Gewährung von Straffreiheit belohne.[4]

31

Sofern die Voraussetzungen des Rücktritts gegeben sind, ist der Versuch des von Ihnen geprüften Delikts straflos. Beachten Sie jedoch, dass eine andere, zugleich mit dem Versuch bereits vollendete Straftat trotz des Rücktritts strafbar bleibt.

Beispiel

A sticht mit Tötungsvorsatz auf B ein, nimmt jedoch, nachdem er ihn an der Schulter getroffen hat, von weiteren Stichen Abstand, weil ihn das schlechte Gewissen überkommen hat.

Hier liegt neben dem versuchten Totschlag, von dem A strafbefreiend zurückgetreten ist, weil er die weitere Ausführung der Tat aufgegeben hat, einen vollendete gefährliche Körperverletzung gemäß den §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 2 vor. Diese vollendete Körperverletzung wird vom Rücktritt nicht erfasst.

32

Neben dem unbeendeten, beendeten und untauglichen Versuch gibt es ferner noch den fehlgeschlagenen Versuch, von welchem ein Rücktritt nicht möglich ist. In Anbetracht dessen müssen Sie in der Klausur die Prüfung des Rücktritts damit beginnen, festzustellen, ob ein fehlgeschlagener Versuch vorliegt. Sofern Sie das bejaht haben, ist die Prüfung des Rücktritts beendet. Haben Sie hingegen den Fehlschlag verneint, müssen Sie alsdann entscheiden, ob ein unbeendeter, beendeter oder untauglicher Versuch vorliegt, weil davon die Rücktrittsvoraussetzungen abhängen. Schließlich müssen Sie überprüfen, ob der Täter freiwillig vom Versuch zurückgetreten ist. Der Prüfungsaufbau sieht mithin wie folgt aus:

Der Rücktritt vom Versuch

I.Rücktritt möglich?

1.Fehlgeschlagener Versuch?

sukzessive TatbegehungRn. 36

2.Außertatbestandliche Zielerreichung?Rn. 39

3.Rücktritt vom erfolgsqualifizierten Versuch?[5]Rn. 50

II.Abgrenzung unbeendeter/beendeter Versuch

1.bei unbeendetem Versuch: Aufgabe der weiteren Tatausführung

misslungener RücktrittRn. 44

2.beim beendeten Versuch: Verhinderung der Vollendung

Anforderungen an die VerhinderungRn. 45

3.beim beendeten untauglichen Versuch: ernsthaftes Bemühen

III.Freiwilligkeit

2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters › D. Rücktritt vom Versuch › II. Fehlgeschlagener Versuch

II. Fehlgeschlagener Versuch

33

Ein „Aufgeben der Tat“ oder eine „Verhinderung der Vollendung“ ist nur dann möglich, wenn aus Sicht des Täters der Erfolg noch herbeigeführt werden kann. Geht der Täter hingegen davon aus, dass das Delikt nicht mehr verwirklicht werden kann, ist kein Raum für eine Strafbefreiung.

Beispiel

A steigt nachts in das Juweliergeschäft des J ein, um aus dessen Safe wertvolle Diamanten zu rauben. Nachdem er den Safe mühevoll geöffnet hat, muss er feststellen, dass dieser an diesem Abend wider Erwarten leer ist.

Im vorliegenden Fall kommt ein Rücktritt zu Gunsten des A nicht in Betracht, da der Erfolg nicht hätte eintreten können und A dies auch erkannt hat. Nach keiner der oben dargestellten Begründungstheorien gibt es einen Grund dafür, das Strafbedürfnis entfallen zu lassen.

Nach überwiegender Auffassung liegt in Fällen dieser Art ein fehlgeschlagener Versuch vor, der von § 24 nicht erfasst wird und von welchem dementsprechend ein Rücktritt nicht möglich ist. Begründet wird dies mit der Unmöglichkeit, bei einem solchen Versuch eine Tatausführung „aufzugeben“ bzw. den Erfolgseintritt „zu verhindern“.[6]


Fehlgeschlagen ist ein Versuch dann, wenn der Täter entweder tatsächlich erkennt oder nur irrig annimmt, dass die Vollendung der geplanten Tat mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln und ohne zeitliche Zäsur nicht mehr möglich ist.[7]

Nach gegenteiliger Auffassung[8] unterfällt auch dieser Versuch dem § 24, da die obige Auffassung mit dem Wortlaut des § 24 nicht vereinbar sei, verneint wird jedoch anschließend die Freiwilligkeit des Rücktritts, so dass der Täter sich ebenfalls wegen Versuchs strafbar gemacht hat.

JURIQ-Klausurtipp

Da beide Auffassungen zur Strafbarkeit des Täters gelangen, ist es nicht erforderlich, die unterschiedlichen Meinungen abzugrenzen. Gehen Sie in der Klausur nach dem obigen Aufbauschema vor und fangen Sie mit der Frage an, ob ein fehlgeschlagener Versuch vorliegt, von welchem ein Rücktritt nicht möglich ist. Sofern Sie den Fehlschlag bejahen, können Sie der Vollständigkeit halber noch ausführen, dass zum selbigen Ergebnis die Vertreter gelängen, die die Freiwilligkeit verneinten.

34

Beachten Sie, dass auch hier ausschließlich auf die Vorstellung des Täters abgestellt wird. Ein fehlgeschlagener Versuch liegt mithin vor,


• wenn der Versuch von vornherein untauglich war und der Täter dies schließlich erkennt (erkennt er die Untauglichkeit nicht, so bleibt ein Rücktritt möglich!)
• wenn der Versuch tauglich war, der Täter aber irrig annimmt, er sei untauglich
• wenn der Versuch zunächst tauglich war, die Handlung aber nicht zum Erfolg führte und dem Täter nach seiner Auffassung keine anderen Möglichkeiten zur Verfügung stehen, den Erfolg noch herbeizuführen.

Beispiel

Im obigen Beispiel (Rn. 33) war der Versuch von vornherein untauglich, da das Tatobjekt nicht vorhanden war. Diese Untauglichkeit hat A schließlich nach dem Öffnen des Safes erkannt.

Beispiel

A steigt wiederum in das Juweliergeschäft des J ein, um dessen Safe zu knacken und die dort vermuteten Juwelen zu stehlen. Als er sich jedoch dem Safe nähert, erkennt er, dass J noch anwesend ist und aus dem Safe einen großen schwarzen Samtbeutel an sich nimmt und damit verschwindet. Enttäuscht geht A davon aus, dass in diesem Beutel die Diamanten enthalten sind und verlässt das Geschäftslokal. In Wahrheit hat J lediglich wertvolle Unterlagen aus dem Safe entnommen, die Diamanten lagerten dort nach wie vor.

Auch hier liegt ein fehlgeschlagener Versuch vor. Zwar bestand objektiv noch die Möglichkeit der Tatvollendung. A ging jedoch irrig davon aus, dass diese Tatvollendung für ihn unter den gegebenen Umständen nicht mehr möglich sei.

Beispiel

A möchte seinen ihm körperlich überlegenen Nebenbuhler B mit einem Schuss aus der Waffe seines Großvaters töten. Der erste Schuss verfehlte B jedoch, weil A infolge seiner Nervosität nicht richtig zielte. Einen weiteren Schuss kann A nicht mehr abgeben, da die Waffe plötzlich Ladehemmung hatte. Das in der Nähe liegende, 30 cm lange Messer sieht A nicht, so dass er die Flucht ergreift.

Hier ist A nach der Abgabe des Schusses davon ausgegangen, dass er B, der ihm körperlich überlegen ist, nicht mehr töten kann.

Richtet sich die Tathandlung gegen mehrere Tatopfer, so ist auch beim Rücktritt die Frage nach einem fehlgeschlagenen Versuch im Hinblick auf jedes Opfer einzeln zu prüfen.

Beispiel

A gibt aus einem Auto heraus mehrere Schüsse auf X, Y und Z ab. Während es Z gelingt, in einem unbeobachteten Moment in einem Kellereingang zu verschwinden, ducken sich X und Y hinter einem PKW und hoffen, dass die Schüsse sie verfehlen. A, der zu Recht annimmt, dass bislang noch niemanden verletzt wurde, gibt sein Tötungsvorhaben auf und entkommt mit dem Auto.

Hier hat der BGH[9] darauf hingewiesen, dass bezüglich Z ein fehlgeschlagener Versuch vorliegen könne, da dieser sich vor den Schüssen in Sicherheit gebracht habe und eine Tötung seiner Person ohne wesentliche Zäsur nicht mehr möglich gewesen sei. Bezüglich X und Y hingegen sei von eine unbeendeten Versuch auszugehen, von welchem A durch das Wegfahren zurück getreten sei. Voraussetzung für die Annahme eines fehlgeschlagenen Versuchs wäre natürlich, dass A erkannte, dass Z sich vom Tatort entfernt hatte.

35

Streitig ist, ob man auch bei sog. psychischer Unmöglichkeit von einem fehlgeschlagenen Versuch ausgehen kann.

Beispiel

A überfällt auf dem Nachhauseweg von hinten eine Frau, um sie zu vergewaltigen. Unmittelbar nachdem er sie ins Gebüsch gezerrt hat, erkennt er jedoch, dass es sich um eine gute Bekannte von ihm handelt, woraufhin er Hemmungen bekommt und von ihr ablässt.

In der Literatur wird teilweise der Fehlschlag bejaht.[10] Der BGH hat in obigem Fall einen unbeendeten Versuch angenommen, von welchem der Täter allerdings dann nicht freiwillig zurückgetreten sein könnte, sofern die Angst davor, angezeigt und bestraft zu werden das bestimmende Motiv gewesen sei.[11]

Hinweis

Unterscheiden Sie den obigen Fall von der Situation, bei welcher der Täter aufgrund zwingender psychischer Einschränkungen nicht mehr in der Lage ist, den Erfolg herbeizuführen, z.B. wenn der Täter, nachdem er das erste Mal auf das Opfer eingestochen hat, in einen Schockzustand gerät, weil er kein Blut sehen kann. In einem solchen Fall muss ein fehlgeschlagener Versuch bejaht werden.

36

Die sukzessive Tatbegehung wird auch bei den Konkurrenzen wichtig, so dass Sie an dieser Stelle die Gelegenheit nutzen und das am Ende des Skripts behandelte Kapitel durchlesen können.


Problematisch und klausurrelevant ist der Fall, bei welchem der Täter bereits Handlungen vorgenommen hat, welche erfolgsgeeignet aber nicht erfolgreich waren und er von weiteren Handlungen ablässt, die den Erfolg nach seiner Auffassung ohne zeitliche Zäsur noch hätten herbei führen können. Man spricht in diesen Fällen von sukzessiver Tatbegehung, deren Handhabung zwischen Literatur und Rechtsprechung umstritten ist.

Beispiel

A übergießt im Zuge eines eskalierenden Streits seine Frau F mit Benzin, um sie in Brand zu setzen und dadurch zu töten. Allerdings gelingt es ihm nicht, die Streichhölzer zu entflammen, so dass F in den Garten fliehen kann. Dort holt A sie ein, wirft sie zu Boden und würgt sie bis zur Bewusstlosigkeit, lässt dann jedoch von ihr ab, weshalb F den Angriff überlebt.[12]

37

Nach der teilweise in der Literatur vertretenen Einzelakttheorie wird jede Tathandlung, die der Täter bei Tatbeginn für erfolgsgeeignet gehalten hat, gesondert erfasst, so dass ein fehlgeschlagener Versuch schon dann vorliegt, wenn der Täter diese Handlung vorgenommen hat und alsdann von ihrem Scheitern ausgeht.[13]

Gegen die Einzelakttheorie wird eingewendet, dass sie zu einer unangemessenen Rücktrittsbeschränkung führe. Einem Täter, der ggf. noch gar keine ernsthafte Gefährdung für sein Opfer herbeigeführt habe, bliebe der Rücktritt versperrt, wohingegen einem Täter, der bereits einen beendeten Versuch unternommen hat, bei dem eine konkrete Gefährdung des Opfers tatsächlich eingetreten sein kann, der Rücktritt durch Ergreifen von Rettungsmaßnahmen möglich bleibt. Darüber hinaus wird der Theorie entgegengehalten, dass man einem Täter damit den Anreiz nehme, von seinem Vorhaben abzulassen. Ein Täter, der sich ohne Rücktrittsmöglichkeit schon strafbar gemacht habe, könne auf die Idee kommen, nunmehr seinen Tatplan auch auszuführen und eventuell das Opfer als Tatzeugen zu beseitigen.

38

Überwiegend vertreten wird von daher die Gesamtbetrachtungslehre. Mehrere zeitlich aufeinander folgende Einzelakte, die sich bei natürlicher Betrachtungsweise als ein einheitlicher Lebensvorgang darstellen, werden zusammengefasst. Wesentlich dabei ist aber, dass die Einzelakte auf einem durchgängigen, die verbindenden Vorsatz beruhen. Bei dieser sukzessiven Tatbegehung wird auf den Rücktrittshorizont des Täters nach der letzten Ausführungshandlung abgestellt. Geht der Täter davon aus, dass er die Tat in unmittelbarem Fortgang entweder mit dem bereits eingesetzten oder neuen, bereitstehenden Mittel noch vollenden kann, so liegt kein fehlgeschlagener Versuch vor. Einen Fehlschlag kann man nur dann annehmen, wenn der Täter erkennt oder subjektiv annimmt, dass er seinen Tatplan nur noch mit einer zeitlichen Verzögerung und mit dem Ingangsetzen einer neuen Kausalkette verwirklichen kann. In diesem Fall ist das Geschehen abgeschlossen und jeder neue Angriff stellt eine neue selbstständige Tat dar.[14]

Beispiel

Im obigen Fall (Rn. 36) hat der BGH demnach einen Rücktritt vom versuchten Mord für möglich erachtet, da zum Zeitpunkt der letzten Ausführungshandlung (Würgen) der Täter noch in der Lage war, den Erfolg herbeizuführen. Nach der Einzelaktbetrachtung hätte sich der Täter wegen versuchten Mordes durch Übergießen mit Benzin strafbar gemacht, von welchem er nicht zurücktreten könnte, da der Versuch fehlgeschlagen war. Zudem hat er einen weiteren versuchten Mord durch Würgen begangen, von welchem er allerdings strafbefreiend zurückgetreten ist.

JURIQ-Klausurtipp

Sofern Sie in Fällen der oben beschriebenen Art der Gesamtbetrachtungslehre folgen wollen, müssen Sie das bereits im Obersatz deutlich machen, indem Sie die Handlungen zusammenfassen. Der Obersatz könnte also wie folgt lauten: „A könnte sich des versuchten Mordes an F gem. §§ 211, 212, 22, 23 strafbar gemacht haben, indem er F zunächst mit Benzin übergoss und danach würgte.“ Beim Rücktritt müssen Sie anschließend bei der Frage, ob nicht ein fehlgeschlagener Versuch vorliegt, die Einzelakttheorie darstellen und ablehnen.

2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters › D. Rücktritt vom Versuch › III. Außertatbestandliche Zielerreichung

III. Außertatbestandliche Zielerreichung

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Im Zusammenhang mit sukzessiver Tatbestandserfüllung können Ihnen in der Klausur auch Fälle begegnen, bei denen es dem Täter in erster Linie um eine außertatbestandliche Zielerreichung geht, wobei er den Eintritt des tatsächlich ausgebliebenen tatbestandlichen Erfolges billigend in Kauf nimmt. Bei diesem Versuch handelt es sich nicht um einen fehlgeschlagenen Versuch, bei dem der Erfolg des Täters nicht mehr eintreten kann, sondern im Gegenteil um einen Versuch, bei dem die Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolges möglich ist aber keinen Sinn mehr macht. Die rechtliche Behandlung dieser Fallgruppe ist zwischen Rechtsprechung und Literatur umstritten.

Beispiel

A, der von B hintergangen wurde, möchte diesem einen „Denkzettel“ verpassen und sticht mit bedingtem Tötungsvorsatz auf ihn ein. Nachdem er ihn am Arm verletzt hat, genügen ihm die Schmerzensschreie des B als Genugtuung, so dass er von weiteren möglichen Stichen absieht.

Nach Auffassung des BGH sind außertatbestandliche Motive für die Beurteilung des Rücktritts ohne Belang. Abgestellt wird ausschließlich auf die Tat im rechtlichen Sinne gem. § 11 Nr. 5 und deren tatbestandlichen Erfolg. Begründet wird dies, wie bei der Gesamtbetrachtung auch, vor allem mit dem Opferschutz. Wäre es einem Täter in Fällen dieser Art verwehrt, strafbefreiend zurückzutreten, könnte er geneigt sein, das Opfer zur Verdeckung zu beseitigen.[15]

In der Literatur wird hingegen überwiegend vertreten, dass ein Täter, der sein außertatbestandliches Ziel erreicht habe, kein Motiv mehr für eine Tötung habe, so dass auch zugleich sein Vorsatz im Hinblick auf die Tatvollendung entfalle. Da ein Rücktritt allerdings voraussetze, dass der Täter seinen Vorsatz aufgebe, komme eine Strafbefreiung gem. § 24 nicht in Betracht.[16]

JURIQ-Klausurtipp

Auch diese Fallgruppe sollten Sie wie den fehlgeschlagenen Versuch zu Beginn der Rücktrittsprüfung erörtern. Sofern Sie der Literatur folgen wollen, erledigt sich danach eine Prüfung der weiteren Voraussetzungen.

2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters › D. Rücktritt vom Versuch › IV. Abgrenzung unbeendeter/beendeter Versuch

IV. Abgrenzung unbeendeter/beendeter Versuch

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Wie bereits ausgeführt wird gem. § 24 Abs. 1 S. 1 der Versuch nicht bestraft, wenn der Täter freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Ob ein bloßes Aufgeben der weiteren Tat für einen strafbefreienden Rücktritt ausreicht oder ob der Täter aktiv werden muss, richtet sich nach der Art des Versuchs. Zu unterscheiden sind der unbeendete und der beendete Versuch.


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Unbeendet ist ein Versuch, wenn der Täter nach seiner Vorstellung von der Tat davon ausgeht, noch nicht alles getan zu haben, was zu der Vollendung notwendig ist.[17]

Beendet ist der Versuch, wenn der Täter nach seiner Vorstellung von der Tat glaubt, zur Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolges alles Notwendige und Mögliche getan zu haben.[18]

Die Unterscheidung zwischen beendetem und unbeendetem Versuch beruht also, ebenso wie die Feststellung, ob der Versuch fehlgeschlagen ist, auf der Vorstellung des Täters. Sie ist demnach nicht anhand objektiver Kriterien vorzunehmen.

Beispiel

Der Täter schüttet, in der irrigen Annahme es handele sich um Gift, ein in Wahrheit harmloses Schlafmittel in den Kaffee seines Freundes und schaut diesem genüsslich beim Trinken zu.

Hier konnte objektiv der Erfolg zu keinem Zeitpunkt eintreten. Subjektiv glaubte der Täter jedoch alles nach seiner Vorstellung Erforderliche getan zu haben, um den Erfolg herbeizuführen. Es handelt sich um einen beendeten (untauglichen) Versuch.

41

Zwischen Rechtsprechung und Literatur war lange Zeit umstritten, auf welchen Zeitpunkt bei der Bewertung des Versuchs abzustellen ist. Der BGH ist zunächst vom Tatplanhorizont ausgegangen und hat auf die Vorstellung des Täters bei Tatbeginn zurückgegriffen. Hatte der Täter sich vor Beginn der Tatausführung auf einen bestimmten Plan festgelegt und war das nach diesem Plan vorgesehene Programm durchlaufen, so lag der beendete Versuch vor, auch wenn der Täter nach der letzten Ausführungshandlung nachträglich die fehlende Eignung seines Tuns erkannt und festgestellt hat, dass der Erfolg nicht eintreten kann.[19] Mittlerweile hat die Rechtsprechung die Tatplantheorie ausdrücklich aufgegeben. Die Abgrenzung zwischen beendetem und unbeendetem Versuch wird nunmehr vom sog. Rücktrittshorizont aus vorgenommen. Abgestellt wird auf den Zeitpunkt nach der letzten Ausführungshandlung und auf die in diesem Zeitpunkt vorliegende Vorstellung des Täters.[20] Die Theorie vom Rücktrittshorizont hat in der Literatur überwiegend Zustimmung gefunden.[21]

Beispiel

A und B haben geplant, ein Lebensmittelgeschäft zu überfallen. Sie beabsichtigen, die Inhaberin durch Bedrohung mit einem Messer zur Herausgabe des in den Kassen befindlichen Geldes zu „überreden“. Einen weitergehenden Einsatz des Messers haben sie zum Zeitpunkt der Planung jedoch ausgeschlossen. Nach dem Betreten des Geschäfts geht dementsprechend A auf X, die hinter der Theke stand zu, hält ihr das Messer vor und sagt: „Geld her“. Als X jedoch zur großen Überraschung von A und B entgegnet „Ihr kriegt hier nichts“, entschließen sich beide, das Geschäft unverrichteter Dinge wieder zu verlassen.

Der BGH[22] hat den Vorwurf der versuchten schweren räuberischen Erpressung nicht bestätig. Er hat deutlich gemacht, dass bei der Abgrenzung des unbeendeten vom fehlgeschlagenen Versuch nicht auf den Tatplan, sondern auf den Erkenntnishorizont nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung abzustellen sei. Mithin war es unbeachtlich, dass die Täter ursprünglich einen weitergehenden Einsatz des Messers ausgeschlossen hatten. Wesentlich war allein, ob er nach ihrer Vorstellung zum letzten Zeitpunkt noch möglich gewesen wäre. Der BGH hat deswegen einen strafbefreienden Rücktritt gem. § 24 Abs. 2 als möglich angesehen.

42

Achten Sie in der Klausur darauf, dass Sie auch tatsächlich den letzten Zeitpunkt der Aufgabe der Ausführungshandlung als Beurteilungszeitpunkt wählen. Es ist denkbar, dass die Vorstellungen des Täters sich währenddessen ändern. Man spricht in diesem Zusammenhang von der „Korrektur des Rücktrittshorizonts“.

Beispiel

A sticht B mit einem Messer nieder und geht nach dem Stich davon aus, B tödlich verletzt zu haben. Tatsächlich steht B aber unmittelbar danach auf. A erkennt nun, dass er B nur am Arm getroffen hat und unterlässt weitere Handlungen.

Beispiel

A sticht erneut B nieder und geht dieses Mal davon aus, dass er ihn nur am Arm verletzt habe. Tatsächlich steht B auch zunächst auf, bricht jedoch keine 30 Meter später bewusstlos zusammen. A erkennt, dass B nur mit ärztlicher Hilfe überleben kann, entschließt sich nun jedoch, B liegen zu lassen.

Sofern ein Täter in unmittelbarem zeitlich-räumlichen Zusammenhang mit der letzten Ausführungshandlung seine Beurteilung korrigiert, ist der Zeitpunkt der Korrektur der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt.[23]

Im ersten Beispiel muss mithin ein unbeendeter Versuch angenommen werden, von welchem der Täter durch bloßes Aufgeben der Tat zurücktreten kann. Im zweiten Beispiel hingegen liegt ein beendeter Versuch vor, von dem der Täter nur zurücktreten kann, wenn er Gegenmaßnahmen ergreift, die zum Ausbleiben des Erfolges führen, was A nicht getan hat.

Beispiel

Abgelehnt hat der BGH[24] eine Korrektur des Rücktrittshorizonts in einem Fall, in welchem der Täter, der zuvor mit 2 lebensgefährdenden Messerstichen sein Opfer töten wollte, sich von dem Opfer abwandte, als dieses auf dem Boden saß, und zu seinem Auto lief. Als er sich im Laufen umdrehte, sah er, dass das Opfer wieder aufgestanden war und ebenfalls weglief. Er sah nun davon ab, dass Opfer weiter zu verfolgen und fuhr mit seinem Auto weg. Hier wurde als maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung des Rücktritts der Moment des Entfernens vom Opfer angesehen. Ging der Täter in diesem Augenblick aufgrund der Gefährlichkeit der Messerstiche davon aus, das Opfer tödlich verletzt zu haben, dann lag ein beendeter Versuch vor, von welchem der Täter nicht durch bloßes Aufgeben der Tat zurück treten konnte. Der Umstand, dass der Täter das Opfer liegen ließ, spreche dafür, dass er die Tat nicht habe aufgeben wollen. Eine spätere Korrektur sei dann, so der BGH, unbeachtlich.

Beispiel

Anders jedoch beurteilte der BGH[25] folgenden, ähnlich gelagerten Sachverhalt: A stach B mit Tötungsvorsatz ein 17 cm langes Messer in den oberen Rückenbereich. B, der nicht mitbekommen hatte, wer ihm den Stich versetzt hatte, bat A, ihn zum Auto zu begleiten und dort mit seinem im Auto liegenden Handy den Notarzt zu verständigen. A ergriff alsdann auch das Handy, tat aber nur so, als telefoniere er. Er nahm dabei an, dass sein Verhalten zum Tod des B führen würde. B, nunmehr skeptisch geworden, begab sich nun mit dem Messer im Rücken zu einer 700 m entfernt liegenden Gaststätte, um Hilfe zu holen. Unterwegs bat er 4 Personen vergeblich, ihm zu helfen. In der Gaststätte angekommen, telefonierte er wie beabsichtigt und konnte aufgrund einer sofort eingeleiteten OP gerettet werden. A unternahm nichts, um ihn am Betreten der Gaststätte zu hindern.

Hier bejahte der BGH eine Korrektur des Rücktrittshorizontes. Ging A zum Zeitpunkt des Telefonats noch davon aus, einen beendeten Versuch begangen zu haben, so kann unterstellt werden, dass er seine Annahme korrigierte, nachdem B mit dem Messer im Rücken zur Gaststätte ging. In diesem Augenblick muss A angenommen haben, er habe noch nicht alles Erforderliche zur Erfolgsherbeiführung getan. Problematisch ist nun jedoch, ob der Rücktritt in Anbetracht der 4 Zeugen, denen B begegnete noch freiwillig erfolgte.

Problematisch kann die Abgrenzung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch auch bei einem Deliktswechsel werden. Wir haben bereits gesehen, dass bei mehraktigen Geschehen nach h.M. auf den letzten Akt abzustellen ist (Rücktrittshorizont). Voraussetzung dafür ist jedoch, dass es keine Zäsur beim Vorsatz gibt, der Täter also z.B. bei Tötungsdelikten durchgängigen Tötungsvorsatz hat. Fraglich ist nun aber, wie die Situation zu bewerten ist, wenn der Täter vom Tötungsvorsatz zum Körperverletzungsvorsatz und dann wieder zum Tötungsvorsatz wechselt.

Beispiel

A geriet in Streit mit seinem Vater V, setzte sich in dessen Auto und wollte losfahren, als sich V in den Weg stellte, um ihn daran zu hindern. A setzte das Fahrzeug einen Meter zurück, gab Gas und erwischte den mittlerweile weglaufenden V mit 10 km/h, so dass V hinfiel. Dabei war ihm bewusst, dass V durch dieses Fahrmanöver zu Tode kommen könnte, was er aber billigend in Kauf nahm. Nach der Kollision steig A aus, V war bei Bewusstsein und hob den Kopf an, woraufhin A nun nur noch mit Körperverletzungsvorsatz V einmal gegen den Kopf und zweimal in den Bauch trat. Anschließend lief er in der Vorstellung, V sei durch die Kollision doch lebensgefährdend verletzt worden, davon.

Unterstellt, A ging beim Aussteigen zunächst davon aus, den Vater noch nicht tödlich verletzt zu haben, dann läge ein unbeendeter Versuch vor. Von diesem könnte er durch Aufgeben der weiteren Tatausführung zurückgetreten sein. Nun erscheint einem ein Rücktritt in Anbetracht der nachfolgenden Körperverletzung zunächst nicht naheliegend zu sein. Abzustellen ist aber nur auf die konkrete Tat, also hier § 212. Diese Tatausführung habe A aufgeben, so der BGH[26]. Die nachfolgenden Handlungen waren nur noch vom Körperverletzungsvorsatz getragen. Das anschließende Liegenlassen des V in der Annahme, er sei doch tödlich verletzt, kann nun ein Totschlag oder Mord durch Unterlassen sein.

2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters › D. Rücktritt vom Versuch › V. Rücktritt vom unbeendeten Versuch

V. Rücktritt vom unbeendeten Versuch

43

Haben Sie in der Klausur festgestellt, dass der Täter nach seiner Vorstellung von der Tat noch nicht alles Erforderliche getan hat, um den tatbestandlichen Erfolg herbeizuführen, liegt ein unbeendeter Versuch vor. Von diesem unbeendeten Versuch kann der Täter zurücktreten, wenn er freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt.

Auch ein untauglicher Versuch kann ein unbeendeter Versuch sein. Voraussetzung ist, dass der Täter die mangelnde Tauglichkeit noch nicht erkannt hat. Hat der Täter die mangelnde Tauglichkeit erkannt, wird dieser Versuch – wie ausgeführt – zum fehlgeschlagenen Versuch, so dass ein Rücktritt nicht mehr möglich ist (gleiches gilt für den beendeten Versuch).


Von einem Aufgeben der Tat spricht man, wenn der Täter von der Realisierung des Entschlusses aufgrund eines entsprechenden Gegenentschlusses Abstand nimmt.[27]

Die Tat ist dabei nach überwiegender Auffassung als die konkrete Tat im Sinne des materiell-rechtlichen Tatbegriffes und nicht im Sinne des prozessualen Tatbegriffes zu verstehen. Tat bedeutet demnach die vorsätzliche rechtswidrige Straftat innerhalb derer der Rücktritt geprüft wird.

Beispiel

A plant einen Raubmord zu begehen und gibt entsprechend auf den Kassierer der Stadtsparkasse einen Schuss ab, welcher jedoch im rechten Oberarm stecken bleibt. Aufgrund des Flehens des Opfers sieht er nunmehr davon ab, das Opfer mit weiteren Schüssen zu töten und erzwingt unter Vorhalten der Waffe die Herausgabe des Geldes.

Hier hat A einen schweren Raub gemäß den §§ 249, 250 begangen. Vom versuchten Mord ist A jedoch durch Aufgabe der weiteren Ausführung strafbefreiend zurückgetreten. Mitverwirklicht ist selbstverständlich eine gefährliche Körperverletzung gemäß den §§ 223, 224.

Aufgeben bedeutet, dass der Täter von eben dieser konkreten Tat Abstand nimmt.[28] Ein Aufgeben liegt nicht vor, wenn der Täter lediglich mit dem Versuch der Begehung inne hält, also keinen Entschluss zum endgültigen Verzicht trifft, weil er z.B. zunächst ein anderes Tatziel erreichen will.

Beispiel

A, der die Trennung von seiner Ex-Freundin F nicht akzeptieren kann und infolgedessen ein starkes Rachebedürfnis entwickelt hat, begibt sich eines Nachts zum Haus der F und lauerte ihr mit einer geladenen Pistole auf. Als F zusammen mit einem Bekannten B das Haus verlässt, gibt er mit den Worten „Jetzt ist Schluss mit lustig“ mit bedingtem Tötungsvorsatz 3 Schüsse auf F ab. Eines der Geschosse durchschlägt F's Oberarm. B, der die Verletzung nicht bemerkt hat, versucht nun, A zu überwältigen. Dabei wird er zunächst mit der Faust und dann mit der Waffe von A geschlagen. Als er am Boden zusammensackt, bringt A die Waffe unmittelbar vor der linken Wange des B in Anschlag und gibt einen Schuss ab, der Kiefer und Zunge durchschlägt und auf der anderen Seite wieder austritt. Während A sich nun umdreht, steht B mithilfe der F wieder auf und versucht erneut, A zu überwältigen, der daraufhin nun wieder einen Schuss auf B abgibt, der den Bauchraum trifft, aber keine Organe verletzt, weswegen B sein Vorhaben fortsetzt. Da die Pistole nun leer geschossen ist, flieht A zu seinem Auto und fährt davon.

Es stellt sich die Frage, ob A von der versuchten Tötung der F strafbefreiend zurück getreten ist, indem er nach Abgabe der ersten drei Schüsse keine weiteren Schüsse mehr auf sie abgab. Dies hat der BGH[29] verneint. Er hat ausgeführt, dass A lediglich „anderweitig“ beschäftigt war, indem er versuchte, B abzuwehren, dass daraus aber noch nicht geschlossen werden könne, dass A die Ausführung der Tat aufgegeben habe. Nachdem das Magazin leer geschossen war, kam ein Rücktritt nicht mehr in Betracht, da ab diesem Zeitpunkt ein fehlgeschlagener Versuch vorlag.

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Nach überwiegender Auffassung ist – wie beim beendeten Versuch auch – ein Rücktritt nur dann möglich, wenn der Erfolg ausgeblieben ist.[30] Nach einer teilweise in der Literatur vertretenen Auffassung soll allerdings ein Rücktritt auch dann noch in Betracht kommen, wenn der Täter sich über die Wirksamkeit seines bisherigen Tuns irrt und von einem vermeintlich unbeendeten Versuch zurücktritt, der letztlich jedoch zum Erfolg führt (misslungener Rücktritt beim unbeendeten Versuch). Dabei wird überwiegend verlangt, dass zu dem Zeitpunkt des „Aufgebens der Tat“ der tatbestandliche Erfolg noch nicht eingetreten ist. In diesen Fällen des „misslungenen Rücktritts“ wird § 24 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 analog angewendet[31].

Dem wird jedoch von der h.M. entgegengehalten, dass eine Regelungslücke nicht erkennbar und es zudem unbillig sei, wenn das Risiko des Erfolgseintritts zwar beim beendeten Versuch nicht aber beim unbeendeten Versuch zu Lasten des Täters gehe. Zudem sei der bloße Rücktrittswille bedeutungslos, wenn es zur Tatvollendung komme.[32]

Beispiel

A gibt einen Schuss auf den im Auto fahrenden B ab, der jedoch zunächst ohne erkennbare Reaktion weiter fährt, weswegen A glaubt, B nicht getroffen zu haben. Aufgrund einer plötzlich aufkommenden mitleidigen Regung nimmt er von dem Abgeben weiterer Schüsse Abstand und kehrt um. Tatsächlich hat er B getroffen, welcher 2 Kilometer später tot am Steuer zusammensackt.

In der Klausur würden Sie vollendeten Totschlag prüfen. Nach der Schuld könnten Sie nunmehr die Frage aufwerfen, wie es sich auswirken könnte, dass A davon ausging, er habe B nicht getroffen und weitere Schüsse unterließ. Es könnte analog § 24 Abs. 1 S. 1 ein Rücktritt von einem zu diesem Zeitpunkt unbeendeten Versuch in Betracht kommen. Da der tatbestandliche Erfolg noch nicht eingetreten war und zudem nur auf die Vorstellung des Täters abgestellt wird, glaubte A zu diesem Zeitpunkt tatsächlich, er habe noch nicht alles Erforderliche getan und gab die weitere Ausführung der Tat auf. Die o.g. Literaturauffassung würde zur Straflosigkeit wegen Mordes gelangen und A nur wegen vollendeter Körperverletzung bestrafen. Die herrschende Meinung würde dem Täter wie beim beendeten Versuch auch das Risiko des Erfolgseintritts auferlegen, so dass für eine Analogie kein Raum ist.

2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters › D. Rücktritt vom Versuch › VI. Rücktritt vom beendeten Versuch

VI. Rücktritt vom beendeten Versuch

45


Da ein beendeter Versuch vorliegt, wenn der Täter alles getan zu haben glaubt, was nach seiner Vorstellung von der Tat zur Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolges ausreichend ist, reicht ein bloßes Aufgeben weiteren Handelns nicht aus, weil eben dieses Aufgeben ja zur Tatvollendung führen würde. Ein Rücktritt vom beendeten Versuch erfordert infolge dessen, dass der Täter die Vollendung aktiv verhindert. Welche Maßnahmen der Täter zur Verhinderung treffen muss, ist umstritten.

Nach herrschender Meinung reicht es für die Verhinderung aus, dass der Täter seinen Tatvorsatz aufgibt und bewusst und gewollt eine neue Kausalkette in Gang setzt, die für das Ausbleiben des Erfolges mitursächlich wird. Sofern andere, von seinem Willen unabhängige Umstände ebenfalls zur Nichtvollendung der Tat beitragen, soll dies einem strafbefreienden Rücktritt nicht entgegenstehen. Schaltet der Täter Dritte zur Rettung ein, ist wesentlich, dass bis zur Erfolgsverhinderung durch diese der Rettungswille des Täters fortbesteht.[33] Begründet wird diese, sehr großzügige Anforderung an die Rettungsbemühungen zum einen mit dem Wortlaut, der nur von der „Verhinderung“ spricht und zum anderen wiederum mit dem Opferschutz. Würde man vom Täter das Bestmögliche verlangen, könnte dies dazu führen, dass der Täter sich selbst belasten muss und aus diesem Grund die Rettung unterlässt.[34]

In der Literatur wird hingegen teilweise verlangt, dass der Täter ernsthaft und unter Ausschöpfung der optimalen Verhinderungsmöglichkeiten die Vollendung verhindern müsse. Sofern der Täter Dritte mit der Rettung betraue, müsse er diese als Anstifter initiiert oder mit Tatherrschaft gesteuert haben. Begründet wird dies im Hinblick auf § 24 Abs. 1 S. 2 mit der Vermeidung vor Wertungswidersprüchen. Müsse der Täter beim untauglichen Versuch sich ernsthaft bemühen, so könne es beim beendeten Versuch, welcher tatsächlich gefährlich sei, nicht ausreichen, wenn er nur irgendeine belanglose Handlung vornehme.[35]

Beispiel

A hat in dem Haus der abwesenden Eheleute B und C Feuer gelegt, als ihn wegen der im oberen Geschoss schlafenden Kinder plötzlich Gewissensbisse plagen. Er ruft aufgrund dessen in der Gaststätte an, in der sich die Ehefrau B befindet und erklärt ihr, dass sie sofort nach Hause kommen möge. Den Grund, warum sie nach Hause kommen soll, teilt er ihr nicht mit. Gleichwohl eilt B sofort nach Hause, entdeckt den Brand, der alsdann durch die Feuerwehr, die von B herbeigerufen wird, gelöscht werden kann, bevor er von den Gardinen auf das Haus übergreift. Um sicherzugehen, dass der Brand rechtzeitig entdeckt wird, ist A darüber hinaus selbst zur Brandstelle geeilt, wo er vor der Feuerwehr eintrifft.[36]

Der BGH hat hier zu Gunsten des A einen strafbefreienden Rücktritt vom beendeten Versuch angenommen. Von einem beendeten Versuch war auszugehen, da nach der Vorstellung des A alles Erforderliche getan war, um den Erfolg herbeizuführen. Durch das Anrufen der Ehefrau B habe A eine Kausalkette in Gang gesetzt, welche mitursächlich wurde für das Ausbleiben des Erfolges. Das darüber hinaus das weitere Tätigwerden der B den Erfolg herbeigeführt hat, soll sich nicht zu Lasten des Täters auswirken, zumal der Rettungswille bis zum Ende fortbestand, was auch daraus zu ersehen ist, dass A zur Brandstelle zurückkehrte, um zu kontrollieren, ob tatsächlich Rettungsmaßnahmen ergriffen werden.

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Wesentlich für den strafbefreienden Rücktritt ist jedoch nach allen Auffassungen, dass dieser erfolgreich war. Misslingen die Bemühungen beim beendeten Versuch, geht das Risiko des Erfolgseintritts und der Bestrafung wegen vollendeter Tat zu Lasten des Täters.[37]

Dies gilt jedoch nicht, wenn der Erfolg aufgrund von Umständen eingetreten ist, die dem Täter objektiv nicht zurechenbar sind und der Täter Verhinderungsbemühungen eingeleitet hat, die grundsätzlich für einen Rücktritt ausreichend gewesen wären („misslungener Rücktritt“ beim beendeten Versuch). In diesen Fällen soll der Täter allerdings nicht gem. § 24 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, sondern nach § 24 Abs. 1 S. 2 analog strafbefreiend zurücktreten.[38]

Hinweis

Eine Analogie ist hier unproblematisch, da sie sich zu Gunsten des Täters auswirkt!

Beispiel

A sticht mehrfach auf B ein, bis dieser bewusstlos zusammenbricht. A glaubt nunmehr, dass der Tod des B ohne weitere Maßnahmen eintreten werde. Als er den röchelnden B am Boden liegen sieht, überkommt ihn das schlechte Gewissen und er ruft einen Krankenwagen herbei. Trotz sofort eingeleiteter Rettungsbemühungen verstirbt B jedoch geraume Zeit später im Krankenhaus.

Hier ist kein Raum für einen Rücktritt, da der Erfolg tatsächlich eingetreten ist. Zwar hat A nach Vornahme der letzten Ausführungshandlung Bemühungen unternommen, um die Vollendung zu verhindern. Allerdings sind diese Rettungsbemühungen gescheitert. Ein erfolgreicher Rücktritt vom Versuch hätte nur dann vorgelegen, wenn die von A eingeleiteten Rettungsbemühungen dazu geführt hätten, dass B infolge der ärztlichen Versorgung den Angriff überlebt hätte.

Beispiel

A sticht wieder auf B ein und alarmiert danach die Rettungskräfte. Da die Stichverletzungen nicht so schwer waren, hätte B im Krankenhaus gerettet werden können. Dorthin kommt B jedoch gar nicht mehr, da der Fahrer während der Fahrt im Fußraum nach seinem herunter gefallenen Handy sucht und einen schweren Verkehrsunfall verursacht, an dessen Folgen B stirbt.

Hier ist der Erfolg zwar eingetreten, kann dem A aber aufgrund des Dazwischentretens eines Dritten nicht zugerechnet werden. Da A sich aber ernsthaft bemüht hat, den Erfolg zu verhindern, ist er gem. § 24 Abs. 1 S. 2 analog strafbefreiend zurückgetreten.

2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters › D. Rücktritt vom Versuch › VII. Rücktritt vom beendeten untauglichen Versuch

VII. Rücktritt vom beendeten untauglichen Versuch

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Beim untauglichen Versuch kann der Erfolg objektiv nicht eintreten, weil der Täter z.B. ein untaugliches Mittel gewählt hat. Damit kann aber auch keine Kausalkette in Gang gesetzt werden, die dazu führt, dass der Erfolg ausbleibt. Von daher scheidet in solchen Fällen ein Rücktritt gem. § 24 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 aus, wenn aus Sicht des Täters alles Erforderliche getan wurde, damit der Erfolg eintreten kann. Diese Fälle regelt § 24 Abs. 1 S. 2, wonach es ausreicht, wenn der Täter sich ernsthaft bemüht, den Erfolg zu verhindern. Voraussetzung ist wiederum, dass der Täter die Untauglichkeit seines Versuchs nicht erkannt hat, da anderenfalls ein fehlgeschlagener Versuch vorläge.


Ein ernsthaftes Bemühen liegt vor, wenn der Täter alle Maßnahmen ergreift, die zur Abwendung des Erfolges aus seiner Sicht notwendig und geeignet sind.[39]

Beispiel

A verabreicht B einen harmlosen Medikamentencocktail, von welchem er jedoch ausgeht, dass er tödlich sein könne. Nachdem B die Medikamente zu sich genommen hat, überlegt A es sich anders und ruft einen Rettungswagen herbei. Den Sanitätern erklärt er, er habe B ein Gift verabreicht, welches tödlich wirke. Aufgrund dessen wird B der Magen ausgepumpt. Hinterher stellt sich heraus, dass B auch ohne diese Maßnahme den Angriff überlebt hätte.

Hier handelt es sich um einen untauglichen beendeten Versuch, bei dem die Rettungsbemühungen des A nicht ursächlich wurden für das Ausbleiben des Erfolges, da diese hinweggedacht werden können, ohne dass der Tod einträte. Gleichwohl soll das Zurückfinden des Täters zur Rechtsordnung honoriert werden, weswegen ein strafbefreiender Rücktritt möglich ist.

Hinweis

Beim unbeendeten untauglichen Versuch reicht das Aufgeben der Tat aus, so dass auf diese Fälle § 24 Abs. 1 S. 2 nicht anwendbar ist. Der Rücktritt erfolgt gem. § 24 Abs. 1 S. 1 Alt 1.

2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters › D. Rücktritt vom Versuch › VIII. Freiwilligkeit

VIII. Freiwilligkeit

48

Als letzten Prüfungspunkt müssen Sie in einer Klausur nun danach fragen, ob der Täter „freiwillig“ vom Versuch zurückgetreten ist. Die Freiwilligkeit wird in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich definiert.

In der Literatur wird teilweise zur Voraussetzung gemacht, dass der Täter wieder zur Rechtsordnung, d.h. zur Achtung der rechtlichen Verbote und Gebote zurückgefunden und sich damit als ungefährlich erwiesen hat.[40] Nach diesem normativen Verständnis handelt der Täter z.B. dann freiwillig, wenn er aus Reue oder Mitleid mit dem Opfer von der Tatbegehung ablässt, da er damit gezeigt habe, dass er nicht nur kühl einer abwägenden Verbrechervernunft gefolgt sei, sondern in die Legalität habe zurückkehren wollen.[41]

Die herrschende Meinung in der Literatur sowie die Rechtsprechung legen psychologisierende Kriterien bei der Beurteilung der Freiwilligkeit zugrunde. Danach handelt derjenige freiwillig, wer die weitere Tatbegehung aufgrund autonomer Motive aufgibt. Entscheidend ist, ob der Täter als „Herr seiner Entschlüsse“ in freier Selbstbestimmung die Tat aufgegeben hat. Unerheblich ist, ob das Rücktrittsmotiv sittlich billigenswert ist oder nicht. Als autonome Motive werden Gewissensbisse, Reue, Mitleid mit dem Opfer, Angst vor Strafe sowie Scham angesehen.[42] Heteronome Motive liegen vor, wenn der Täter fremdbestimmt zur Aufgabe der Tat veranlasst wird. Von solchen heteronomen Motiven wird z.B. ausgegangen, wenn nachträglich eine Situation eingetreten ist, die die Durchführung der Tat zwar nicht ausschließen, die der Täter vernünftigerweise aber nicht auf sich nehmen möchte, z.B. eine plötzliche Polizeikontrolle, die die Gefahr der sofortigen Entdeckung in sich birgt. Auch innere Hemmungen, wie z.B. die Unfähigkeit des Täters, Blut zu sehen, schließen als heteronomes Motiv die Freiwilligkeit aus.


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Anmerkungen

[1]

BGH StV 1982, 1; Jäger Strafrecht AT Rn. 312.

[2]

BGHSt 9, 48, 1475.

[3]

Puppe NStZ 1984, 490.

[4]

Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 887.

[5]

S. Übungsfall Nr. 1 „Der Pechvogel“.

[6]

BGHSt 35, 90, Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 890.

[7]

Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 890.

[8]

Gössel GA 2012, 65; Putzke ZJS 13, 620.

[9]

BGH NStZ 2012, 562.

[10]

Roxin Höchstrichterliche Rechtsprechung zum AT, 1998 Fall 61, S. 193.

[11]

BGHSt 9, 48.

[12]

BGH NStZ 1984, 264.

[13]

Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 21.

[14]

BGHSt 33, 295; BGH NStZ 2005, 150; Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 891.

[15]

BGHSt 39, 221; derselbe in NJW 93, 2061.

[16]

Jäger Strafrecht AT Rn. 318 m. w. N.; Roxin JZ 1993, 896.

[17]

Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 893.

[18]

Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 893.

[19]

BGHSt 22, 330.

[20]

BGHSt 31, 170.

[21]

Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 896; Jäger Strafrecht AT Rn. 315 f.

[22]

BGH Entscheidung vom 9.7.2009, 3 StR 257/09 abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.

[23]

BGHSt 36, 224; BGH NStZ 1998, 614 mit Anm. Jäger NStZ 1999, 608.

[24]

BGH NStZ 2012, 688.

[25]

BGH Urteil vom 17.7.2014, 4 StR 158/14 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.

[26]

BGH JuS 2017, 696, zustimmend Hecker JuS 2017, 697.

[27]

BGHSt 22, 330; 39, 221.

[28]

BGH NStZ 2005, 263; Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 641 mit Ausführungen zur früher vertretenen Rechtsprechung, die verlangte, dass der Täter die Tat „im Großen und Ganzen“ aufgeben müsse.

[29]

BGH Entscheidung vom 1.4.2009, 2 StR 571/08 abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.

[30]

Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 888.

[31]

LK-Schröder § 16, 34; Herzberg Oehler-FS S. 163, 173; Gropp Strafrecht AT, 4. Aufl. 2015, § 9 Rn. 66.

[32]

Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 888; Schönke/Schröder-Eser/Bosch § 24 Rn. 25a.

[33]

BGH NStZ 1989, 525.

[34]

BGH NStZ 2006, 503; Jäger Strafrecht AT Rn. 320.

[35]

Lackner/Kühl § 24 Rn. 19b; Herzberg NStZ 1989, 49.

[36]

BGH NJW 1985, 813.

[37]

Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 907.

[38]

Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 907; BGH StV 1982, 219.

[39]

BGHSt 33, 295; BGH StV 1997, 244.

[40]

SK-Rudolphi § 24 Rn. 24.

[41]

SK-Rudolphi § 24 Rn. 24.

[42]

Schönke/Schröder-Eser § 24 Rn. 43; BGH StV 1983, 413; BGH NStZ-RR 1995, 8.

2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters › E. Übungsfall Nr. 1

E. Übungsfall Nr. 1

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2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters › E. Übungsfall Nr. 1 › „Der Pechvogel“

„Der Pechvogel“

A arbeitet als Reinigungskraft in einem Supermarkt, den er jeden Abend zwischen 22.00 Uhr abends und 5.00 Uhr morgens zu putzen hat. Der Supermarkt befindet sich in einem Industriegebiet und wird in dieser Zeit nicht von einem Wachdienst kontrolliert. Eines Tages gerät A in finanzielle Schwierigkeiten. Um wenigstens seinen unangenehmsten Gläubiger zu befriedigen, benötigt er 5000 €. Da es niemanden gibt, von dem er sich das Geld leihen könnte, beschließt er, in der kommenden Nacht die Kassen im Supermarkt aufzubrechen und das darin befindliche Geld mitzunehmen. Gegen 22.00 Uhr betritt er den Supermarkt und nähert sich mit einem Schraubenzieher in der Hand den Kassen. Schnell muss er jedoch feststellen, dass die Kassen an diesem Abend ausnahmsweise offen sind und kein Geld enthalten. Frustriert steckt er den Schraubenzieher wieder ein, putzt und geht nach Hause.[1]


[Bild vergrößern]

Dort angekommen erinnert er sich daran, dass er in einer Zigarrenkiste unter dem Bett noch eine alte Pistole seines Großvaters versteckt hat. Mit dieser Pistole im Hosenbund begibt er sich in die Spielhalle des S. Er beabsichtigt, S durch Vorhalten der entsicherten Waffe und ggf. Abgeben eines Warnschusses einzuschüchtern und das Geld aus der Kasse zu nehmen. Vor lauter Aufregung des in diesen Dingen ungeübten A löst sich jedoch, als A wild mit der Waffe herumfuchtelt – von ihm ungewollt – ein Schuss, der den S, den A gerade aufgefordert hatte, die Hände hoch zu nehmen und sich umzudrehen, tödlich von hinten in die Brust trifft. A stürmt erschrocken und ohne Geld aus der Spielhalle direkt in die Arme der zufällig vorbeikommenden Streifenpolizisten.[2]

Strafbarkeit des A? (eventuell erforderliche Anträge sind gestellt)

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2. Teil Versuch und Rücktritt des Alleintäters › E. Übungsfall Nr. 1 › Lösung

Lösung
Erster Handlungsabschnitt: Im Supermarkt
I. Strafbarkeit des A gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2, 22, 23

A könnte sich wegen versuchten Diebstahls in einem besonders schweren Fall gem. §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2, 22, 23 strafbar gemacht haben, indem er den Supermarkt betrat und sich den Kassen näherte.

1. Vorprüfung

Da die Kassen leer waren, kam es nicht zu einer Wegnahme, so dass der Diebstahl nicht vollendet ist. Die Strafbarkeit des Versuchs ergibt sich aus § 242 Abs. 2.

2. Tatentschluss

Der Tatentschluss des A müsste auf die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache gerichtet gewesen sein.

A wollte das in den Kassen befindliche Geld heraus- und anschließend mitnehmen. Das Geld wäre sowohl eine Sache gem. § 90 BGB als auch beweglich gewesen. Es hätte ferner tatsächlich und auch nach der Vorstellung des A im Eigentum des Inhabers des Supermarktes gestanden, so dass es für A auch fremd gewesen wäre.

Eine Wegnahme liegt in dem Bruch fremden und der Begründung neuen, nicht notwendig tätereigenen Gewahrsams gegen oder ohne den Willen des Gewahrsamsinhabers. Das Geld hätte sich, dadurch dass es in den verschlossenen Kassen gelegen hätte, im Gewahrsam des Eigentümers des Supermarktes befunden. Diesen Gewahrsam hätte A durch Öffnen der Kassen, Herausnehmen und Einstecken des Geldes gebrochen. Dieser Bruch wäre auch ohne den Willen des Eigentümers des Supermarktes geschehen. Darin hätte eine Wegnahmehandlung gelegen, so dass der Tatentschluss des A auf die Vollendung des objektiven Tatbestandes des § 242 gerichtet war.

Darüber hinaus müsste A mit Zueignungsabsicht gehandelt haben. Diese liegt vor, wenn der Vorsatz des Täters sich auf die dauerhafte Verdrängung des bisherigen Eigentümers aus seiner Position richtet, wobei dolus eventualis ausreicht, und er darüber hinaus beabsichtigt, sich zumindest vorübergehend an die Stelle des Eigentümers zu setzen. A wollte das Geld dazu verwenden, seinen Gläubiger zu befriedigen. Er wollte mithin dem Inhaber des Supermarktes das Geld dauerhaft entziehen und sich selbst als Eigentümer gerieren. Die Zueignungsabsicht liegt somit vor.

Ferner müsste der Tatentschluss des A auch auf die Rechtswidrigkeit dieser erstrebten Zueignung gerichtet gewesen sein. Das wäre der Fall, wenn er wusste, dass er keinen einredefreien und fälligen Anspruch auf die Sache hatte und dies zumindest billigend in Kauf nahm. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass A glaubte er könne das Geld einfordern, so dass auch diese Voraussetzung gegeben ist.

Der Tatentschluss liegt damit vor.

3. Unmittelbares Ansetzen

Fraglich ist, ob A, als er sich den Kassen näherte, bereits unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt hat. Dies wäre zu bejahen, wenn er zu diesem Zeitpunkt die Schwelle zum „Jetzt geht's los“ überschritten hätte, nach seinem Tatplan keine wesentlichen Zwischenschritte mehr erforderlich wären und das Rechtsgut infolge dessen bereits konkret gefährdet wäre.

Nach dem Tatplan des A musste dieser noch die Kassen aufbrechen, um an das Geld zu gelangen. Dies könnte noch einen wesentlichen Zwischenschritt darstellen, weil nicht sicher ist, ob ihm das gelungen wäre. Auf der anderen Seite hätte A 7 Stunden Zeit gehabt, um die Kassen aufzubrechen. Während dieser Zeit hätte er auch soviel Lärm machen können wie erforderlich, da sich der Supermarkt in einem, um diese Uhrzeit sicherlich ausgestorbenen Industriegebiet befand und es keinen Wachdienst gab, der ihn hätte überraschen können. Aus diesem Grund war das Öffnen der Kassen kein wesentlicher Zwischenschritt mehr, so dass nach der Vorstellung des A das Geld bereits mit dem Betreten konkret gefährdet war.[3] Da die Kassen jedoch tatsächlich leer waren, liegt ein untauglicher Versuch des Diebstahls vor, der jedoch – wie sich aus § 23 Abs. 3 ergibt – strafbar ist.

JURIQ-Klausurtipp

Hier könnten Sie mit einer gut vertretbaren Begründung das unmittelbare Ansetzen auch ablehnen. Sie würden dann allerdings nicht mehr zu dem Klausurklassiker „Versuch des Regelbeispiels“ gelangen, so dass Sie sich in der Klausur aus taktischen Gründen für die Bejahung des unmittelbaren Ansetzens entscheiden sollten.

4. Rechtswidrigkeit und Schuld

Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe sind nicht ersichtlich, so dass A auch rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat.

5. Besonders schwerer Fall gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 2

Fraglich ist, ob nicht ein versuchter Diebstahl in einem besonders schweren Fall angenommen werden kann. Nach der Vorstellung des A hätte sich das Geld in den Kassen befunden, die er aufbrechen wollte. Diese Kassen könnten ein verschlossenes Behältnis sein. Ein solches Behältnis ist ein Raumgebilde, welches nicht dem Betreten von Menschen dafür aber der Sicherung von Gegenständen vor Wegnahme dient. Die Kassen hätten das Geld vor der Wegnahme gesichert, da sie verschlossen gewesen wären. Allerdings hat A die Kassen nicht aufgebrochen, so dass die Indizwirkung des Regelbeispiels nicht ausgelöst sein könnte.

Die Rechtsprechung bejaht jedoch die Anwendung des Regelbeispiels, auch wenn dieses nur versucht ist. Sie verweist darauf, dass die Regelbeispiele von ihrer Ausgestaltung her qualifikationsähnlich seien, da sie sowohl einen objektiven als auch einen subjektiven Tatbestand hätten. Darüber hinaus seien Regelbeispiele des § 243 einstmals Qualifikationen gewesen. Die Änderung in Regelbeispiele habe der Gesetzgeber vorgenommen, um den richterlichen Entscheidungsspielraum zu erweitern, nicht aber, um ihn zu verengen. Ferner sei Grundlage für die Bemessung der Schuld der Tatentschluss des Täters. Beinhalte dieser Tatentschluss jedoch die Verwirklichung des Regelbeispiels, so spreche nichts dagegen, auch im Falle des Versuchs einen besonders schweren Fall anzunehmen.[4]

Dieser Rechtsprechung ist allerdings entgegen zu halten, dass sie gegen das Analogieverbot verstößt. Gem. § 22 kann nur ein Straftatbestand versucht werden. Ein Regelbeispiel ist jedoch eine Strafzumessungsvorschrift und kein selbstständiger Straftatbestand, worauf auch der BGH hinweist, wenn er sagt, dass Regelbeispiele „qualifikationsähnlich“ seinen und damit deutlich macht, dass sie eben gerade keine Qualifikationen sind. Von daher ist mit der Literatur, die auf diesen Verstoß gegen das Analogieverbot hinweist, der Versuch des Regelbeispiels abzulehnen.[5]

A hat sich demgemäß nur wegen versuchten einfachen Diebstahls strafbar gemacht (a.A. selbstverständlich vertretbar).

6. Rücktritt

Fraglich ist, ob A nicht strafbefreiend zurückgetreten ist, als er ohne Geld den Supermarkt verließ. Voraussetzung dafür ist jedoch zunächst, dass kein fehlgeschlagener Versuch vorliegt. Ein fehlgeschlagener Versuch muss angenommen werden, wenn aus Sicht des Täters der Erfolg ohne zeitliche Zäsur nicht mehr herbeigeführt werden kann. Abgestellt wird dabei auf den Zeitpunkt der letzten Ausführungshandlung. Da die Kassen leer waren und A dies auch erkannte, konnte der Diebstahl in dieser Nacht an diesem Ort nicht mehr vollendet werden. Es liegt damit ein fehlgeschlagener Versuch vor, von welchem ein Rücktritt nicht möglich ist.

A hat sich somit wegen versuchten einfachen Diebstahls gem. §§ 242, 22, 23 strafbar gemacht.

II. Strafbarkeit des A gemäß §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 1a
1. Vorprüfung

Wie bereits festgestellt ist der Diebstahl nicht vollendet. Die Strafbarkeit des qualifizierten Diebstahls ergibt sich aus Abs. 2.

2. Tatentschluss

Fraglich ist, ob der Tatentschluss des A auf die Verwirklichung des § 244 Abs. 1 Nr. 1a gerichtet war. Dann müsste er bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich geführt haben wollen. In Betracht kommt der Schraubenzieher als gefährliches Werkzeug. Was unter einem gefährlichen Werkzeug i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 1a zu verstehen ist, ist umstritten.

Einig ist man sich, dass die für § 224 entwickelte Definition vorliegend nicht verwendet werden kann, da diese Definition auf die konkrete Verwendung im Einzelfall abstellt, welche bei § 244 Abs. 1 Nr. 1a jedoch nicht erforderlich ist. Eine Definition, nach welcher jedes Werkzeug gefährlich ist, welches nach seiner objektiven Beschaffenheit, geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen, ist zu weit, da alsdann auch einfache Gegenstände wie massive Gürtelschnallen unter den Begriff fallen mit der Folge, dass ein Diebstahl, bei welchem der Täter diese Gegenstände bei sich führt, ein qualifizierter Diebstahl mit einer erhöhten Strafandrohung wäre. Eine Definition[6], die auf die subjektive Gebrauchsabsicht des Täters abstellt, ist systemwidrig, da diese Gebrauchsabsicht im Gegensatz zu Ziffer 1b gerade nicht erforderlich ist und den Begriff des gefährlichen Werkzeuges in Ziffer 1a überflüssig machen würde, da jeder Gegenstand alsdann unter Ziffer 1b subsumierbar wäre. Unter Beachtung des Strafzwecks der Norm (Eskalationsgefahr) könnte von daher folgende Definition vorzugswürdig sein: Gefährlich ist ein Werkzeug dann, wenn es waffenähnlich ist und aufgrund seiner Beschaffenheit geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen. Die Waffenähnlichkeit führt dazu, dass der Täter in einer bedrängten Situation sich des Gegenstandes schnell erinnert und ihn zur Bedrohung des Opfers einsetzt.[7]

Der BGH[8] hat in seiner Entscheidung vom 3. Juni 2008 zunächst deutlich gemacht, dass er die Fassung des § 244 Abs. 1 Nr. 1a und § 250 Abs. 1 Nr. 1a für missglückt hält. Die fehlerhafte Fassung des Gesetzes sowie die Untauglichkeit des vom Gesetzgeber erteilten Auslegungshinweises führen nach Auffassung des BGH dazu,

„…dass mit den Mitteln herkömmlicher Auslegungstechnik eine umfassende, sachgerechte Lösung für alle denkbaren Einzelfälle nicht zu erreichen ist. Der Senat sieht deshalb davon ab, im vorliegenden Fall über die Beantwortung der präzisierten, dem konkreten Sachverhalt angepassten Rechtsfrage hinaus den Versuch zu unternehmen, das Tatbestandsmerkmal „anderes gefährliches Werkzeug“ im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB allgemeingültig zu definieren.“ [9]

Der BGH ist allerdings der Auffassung, dass die Bestimmung des Tatbestandsmerkmals allein anhand objektiver Kriterien zu erfolgen hat, wobei er aus o.g. Gründen eine allgemein gültige Definition schuldig bleibt. Er erkennt, dass es dadurch zu einer schwer kalkulierbaren Einzelfallkasuistik kommen kann und dass die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen „offenkundig“ ist. Insofern nimmt er den Gesetzgeber in die Pflicht, indem er darauf hinweist, dass die „Misslichkeiten“ durch eine Neufassung des Gesetzes beseitigt werden müssten.[10]

Ein Schraubenzieher ist jedoch ein gewöhnliches Diebstahlswerkzeug und weist weder eine Ähnlichkeit mit einem Messer noch mit sonst einer Waffe auf. Auch hatte A weder einen Verwendungsvorbehalt noch eine Verwendungsabsicht. Der Tatentschluss des A war mithin nicht darauf gerichtet, bei der Begehung des Diebstahls ein gefährliches Werkzeug gem. § 244 I Nr. 1a bei sich zu führen.

Eine Strafbarkeit gem. §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 1a scheidet damit aus.

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Sabine Tofahrn
Metin
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Litres'teki yayın tarihi:
29 eylül 2025
Hacim:
403 s. 39 illüstrasyon
ISBN:
9783811473539
Yayıncı:
Telif hakkı:
Bookwire
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