Kitabı oku: «Das Verhältnis des Vermögensnachteils bei der Untreue (§ 266 StGB) zum Vermögensschaden beim Betrug (§ 263 StGB) unter besonderer Berücksichtigung des Gefährdungsschadens», sayfa 9

(3) Kreditbetrug

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Eine der bedeutendsten Fallgruppen der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung ist die des Kreditbetrugs.[341] Der BGH nimmt einen Vermögensschaden im Zeitpunkt der Auskehrung des Kredits[342] an, wenn die Erfüllung des Rückzahlungsanspruchs des Kreditgebers – entgegen der täuschenden Vorspiegelung des Kreditnehmers – unsicher und der Rückzahlungsanspruch dadurch im Wert gemindert ist. Ein Wertvergleich im Wege der Gesamtsaldierung soll dann, unabhängig von einer späteren Bedienung des Kredits im Fälligkeitszeitpunkt, ein Vermögensminus auf Seiten des Kreditgebers ergeben. Der Rückzahlungsanspruch könne aufgrund der Unsicherheit seiner Erfüllung die ausgekehrte Kreditsumme nicht kompensieren, so dass eine „schadensgleiche Vermögensgefährdung“ vorliege.[343] Erforderlich sei aber stets, dass die Unsicherheit kausal auf die Täuschung rückführbar sei. Gehe der Darlehensgeber dagegen bewusst ein Risiko ein, scheide Betrug aus.[344]

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Bestimmend für die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs sei die Bonität des Schuldners.[345] Diese soll wiederum durch seine Zahlungsfähig- und -willigkeit bestimmt werden.[346] Seien diese im Zeitpunkt der Auszahlung nicht gegeben, führe dies mangels Bonität zu einer Minderung der Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs und somit zu einem Vermögensschaden des Kreditgebers. Anders verhalte es sich nur dann, wenn vom Schuldner werthaltige Sicherheiten gestellt worden seien. Diese stellten eine hinreichende Kompensation dar, wenn sich der Gläubiger ohne Schwierigkeiten, d.h. ohne Mitwirkung des Schuldners aus ihnen befriedigen könne.[347] Sei der Rückzahlungsanspruch dagegen infolge von Bonität des Schuldners von Anfang an sicher, könne selbst die Täuschung über zu bestellende Sicherheiten einen Schaden nicht begründen.[348]

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Der BGH bewegt sich mit seiner Argumentation zunächst konsequent innerhalb des durch den wirtschaftlichen Vermögens- und Schadensbegriff abgesteckten Rahmens. Ein Vermögensschaden wird richtigerweise durch Vergleich der gegenseitigen Leistungen im Wege der Gesamtsaldierung ermittelt und in der minderwertigen Kompensation der Auskehrung des Kredits[349] durch den Rückzahlungsanspruch gesehen. Die Gefahr minderwertiger Kompensation im Fälligkeitszeitpunkt bedingt dabei die bereits gegenwärtige Einbuße an Werthaltigkeit im Bezug auf den Rückzahlungsanspruch.

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Nicht überzeugen kann hingegen die Begründung der Gefahr minderwertiger Kompensation selbst, indem zu deren Ermittlung schlicht auf die mangelnde Zahlungsfähig- und/oder -willigkeit des Kreditnehmers abgestellt wird. Dies verkennt die Natur des Kreditvertrages. Kredite werden gerade zur Überwindung finanzieller Engpässe gewährt, so dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners in der Natur der Sache liegt. Die aus dem Kredit erhaltene Geldsumme steht dem Kreditnehmer nach ihrer zweckkonformen Verwendung regelmäßig nicht mehr zur Befriedigung des Rückzahlungsanspruchs zur Verfügung, so dass dieser infolge der Gefahr minderwertiger Kompensation in seinem Wert gemindert ist. Mit einer Kreditvergabe ist daher naturgemäß die Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs durch Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers verbunden.[350] Die bestehende Wertdifferenz wird gerade durch die Zahlung von Kreditzinsen ausgeglichen, deren Höhe sich wiederum an der Bonität des Schuldners orientiert.[351]

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Des Weiteren ist auch die bereits im Zeitpunkt der Auskehrung des Kredits bestehende Zahlungsunwilligkeit des Schuldners kein taugliches Kriterium zur Begründung der Minderwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs infolge der Gefahr minderwertiger Kompensation.[352] Der Kreditgeber muss und wird die Möglichkeit, seine Forderung notfalls auch gegen den Willen des Schuldners gerichtlich mit anschließender Zwangsvollstreckung durchsetzen zu müssen, jederzeit einkalkulieren.[353] Die Tatsache, dass der Darlehensgeber bei Kenntnis der Notwendigkeit einer gerichtlichen Beitreibung der Forderung das Darlehen nicht gewährt hätte, betrifft nur dessen Dispositionsfreiheit und reicht für die Annahme eines Vermögensschadens nicht aus.[354] Auch die Kosten des Gerichtsverfahrens können einen Vermögensschaden des Kreditgebers nicht begründen, da diese im Falle des Prozessgewinns des Kreditgebers dem Schuldner auferlegt werden.

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Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsunwilligkeit sind mithin keine tauglichen Kriterien zur Begründung der Minderwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs. Kreditbetrug kommt im Zeitpunkt der Auskehrung der Kreditvaluta auf Basis eines wirtschaftlichen Vermögens- und Schadensbegriffs dann nur in den Fällen in Betracht, in denen über zu bestellende Sicherheiten unter Einschluss bestehender Verwertungsmöglichkeiten getäuscht wird.[355] Dies unterstreicht die Risikoverteilung beim Kreditgeschäft. Das Vertrauen des Kreditgebers in die Leistungsfähigkeit des Kreditnehmers ist nur dann schutzwürdig, wenn eine Sicherheitsbestellung für gewöhnlich nicht zu erwarten oder aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist. Anderenfalls trägt dieser die Risiken des Kreditausfalls, da es in dessen Risikobereich liegt, ob er sich hinreichende Sicherheiten verschafft oder deren Existenz einer Prüfung unterzieht.[356]

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Anzumerken bleibt noch, dass auch der Gesetzgeber die Problematik um die Schadensbegründung beim Kreditbetrug erkannt und mit § 265b StGB einen eigenen Tatbestand geschaffen hat, welcher als abstraktes Gefährdungsdelikt auf das Erfordernis des Schadenseintritts verzichtet.[357] Gerade die Existenz des § 265b StGB ist ein weiterer Beleg für die Nichtberücksichtigung sämtlicher Vermögensgefährdungen als schadensrelevant im allgemeinen Betrugstatbestand. Ließe man jede auf einer noch so geringen Vermögensgefährdung beruhende objektive Wertminderung für den Eintritt eines Vermögensschadens genügen, wäre die Einführung des § 265b StGB überflüssig gewesen, da jede täuschende Einflussnahme auf die Kreditvergabe – als maßgebliche Tatbestandsvoraussetzung des § 265b StGB – gleichfalls eine solche begründet.

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Zudem würde eine weite Auslegung des betrugsrechtlichen Schadensbegriffs der gesetzgeberischen Intention bei Einführung des § 265b StGB im Hinblick auf die Ungleichbehandlung gewerblicher und privater Kreditvergaben widersprechen. In dem gesamtwirtschaftlich weit wichtigeren Bereich der Unternehmenskredite sollte eine Strafbarkeit bereits mit erfolgter Täuschung ansetzen (§ 265b StGB),[358] während im Zusammenhang mit privaten Kreditvergaben höhere Anforderungen für die Tatvollendung notwendig sein sollten (§ 263 StGB).[359] Würden nun aber die Anforderungen im Rahmen des § 263 StGB durch Anerkennung sämtlicher Vermögensgefährdungen als schadensrelevant gesenkt, ebnete man die Unterscheidung von Unternehmenskrediten und privaten Kreditvergaben weitgehend ein.

Eine genaue Schadensbestimmung beim Kreditbetrug ist damit trotz der im Ausgangspunkt wirtschaftlichen Herangehensweise durch die Rechtsprechung bislang nicht gelungen. Zum einen widersprechen die zur Bestimmung der Minderwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs herangezogenen Kriterien der Natur des Kreditvertrages, zum anderen werden auch keine weiterführenden Merkmale zur Eingrenzung der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung benannt. Letztlich wird durch die derzeitige Rechtsprechungspraxis der Tatbestand des § 265b StGB obsolet.

(4) Scheckbetrug

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Ähnlich stellt sich die Situation beim Scheckbetrug dar. Im Rahmen dieser Fallgruppe des Betruges ist eine „schadensgleiche Vermögensgefährdung“ nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Anspruch des Scheckinhabers auf Scheckeinlösung gefährdet ist und daher nur zu einer minderwertigen Kompensation seiner Leistung führen könne.[360] Dabei soll es nicht darauf ankommen, ob das Konto des Scheckgebers im Begebungszeitpunkt eine ausreichende Deckung aufweist[361] oder ob der Anspruch des Scheckinhabers im Einlösungszeitpunkt realisiert wird.[362] Allein entscheidend sei eine Prognose anzustellen, ob im Zeitpunkt der Scheckeinlösung eine Deckung erwartet werden könne, so dass einzig die Gefährdung im Zeitpunkt der Scheckbegebung nach der Rechtsprechung maßgeblich ist.[363] Sei eine Kontodeckung im Einlösungszeitpunkt nicht hinreichend sicher[364] oder unwahrscheinlich, sei bereits im Begebungszeitpunkt ein vollendeter Betrug verwirklicht.[365]

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Die Begründung des Vermögensschadens durch die Rechtsprechung beim Scheckbetrug ist im Ausgangspunkt wie beim Kreditbetrug mit den dargestellten Prinzipien der objektiv wirtschaftlichen Schadensermittlung vereinbar. So kann es grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Gefahr fehlender Deckung des Schecks im Einlösungszeitpunkt (Gefahr endgültig minderwertiger Kompensation) bereits negativ auf dessen Wert im Begebungszeitpunkt auswirkt, so dass ein objektiver Vermögensvergleich zu diesem Zeitpunkt zu einer Wertminderung führt.

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Allerdings ist in diesem Zusammenhang die Rechtsnatur der Scheckbegebung zu beachten. Diese erfolgt regelmäßig nur erfüllungshalber und nicht an Erfüllung statt, so dass im Falle des Scheiterns der Scheckeinlösung aufgrund mangelnder Kontodeckung die ursprüngliche Forderung unverändert erhalten bleibt (§ 364 Abs. 2 BGB).[366] Es fehlt jedoch dann an der erforderlichen Wertdifferenz, da die infolge der Vermögensverfügung, z.B. der Leistung der Ware, eingetretene Vermögensminderung unabhängig von einer Nichtrealisierung des Wertes des Schecks im Einlösungszeitpunkt – jedenfalls durch die dann weiter bestehen bleibende Grundforderung – vollständig kompensiert wird.[367] Darüber hinaus werden auch im Rahmen des Scheckbetruges keine tauglichen Kriterien zur Identifikation schadensrelevanter Gefahren bzw. zur Feststellung betreffender Wertminderungen genannt, da auch an dieser Stelle auf vage Wahrscheinlichkeiten aus den bereits genannten Gründen nicht abgestellt werden kann.

(5) Submissionsbetrug

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Öffentliche Aufträge für Waren oder gewerbliche Leistungen werden regelmäßig im Rahmen von Submissionen (Ausschreibungen) vergeben, wobei im freien Wettbewerb das wirtschaftlichste Angebot (§ 97 Abs. 5 GWB) als Marktpreis ermittelt werden soll. Grund dafür ist, dass infolge der Spezialität und Individualität der jeweiligen Aufträge vorab keine entsprechenden Märkte mit ermittelbaren Preisstrukturen existieren.[368] In diesem Zusammenhang kommt es nicht selten zu Absprachen unter den Submissionsteilnehmern darüber, welcher von ihnen den Auftrag erhalten soll.

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Ist dies der Fall, bejaht die Rechtsprechung einen vollendeten Submissionsbetrug, da als Folge der Ausschaltung oder Beeinträchtigung des Marktmechanismus bereits ein „echter Schaden“ auf Seiten des Auftraggebers eintrete, wenn dieser ein über dem durch Angebot und Nachfrage gebildeten Marktpreis (Wettbewerbspreis) liegendes Entgelt bezahlen müsse.[369] Auf eine „schadensgleiche Vermögensgefährdung“ komme es nicht an.[370]

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Problematisch ist bei dieser Argumentation schon die Feststellung der Vermögenseinbuße des Ausschreibenden als Ergebnis der Gesamtsaldierung, da mangels funktionierendem Marktmechanismus ein Marktpreis der empfangenen Leistung als Vergleichsmaßstab für die tatsächlich zu leistende Zahlung nicht ermittelt werden kann.[371]

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Der Problematik der mangelnden Bestimmbarkeit eines Marktpreises wird teilweise versucht durch Anknüpfung der Schadensbegründung an einen früheren Zeitpunkt zu begegnen.[372] Dazu wird die Figur der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung nutzbar gemacht, indem ein Schaden nicht erst durch Vornahme einer konkreten Submissionsabsprache, sondern bereits bei Vorliegen verschiedener Vorfeldkonstellationen angenommen wird. Eine „schadensgleiche Vermögensgefährdung“ sei bereits Folge der Mitteilung submissionsrelevanter Informationen[373] oder resultiere aus der Vereitelung der Entscheidungsmöglichkeit des Ausschreibenden, wenn die Aussicht auf ein günstigeres Angebot bestanden habe.[374] Ausreichend sei außerdem die Ausschaltung des „objektivierenden Preisbildungsprozesses“[375] oder die mangelnde Gewährleistung der scharfen Kalkulation eines jeden Bieters.[376] Durch die Vorverlagerung des Vollendungszeitpunkts wird so die Schadensermittlung erleichtert, da es auf einen Vergleich der sich gegenüberstehenden Leistungen bzw. Verbindlichkeiten und damit auf die Bewertung des Angebots nicht mehr ankommt. Dieses ist dann aus den genannten Gründen von Anfang an vollkommen wertlos.

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Der Rückgriff auf die Figur der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung stellt sich allerdings als reine Fiktion eines Schadens dar.[377] Die „schadensgleiche Vermögensgefährdung“ wird ausschließlich zur Überwindung von Schwierigkeiten beim Schadensnachweis herangezogen. Auf das Erfordernis einer Wertminderung nach wirtschaftlichen Kriterien als Ergebnis objektiver Gesamtsaldierung wird nicht eingegangen.[378] Eine solche Vorgehensweise bricht mit dem wirtschaftlichen Vermögens- und Schadensbegriff und ist daher nicht zielführend.

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Ist der Weg über die „schadensgleiche Vermögensgefährdung“ wegen der Unvereinbarkeit der angeführten Argumentation mit einem wirtschaftlichen Vermögens- und Schadensbegriff somit versperrt, kommt man nicht umhin, die sich gegenüberstehenden Leistungen bezüglich ihres Wertes zu vergleichen. Dabei stellt sich die Frage nach Ersatzkriterien für den fehlenden Marktpreis.[379]

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Ausscheiden muss zunächst die Berücksichtigung eines für die Leistung angemessenen Preises, da es einen solchen in einer Marktwirtschaft nicht gibt, wird doch der Wettbewerbspreis durch Angebot und Nachfrage in freiem Wettbewerb gebildet.[380]

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Der Bundesgerichtshof stellt auf einen hypothetischen Wettbewerbspreis ab.[381] Dies sei derjenige Preis, der bei Beachtung der für das Ausschreibungsverfahren geltenden Vorschriften im günstigsten Fall erzielbar gewesen wäre.[382] Diesen hypothetischen Wettbewerbspreis stellt der BGH dem tatsächlichen Angebotspreis im Rahmen der Gesamtsaldierung der Vertragspflichten (Eingehungsbetrug) gegenüber, wobei lediglich die hinreichend sichere Feststellung, dass überhaupt eine Vermögensminderung eingetreten sei, für erforderlich gehalten wird. Die Schadenshöhe könne unter Beachtung des in dubio pro reo-Grundsatzes geschätzt werden.[383]

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Die Ermittlung der Wertdifferenz im Rahmen der Gesamtsaldierung werde durch verschiedene Indizien unterstützt[384]: Zum einen die hohe Wahrscheinlichkeit, dass Submissionsabsprachen nur dann vorgenommen würden, wenn sie den Kartellmitgliedern bei Submissionen höhere als die sonst erzielbaren Marktpreise einbrächten, zum anderen die Annahme, dass Unternehmen, welche mit anderen im Wettbewerb um das wirtschaftlichste Angebot stünden, viel schärfer kalkulieren müssten, als wenn sie mit Konkurrenzangeboten wegen vorheriger Absprachen nicht zu rechnen hätten. Das entscheidende Argument sei, dass das Unternehmen, welches letztlich den Zuschlag erhalte, Ausgleichszahlungen an andere Kartellmitglieder sowie Außenseiter leiste (Abstandszahlungen), so dass es das ihm günstigste Angebot zumindest um diesen Mehraufwand erhöhe.[385]

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Diese Konstruktion eines Vermögensschadens über die Ermittlung eines hypothetischen Wettbewerbspreises anhand der dargestellten Indizien ist im Schrifttum teilweise begrüßt,[386] zu einem beträchtlichen Teil aber auch abgelehnt[387] worden. Letztere Stimmen kritisieren v.a. die Annahme des BGH, der Vermögensschaden beruhe auf dem Verlust einer hypothetisch bestehenden Kontrahierungsmöglichkeit des Ausschreibenden zu einem unterhalb des Angebotspreises liegenden Preis, mithin einer ideellen Erwerbsaussicht. Da eine solche noch keine vermögenswerte Exspektanz darstelle, könne ein Vermögensschaden auf diese Weise nicht begründet werden.[388] Der Ausschreibende sehe sich einem durch Absprachen verbundenen Kartell gegenüber, deren Mitglieder jedenfalls nach vorhergehender Absprache nicht bereit seien, eigenständig kalkulierte Angebote abzugeben. Somit habe sowohl vor, als auch nach der als Täuschung qualifizierten Angebotsabgabe keine hinreichend konkretisierte vermögenswerte Aussicht auf Abschluss eines Vertrages zu einem Preis bestanden, der unterhalb des tatsächlich vereinbarten Preises liegt.[389]

Außerdem wird vorgebracht, dass sich die Schadensbegründung durch den BGH weitgehend auf spekulative Erwägungen beschränke, welche einen Schaden nicht mit der im Strafrecht erforderlichen Sicherheit begründen könnten.[390]

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Letzterem Einwand ist jedenfalls beizupflichten. Zwar ist es nicht unwahrscheinlich, dass sich die von den Teilnehmern vorgenommene Absprache auf den Angebotspreis auswirkt, doch kann es nicht ausgeschlossen werden, dass in der besonderen Marktsituation der Ausschreibung das günstigste Angebot ohne Preisabsprache jenes auf der Absprache beruhende Angebot der Höhe nach überstiegen oder zumindest mit diesem übereingestimmt hätte.[391] Hinzu kommt, dass auch das Vorhandensein von Abstandszahlungen kein zwingendes Indiz für den Eintritt eines Vermögensschadens ist, da nicht vorhergesagt werden kann, wie sich die Anbieter in einem unbeeinflussten Wettbewerb verhalten hätten, so dass sich regelmäßig nicht aufklären lässt, ob der für die Ausgleichszahlungen verwendete Betrag tatsächlich durch den am Ende erfolgreichen Submissionsteilnehmer bei der Angebotskalkulation eingespart worden wäre.[392] Nicht zwingend ist auch die Annahme des BGH, dass Kartelle ausschließlich zur Erzielung höherer Preise existierten. Oftmals sind auch andere Gründe für Submissionsabsprachen handlungsleitend wie die Intention eine gleichmäßige Auslastung der Unternehmen sicherzustellen, das Fernhalten von Außenseitern oder die langfristige Existenzsicherung durch Verhinderung eines ruinösen Wettbewerbs.[393] Der BGH schließt daher in unzulässiger Weise von einer statistischen Wahrscheinlichkeit auf den Einzelfall.[394] Im Rahmen der Gesamtsaldierung auf der Grundlage des wirtschaftlichen Schadensbegriffs ist es dagegen notwendig, die im Einzelfall zu vergleichenden Leistungen bzw. Ansprüche so exakt zu bestimmen, dass zumindest die verbleibende zweite Vermögensminderung nachgewiesen werden kann.[395] Dieses Erfordernis missachtet der BGH. Zusätzlich übersieht er die eigens beim Eingehungsbetrug entwickelten Kriterien, wenn er einen Eingehungsbetrug unabhängig von einer Vorleistungspflicht des Auftraggebers bejaht.

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Darüber hinaus hat der Gesetzgeber wie beim Kreditbetrug auf die Probleme bei der Schadensbestimmung im Rahmen des Submissionsbetrugs reagiert.[396] Neben den schon etablierten Kartellordnungswidrigkeiten hat er 1997 durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz mit § 298 StGB einen Tatbestand geschaffen, welcher wettbewerbsbeschränkende Absprachen unabhängig vom Eintritt eines Vermögensschadens mit Strafe bedroht.[397] Dies kann als weiteres Argument gegen die Annahme eines Vermögensschadens auf wirtschaftlicher Grundlage im Falle von Submissionsabsprachen gewertet werden, da es der Einführung des § 298 StGB sonst nicht bedurft hätte.

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Insgesamt ist die Schadensbegründung der Rechtsprechung beim Submissionsbetrug nicht mit dem wirtschaftlichen Vermögens- und Schadensbegriff vereinbar.[398] Auch im Rahmen dieser Fallgruppe werden keine überzeugenden Kriterien angeführt, die dem Institut der „schadensgleichen Vermögensgefährdung“ festere Konturen verleihen könnten.