Kitabı oku: «Klausurenkurs im Familien- und Erbrecht»

Vorwort

Dieses Buch wendet sich in erster Linie an Jurastudierende, die ihr Wissen im Bürgerlichen Recht vertiefen möchten und sich auf Klausuren aus dem Gebiet des Familien- und Erbrechts vorbereiten. Es ist auf die in der Schwerpunkte Reihe erschienenen Bücher zum Familienrecht von Wilfried Schlüter und zum Erbrecht von Lutz Michalski und Jessica Schmidt abgestimmt und stellt die wesentlichen examensrelevanten Inhalte in Form eines Klausurenkurses dar.

Viele der zu lösenden Fälle sind an Sachverhalten orientiert, die Bestandteil von Examenskampagnen verschiedener Bundesländer waren bzw. in den examensvorbereitenden Klausurenkursen verschiedener Universitäten ausgegeben wurden.

Zum Aufbau: Nach der im Gutachtenstil ausformulierten Musterlösung folgt ein Repetitoriums- und Vertiefungsteil mit Prüfungsschemata, Schaubildern, (weiteren) Literaturhinweisen und Rechtsprechungsnachweisen. Der Lösung vorangestellt sind jeweils fallrelevante Vorüberlegungen, z.T. mit Zeitleisten und Skizzen sowie eine Gliederung.

Durch die strukturierte Behandlung der familien- und erbrechtlichen Probleme sowie durch die Einbeziehung der angrenzenden Rechtsgebiete, insbesondere auch des Verfahrensrechts (FamFG, ZPO, GBO), eignet sich das Buch auch sehr gut zur Wiederholung und Vertiefung des Stoffes im Referendariat.

Die Klausuren sind so angeordnet, dass sie, ebenso wie die Repetitoriums- und Vertiefungsteile, inhaltlich aufeinander und auf die Gesetzessystematik abgestimmt sind.

Es bietet sich daher an, die Klausuren in der hier vorgesehenen Folge durchzuarbeiten. Dabei sollte der Sachverhalt vollständig durchdrungen und selbstständig zumindest eine Lösungsskizze angefertigt werden. Bei fehlender Kenntnis der klausurrelevanten Probleme können die in den Vorüberlegungen befindlichen Hinweise weiterhelfen.

Auch in dieses Werk der Autorin fließen ihre langjährige Erfahrung in der Lehr- und Prüftätigkeit sowie ihre intensive Auseinandersetzung mit Didaktik und aktuellen Lehr-/Lernmethoden ein.

In der hier vorliegenden 6. Auflage sind die Düsseldorfer Tabelle 2021 sowie gesetzliche Neuerungen eingearbeitet, die z.B. die Eheschließungsvoraussetzungen betreffen (und durch das Gesetz zur Bekämpfung von Kinderehen, in Kraft getreten am 22.7.2017 sowie das Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts, in Kraft getreten am 1.10.2017, eingeführt wurden) oder für das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung relevant sind (und durch das Gesetz zur Regelung des Rechts auf Kenntnis der Abstammung bei heterologer Verwendung von Samen, in Kraft getreten am 1.7.2018, eingeführt wurden) oder für die Thematik der elterlichen Sorge von Bedeutung sind (und durch das Gesetz zum Schutz von Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, in Kraft getreten am 22.5.2021, eingeführt wurden). Darüber hinaus sind aktuelle Entwicklungen in der Rechtsprechung berücksichtigt.

Kontaktmöglichkeiten bei Fragen, Hinweisen und Verbesserungsideen unter: benner@jsb-berlin.de (Juristische Schulung und Bildung – Berlin) oder unter: benner@ash-berlin.eu über die Alice Salomon Hochschule Berlin.

Für wertvolle inhaltliche und didaktische Anregungen und die erneute, unermüdliche Hilfe bei den (Korrektur-)Arbeiten danke ich Elisabeth Böhm-Christl sehr herzlich.

Meinen Leser:innen[1] danke ich für die positive Resonanz und die konstruktiven Anregungen und dem C.F. Müller Verlag für die jahrelange vertrauensvolle Zusammenarbeit.

Berlin, 10. Juni 2021

Susanne A. Benner

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Teil Allgemeiner Teil

I. Einführung in die Technik des Klausurenschreibens 1 – 6

II. Zur Arbeit mit diesem Buch 7 – 9

III. Zu den gesetzlichen Neuerungen im Familien- und Erbrecht 10, 11

2. Teil Familienrecht

Fall 1 Der Schein kann trügen

Voraussetzungen einer wirksamen Eheschließung. Eheaufhebung. Scheidung, Scheidungsfolgen. Unterhaltspflichten. Kindesunterhalt. Sorge- und Umgangsrecht. Zugewinn- und Versorgungsausgleichsrecht. Einigung über Ehewohnung und Haushaltsgegenstände.

Repetitorium und Vertiefung: Eheschließung – Aufhebung der Ehe – Ehescheidung und Scheidungsfolgen.

Fall 2 Verliebt, verlobt, verheiratet . . .

Verlöbnis. Rücktritt und Schadensersatzanspruch. Abstammungsrecht. Elternschaft bei gleichgeschlechtlichen Paaren. Stiefkindadoption. Unterhaltsanspruch bei Getrenntleben (Düsseldorfer Tabelle, Stand: 1.1.2021). Differenzmethode. Scheinehe. Anwendung des EGBGB.

Repetitorium und Vertiefung: Rechtsnatur und Wirkungen des Verlöbnisses – Unterhaltsansprüche zwischen Verwandten, Eheleuten/Lebenspartner:innen und zwischen nicht miteinander verheirateten Eltern i.S.d. § 1615l[*].

Fall 3 Wer stört?

§ 1353. Herstellungsklage. § 120 III FamFG. Unterlassungsanspruch für den räumlich-gegenständlichen Lebensbereich bei Mitnahme der/des außerehelichen Geliebten in die Ehewohnung. Schadensersatz. Schmerzensgeld.

Repetitorium und Vertiefung: Allgemeine Rechtswirkungen der Ehe.

Fall 4 Szenen einer Ehe

Ehewirkungen. §§ 1353 ff. Haftungsprivileg des § 1359. Vaterschaftsanfechtung. Kindschaftsrecht. Elterliche Sorge. Maßnahmen des Familiengerichts.

Repetitorium und Vertiefung: Grundzüge des Verfahrens nach dem FamFG – Elterliche Sorge – Beschränkung/Ausschluss der Vertretungsrechts der Eltern – Vormundschaft, Betreuung, Pflegschaft – Beistandschaft – Annahme als Kind.

Fall 5 Sex sells, aber wer zahlt?

Ehewirkungen: Geschäfte zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfes i.S.d. § 1357. Verfügungen über Haushaltsgegenstände i.S.d. § 1369. Revokationsrecht des § 1368.

Repetitorium und Vertiefung: Geschäfte zur Deckung des Lebensbedarfs i.S.d. § 1357.

Fall 6 Nicht ohne meine Frau

Ehegüterrecht. Verpflichtungs- und Verfügungsbeschränkungen der §§ 1365, 1369. Rechtsbeschwerde i.S.d. GBO.

Repetitorium und Vertiefung: Verpflichtungs- und Verfügungsbeschränkungen i.S.d. §§ 1365, 1369.

Fall 7 Der Spatz in der Hand ist besser als der Kuckuck auf dem Dach

Zivilprozessualer Aufbau. Vollstreckungserinnerung i.S.d. § 766 ZPO. Drittwiderspruchsklage i.S.d. § 771 ZPO. Gewahrsams- und Eigentumsvermutung der § 739 ZPO, § 1362.

Repetitorium: Revokationsrecht i.S.d. § 1368.

Fall 8 Ich weiß etwas, das du nicht weißt

Güterstand der Gütergemeinschaft. Problematik der heterologen Insemination. Auskunftsrecht des Kindes auf Abstammung. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Ersatz des ideellen Schadens bei fehlender Auskunftsmöglichkeit.

Repetitorium und Vertiefung: Ehegüterrecht – Abstammungsrecht – Auskunftsrechte – Verwandtenunterhalt – Unterhalt gegenüber volljährigen Kindern.

Fall 9 Geschenkt ist geschenkt und wieder holen ist gestohlen?

Rechtliche Behandlung der nicht ehelichen Lebensgemeinschaft, insbesondere: Rückforderungsansprüche bei Trennung. Zeugnisverweigerungsrecht i.S.d. § 383 ZPO unter Stiefgeschwistern. Verwandtschaft und Schwägerschaft (§§ 1589, 1590). Exkurs zur Kindesannahme. Rückforderung unbenannter Zuwendungen.

Repetitorium und Vertiefung: Ausgleichsansprüche in der nicht ehelichen Lebensgemeinschaft – Ehebezogene unbenannte Zuwendungen.

3. Teil Erbrecht

Fall 1 Ein Freund, ein guter Freund . . .

Gewillkürte und gesetzliche Erbfolge. Wirksamkeit eines Testamentes. Sittenwidrigkeit eines Geliebtentestamentes. Möglichkeit der Anfechtung einer Erbschaftsannahme. Abgrenzung zwischen vorläufigem Erben und Erbschaftsbesitzer. Anwendung des § 935 zu Lasten des vorläufigen Erben.

Repetitorium und Vertiefung: Gewillkürte und gesetzliche Erbfolge – Rechtsstellung des vorläufigen Erben.

Fall 2 Nachlass-Schreck oder Schreck lass nach

Gesetzliche Erbfolge (auch in der 2. und 3. Ordnung). Erbscheinserteilung. Irrtum über Nachlassverbindlichkeiten als Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft. Beschwerde gegen Erbschein i.S.d. §§ 58 ff. FamFG.

Repetitorium und Vertiefung: Erbfolge nach Ordnungen.

Fall 3 Marmor, Stein und Eisen bricht

Voraussetzungen eines wirksamen Testaments i.S.v. § 2247. Widerruf. Fragen der Testamentsauslegung (z.B. Abgrenzung Vermächtnis – Auflage). Miterbengemeinschaft. Erbschaftskauf. Nachlassverwaltung.

Repetitorium und Vertiefung: Testamentsauslegung und -umdeutung – Erbengemeinschaft (Gesamthandsgemeinschaft) – Erbenhaftung.

Fall 4 Erbe, wem Erbe gebührt?

Erbrecht bei eingetragenen Lebenspartner:innen/Ehegatt:innen. Güter- und erbrechtliche Lösung bei der Zugewinngemeinschaft. Pflichtteilsrecht.

Repetitorium und Vertiefung: Wirksamkeit eines Testaments – Beendigung der Zugewinngemeinschaft durch Tod – Pflichtteilsrecht.

Fall 5 Geteiltes Leid ist halbes Leid?

Erbschaftsbesitzeranspruch i.S.d. § 2018. Anwendung der Kommorientenvermutung des Verschollenheitsgesetzes. Problematik des Zugewinnausgleichsanspruches beim gleichzeitigen Tod beider Ehegatten. Höchstpersönlichkeit i.S.d. §§ 2064, 2065.

Repetitorium und Vertiefung: Gesetzliches Erbrecht bei Gütertrennung und Gütergemeinschaft – Voraus – Dreißigster.

Fall 6 Drum prüfe, wer sich ewig bindet

Gemeinschaftliches Testament. Formprivileg des § 2267. Widerrufsproblematik i.S.d. §§ 2271, 2270. Anfechtungsmöglichkeit analog § 2281. Aushöhlungsnichtigkeit i.S.d. §§ 134, 2289 I 2. Anwendung der Verfügungsbeschränkung des § 2113. Korrektur „beeinträchtigender Schenkungen“ analog § 2287.

Repetitorium und Vertiefung: Widerruf und Auslegung gemeinschaftlicher Testamente.

Fall 7 Des Einen Freud, des Ander’n Leid

Bindungswirkung gemeinschaftlicher Testamente. Anwendung des § 2113. Wiederverheiratungsklausel. Einheits-/Trennungsprinzip. Erbeinsetzung unter Bedingungen. Gutglaubensschutz und Erbschein (§ 2113 III i.V.m. den §§ 2366, 2365).

Repetitorium und Vertiefung: Vor- und Nacherbschaft – Ersatzerbschaft – Wiederverheiratungsklausel – Erbschein.

Fall 8 Eigener Herd ist Goldes wert?

Erb- bzw. Erbverzichtsverträge. Exkurs: Annahme des Kindes des eingetragenen Lebenspartners. Ehegattenpflichtteil. Testamentsauslegung (Abgrenzung: Teilungsanordnung – Vorausvermächtnis).

Repetitorium und Vertiefung: Erbverzicht – Testamentsvollstreckung – Erbfolge und Gesellschaftsrecht.

Fall 9 Besser spät als nie . . .?

Voraussetzung eines echten Vertrages zugunsten Dritter auf den Todesfall. Sachenrechtlicher Bezug: Anwendung des § 952. Formerfordernisse der Schenkung von Todes wegen i.S.d. § 2301. Tatbestandsmerkmale des Erbschaftsbesitzes i.S.d. § 2018.

Repetitorium und Vertiefung: Erbschafts(-besitzer-)anspruch – Urkunden – Schenkung von Todes wegen.

Paragraphenverzeichnis

Sachverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A.	Auflage
a.A.	anderer Ansicht
a.a.O.	am angegebenen Ort
Abs.	Absatz
AcP	Archiv für die civilistische Praxis
a.E.	am Ende
a.F.	alte Fassung
AG	Amtsgericht
AGB	Allgemeine Geschäftsbedingungen
AGG	Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
Alt.	Alternative
Anh.	Anhang
Anm.	Anmerkung(en)
Arg.	Argument
arg. (e contrario)	argumentum (e contrario) [=Umkehrschluss]
Art.	Artikel
AT	Allgemeiner Teil (des BGB)
Aufl.	Auflage
BayObLG	Bayerisches Oberstes Landesgericht
Beschl.	Beschluss
BetreuungsG	Betreuungsgesetz
BeurkG	Beurkundungsgesetz
BFH	Bundesfinanzhof
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl.	Bundesgesetzblatt
BGH	Bundesgerichtshof
BGHZ	Entscheidungssammlung des BGH in Zivilsachen
BNotO	Bundesnotarordnung
BR-Drs.	Bundesratsdrucksache
BSHG	Bundessozialhilfegesetz
BT	Besonderer Teil
BT-Drs.	Bundestagsdrucksache
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
DB	Der Betrieb
ders.	derselbe
d.h.	das heißt
DNotZ	Deutsche Notar-Zeitschrift
E	Entwurf, Entscheidung in der amtlichen Sammlung
EG	Einführungsgesetz
EGBGB	Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch
EheG	Ehegesetz
Einf. (v.)	Einführung (vor)
Einl. (v.)	Einleitung (vor)
entspr.	entsprechend
ErbR	Erbrecht
ErbV	Erbvertrag
ESchG	Embryonenschutzgesetz
EuGHMR	Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
evtl.	eventuell
FamFG	Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
FamG	Familiengericht
FamGKG	Gesetz über Gerichtskosten in Familiensachen
FamR	Familienrecht
FamRB	Familienrechts-Berater
FamRZ	Zeitschrift für das gesamte Familienrecht
ff.	folgende
Ffm	Frankfurt am Main
FGG	Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit
FGG-RG	Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
Fn.	Fußnote
GBl.	Gesetzblatt
GBO	Grundbuchordnung
gem.	gemäß
GG	Grundgesetz
ggf.	gegebenenfalls
GKG	Gerichtskostengesetz
GoA	Geschäftsführung ohne Auftrag
g.T.	gemeinschaftliches Testament
GVG	Gerichtsverfassungsgesetz
HausratsVO	Verordnung über die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats
HGB	Handelsgesetzbuch
h.L.	herrschende Lehre
h.M.	herrschende Meinung
Hrsg.	Herausgeber:in
Hs.	Halbsatz
i.d.F.	in der Fassung
i.d.R.	in der Regel
i.H.d.	in Höhe der/des
i.H.v.	in Höhe von
insbes.	insbesondere
i.R.d.	im Rahmen der
i.R.v.	im Rahmen von
i.S.d.	im Sinne des/der
i.S.e.	im Sinne eines/einer
i.S.v.	im Sinne von
i.Ü.	im Übrigen
i.V.m.	in Verbindung mit
JA	Jugendamt
JW	Juristische Wochenschrift
JZ	Juristenzeitung
Kap.	Kapitel
KG	Kammergericht
KindRG	Kindschaftsrechtsreformgesetz
KindUG	Gesetz zur Vereinheitlichung des Unterhaltsrechts minderjähriger Kinder
KJHG	Kinder- und Jugendhilfegesetz
Kom	Kommentar
KV FamGKG	Kostenverzeichnis zum Gesetz über Gerichtskosten in Familiensachen
KV GKG	Kostenverzeichnis zum Gerichtskostengesetz
LG	Landgericht
LM	Nachschlagewerk zu Entscheidungen des BGH: Lindenmaier/Möhring
LPartG	Lebenspartnerschaftsgesetz
LPartÜG	Überarbeitungsgesetz zum Lebenspartnerschaftsgesetz
LS	Leitsatz
MDR	Monatsschrift für Deutsches Recht
m.E.	meines Erachtens
MM	Mindermeinung
MüKo	Münchener Kommentar
m.w.N.	mit weiteren Nachweisen/mit weiterem Nachweis
m.W.v.	mit Wirkung vom
m.W.z.	mit Wirkung zum
ne.L.	nichteheliche Lebensgemeinschaft
n.F.	neue Fassung
NJW	Neue Juristische Wochenschrift
NJWE-FER	NJW Entscheidungsdienst Familien-Erbrecht
NJW-RR	NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht
Nr.	Nummer
NZFam	Neue Zeitschrift für Familienrecht
OLG	Oberlandesgericht
OLGZ	Entscheidungssammlung der Oberlandesgerichte (bzw. des Kammergerichts) in Zivilsachen
o.Rn.	ohne Randnummer
PflVG	Pflichtversicherungsgesetz
ProstSchG	Prostituiertenschutzgesetz – Gesetz zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen
PStG	Personenstandsrecht
PStRG	Gesetz zur Reform des Personenstandsrechts
Rep.	Repetitorium
RG	Reichsgericht
RGZ	Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
Rn.	Randnummer bzw. Randnummern
Rpfleger	Der Deutsche Rechtspfleger
RPflG	Rechtspflegergesetz
Rspr.	Rechtsprechung
R.z.B.	Recht zum Besitz
S.	Satz, Seite
SaRegG	Samenspenderegistergesetz
SchKG	Gesetz zur Vermeidung und Bewältigung von Schwangerschaftskonflikten
SchuldR AT	Schuldrecht Allgemeiner Teil (des BGB)
SchuldR BT	Schuldrecht Besonderer Teil (des BGB)
SGB	Sozialgesetzbuch
sog.	so genannt
Sp.	Spalte
StGB	Strafgesetzbuch
StPO	Strafprozessordnung
str.	streitig
st. Rspr.	ständige Rechtssprechung
TV	Testamentsvollstrecker
Tz	Textziffer
u.a.	unter anderem
UhVorschG	Unterhaltsvorschussgesetz
Urt.	Urteil(e)
u.U.	unter Umständen
u.w.	und weitere
v	vom/vor/von
VA	Versorgungsausgleich
VAHRG	Gesetz zur Regelung von Härten im Versorgungsausgleich
VersAusglG	Versorgungsausgleichsgesetz
VersR	Versicherungsrecht
vgl.	vergleiche
VO	Verordnung
Vor/Vorb.	Vorbemerkung(en)
VVG	Versicherungsvertragsgesetz
V.z.D.	Vertrag zugunsten Dritter
WEG	Wohnungseigentumsgesetz
z.B.	zum Beispiel
ZEV	Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge
zit.	zitiert
ZPO	Zivilprozessordnung
ZS	Zivilsenat
z.T.	zum Teil
zw.	zwischen

Literaturverzeichnis

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Benner, Susanne	Klausurenkurs im Familien- und Erbrecht, 2. Auflage 2007 und 4. Auflage 2013, zit.: Benner, Klausurenkurs im Familien- und Erbrecht
Benner, Susanne	Referendarklausurenkurs Zivilrecht, 2. Auflage 2014, zit.: Benner, Referendarklausurenkurs
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Erman, Walter u.a.	Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 16. Auflage 2020, zit.: Erman/Bearbeiter
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Giesen, Dieter	Familienrecht, 2. Auflage 2001, zit.: Giesen, FamR
Gursky, Karl-Heinz; Lettmaier, Saskia	Erbrecht, 7. Auflage 2018, zit.: Gursky/Lettmaier, ErbR
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Jauernig, Othmar	Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 18. Auflage 2021, zit.: Jauernig/Bearbeiter
Jayme, Erik	Die Familie im Recht der unerlaubten Handlungen 1971, zit.: Jayme, Familie – unerlaubte Handlung
Johannsen, Kurt; Henrich, Dieter; Althammer, Kurt	Familienrecht, Kommentar, 7. Auflage 2020, zit.: Johannsen/Henrich/Bearbeiter
Kipp, Theodor; Coing, Helmut	Erbrecht, Ein Lehrbuch, 14. Bearbeitung 1990, zit.: Kipp/Coing, ErbR
Kroiß, Ludwig; Seiler, Christian	Das neue FamFG, 2. Auflage 2009, zit.: Kroiß/Seiler, FamFG
Lange, Heinrich; Kuchinke, Kurt	Erbrecht, 5. Auflage 2001, zit.: Lange/Kuchinke, ErbR
Larenz, Karl; Canaris, Claus-Wilhelm	Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Auflage 1995, zit.: Larenz/Canaris, Methodenlehre
Leipold, Dieter	Erbrecht, Ein Lehrbuch mit Fällen und Kontrollfragen, 22. Auflage 2020, zit.: Leipold, ErbR
Lipp, Martin; Mayer, Claudia	Examens-Repetitorium Familienrecht, 5. Auflage 2020, zit.: Lipp/Mayer, Examens-Rep. FamR
Lipp, Martin	Examens-Repetitorium Erbrecht, 4. Auflage 2017, zit.: Lipp, Examens-Rep. ErbR
Medicus, Dieter; Petersen, Jens	Bürgerliches Recht, 27. Auflage 2019, zit.: Medicus/Petersen, BR
Michalski, Lutz; Schmidt, Jessica,	BGB-Erbrecht, 5. Auflage 2019, zit.: Michalski/Schmidt, ErbR
Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch	Band 3, Schuldrecht AT II §§ 311-432, 8. Auflage 2019 Band 6, Schuldrecht BT IV, §§ 705-853, 8. Auflage 2020 Band 8, Familienrecht I, §§ 1297-1588, 8. Auflage 2019 Band 11, Erbrecht, §§ 1922-2385, §§ 27-35 BeurkG, 8. Auflage 2020, zit.: MüKo/Bearbeiter
Müller, Lothar	Beratung und Vertragsgestaltung im Familienrecht, 3. Auflage 2010, zit.: Müller, Beratung und Vertragsgestaltung
Olzen, Dirk; Looschelders, Dirk	Erbrecht, 6. Auflage 2020, zit.: Olzen/Looschelders, ErbR
Palandt, Otto	Bürgerliches Gesetzbuch mit Nebengesetzen, Kommentar, 80. Auflage 2021, zit.: Palandt/Bearbeiter
RGRK – Das Bürgerliche Gesetzbuch	Kommentar, herausgegeben von Mitgliedern des BGH, 12. Auflage 1974 Band V, 1. Teil, §§ 1922-2146, zit.: BGB-RGRK
Roth, Andreas	Familien- und Erbrecht mit ausgewählten Verfahrensfragen, 5. Auflage 2010, zit.: Roth
Röhricht, Volker; Graf von Westphalen, Friedrich; Haas, Ulrich	HGB, Kommentar, 5. Auflage 2019 zit.: Röhricht/Bearbeiter
Saenger, Ingo; Ullrich, Christoph; Siebert, Oliver	ZPO, Kommentiertes Prozessformularbuch, 4. Auflage 2019 zit.: Saenger/Bearbeiter, ZPO-Prozessformularbuch
Schack, Haimo	BGB Allgemeiner Teil, 16. Auflage 2019, zit.: Schack, BGB AT
Schellhammer, Kurt	Familienrecht nach Anspruchsgrundlagen, 4. Auflage 2006, zit.: Schellhammer
Schlüter, Wilfried	BGB-Familienrecht, 14. Auflage 2012, zit.: Schlüter, FamR
Schwab, Dieter	Familienrecht, 28. Auflage 2020, zit.: Schwab, FamR
Soergel, Hans Theodor	Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen: Band 14, Sachenrecht 1, §§ 854-984, 13. Auflage 2002 Band 17/1, Familienrecht 1/1, §§ 1297-1588, 13. Auflage 2013 Band 21, Erbrecht 1, §§ 1922-2063, 13. Auflage 2002 Band 22, Erbrecht 2, §§ 2064-2273, §§ 1-35 BeurkG, 13. Auflage 2003 Band 23, Erbrecht 3, §§ 2274-2385, 13. Auflage 2002 zit.: Soergel/Bearbeiter
Staudinger, Julius von	Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen: Buch 1, Allgemeiner Teil, §§ 164-240, Neubearbeitung 2019 Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 812-822, Neubearbeitung 2007 Buch 4, Familienrecht, Einleitung zum Familienrecht, §§ 1297-1362, Anhang zu §§ 1297 ff., Neubearbeitung 2018 Buch 4, Familienrecht, §§ 1353-1362, Neubearbeitung 2018 Buch 4, Familienrecht, §§ 1363-1407, Neubearbeitung 2017 Buch 5, Erbrecht, Einleitung zum Erbrecht, §§ 1922-1966, Neubearbeitung 2017 Buch 5, Erbrecht, §§ 1967-2063, Neubearbeitung 2016 Buch 5, Erbrecht, §§ 2064-2196, Neubearbeitung 2019 Buch 5, Erbrecht, §§ 2265-2338, Neubearbeitung 2014 Buch 5, Erbrecht: §§ 2346-2385, Neubearbeitung 2016 zit.: Staudinger/Bearbeiter
Thalmann, Wolfgang; May, Günther; Benner, Susanne	Praktikum des Familienrechts, 5. Auflage 2006, zit.: Thalmann/May/Benner, Praktikum des FamR
Thomas, Heinz; Putzo, Hans u.a.	Zivilprozessordnung FamFG, Verfahren in Familiensachen GVG, Einführungsgesetz, EU Zivilverfahrensrecht Kommentar, 42. Auflage 2021, zit.: Thomas/Putzo/Bearbeiter, ZPO
Tschernitschek, Horst; Saar, Stefan	Familienrecht, Lehrbuch, 4. Auflage 2008, zit.: Tschernitschek/Saar, FamR
Westermann, Harm Peter; Staudinger, Ansgar	BGB-Sachenrecht, 13. Auflage 2017, zit.: Westermann/Staudinger, SachenR
Westermann, Harm Peter; Bydlinski, Peter; Arnold, Stefan	BGB-Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 9. Auflage 2020, zit.: Westermann/Bydlinski/Arnold, SchuldR AT
Ziegler, Eberhard; Mäuerle, Karl-Heinz	Familienrecht, 2. Auflage 2000, zit.: Ziegler/Mäuerle, FamR
Zöller, Richard	Zivilprozessordnung, 33. Auflage 2020, zit.: Zöller/Bearbeiter, ZPO

1. Teil Allgemeiner Teil

I. Einführung in die Technik des Klausurenschreibens

1

Im ersten juristischen Examen wird man im Rahmen von familien- und erbrechtlichen Klausuren auf Aufgabenstellungen treffen, die aus anderen Gebieten des Bürgerlichen Rechts bereits bekannt sind. So wird z.B. nach der Rechtslage gefragt, konkret die Beurteilung erbeten, ob Ansprüche auf Herausgabe, Zahlung etc. bestehen oder aber es wird z.B. die gutachterliche Beurteilung eines Sachverhalts als Vorbereitung eines anwaltlichen Rates verlangt.

Selbst wenn ein verfahrensrechtlicher Einstieg (z.B. FamFG- oder ZPO-Verfahren) verlangt sein sollte, wird der Schwerpunkt der Klausur i.d.R. im materiell-rechtlichen Bereich liegen. Soweit nicht Standardprobleme abgefragt werden, ergibt sich – insbesondere bei Verfahrensfragen – die Antwort zumeist direkt aus dem Gesetz.

2

Im ersten Examen ist es bei familien- und erbrechtlichen Klausuren – wie auch bei allen anderen juristischen Aufgabenstellungen – besonders wichtig, den Sachverhalt genau zu lesen, sich ausschließlich auf die dort aufgeworfenen Fragestellungen zu konzentrieren und den Gutachtenstil konsequent einzuhalten. Sofern nämlich der Obersatz richtig formuliert wurde, lässt sich nach Darstellung der erforderlichen Definitionen und der Subsumtion leicht überprüfen, ob die in der conclusio getroffene Aussage tatsächlich mit dem Obersatz korrespondiert. Man sollte sich zu Beginn jeder Anspruchsprüfung auch nicht scheuen, anhand der Fragestellung: „wer, von wem, was, woraus?“ zu verifizieren, dass alle erforderlichen Angaben in jedem Prüfungseinstieg und korrespondierend im Ergebnissatz enthalten sind. Auf diese Art und Weise lassen sich logische Brüche vermeiden und die Folgerichtigkeit der eigenen Ausführungen unterliegt einer Überprüfung. Wichtig ist zudem die Arbeit mit dem Gesetz im Definitions- bzw. Subsumtionsteil. Insoweit ist es unabdingbar, die entscheidungserheblichen Normen jeweils zu zitieren.

3

Selbst wenn die Art, zur richtigen bzw. vertretbaren Lösung einer Klausur zu gelangen, so individuell sein wird, wie es auch die Menschen sind, die sich mit der Suche nach der Lösung beschäftigen, gibt es doch einige Grundregeln, deren Beachtung grundsätzlich hilfreich sein könnte.

Beim ersten Lesen des Sachverhaltes ist es sinnvoll, unmittelbar zu notieren, welche Probleme direkt als solche erkannt werden, damit diese anfänglichen Gedanken, die bei der Schwerpunktbildung im Rahmen der eigenen Lösungsfindung relevant sein können, nicht in Vergessenheit geraten.

4

Im zweiten Schritt sollte mit der Grobgliederung begonnen werden, wobei insbesondere bei erbrechtlichen Klausuren Personenskizzen und evtl. Zeitleisten hilfreich sein können. Zudem muss erkannt werden, ob nach der Aufgabenstellung ein rein materieller oder ein prozessualer Aufbau geboten ist.

Bei einem prozessualen Aufbau hilft es, sich auf das Grundschema jeder Rechtsbehelfsprüfung (wie z.B. auch der des verwaltungsrechtlichen Widerspruches) zu besinnen. Stellung zu nehmen ist im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung insbesondere zu den Punkten: Zuständiges Gericht, Statthafte Verfahrensart, Form/Frist, Beschwer, bevor innerhalb des Begründetheitsteils mit der materiellen Prüfung begonnen wird. Entscheidend für jeden Klausuraufbau ist allein die im Anschluss an den Sachverhalt aufgeworfene Fragestellung; zu prüfen ist ausschließlich, wonach dort gefragt ist.

5

Bei der materiell-rechtlichen Prüfung ist besonderes Augenmerk auf die Erarbeitung von Streitständen zu richten. Unabhängig davon, ob man sich für die konventionelle, historische oder problemorientierte Darstellung von Streitständen entscheidet, sollte man – soweit möglich – bei der Diskussion folgende Reihenfolge in der Auseinandersetzung mit dem streitigen Punkt einhalten: Auszugehen ist im Sinne der grammatischen bzw. philologischen Interpretation vom Wortsinn der in Rede stehenden Norm. Fortzufahren ist im Anschluss daran mit der systematischen Interpretation, indem überlegt wird, in welchem Gesetzeszusammenhang die fragliche Norm überhaupt steht. Sodann ist, wenn ergiebig und im Einzelfall bekannt, auf die historische bzw. genetische Interpretation abzustellen und abschließend teleologisch zu interpretieren, indem Sinn und Zweck der Rechtsnorm zur Interpretation herangezogen werden. Insbesondere bei den Streitständen, die rund um die Regelungen der §§ 1365, 1369 existieren, führt eine Rückbesinnung auf Sinn und Zweck dieser Paragraphen stets zu sachgerechten Ergebnissen.

6

Etwa nach Ablauf des ersten Drittels der Zeit, die zur Bearbeitung insgesamt zur Verfügung steht, sollte mit der Reinschrift begonnen werden, wobei zu diesem Zeitpunkt der Sachverhalt bereits gedanklich vollständig erfasst und die Grobgliederung erarbeitet sein müssten. Oftmals kann es hilfreich sein, vor der Niederschrift noch einmal zu versuchen, alles juristische Wissen auszublenden und zu überlegen, welches Ergebnis nach dem spontanen Rechtsempfinden für sachgerecht und richtig gehalten wird. Die so gefundene Lösung sollte (bei „gesundem Judiz“) zumeist mit der sich auf Grund von Normen ergebenden kongruent sein.

II. Zur Arbeit mit diesem Buch

7

Das vorliegende Buch ist in dieser Form entstanden, weil die Studierenden, die ich auf das erste juristische Staatsexamen vorbereitete, den Wunsch an mich herangetragen haben, Klausurlösungen einmal in der Form nachlesen zu können, in der sie auch im Examen verlangt werden, insbesondere auch unter Verwendung des Gutachtenstils. Entsprechend ist das Buch konkret auf die studentischen Bedürfnisse zugeschnitten und als Arbeitsbuch zu verstehen.

8

Sinnvoll wäre es, den Sachverhalt vollständig zu durchdringen und selbstständig zumindest eine Lösungsskizze anzufertigen. Bei Unsicherheiten können die der ausformulierten Musterlösung vorangestellten fallrelevanten Vorüberlegungen, z.T. mit Zeitleisten und Skizzen weiterhelfen. Darüber hinaus könnte auch die abgedruckte Gliederung als Grundlage für eine eigene Formulierung dienen.

Nach Erstellung einer eigenen Lösungsskizze bzw. einer ausformulierten Klausur sollte die Musterlösung nebst Repetitoriums- und Vertiefungsteilen durchgearbeitet werden. Es wird dringend empfohlen, die zitierten Paragraphen auch nachzulesen und zwar jeweils bis zum Ende bzw. ggf. auch noch die nachfolgende Norm. Dies ist insofern erforderlich, als es der Gesetzessystematik entspricht, dass am Ende des jeweiligen Absatzes oder im nächsten Absatz der Norm bzw. in der folgenden Vorschrift die Ausnahme zum Grundsatz enthalten sein kann, auf die es bei der Lösung des in Rede stehenden Falles womöglich gerade ankommt.

In den Exkurs-/Vertiefungskästen finden sich ergänzende Erklärungen, die das Verständnis der Materie fördern, jedoch über die konkrete Falllösung hinausgehen, wie z.B. auch Hinweise zur früheren Rechtslage. Die Formulierung des derzeitigen Gesetzestextes kann oft erst vollständig verstanden werden, wenn die frühere Rechtslage bekannt ist. Zudem kann die historische Entwicklung bei der Auslegung der Gesetze hilfreich sein bzw. Argumente im Rahmen von Meinungsstreitigkeiten liefern.

9

Die Repetitoriums- und Vertiefungsteile enthalten wichtige Fakten in komprimierter Form und Prüfungsschemata, so dass sie insbesondere auch dazu geeignet sind, eigene Karteikarten anzufertigen. Es bietet sich an, in privaten Arbeitsgemeinschaften anhand der Kontrollfragen zu überprüfen, ob der Stoff des jeweiligen Falles bereits durchdrungen und abrufbar ist.

Es ist insofern sinnvoll, die im Buch vorgesehene Reihenfolge bei der Fallbearbeitung einzuhalten, als die Klausuren aufeinander abgestimmt sind und bestimmte Verknüpfungen und Wiederholungen dazu dienen, das bereits Erlernte richtig einzuordnen und anzuwenden.

Viel Erfolg im Examen!

III. Zu den gesetzlichen Neuerungen im Familien- und Erbrecht

10

Da sich sowohl die Lebenswirklichkeit als auch die gesellschaftliche Vorstellung von Zusammenleben ständig verändert, ändern sich auch die das Leben regelnden Gesetzestexte fortwährend, insbesondere auch die des Familienrechts, wobei der Gesetzgeber z.T. auch aufgrund entsprechender Entscheidungen des BVerfG und des EuGHMR tätig werden musste.

Im Folgenden findet sich eine Auswahl derjenigen Artikelgesetze (vgl. dazu Rn. 11), die das Familien-oder/und Erbrecht geändert haben oder im Rahmen des Familien- und Erbrechts relevant sind.

•	Gesetz zum Stärkung von Kindern und Jugendlichen (Kinder- und Jugendstärkungsgesetz – KJSG) vom 03.06.2021, BGBl. I Nr. 29 S. 1444, in Kraft getreten am 10.06.2021
•	Gesetz zum Schutz von Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung vom 12.5.2021, BGBl. I Nr. 24 S. 1082, in Kraft getreten am 22.5.2021
•	Gesetz zur Verbesserung der Hilfen für Familien bei Adoption (Adoptionshilfe-Gesetz) vom 12.2.2021, BGBl. I Nr. 7 S. 226, in Kraft getreten am 1.4.2021
•	Gesetz zur Umsetzung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 26. März 2019 zum Ausschluss der Stiefkindadoption in nichtehelichen Familien vom 19.3.2020, BGBl. I Nr. 14 S. 541, in Kraft getreten am 31.3.2020
•	Gesetz zur Stärkung der Rechte von Betroffenen bei Fixierungen im Rahmen von Freiheitsentziehungen vom 19.6.2019, BGBl. I Nr. 23 S. 840, in Kraft getreten am 28.6.2019
•	Gesetz zur Umsetzung des Gesetzes zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts vom 18.12.2018, BGBl. I Nr. 48, S. 2639, in Kraft getreten am 22.12.2018
•	Gesetz zur Änderung der in das Geburtenregister einzutragenden Angaben vom 18.12.2018, BGBl. I Nr. 48, S. 2635, in Kraft getreten am 22.12.2018
•	Gesetz zur Regelung des Rechts auf Kenntnis der Abstammung bei heterologer Verwendung von Samen vom 17.7.2017, BGBl. I Nr. 48 S.2513, in Kraft getreten am 1.7.2018
•	Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts vom 28.7.2017, BGBl. I Nr. 52 S. 2787, in Kraft getreten am 1.10.2017
•	Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht vom 20.7.2017, BGBl. I Nr. 52 S. 2780, in Kraft getreten am 29.7.2017
•	Gesetz zur Bekämpfung von Kinderehen vom 17.7.2017, BGBl. I Nr. 48 S. 2429, in Kraft getreten am 22.7.2017
•	Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts und des Unterhaltsverfahrensrechts sowie zur Änderung der Zivilprozessordnung und kostenrechtlicher Vorschriften vom 20.11.2015, BGBl. I Nr. 46 S. 2018, in Kraft getreten am 1.1.2017
•	Gesetz zur Bereinigung des Rechts der Lebenspartner vom 20.11.2015, BGBl. I Nr. 46 S. 2010, in Kraft getreten am 26.11.2015
•	Gesetz zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum Erbschein sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 29.6.2015, BGBl. I Nr. 26 S. 1042, in Kraft getreten am 17.8.2015
•	Gesetz zur Stärkung der Funktionen der Betreuungsbehörde vom 28.8.2013, BGBl. I Nr. 53 S. 3393, in Kraft getreten am 1.7.2014
•	Gesetz zur Umsetzung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Sukzessivadoption durch Lebenspartner vom 20.6.2014, BGBl. I Nr. 27 S. 786, in Kraft getreten am 27.6.2014
•	Gesetz zum Ausbau der Hilfen für Schwangere und zur Regelung der vertraulichen Geburt vom 28.8.2013, BGBl. I Nr. 53 S. 3458, in Kraft getreten am 1.5.2014
•	Gesetz zur Änderung personenstandsrechtlicher Vorschriften (Personenstandsrechts-Änderungsgesetz – PStRÄndG) vom 7.5.2013, BGBl. I Nr. 23 S. 1122, in Kraft getreten am 1.11.2013
•	Gesetz zur Übertragung von Aufgaben im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf Notare vom 26.6.2013, BGBl. I Nr. 32 S. 1800, in Kraft getreten am 1.9.2013
•	Gesetz zur Stärkung der Rechte des leiblichen, nicht rechtlichen Vaters vom 4.7.2013, BGBl. I Nr. 36 S. 2176, in Kraft getreten am 13.7.2013
•	Gesetz zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs (StORMG) vom 26.6.2013, BGBl. I Nr. 32 S. 1805, in Kraft getreten am 30.6.2013
•	Gesetz zur Reform der elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern vom 16.4.2013, BGBl. I Nr. 18 S. 795, in Kraft getreten am 19.5.2013
•	Gesetz zu dem Abkommen vom 4. Februar 2010 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik über den Güterstand der Wahl-Zugewinngemeinschaft vom 15.3.2012, BGBl. II Nr. 7 S. 178, in Kraft getreten am 1.5.2013
•	Gesetz zur Durchführung des Haager Übereinkommens vom 23. November 2007 über die internationale Geltendmachung der Unterhaltsansprüche von Kindern und anderen Familienangehörigen sowie zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des internationalen Unterhaltsverfahrensrechts und des materiellen Unterhaltsrechts vom 20.2.2013, BGBl. I Nr. 9 S. 273, in Kraft getreten am 1.3.2013
•	Gesetz zur Regelung der betreuungsrechtlichen Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaßnahme vom 18.2.2013, BGBl. I Nr. 9 S. 266, in Kraft getreten am 26.2.2013
•	Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 und zur Änderung anderer Vorschriften des Internationalen Privatrechts vom 23.1.2013, BGBl. I Nr. 3 S. 101, in Kraft getreten am 29.1.2013
•	Gesetz über den Umfang der Personensorge bei einer Beschneidung des männlichen Kindes vom 20.12.2012, BGBl. I Nr. 61 S. 2749, in Kraft getreten am 28.12.2012
•	Gesetz zur Änderung des Vormundschafts- und Betreuungsrechts vom 29.6.2011, BGBl. I Nr. 34 S. 1306, in Kraft getreten am 6.7.2011
•	Gesetz zur Bekämpfung der Zwangsheirat und zum besseren Schutz der Opfer von Zwangsheirat sowie zur Änderung weiterer aufenthalts- und asylrechtlicher Vorschriften vom 23.6.2011, BGBl. I Nr. 33 S. 1266, in Kraft getreten am 1.7.2011

11

Exkurs/Vertiefung:

Ein Artikelgesetz ist ein Gesetz, mit dem gleichzeitig mehrere Gesetzestexte geändert oder/und ein Gesetz gänzlich neu eingeführt werden kann, wobei für jedes zu ändernde oder zu erlassende Gesetz ein eigener Artikel vergeben wird. Sofern also ein bestimmter rechtlicher Bereich modernisiert bzw. abgeändert werden soll, wird ein entsprechendes Artikelgesetz erlassen, um alle Gesetze, die den neu zu regelnden Bereich betreffen, gleichzeitig erfassen zu können.

So enthält z.B. das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) vom 17.12.2008 (BGBl. I Nr. 61 S. 2586), dessen Regelungen zum 1.9.2009 Wirkung erlangt haben, in

Artikel 1:(das neu geschaffene) FamFG, §§ 1-491 Artikel 2:(das neu geschaffene) FamGKG §§ 1-63

und in weiteren Artikeln Änderungen bestehender Gesetze, wie z.B. in:

Artikel 50:Änderung des BGB. Hierin heißt es beispielsweise unter 11.: In § 1357 Abs. 2 Satz 1, § 1365 Abs. 2, § 1366 Abs. 3 Satz 3 und § 1369 Abs. 2 wird jeweils das Wort „Vormundschaftsgericht“ durch das Wort „Familiengericht“ ersetzt.

Jedes Bundesgesetz muss in Deutschland, um Gültigkeit erlangen zu können, im Bundesgesetzblatt (BGBl.) verkündet werden, vgl. auch Art. 82 I 1 GG, so dass sich die ergangenen bundesgesetzlichen Artikelgesetze auch nach ihrer Einarbeitung in die jeweiligen Fachgesetze dort nachlesen lassen.

2. Teil Familienrecht

Fall 1 Der Schein kann trügen

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Jura-Studentin Julia von Jahnsdorf (J) aus Bonn-Bad Godesberg lernt bei einem Berlin Besuch im September 2019 im b-flat den Jazz-Musiker Madu Magoro (M) kennen. Die beiden sehr unterschiedlichen Menschen verlieben sich ineinander. Obwohl ihm seine Freunde abraten, will M um jeden Preis eine Beziehung zu seiner „Prinzessin“. Da er glaubt, ihr etwas bieten zu müssen, erzählt er ihr, wie erfolgreich seine Band sei, dass eine große Konzert-Tournee in Aussicht stünde und bezahlt vor ihren Augen mit gespielter Leichtigkeit mit einem 500,– €-Schein. Er hofft darauf, dass J, wenn sie eines Tages erfahren würde, dass ihm in Wahrheit in manchen Monaten das Geld kaum zum Leben reicht und er inzwischen die Hoffnung fast aufgegeben hat, ganz von seiner Musik leben zu können, trotzdem mit ihm zusammen bleiben würde.

J, die tatsächlich keinen Freund haben will, der nicht über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, ist von dem Auftreten des M sehr beeindruckt und zieht zu ihm in eine Luxus Dachgeschosswohnung in Berlin-Mitte, die M von seiner sich derzeit im Ausland befindlichen Ex-Freundin für wenig Miete bis Ende September 2020 überlassen worden war. Auf den dringenden Wunsch der J, die glaubt, dadurch endlich erwachsen zu werden, heiraten M und J am 2.1.2020, wobei der wenig routinierte Standesbeamte am Ende der Zeremonie vergisst, auszusprechen, dass J und M nunmehr kraft Gesetzes rechtmäßig verbundene Eheleute seien.

In der Folgezeit wird M als Jazzer immer erfolgreicher und erwirtschaftet mit seinen Einkünften wesentlich mehr als nur seinen eigenen Unterhalt. J trägt durch einen Job als Messe-Hostess ebenfalls zum Lebensunterhalt bei. Ihr Studium hat sie mittlerweile aufgegeben, weil sie keine der angebotenen Klausuren bestanden hatte. Am 11.7.2020 kommt die gemeinsame Tochter Tina (T) zur Welt.

Als J ein Tagebuch ihres Mannes findet und liest, erfährt sie zum einen, dass M sie über seine finanziellen Verhältnisse getäuscht hat und sie bald aus der Wohnung ausziehen müssen. Zum anderen erwähnt M dort, dass er J auf einer Konzert-Tournee kurz nach der Hochzeit mit einer Sängerin betrogen hat. J ist außer sich, obwohl auch sie in dieser Zeit eine kurze Affäre mit ihrem Physiotherapeuten Leo Lohmeyer (L) hatte.

Am 9.8.2020 lässt sich J mit ihrer Tochter T von ihren Eltern abholen und zieht zu ihnen zurück nach Bad Godesberg. Sie ist sich sicher, dass sie mit M nichts mehr zu tun haben will. Ihre Eltern unterstützen sie darin und verwehren M jeglichen Kontakt mit ihr und T. Gemeinsam mit J suchen sie kurz darauf einen befreundeten Anwalt auf und wollen wissen, ob sich J noch im Jahr 2020 scheiden lassen oder ihre Ehe auf andere Weise unproblematisch beenden könne. Auf jeden Fall soll M aber den Familiennamen „von Jahnsdorf“ wieder abgeben müssen. Außerdem wollen sie wissen, ob J Anspruch auf einen Teil des Geldes habe, das sich M während der Ehe dazu verdient und erspart habe. Nach ihrer Rechtsauffassung soll M der J auch die Fortsetzung des unterbrochenen Studiums finanzieren und für ihre Altersversorgung aufkommen, da er durch seine Lügen und die Affäre die Trennung verschuldet habe.

Auch M holt sich anwaltlichen Rat. Er will wissen, was nach Beendigung der Ehe auf ihn zukommt, insbesondere interessiert ihn, ob er dann unterhaltspflichtig sei. Er äußert den (letztlich unbegründeten) Verdacht, womöglich gar nicht der leibliche Vater der T zu sein. Da er T aber vom ersten Augenblick ins Herz geschlossen habe, möchte er sie in jedem Falle in Zukunft sehen dürfen. Außerdem möchte er wissen, was mit den gemeinsamen Haushaltsgegenständen passieren wird.

Die Antworten der Rechtsanwälte sind in einem Gutachten vorzubereiten, wobei Getrenntlebensunterhaltsansprüche nicht zu prüfen sind.

Es ist davon auszugehen, dass M 3000,– € mit in die Ehe gebracht hat, jedoch noch Raten i.H.v. 2000,– € für den erworbenen VW-Bus abzahlen musste. Sein Endvermögen ist mit 5000,– € anzusetzen.

Das Anfangsvermögen der J lässt sich nicht mehr ermitteln. Ihr Endvermögen ist mit 1000,– € anzusetzen, wobei zu berücksichtigen ist, dass sie im April 2020 700,– € für ein Flugticket nach Athen ausgegeben hat, das sie L spendiert hat, um ihn loszuwerden.

Vorüberlegungen

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I.	In dieser umfangreichen Klausur sind die Voraussetzungen einer wirksamen Eheschließung darzustellen sowie die Möglichkeiten der Beendigung einer Ehe (Eheaufhebung/Scheidung). Des Weiteren ist darauf einzugehen, welche Rechtsfolgen mit der Beendigung einer Ehe verbunden sind, wobei Getrenntlebensunterhaltsansprüche explizit nicht zu prüfen sind.
II.	Problematisch ist hier insbesondere, die prüfungsrelevanten Punkte an den jeweils passenden Stellen zu diskutieren. Häufig wird der Fehler gemacht, im Rahmen der Prüfung einer wirksamen Eheschließung sämtliche diesbezüglich existierenden Soll-Vorschriften zu zitieren. Tatsächlich ist eine Ehe jedoch bereits wirksam geschlossen, wenn sich: 1. zwei volljährige (vgl. § 1303) Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts (vgl. § 1353), 2. vor einem mitwirkungsbereiten Standesbeamten 3. gegenseitig den Eheschließungswillen erklären (vgl. § 1310).
III.	Zeitleiste: [Bild vergrößern]

Gliederung

14

1. Teil: Rechtslage im Jahr 2020 – Beendigung bzw. Auflösung der Ehe
A.	Vorliegen einer wirksamen Ehe
B.	Aufhebung der Ehe
C.	Scheidung der Ehe
	I.	Scheitern der Ehe
	II.	Keine Härte i.S.d. § 1568 1. Fall oder § 1568 2. Fall
	III.	Unzumutbare Härte i.S.v. § 1565 II
D.	Ergebnis
2. Teil: Folgen bei Beendigung der Ehe gegen M gemäß §§ 1569 ff.
A.	Unterhaltsanspruch der J gemäß §§ 1569 ff.
	I.	Unterhaltsbeziehung
	II.	Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten
		1.	Bedarf aufgrund eines oder mehrerer Tatbestände der §§ 1570 ff.
			a)	Bedarf nach § 1570
			b)	Bedarf nach § 1575
		2.	Keine eigene Deckungsfähigkeit
	III.	Leistungsfähigkeit
	IV.	Rangfolge
	V.	Kein Ausschluss
		1.	Ausschluss wegen kurzer Ehedauer gem. § 1579 Nr. 1
		2.	Ausschluss gemäß § 1579 Nr. 7
		3.	Ausschluss gemäß § 1579 Nr. 8
		4.	Vertraglicher Ausschluss i.S.d. § 1585c bzw. Ausschluss i.S.d. § 1586
	VI.	Art der Unterhaltsgewährung
	VII.	Ergebnis
B.	Anspruch der J gegen M auf Zugewinnausgleich i.S.d. § 1378 i.V.m. §§ 1372 ff.
	I.	Vorliegen einer Zugewinngemeinschaft
	II.	Beendigung zu Lebzeiten
	III.	Zugewinnausgleichsforderung
		1.	Zugewinn des Anspruchsgegners
		2.	Zugewinn der Anspruchstellerin
		3.	Hälfte der Differenz
		4.	Zwischenergebnis
	IV.	Kein Ausschluss gemäß § 1381
	V.	Keine Verjährung
	VI.	Ergebnis
C.	Versorgungsausgleich i.S.d. § 1587 i.V.m. Versorgungsausgleichsgesetz (VersAusglG)
D.	Unterhaltsanspruch der T gegen M gemäß §§ 1601 ff.
	I.	Unterhaltsbeziehung
	II.	Bedürftigkeit des Kindes
		1.	Bedarf i.S.v. § 1610
		2.	Keine eigene Deckungsfähigkeit
	III.	Leistungsfähigkeit
	IV.	Rangfolge
	V.	Kein Ausschluss
	VI.	Art der Unterhaltsgewährung
	VII.	Ergebnis
E.	Sorge- und Umgangsrecht
	I.	Elterliche Sorge
	II.	Umgangsrecht
F.	Ehename
G.	Verteilung der Haushaltsgegenstände

Lösung
1. Teil: Rechtslage im Jahr 2020 – Beendigung bzw. Auflösung der Ehe

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Eine Ehe kann gemäß § 1313 und § 1564 durch eine richterliche Entscheidung oder durch den Tod eines der Ehegatten beendet werden. Ob im vorliegenden Fall im Jahr 2020 die Voraussetzungen für eine Eheaufhebung i.S.d. § 1313 oder Scheidung i.S.d. § 1564 erfüllt sind, muss erst beurteilt werden, wenn zwischen J und M überhaupt eine wirksame Ehe besteht.

Exkurs/Vertiefung:

Während es in § 1313 und § 1564 bislang hieß, eine Ehe könne nur durch Urteil aufgehoben werden, wurde das Wort: „Urteil“ (durch das FGG-Reformgesetz[1]) mit Wirkung zum 1.9.2009 durch den Begriff „Entscheidung“ ersetzt. Da die Entscheidung in Familiensachen gemäß § 116 FamFG durch Beschluss erfolgt, wird eine Ehe nunmehr durch einen Beschluss aufgehoben.

Unabhängig vom Terminus bleibt es dabei, dass ein Gestaltungsakt des Gerichts vorliegen muss. Gestaltungsakt insofern, als es unmittelbar durch den richterlichen Ausspruch zu einer Änderung der Rechtslage kommt.

A. Vorliegen einer wirksamen Ehe

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Fraglich ist, ob J und M rechtswirksam verheiratet sind.

Eine Ehe ist jedenfalls wirksam geschlossen, wenn sich zwei volljährige Personen gleichen oder verschiedenen Geschlechts vor einem mitwirkungsbereiten Standesbeamten gegenseitig erklären, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, vgl. §§ 1303, 1310, 1353 I 1. Nur wenn elementare Voraussetzungen einer Eheschließung fehlen, also wenn einer der Ehegatten unter 16 Jahre alt wäre oder sich die Ehegatten nicht vor einem mitwirkungsbereiten Standesbeamten ihren Eheschließungswillen erklärt hätten, liegt eine sog. Nichtehe vor, die keinerlei Rechtswirkungen zwischen den Beteiligten begründet[2]. Andere Verstöße gegen das Eheschließungsrecht (vgl. dazu z.B.: §§ 1304, 1306, 1307 und 1311) ändern nichts daran, dass die Ehe zunächst wirksam geschlossen wurde, sie können i.S.d. § 1314 lediglich zur Aufhebung der Ehe führen. Ein Verstoß gegen Verfahrensvorschriften, also z.B. ein Verstoß gegen § 1312, bleibt völlig sanktionslos[3].

Vorliegend sind die elementaren Voraussetzungen einer Eheschließung erfüllt. Selbst wenn also der Standesbeamte J und M nicht kraft Gesetzes für rechtmäßig verbundene Eheleuten erklärt hat, wie es die Soll-Vorschrift des § 1312 vorsieht, ist dies für die Wirksamkeit der Eheschließung zwischen M und J ohne Belang.

Exkurs/Vertiefung:

Die zum 1.1.2009 wirksam gewordene Änderung des Personenstandsrechts (§§ 67, 67a PStG wurden aufgehoben[4]) ermöglicht zwar eine kirchliche Trauung mit kirchenrechtlichen Folgen, vgl. § 1588, ohne dass die standesamtliche Trauung zuvor vollzogen sein muss, Rechtswirkungen aus zivilrechtlicher Sicht entfaltet die Ehe jedoch lediglich, wenn die oben genannten elementaren Voraussetzungen erfüllt sind[5].

Eine andere Neuerung des PStG ist im Jahr 2018 aufgrund einer entsprechenden Entscheidung des BVerfG erfolgt, das die bis dato geltende Regelung, nach der für Menschen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen, kein alternativer Geschlechtseintrag vorgesehen war, als verfassungswidrig ansah[6]. Während auch im Familienrecht grundsätzlich ein binäres Geschlechtermodell zugrunde gelegt wird, kennt das PStG daher nun auch das Geschlecht: „divers“ und nicht nur das „unbestimmte Geschlecht“, vgl. dazu § 22 III PStG in Bezug auf das Geburtenregister.

B. Aufhebung der Ehe

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Möglicherweise kommt eine Aufhebung der zwischen J und M bestehenden Ehe gemäß den §§ 1313 ff. in Betracht.

Als Ansatzpunkt für einen Aufhebungsgrund ließe sich anführen, dass M die J i.S.d. § 1314 II Nr. 3 1. Hs. arglistig über seine Vermögensverhältnisse getäuscht hat[7]. Zwar hätte J bei Kenntnis der tatsächlichen Sachlage den vermögenslosen M nicht geheiratet, § 1314 II Nr. 3 2. Hs. schließt aber die Täuschung über Vermögensverhältnisse als Aufhebungsgrund von vornherein aus. Auch die übrigen in § 1314 normierten Aufhebungsgründe greifen hier nicht ein und da es sich insoweit um eine abschließende Aufzählung handelt[8], ist eine Analogie nicht möglich, so dass eine Aufhebung der zwischen J und M geschlossenen Ehe nicht in Betracht kommt.

Exkurs/Vertiefung:

Unabhängig von der zivilrechtlichen Betrachtungsweise kann die Nichtbeachtung von Eheverboten zur Strafbarkeit führen, so ist z.B. eine Doppelehe nach § 172 StGB strafbar.

C. Scheidung der Ehe

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Fraglich ist, ob die Voraussetzungen für eine Scheidung der Ehe zwischen J und M erfüllt sind. Grundlage für die Scheidung einer Ehe ist gemäß § 1565 I 1 allein der Umstand, dass die Ehe – aus welchen Gründen auch immer – gescheitert ist (sog. Zerrüttungsprinzip).

Das Zerrüttungsprinzip hat das bis 1977 geltende Verschuldens- bzw. Schuldprinzip abgelöst, so dass es für eine Scheidung nicht mehr ausschlaggebend ist, ob einem der Ehegatten ein bestimmtes ehewidriges Verhalten zum Vorwurf gemacht wird[9]. Auf ein etwaiges Verschulden des M kann es mithin nicht ankommen, sondern allein auf die Frage, ob die Ehe zwischen J und M als gescheitert anzusehen ist.

I. Scheitern der Ehe

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Das Scheitern einer Ehe kann folgendermaßen nachgewiesen werden:

Erstens durch die unwiderlegbare Zerrüttungsvermutung des § 1566 I, der ein einjähriges Getrenntleben und das Einverständnis der Ehegatten über die Scheidungsabsicht voraussetzt, zweitens durch die unwiderlegbare Zerrüttungsvermutung des § 1566 II, der ein dreijähriges Getrenntleben voraussetzt und, neben diesen beiden mittelbaren Nachweisen, drittens durch den unmittelbaren Nachweis einer positiven Feststellung des Scheiterns der Ehe nach § 1565 I 2.

Da J und M i.S.v. § 1567 noch nicht einmal ein Jahr getrennt leben und daher die Zerrüttungsvermutungen des § 1566 I bzw. II nicht zum Tragen kommen können, ist das Scheitern der Ehe hier i.S.v. § 1565 I 2 positiv festzustellen.

Nach § 1565 I 2 ist eine Ehe gescheitert, wenn die Lebensgemeinschaft aufgehoben ist – was durch eine sog. Eheanalyse der Lebensverhältnisse aufgrund konkreter Umstände im Einzelfall nachzuweisen ist – und eine Wiederherstellung der Lebensgemeinschaft aufgrund einer Prognose nicht mehr zu erwarten ist[10].

Die Lebensgemeinschaft zwischen J und M bestand vorliegend nicht mehr und darüber hinaus ist sich J sicher, dass sie mit M nichts mehr zu tun haben will, so dass eine positive Prognose bezüglich der Wiederherstellung der Lebensgemeinschaft nicht abgegeben werden kann. Somit ist die Ehe zwischen J und M i.S.v. § 1565 I 2 als gescheitert zu qualifizieren.

20

Hinweis zur Lösung:

Um auf die Härteklauseln des § 1568 1. und 2. Fall eingehen zu können, wurde die Prüfung des § 1568 der Prüfung des § 1565 II vorangestellt.

II. Keine Härte i.S.d. § 1568 1. Fall oder § 1568 2. Fall

21

Eine Ehe soll jedoch i.S.d. Härteklauseln des § 1568 1. Fall und 2. Fall trotz ihres Scheiterns nicht geschieden werden, wenn die Scheidung für den Ehepartner oder die gemeinsamen Kinder ausnahmsweise unzumutbar ist.

22

Exkurs/Vertiefung:

Als Härtefall i.S.d. § 1568 kommt z.B. die ernsthafte Suizidgefahr des Ehegatten oder Kindes in Betracht[11].

23

Nicht ausreichend ist eine allein durch das Scheitern der Ehe bedingte Härte. Vielmehr muss die schwere Härte auf Umständen beruhen, die nach objektiver Beurteilung außergewöhnlich sind[12].

Eine besondere Härte i.S.v. § 1568 1. oder 2. Fall ist für M und Tochter T nicht ersichtlich. § 1568 steht einer Scheidung von J und M mithin nicht entgegen.

III. Unzumutbare Härte i.S.v. § 1565 II

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Es könnte sich jedoch aus § 1565 II ergeben, dass eine Scheidung derzeit nicht möglich ist.

Trotz Scheiterns der Ehe ist i.S.v. § 1565 II nämlich die grundsätzliche Mindesttrennungsdauer von einem Jahr zu beachten. Vor Ablauf eines Jahres gestattet § 1565 II eine Scheidung nur, wenn die Fortsetzung der Ehe, also das Weiter-miteinander-verheiratet- Sein mit dem Antragsgegner, für den Antragssteller eine unzumutbare Härte darstellen würde. Dabei sind an das Vorliegen eines Härtegrundes strenge Anforderungen zu stellen. Es muss sich um eine Ausnahmesituation gegenüber einer bloß gescheiterten Ehe handeln[13].

25

Exkurs/Vertiefung:

Als unzumutbare Härte i.S.v. § 1565 II wurde z.B. angesehen:

-	Misshandlung durch den Partner[14]
-	Alkoholmissbrauch[15]
-	dass ein Ehegatte den anderen Ehegatten, nachdem dieser das ehebrecherische Verhältnis entdeckt hatte, zum Geschlechtsverkehr zu dritt aufgefordert hatte[16]
-	dauernde Verweigerung des Geschlechtsverkehrs[17]
-	intime Beziehung zum Schwager oder der Schwägerin[18].

Z.T. wird es auch als unzumutbare Härte i.S.v. § 1565 II angesehen, wenn aus einer außerehelichen Beziehung eine Schwangerschaft erwachsen ist[19]: Der Ehemann sollte nicht erst das Trennungsjahr abwarten müssen, um nicht i.S.d. § 1592 Nr. 1 als Vater des von einem anderen Mann gezeugten Kindes zu gelten[20].

26

Sinn und Zweck des § 1565 II ist es zum einen, übereilte Scheidungen zu verhindern und die nach § 1565 I vorzunehmende Prognose zu vereinfachen, zum anderen aber auch, einem etwaigen Rechtsmissbrauch entgegenzuwirken, zu dem es dadurch kommen könnte, dass der eine Partner die Ehe einseitig zerstört und sogleich daraus für sich vorteilhafte Rechtsfolgen herleitet[21].

Fraglich ist, ob die Situation des „Weiter-miteinander-verheiratet-Seins“ von J und M für J einen derartigen Härtefall darstellt, dass das Abwarten des Trennungsjahres für sie nicht zumutbar ist. Als Anknüpfungspunkt für die Unzumutbarkeit käme allenfalls das Verhältnis von M mit einer Sängerin in Betracht, dies kann für J jedoch bereits insofern schon nicht als unzumutbare Härte i.S.d. § 1565 II qualifiziert werden, als sie selbst ebenfalls nicht treu war.

27

Exkurs/Vertiefung:

Die Verletzung der ehelichen Treuepflicht stellt nicht per se einen Härtegrund dar[22]. Vielmehr kommt es im Einzelfall auf die besondere Art und Weise sowie die Begleitumstände an[23].

Es ist daher nicht ersichtlich, warum es für J unzumutbar sein sollte, bis zum Ablauf des Trennungsjahres mit der Einreichung des Scheidungsantrages zu warten.

Folglich ist eine Scheidung der zwischen J und M bestehenden Ehe im Jahr 2020 nicht möglich.

D. Ergebnis

28

J hat im Jahr 2020 keine Möglichkeit, die Ehe mit M zu beenden.

2. Teil: Folgen bei Beendigung der Ehe

29

Fraglich ist, welche Rechtsfolgen nach Beendigung der Ehe durch Scheidung auf den M zukommen könnten.

A. Unterhaltsanspruch der J gegen M gemäß §§ 1569 ff.

30

J könnte gegen M nach erfolgter Scheidung ein Unterhaltsanspruch gemäß §§ 1569 ff. zustehen.

Bezüglich der Unterhaltsansprüche von Ehegatten ist danach zu differenzieren, in welcher Phase sich die Ehe gerade befindet. Es ist insoweit zu unterscheiden zwischen Familienunterhalt gemäß § 1360 bei bestehender häuslicher Gemeinschaft, Trennungsunterhalt nach § 1361 für den Zeitraum zwischen Trennung und Scheidung und nachehelichem Unterhalt gemäß §§ 1569 ff. für die Zeit nach einer rechtskräftigen Scheidung[24].

31

Exkurs/Vertiefung:

Das Unterhaltsrecht wurde mit Wirkung zum 1.1.2008 reformiert[25]. Ziel war es, das Kindeswohl zu fördern, die nacheheliche Eigenverantwortung zu stärken und das Unterhaltsrecht insgesamt zu vereinfachen. Erreicht wurde dies u.a. durch eine Änderung der Rangfolge bei der Unterhaltsberechnung: Unabhängig davon, aus welcher Verbindung des Unterhaltsschuldners die minderjährigen bzw. privilegiert volljährigen Kinder stammen (erste Ehe, zweite Ehe oder andere Verbindung), nehmen sie jetzt den ersten Rang ein, während die unterhaltsberechtigten Elternteile/Partner nur den 2. Rang einnehmen. Zwar sollte die Unterhaltsreform bereits im Jahre 2007 in Kraft treten, zu einer Verzögerung kam es jedoch, weil das BVerfG am 23.5.2007 seine Entscheidung zu § 1615l vom 28.2.2007 bekannt gab[26]: Das BVerfG sah die sich beim Betreuungsunterhalt aus § 1615l ergebende Schlechterstellung von nichtehelichen Kindern gegenüber ehelichen Kindern als mit Art. 6 V GG unvereinbar an und gab dem Gesetzgeber auf, insoweit eine verfassungsgemäße Neuregelung bis zum 31.12.2008 zu treffen, Die entsprechende Änderung wurde dann in das Artikelgesetz zur Änderung des Unterhalts noch eingearbeitet.

32

Da vorliegend lediglich zu prüfen ist, wozu M gegenüber seiner Frau J nach Beendigung der Ehe verpflichtet sein könnte, ist hier maßgebend, ob die Voraussetzungen eines nachehelichen Unterhaltsanspruches i.S.d. §§ 1569 ff. gegeben sind.

I. Unterhaltsbeziehung

33

Voraussetzung eines jeden Unterhaltsanspruches ist es, dass zwischen Anspruchsteller und Anspruchsgegner eine Unterhaltsbeziehung besteht. Diese würde hier (nach unterstellter Scheidung) aus der ehemals wirksamen und nunmehr geschiedenen Ehe zwischen J und M resultieren.

II. Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten

34

Des Weiteren setzt ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt die Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten voraus, d.h., dass der anspruchstellende Ehegatte selbst nicht für seinen Unterhalt sorgen kann, vgl. §§ 1569 ff.

Von einer Bedürftigkeit ist auszugehen, wenn ein gemäß § 1578 nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu bemessender Unterhaltsbedarf aufgrund eines oder mehrerer Tatbestände der §§ 1570-1576 vorliegt und keine eigene Deckungsfähigkeit des anspruchstellenden Ehegatten gegeben ist, vgl. § 1577[27].

1. Bedarf aufgrund eines oder mehrerer Tatbestände der §§ 1570 ff.

35

Fraglich ist somit zunächst, ob ein Bedarf der J i.S.d. §§ 1570 ff. besteht.

a) Bedarf nach § 1570

36

In Betracht käme ein Bedarf nach § 1570. Im Sinne dieser Norm kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. J hätte dann – unabhängig von der Unterhaltsberechtigung der T gemäß den §§ 1601 ff. – einen eigenen Anspruch auf Betreuungsunterhalt.

37

Voraussetzung für den Anspruch auf Betreuungsunterhalt ist, dass das zu betreuende Kind als gemeinschaftliches Kind der geschiedenen Eheleute anzusehen ist. Von M wird das zwar vorliegend bezweifelt, dies ist jedoch insofern unerheblich, als für die Abstammung im materiell-rechtlichen Sinne allein die §§ 1591 ff. maßgebend sind.

38

Danach ist J die Mutter des Kindes, da sie T geboren hat, vgl. § 1591, und M der Vater der T, da er zur Zeit der Geburt mit J verheiratet war, vgl. § 1592 Nr. 1.

Die Qualifizierung als Vater gilt in Bezug auf M solange, wie er nicht erfolgreich die Vaterschaft angefochten hat, wie der Umkehrschluss (arg. e contrario) aus § 1599 I zeigt. Trotz der von M geäußerten Zweifel hat er bisher die Vaterschaft nicht angefochten und eine Anfechtung wäre letztlich auch unbegründet. T gilt somit als gemeinschaftliches Kind des M und der J.

T wäre – wenn die Scheidung so schnell wie möglich durchgeführt würde – noch keine drei Jahre alt, so dass J ein Anspruch aus § 1570 zusteht.

39

Exkurs/Vertiefung:

Sofern nach Ablauf der drei Jahre dem betreuenden Elternteil die Aufnahme einer (Teilzeit-)Beschäftigung nicht zuzumuten wäre[28], könnte ein Unterhaltsanspruch nach § 1573 in Betracht kommen. Dabei ist zwischen dem Erwerbslosenunterhalt i.S.v. § 1573 I als Schutz vor sozialem Abstieg und dem Aufstockungsunterhalt nach § 1573 II zu unterscheiden, der ein angemessenes Einkommen bis zur Erreichung des vollen Unterhalts nach § 1578 sichert[29].

b) Bedarf nach § 1575

40

Fraglich ist, ob auch nach § 1575 ein Bedarf der J vorliegen könnte. Ein Anspruch i.S.v. § 1575 stünde J zu, wenn sie ihre Ausbildung in unmittelbarem Zusammenhang mit der Ehe abgebrochen hätte, ein erfolgreicher Abschluss des Studiums zu erwarten ist und dieser ihr eine nachhaltige Sicherung des Einkommens ermöglichen könnte. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, da J das Studium nur deshalb nicht fortgesetzt hat, weil sie bisher insoweit nicht erfolgreich war, nicht aber aufgrund ihrer Ehe mit M. Folglich scheidet ein Bedarf nach § 1575 aus.

2. Keine eigene Deckungsfähigkeit

41

Des Weiteren dürfte auf Seiten der J keine eigene Deckungsfähigkeit bestehen. An der Deckungsfähigkeit fehlt es, wenn der Anspruchsteller nicht in der Lage ist, sich aus seinen Einkünften bzw. aus seinem Vermögen selbst zu unterhalten, vgl. § 1577 I. Vorliegend verfügt J lediglich über ein Guthaben i.H.v. 1000,– €, so dass auch diese Tatbestandsvoraussetzung erfüllt ist.

III. Leistungsfähigkeit

42

Darüber hinaus müsste M i.S.v. § 1581 leistungsfähig sein. Im Sinne dieser Norm müsste es dem Unterhaltsverpflichteten möglich sein, ohne Gefährdung des eigenen Unterhalts den Nachehelichenunterhalt zu zahlen.

Davon ist hier auszugehen, da M bisher auch imstande war, durch seine Tätigkeit nicht nur seinen eigenen Unterhalt zu erwirtschaften und sein Erfolg als Musiker immer größer wurde.

IV. Rangfolge

43

M kann sich auch nicht darauf berufen, dass sich J mit einer Unterhaltsforderung zunächst an andere Angehörige, wie z.B. ihre Eltern zu wenden habe. Gemäß § 1584 haftet der unterhaltspflichtige geschiedene Ehegatte aufgrund nachehelicher Solidarität[30] vor anderen Verwandten des Berechtigten, so dass M in Bezug auf eine Unterhaltspflicht gegenüber J vorrangig heranzuziehen ist.

Sofern M für J und T Unterhalt leisten müsste und seine Einkünfte insoweit nicht ausreichen würden, wäre § 1609 heranzuziehen, der die Rangfolge der Unterhaltsberechtigten festlegt, vgl. § 1582. Im Sinne dieser Normen wäre T vorrangig vor J zu berücksichtigen.

44

Exkurs/Vertiefung:

Wie bereits unter Rn. 31 ausgeführt, wurde durch die Reform des Unterhaltsrechts die Rangfolge der Unterhaltsberechtigten geändert. Dadurch ist die Rechtsposition des geschiedenen Ehegatten nicht mehr ganz so stark, insbesondere sind die Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten nicht mehr mit denen minderjähriger, unverheirateter Kinder bzw. mit denen privilegierter Volljähriger i.S.v. § 1603 II 2 gleichrangig, sondern insoweit nachrangig, vgl. §§ 1609, 1582.

V. Kein Ausschluss

45

Fraglich ist jedoch, ob der Anspruch der J auf Unterhalt gemäß § 1579 ausgeschlossen sein könnte.

1. Ausschluss wegen kurzer Ehedauer gemäß § 1579 Nr. 1

46

Es könnte sich aus § 1579 Nr. 1 ein Ausschlussgrund für den Unterhaltsanspruch aufgrund der voraussichtlich relativ kurzen Ehedauer über § 1579 Nr. 1 ergeben. Eine kurze Ehedauer ist i.d.R. anzunehmen, wenn zwischen Eheschließung und Zustellung des Ehescheidungsantrags an den Antragsgegner (Rechtshängigkeit der Scheidungssache[31]) lediglich bis zu 2 Jahre liegen[32], während eine Ehe von mehr als drei Jahren grundsätzlich nicht mehr als kurz gewertet wird[33].

Sollte J so früh wie möglich den Scheidungsantrag einreichen, wäre die Ehe zwischen J und M als kurz i.S.d. § 1579 Nr. 1 zu qualifizieren, so dass ein Ausschluss nach § 1579 Nr. 1 gerechtfertigt sein könnte.

47

Nach § 1579 Nr. 1 2. Hs. ist jedoch die Zeit zu berücksichtigen, in welcher der Berechtigte wegen der Pflege/Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes nach § 1570 Unterhalt verlangen kann.

Selbst wenn die Kinderbetreuungszeit nicht einfach schematisch der Ehedauer hinzuzurechnen ist[34], kann J für den Zeitpunkt nach der Scheidung, jedenfalls bis T drei Jahre alt ist, Unterhalt gemäß § 1570 verlangen, so dass ein Ausschluss über § 1579 Nr. 1 ausscheidet.

48

Exkurs/Vertiefung:

Sinn und Zweck des § 1579 Nr. 1 2. Hs. ist es, zu verhindern, dass einem Ehegatten, der längere Zeit nach der Scheidung mit der Kindesbetreuung beschäftigt war und demgemäß Unterhalt wegen Kindesbetreuung bezogen hat, der Folgeunterhalt nach den §§ 1571 Nr. 2, 1572 Nr. 2 und § 1573 III unter Hinweis auf eine kurze Ehedauer versagt werden kann[35].

Der BGH hatte im Einklang mit dem Wortlaut des § 1579 Nr. 1 der Ehedauer auch die Zeit gleichgestellt, in der voraussichtlich künftig Unterhalt hätte verlangt werden können[36], was im Ergebnis dazu führte, dass § 1579 Nr. 1 praktisch gar nicht mehr anwendbar war, wenn aus einer nur sehr kurzen Ehe ein Kind hervorgegangen war. Addiert man in einem solchen Fall zur tatsächlichen Ehedauer die voraussichtlichen Kinderbetreuungszeiten hinzu, ergibt sich zumeist ein Zeitraum, der über drei Jahren liegt und somit nicht mehr als kurz i.S.v. § 1579 Nr. 1 anzusehen ist. Das BVerfG hatte diese Auslegung als unvereinbar mit Art. 2 I GG angesehen[37], so dass auch vor Neufassung des § 1579 Nr. 1 in verfassungskonformer Auslegung des Wortlautes die Hinzurechnung der Kindererziehungszeiten nicht schematisch erfolgen durfte, sondern nach Billigkeitserwägungen vorgenommen werden musste.

Die derzeitige Fassung der §§ 1570, 1579 schaffen insoweit mehr Klarheit.

2. Ausschluss gemäß § 1579 Nr. 7

49

Möglicherweise besteht aber ein Ausschluss des Unterhaltsanspruches nach § 1579 Nr. 7. Dazu müsste der J ein offensichtliches und schwerwiegendes Fehlverhalten zur Last gelegt werden können.

§ 1579 Nr. 7 stellt einen Auffangtatbestand zur Sanktionierung subjektiv vorwerfbaren ehewidrigen Verhaltens dar. Im Sinne dieser Norm sollen Verstöße gegen die eheliche Treuepflicht und Solidarität bzw. andere Verstöße gegen Pflichten aus den §§ 1353 ff. geahndet werden können, wobei der anspruchstellende Ehegatte sich offensichtlich schwerwiegend ehewidrig verhalten haben muss[38]. Das Fehlverhalten darf nicht beiderseitig begangen sein bzw. es muss ein deutliches Übergewicht auf Seiten des anspruchstellenden Ehegatten bestehen[39], so dass die Unterhaltszahlung durch den Verpflichteten für einen objektiven Beobachter unerträglich erscheint[40].

50

Exkurs/Vertiefung:

Obwohl das heute geltende Scheidungsrecht nicht auf dem Verschuldensprinzip, sondern auf dem Zerrüttungsprinzip basiert, bedarf es bei Anwendung des § 1579 Nr. 7 einer Verschuldensanalyse.

51

Da sich beide Ehegatten laut Sachverhalt untreu waren, besteht kein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei J liegendes einseitiges Fehlverhalten, so dass ihre kurze Affäre mit L nicht nach § 1579 Nr. 7 zu einem Ausschluss des Unterhaltsanspruches führen kann.

3. Ausschluss gemäß § 1579 Nr. 8

52

Sofern ein Verhalten des Anspruchstellers sanktioniert werden müsste, das zwar nicht in den Nr. 1-7 aufgeführt ist, aber ebenso schwer wiegt und eine Unterhaltspflicht für den Anspruchsgegner objektiv unzumutbar erscheinen lässt, ermöglicht dies die Generalklausel des § 1579 Nr. 8[41].

Vorliegend ist J kein einseitiges Fehlverhalten vorzuwerfen, das eine Unterhaltspflicht des M objektiv unzumutbar erscheinen ließe, so dass auch der Unterhaltsausschlussgrund des § 1579 Nr. 8 ausscheidet.

53

Exkurs/Vertiefung:

Unabhängig von etwaig bestehenden Unterhaltsausschlussgründen i.S.d. § 1579, dürfte ein Ausschluss oder eine Reduzierung nach § 1579 1. Hs. ohnehin nur vorgenommen werden, wenn dennoch die Belange des beim Berechtigten lebenden gemeinschaftlichen Kindes gewahrt bleiben. Bei der nach § 1579 1. Hs. vorzunehmenden Billigkeitsabwägung zwischen den Interessen des Unterhaltspflichtigen und denen des gemeinsamen Kindes, stellt die Sicherstellung der ausreichenden Kinderbetreuung ein mit Vorrang zu behandelndes Moment dar[42], wobei eine unzulässige Beeinträchtigung der Kindesbelange i.d.R. vorliegt, wenn der/die Berechtigte aufgrund der Unterhaltsreduktion selbst arbeiten muss und sich deswegen nicht mehr ausreichend um das Kind kümmern kann oder wenn zur Deckung des eigenen Existenzminimums der Unterhalt des Kindes mit eingesetzt werden muss[43].

4. Vertraglicher Ausschluss i.S.d. § 1585c bzw. Ausschluss i.S.d. § 1586

54

Ein vertraglicher Ausschluss nachehelicher Unterhaltsansprüche, der nach § 1585c grundsätzlich möglich ist, wurde zwischen J und M nicht vereinbart.

Exkurs/Vertiefung:

Um künftige Unterhaltsstreitigkeiten möglichst zu vermeiden, muss die nacheheliche Unterhaltsvereinbarung gemäß § 1585c seit dem 1.1.2008 notariell beurkundet sein oder in Form eines gerichtlich protokollierten Vergleichs i.S.d. § 127a BGB abgegeben werden. Zu beachten ist zudem, dass ein vertraglich vereinbarter Unterhaltsverzicht gegen § 138 verstoßen und damit unwirksam sein kann[44].

Ein Ausschlussgrund nach § 1586 aufgrund von Wiederheirat oder Tod ist hier ebenfalls nicht gegeben[45].

55

Exkurs/Vertiefung:

In Klausuren kann insbesondere auch die Tatsache relevant werden, dass die Geltendmachung von Unterhalt für die Vergangenheit grundsätzlich nicht möglich ist (in praeteritum non vivitur). Anders ist es bei Sonderbedarf i.S.d. §§ 1585b I, 1613 II oder, wenn der Verpflichtete zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden ist, über seine Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen oder wenn er in Verzug ist bzw. der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist, §§ 1585b II, 1613 I.

VI. Art der Unterhaltsgewährung

56

Gemäß § 1585 ist der Unterhalt monatlich im Voraus durch eine Geldrente zu zahlen.

VII. Ergebnis

57

J hat folglich gegen M einen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt nach den §§ 1569 ff. Zur Ermittlung des Unterhaltsanspruches besteht gemäß § 1580 eine Auskunftspflicht.

58

Exkurs/Vertiefung:

Ein Auskunftsanspruch wird üblicherweise im Wege einer Stufenklage (§ 254 ZPO) mit der Klage auf Unterhaltsleistung verbunden und die wertmäßige Anspruchsbezifferung wird bis zur Rechnungslegung vorbehalten[46]. Um das Unterhaltsverfahren zu beschleunigen, wurde mit Wirkung zum 1.9.2009 in § 235 II FamFG die Pflicht des Gerichts normiert, unter bestimmten Voraussetzungen anzuordnen, dass Antragsteller und Antragsgegner Auskunft über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie ihre Einkünfte und ihr Vermögen erteilen müssen[47].

B. Anspruch der J gegen M auf Zugewinnausgleich i.S.d. § 1378 i.V.m. §§ 1372 ff.

59

Darüber hinaus könnte J gegen M nach der Scheidung auch ein Anspruch auf Zugewinnausgleich gemäß § 1378 i.V.m. §§ 1372 ff. zustehen. Sinn und Zweck des Zugewinnausgleichs ist es, der Tatsache Rechnung zu tragen, dass der erhöhte Erwerb des einen Ehegatten zumeist erst durch die Arbeitsteilung in der Ehe ermöglicht oder zumindest gefördert worden ist[48].

60

Exkurs/Vertiefung:

Durch das Gesetz zur Änderung des Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrechts vom 6.7.2009[49] wurde das BGB mit Wirkung zum 1.9.2009 dahingehend geändert, dass nunmehr im Rahmen des Zugewinnausgleichs der Abbau von Schulden während der Zugewinngemeinschaft berücksichtigt wird und für die tatsächliche Höhe des Zugewinnausgleiches die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages maßgeblich ist. Durch die Änderung des Stichtages soll verhindert werden, dass die Eheleute ihr Vermögen zu Lasten des Partners verringern.

Ein Anspruch auf Zugewinnausgleich setzt voraus, dass zwischen J und M eine wirksame Ehe bestanden hat, was oben bereits festgestellt wurde und sie im Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelebt haben.

I. Vorliegen einer Zugewinngemeinschaft

61

Gemäß § 1363 leben die Ehegatten im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft, sofern sie nicht durch einen formbedürftigen Ehevertrag i.S.d. §§ 1408, 1410 eine abweichende Vereinbarung getroffen haben.

62

Exkurs/Vertiefung:

Im LPartG, das am 1.8.2001 in Kraft getreten ist, war zunächst vorgesehen, dass gleichgeschlechtliche Paare, die eine eingetragene Lebenspartnerschaft eingingen, eine Erklärung darüber abgeben mussten, welchen Güterstand sie eingehen wollten. Die Entsprechung zum Güterstand der Zugewinngemeinschaft hieß: Ausgleichsgemeinschaft. Mit Wirkung zum 1.1.2005 wurde die Rechtslage im Lebenspartnerschaftsgesetz entsprechend angepasst, so dass die Zugewinngemeinschaft auch der gesetzliche Güterstand der eingetragenen Lebenspartner:innen wurde, vgl. § 6 LPartG. Seit dem 1.10.2017 ist die Eingehung einer Ehe auch für gleichgeschlechtliche Paare möglich, so dass für alle Ehepaare das eheliche Güterrecht i.S.d. §§ 1363 ff. Anwendung findet, vgl. dazu auch Rn. 99.

Die Eingehung einer Lebenspartnerschaft ist seit dem 1.10.2017 nicht mehr möglich, so dass das LPartG zunehmend an praktischer Bedeutung verlieren wird.

63

Da J und M keine abweichende ehevertragliche Regelung getroffen haben, ist für sie der Güterstand der Zugewinngemeinschaft einschlägig.

64

Exkurs/Vertiefung:

Es steht den Ehegatten frei, unter Einhaltung der Form des § 1410, jederzeit durch Vereinbarung den Zugewinnausgleich ganz oder teilweise auszuschließen oder in den Grenzen des § 1409 eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Modalität festzulegen und z.B. bestimmte Vermögenskomplexe oder Erträge aus der Berechnung herausnehmen.

II. Beendigung zu Lebzeiten

65

Des Weiteren müsste dieser Güterstand zu Lebzeiten beendet worden sein („anders als durch den Tod eines Ehegatten“, § 1372). Dies wird hier nach der Scheidung der Ehe gegeben sein.

III. Zugewinnausgleichsforderung

66

Gemäß § 1378 I beträgt die Ausgleichsforderung die Hälfte der Differenz zwischen dem Zugewinn des Anspruchsgegners und dem Zugewinn des Anspruchstellers, wobei der Zugewinn nach § 1373 die Differenz zwischen End- und Anfangsvermögen darstellt[50].

67

Exkurs/Vertiefung:

Während vor der Gesetzesänderung das Anfangsvermögen nicht negativ sein konnte, sondern mit Null angesetzt wurde, wenn die bestehenden Verbindlichkeiten das Aktivvermögen überstiegen (vgl. § 1374 I a.F.), gilt dies seit dem 1.9.2009 nicht mehr, vgl. § 1374 III, der bestimmt, dass Verbindlichkeiten über die Höhe des Vermögens hinaus, abzuziehen sind.

Nach bis dato geltendem Recht wurde derjenige Ehegatte benachteiligt, der im Laufe der Ehe die Verbindlichkeiten des anderen Ehegatten tilgte und zusätzlich eigenes Vermögen aufbauen konnte, da nicht nur die Schuldentilgung auf Seiten des anderen unberücksichtigt blieb, sondern zudem das eigene Vermögen, soweit es den Zugewinn des Partners überstieg, hälftig geteilt wurde.

Auch nach der Gesetzesänderung verbleibt es jedoch dabei, dass Vermögen, das ein Ehegatte nach Eintritt in die Zugewinngemeinschaft von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht durch Schenkung oder als Ausstattung (vgl. § 1624) erworben hat, keine Zugewinnausgleichsansprüche auslösen soll. Dies wird dadurch erreicht, dass dieses Vermögen – obschon nach der Eheschließung erworben – noch dem Anfangsvermögen hinzugerechnet wird, vgl. § 1374 II.

Das Endvermögen bestimmt sich nach § 1375, das Anfangsvermögen nach § 1374 jeweils i.V.m. §§ 1376, 1377.

1. Zugewinn des Anspruchsgegners

68

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung des Endvermögens ist gemäß § 1384 die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages.

69

Exkurs/Vertiefung:

Der Scheidungsantrag wird durch Einreichung der Antragsschrift bei Gericht anhängig, vgl. § 124 FamFG und mit Zustellung der Antragsschrift an den Antragsgegner rechtshängig, vgl. § 124 FamFG i.V.m. § 261 ZPO.

Anders als in einem allgemeinen Zivilverfahren werden in einem Scheidungsverfahren die Parteien nicht als Kläger und Beklagter, sondern als Antragsteller und Antragsgegner bezeichnet. Die Zustellung der Klage-/Antragsschrift erfolgt in der Praxis aufgrund der §§ 6, 12 GKG und des § 14 FamGKG grundsätzlich erst, wenn der Gerichtskostenvorschuss eingezahlt wurde. (Im ersten Rechtszug: 3 Gebühren in allgemeinen zivilrechtlichen Verfahren, vgl. § 12 GKG i.V.m. Nr. 1210 KV GKG, und 2 Gebühren in Ehesachen, vgl. § 9 FamGKG i.V.m. Nr. 1110 KV FamGKG.)

70

Es ist hier davon auszugehen, dass das Endvermögen des M i.S.v. § 1375 I zum maßgeblichen Zeitpunkt 5000,– € beträgt. Um das Anfangsvermögen i.S.v. § 1374 zu errechnen, subtrahiert man von dem bei Eintritt in den Güterstand vorhandenen Vermögen eines Ehegatten die zu seinen Lasten bestehenden Verbindlichkeiten. Mithin weist das Anfangsvermögen des M einen Wert von 1000,– € auf, da von dem durch M in die Ehe eingebrachten Betrag in Höhe von 3000,– € Schulden in Höhe von 2000,– € abzuziehen sind. Folglich beträgt der Zugewinn des M 4000,– €.

2. Zugewinn der Anspruchstellerin

71

Da bei J das Anfangsvermögen nicht ermittelt werden kann, wird gemäß § 1377 III (widerlegbar) vermutet, dass ihr Endvermögen ihren Zugewinn darstellt. Mithin wäre bezüglich der J zunächst von einem Zugewinn in Höhe von 1000,– € auszugehen.

Dem könnte jedoch gemäß § 1375 II Nr. 1 noch die Schenkung an L in Höhe von 700,– € hinzuzurechnen sein.

Nach § 1375 II Nr. 1 müssen zum Endvermögen eines Ehegatten unentgeltliche Zuwendungen an Dritte, die nach dem Eintritt des Güterstandes vorgenommen worden sind, hinzuaddiert werden, sofern sie nicht einer sittlichen Pflicht entsprechen bzw. als Anstandsschenkung zu werten sind. J hat L mit einem Flugticket nach Athen beschenkt, um ihn loszuwerden. Eine solche Schenkung entspricht weder einer sittlichen Pflicht, noch ist sie aus Anstand geboten. Zum Endvermögen der J in Höhe von 1000,– € ist folglich die Schenkung an L in Höhe von 700,– € hinzuzuaddieren. Der Zugewinn der J beträgt somit 1700,– €.

3. Hälfte der Differenz

72

Der Differenzbetrag zwischen dem Zugewinn des M in Höhe von 4000,– € und dem Zugewinn der J in Höhe von 1700,– €, beträgt 2300,– €, die Hälfte davon gemäß § 1378 I: 1150,– €.

4. Zwischenergebnis

73

Folglich ist zugunsten der J gegen M gemäß § 1378 ein Zugewinnausgleichsanspruch i.H.v. 1150,– € entstanden.

IV. Kein Ausschluss gemäß § 1381

74

Der Zugewinnausgleichsanspruch dürfte zudem nicht nach § 1381 I ausgeschlossen sein, wobei dieses Leistungsverweigerungsrecht – da es als Einrede ausgestaltet ist[51] – von M geltend gemacht werden müsste.

Nach dem Tatbestand des § 1381 müsste sich der Antragsteller derart verhalten haben, dass eine Ausgleichszahlung durch den Antragsgegner als grob unbillig einzustufen wäre, was im Rahmen einer Gesamtschau zu beurteilen ist[52]. Nach § 1381 II kommt insoweit insbesondere eine schuldhafte, grob unbillige Beeinflussung der Vermögenslage zulasten des Ausgleichspflichtigen in Betracht.

Im Sinne einer Gesamtbewertung des Einzelfalles kann aufgrund der Untreue des M das ehewidrige Verhalten der J nicht als grob unbillig gewertet werden. Die Ehe zwischen J und M war trotz des ehewidrigen Verhaltens auf beiden Seiten von Arbeitsteilung geprägt, so dass auch beide Partner am Zugewinn teilhaben sollten. Ein Leistungsverweigerungsrecht des M gemäß § 1381 scheidet damit aus.

V. Keine Verjährung

75

Der Zugewinnausgleichanspruch unterliegt grundsätzlich i.S.d. § 195 der Regelverjährung von drei Jahren (zur Verjährungshöchstfrist von 10 Jahren vgl. § 199 IV), wobei der Verjährungsbeginn nach § 199 I zu bestimmen ist. Da der Güterstand bisher nicht beendet wurde, kann folglich die – ebenfalls als Einrede ausgestaltete – Einwendung der Verjährung hier nicht geltend gemacht werden.

Exkurs/Vertiefung:

Durch das Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts[53] wurde mit Wirkung zum 1.1.2010 die dreißigjährige Sonderverjährungsregelung für familien- und erbrechtliche Ansprüche, die gemäß § 197 I Nr. 2 a.F. bestanden hatte, aufgehoben.

Darüber hinaus wurden auch direkt im Familien- und Erbrecht geregelte Verjährungsbestimmungen in die Regelverjährung der §§ 195 ff. überführt bzw. angepasst. Im Zuge dessen ist es auch zur Aufhebung des § 1378 IV gekommen, wodurch sich im Verhältnis zur früheren Rechtslage die Verjährungshöchstfrist geändert und der Verjährungsbeginn verschoben hat.

VI. Ergebnis

76

J hat gegen M folglich einen Anspruch auf Zugewinnausgleich aus § 1378 i.V.m. den §§ 1372 ff. i.H.v. 1150,– €.

C. Versorgungsausgleich i.S.d. § 1587 i.V.m. Versorgungsausgleichsgesetz (VersAusglG)

77

Fraglich ist, ob J gegen M nach der Scheidung auch ein Anspruch auf Versorgungsausgleich i.S.d. § 1587 i.V.m. den Regelungen des VersAusglG zustehen könnte.

Ähnlich wie beim Zugewinnausgleich sollen durch den Versorgungsausgleich Nachteile ausgeglichen werden, die ein Ehegatte dadurch erleidet, dass er innerhalb der Ehe keinen (oder nur einen kleinen) Beitrag für die Alters- und Invaliditätsversorgung geleistet hat[54].

Derjenige Ehegatte, der in der Ehe die höheren Versorgungsrechte angesammelt hat, muss deshalb die Hälfte des Wertunterschieds an den anderen Ehegatten auskehren (Zugewinnausgleichsgedanke), vgl. § 1 VersAusglG. Vor allem geschiedenen Hausfrauen und -männern soll dadurch eine eigene soziale Sicherung im Alter bzw. bei Invalidität verschafft werden (Versorgungsgedanke).

Sofern eruiert ist, in welcher Höhe J und M während ihrer Ehe Anwartschaften auf eine Versorgung wegen Alters oder Berufs- bzw. Erwerbsunfähigkeit erworben haben, kann festgestellt werden, ob und in welcher Höhe ein Versorgungsausgleichsanspruch in Betracht kommt.

78

Exkurs/Vertiefung:

Das Gesetz zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs[55] ist zeitgleich mit dem FamFG und dem Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrechtsänderungsgesetz zum 1.9.2009 in Kraft getreten. Ziel der Neuregelung war es, die hälftige Aufteilung der in der Ehe erworbenen Versorgungen beizubehalten, jedoch für den Einzelfall durch eine andere Chancen- und Risikoverteilung der jeweiligen Versorgung gerechtere Ergebnisse zu erzielen und klarere Regelungen zu schaffen[56].

D. Unterhaltsanspruch der T gegen M gemäß §§ 1601 ff.

79

Gemäß den §§ 1601 ff. könnte M auch gegenüber seiner Tochter T unterhaltspflichtig sein.

Exkurs/Vertiefung:

Vor dem 1.7.1998 bestanden noch Sonderregelungen in Bezug auf Unterhaltsansprüche nichtehelicher Kinder, die durch das KindUG und das KindRG aufgehoben wurden[57].

I. Unterhaltsbeziehung

80

Das Bestehen eines Unterhaltsanspruches der T gegen M setzt voraus, dass zwischen ihnen eine Unterhaltsbeziehung i.S.d. § 1601 besteht. Nach dieser Norm sind Verwandte in gerader Linie verpflichtet, einander Unterhalt zu gewähren. Da T von M abstammt, besteht zwischen ihnen nach § 1589 eine Verwandtschaft in gerader Linie. Zudem ist M auch als gesetzlicher Vater i.S.d. § 1592 Nr. 1 zu qualifizieren, da er zum Zeitpunkt der Geburt der T mit der Mutter der T (vgl. § 1591) verheiratet war. Mithin besteht zwischen T und M eine Unterhaltsbeziehung.

81

Exkurs/Vertiefung:

Nach § 1607 III findet eine Legalzession statt, wenn von Personen, die nicht unterhaltspflichtig sind, Unterhalt an das Kind gezahlt wird. Als Legalzessionar kommt gemäß § 1607 III 2 auch der Scheinvater in Betracht, sofern er dem Kind Unterhalt gezahlt hat[58], wobei es gleichgültig ist, ob seine rechtliche Vaterschaft durch die Ehe mit der Mutter des Kindes begründet ist oder auf Anerkennung oder gerichtlicher Feststellung beruht[59].

II. Bedürftigkeit des Kindes

82

Des Weiteren müsste T bedürftig sein. Dies wäre der Fall, wenn bei ihr ein Bedarf besteht und keine eigene Deckungsfähigkeit gegeben ist.

1. Bedarf i.S.v. § 1610

83

Der angemessene Unterhaltsbedarf des Kindes i.S.v. § 1610 richtet sich bei Minderjährigen nach dem Lebensstandard der Eltern und wird nach dem Einkommen des Unterhaltsverpflichteten bestimmt, wobei man sich dazu in der Praxis an der sog. Düsseldorfer Tabelle orientiert.

84

Exkurs/Vertiefung:

Die Düsseldorfer Tabelle hat keine Gesetzeskraft, sondern stellt eine Richtlinie dar, die monatliche Unterhaltsrichtsätze des Barunterhaltspflichtigen gegenüber seinem Kind bzw. seinen Kindern, gestaffelt nach der Höhe des (bereinigten) Nettoeinkommens und dem Kindesalter, ausweist, vgl. Rn. 106 und Rn. 183. Barunterhaltspflichtig ist bei minderjährigen Kindern derjenige Elternteil, bei dem sich das Kind nicht ständig aufhält, da der andere Elternteil seiner Unterhaltspflicht i.d.R. durch Pflege und Erziehung des Kindes nachkommt, vgl. § 1606 III 2. Im Falle des Wechselmodells (also wenn sich die Eltern eines Kindes die Betreuung paritätisch teilen) haben grundsätzlich beide Elternteile für den Barunterhalt des Kindes einzustehen[60]. Die Düsseldorfer Tabelle wird in einigen OLG-Bezirken durch unterhaltsrechtliche Leitlinien ergänzt und modifiziert.

Von einem grundsätzlichen Bedarf der T ist auszugehen.

2. Keine eigene Deckungsfähigkeit

85

Eine eigene Deckungsfähigkeit der T liegt hier nicht vor. T kann sich nicht selbst unterhalten, vgl. § 1602 I und müsste auch den Stamm ihres Vermögens – sofern sie eines hätte – nicht antasten, vgl. dazu § 1602 II.

III. Leistungsfähigkeit

86

M müsste zudem leistungsfähig i.S.v. § 1603 I sein, wobei er als Vater eines minderjährigen unverheirateten Kindes gemäß § 1603 II 1 alle verfügbaren Mittel einsetzen muss, um seinem Kind Unterhalt zu gewähren[61].

Da M durch seine Arbeit mehr erwirtschaftet, als er für sich selbst benötigt und ihn gegenüber seiner minderjährigen unverheirateten Tochter T eine gesteigerte Erwerbsobliegenheit trifft, ist von der Leistungsfähigkeit des M auszugehen.

IV. Rangfolge

87

Des Weiteren sind bei der Prüfung von Unterhaltsansprüchen die Rangverhältnisse zu beachten.

Die Rangverhältnisse bei mehreren Unterhaltspflichtigen richten sich nach den §§ 1606 ff. und bei mehreren Unterhaltsberechtigten nach § 1609.

Die Eltern haften demgemäß als nächste Verwandte der aufsteigenden Linie i.S.d. § 1606 II für den Unterhalt ihrer Kinder. Sie haften für den Unterhalt minderjähriger Kinder nicht als Gesamtschuldner, sondern anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen, vgl. § 1606 III 1.

Da J durch Pflege und Erziehung der T ihren Teil zum Unterhalt beiträgt (sog. Naturalunterhalt), ist sie gemäß § 1606 III 2 von Barleistungen befreit.

M muss seine Unterhaltsverpflichtung hingegen in Form von Barleistungen erbringen.

Unabhängig davon, ob hier mehrere Unterhaltsberechtigte vorhanden sind, würde T als minderjähriges unverheiratetes Kind vorrangig Unterhalt erhalten müssen, vgl. § 1609 Nr. 1.

V. Kein Ausschluss

88

Ein Ausschlussgrund für den Unterhaltsanspruch der T i.S.d. §§ 1611, 1613, 1615 ist nicht ersichtlich.

Exkurs/Vertiefung:

Für die Vergangenheit kann lediglich unter den Voraussetzungen des § 1613 Unterhalt verlangt werden, vgl. dazu auch Rn. 55.

VI. Art der Unterhaltsgewährung

89

Folglich ist von M gegenüber seiner Tochter T – jeweils monatlich im Voraus – eine Geldrente zu leisten, vgl. § 1612 I, III.

VII. Ergebnis

90

T hat somit gegen M einen Anspruch auf Unterhalt, den er ihr im Wege der monatlich im Voraus zu leistenden Geldrente zu gewähren hat. Die geschäftsunfähige T wird bei der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen gegen ihren Vater durch ihre Mutter J gemäß § 1629 II vertreten, solange sich T in ihrer Obhut befindet[62].

Exkurs/Vertiefung:

Für Kinder von Alleinerziehenden besteht nach dem Unterhaltsvorschussgesetz (UhVorschG) ggf. auch ein Anspruch auf Zahlung eines Unterhaltsvorschusses durch den Staat zur Sicherung der Lebensgrundlage in finanzieller Hinsicht, wobei er – in Höhe des Mindestunterhalts nach § 1612a I 3 – gewährt wird, wenn der andere Elternteil teilweise oder gar keinen Unterhalt zahlt (auch, wenn er verstorben oder nicht bekannt ist). Über § 7 UhVorschG findet dann allerdings eine cessio legis (gesetzlicher Forderungsübergang) auf den Staat statt: sobald der andere Elternteil bekannt und (wieder) leistungsfähig ist, wird er in Regress genommen und muss den Vorschuss für den Zeitraum zurückzahlen, in dem er Kenntnis über den Antrag auf Unterhaltsvorschuss hatte bzw. die Voraussetzungen des § 1613 vorgelegen haben.

E. Sorge- und Umgangsrecht

91

Fraglich ist, ob dem M in Bezug auf seine Tochter T das Sorge- bzw. ein Umgangsrecht zusteht.

I. Elterliche Sorge

92

Da J und M i.S.d. §§ 1591, 1592 Nr. 1 die Eltern der T sind, steht ihnen die elterliche Sorge für ihre Tochter T i.S.v. § 1626 I 1 gemeinsam zu, was auch nach einer Scheidung so bliebe. Eine Änderung ließe sich lediglich über § 1671 herbeiführen, wenn ein entsprechender Antrag an das Familiengericht gestellt würde.

Exkurs/Vertiefung:

Vor dem In-Kraft-Treten des KindRG am 1.7.1998 wurde über die elterliche Sorge im Zusammenhang mit der Ehescheidung vom Familiengericht noch zwingend als Folgesache mitentschieden[63].

Für die Ausübung der gemeinsamen Sorge bei Getrenntleben ist § 1687 zu beachten.

II. Umgangsrecht

93

Für das Umgangsrecht sind grundsätzlich die §§ 1684 ff. einschlägig. Während i.S.d. § 1684 für jeden Elternteil die Pflicht und das Recht zum Umgang mit dem Kind besteht, normiert § 1685 Umgangsrechte des Kindes mit weiteren Bezugspersonen, wie mit Großeltern und Geschwistern, vgl. § 1685 I oder z.B. mit Stief- oder Pflegeeltern, gemäß § 1685 II. In § 1686a ist das Umgangsrecht mit dem leiblichen, nicht rechtlichen Vater des Kindes geregelt. Maßgeblich ist jeweils das Kindeswohl.

M hat als Elternteil der T das Recht auf und die Pflicht zum Umgang mit T i.S.d. § 1684.

94

Exkurs/Vertiefung:

Nach Ansicht des BVerfG verstößt es gegen Art. 6 II 1 GG, wenn ein Umgangsausschluss vorrangig auf die ablehnende Haltung des betreuenden Elternteils gestützt wird, ohne die Belange des Kindes und des anderen Elternteils hinreichend zu berücksichtigen[64].

Obwohl in § 1684 I 2. Hs. explizit auch die Pflicht der Eltern zum Umgang mit ihrem Kind aufgeführt ist, geht das BVerfG davon aus, dass es i.d.R. nicht dem Kindeswohl diene, wenn der Umgang mit dem Kind nur mit Zwangsmitteln gegen seinen umgangsunwilligen Elternteil durchgesetzt werden könne. Anders könnte es sein, wenn im Einzelfall hinreichende Anhaltspunkte gegeben wären, die darauf schließen ließen, dass ein erzwungener Umgang dem Kindeswohl dienen würde[65].

Zwar steht ein Umgangsrecht nach § 1685 I auch Großeltern und Geschwistern zu, ein Umgangsrecht der „biologischen“ Großmutter (väterlicherseits) mit ihrem Enkelkind, das mit seiner Mutter und seinem gesetzlichen Vater in einer sozialen Gemeinschaft lebt, wurde jedoch abgelehnt[66].

F. Ehename

95

Die Regelung zum Ehenamen findet sich in § 1355. Der verwitwete oder geschiedene Ehegatte kann seinen Namen behalten oder aber den früheren annehmen, vgl. § 1355 V, ohne dass der andere Ehegatte insoweit eine Einwirkungsmöglichkeit hat.

Das Anliegen der J, ihrem Mann die weitere Führung ihres Namens zu verbieten, wird sich daher nicht durchsetzen lassen.

96

Exkurs/Vertiefung:

Während es nach den bis 1. Juli 1998 geltenden §§ 55 ff. EheG noch möglich war, dem anderen Ehegatten die weitere Führung des eigenen Namens zu verbieten, existiert eine entsprechende Regelung heute nicht mehr.

Da es mit Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG nicht vereinbar ist, dass nach § 1355 II der durch frühere Eheschließung erworbene und geführte Name eines Ehegatten in dessen neuer Ehe nicht zum Ehenamen bestimmt werden kann[67], wurde § 1355 mit Wirkung zum 1.1.2005 entsprechend geändert, d.h. also, dass der durch frühere Eheschließung (Eingehung einer Lebenspartnerschaft, vgl. § 3 I LPartG) erworbene Name an den/die neue Partner:in weitergegeben werden kann.

Nicht möglich ist es nach deutschem Recht, dass beide Ehegatten als Familiennamen einen Doppelnamen führen, der aus beiden Namen zusammengesetzt ist[68].

G. Verteilung der Haushaltsgegenstände

97

Sofern sich die Ehegatten anlässlich der Scheidung nicht über die Verteilung der Haushaltsgegenstände einigen können, kann jeder Ehegatte gemäß § 1568b[69] verlangen, dass ihm der andere die im gemeinsamen Eigentum stehenden Haushaltsgegenstände überlässt und übereignet, wenn er auf deren Nutzung unter Berücksichtigung des Wohls der im Haushalt lebenden Kinder und der Lebensverhältnisse der Ehegatten in stärkerem Maße angewiesen ist als der andere Ehegatte oder dies aus anderen Gründen der Billigkeit entspricht.

M müsste in Bezug auf einzelne Haushaltgegenstände sein Verlangen entsprechend substantiieren und vortragen, weshalb eine Übertragung auf ihn der Billigkeit entspräche, wenn es ihm um die Übertragung des Alleineigentums an Einzelgegenständen gehen sollte und keine Einigung mit J möglich wäre.

98

Exkurs/Vertiefung:

Es ist zwischen der Verteilung der Haushaltsgegenstände bzw. Überlassung der Ehewohnung für die Dauer des Getrenntlebens nach den §§ 1361a, 1361b und der Verteilung der Haushaltsgegenstände bzw. Überlassung der Ehewohnung für den Fall der Scheidung nach den §§ 1568b, 1568a zu differenzieren.

Während das zuständige Familiengericht bei Getrenntleben nur eine vorläufige Regelung trifft, geht es bei der Hausratsverteilung und Wohnungszuweisung für den Fall der Scheidung darum, eine endgültige Regelung herbeizuführen[70].

Repetitorium und Vertiefung

99

I. Eine Ehe ist bereits wirksam geschlossen, wenn sich:

1.	zwei volljährige (vgl. § 1303) Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts (vgl. § 1353)
2.	vor einem mitwirkungsbereiten Standesbeamten
3.	gegenseitig den Eheschließungswillen erklären (vgl. §§ 1310, 1311).

Nur wenn elementare Voraussetzungen einer Eheschließung fehlen, also wenn einer der Ehegatten unter 16 Jahre alt wäre oder sich die Ehegatten nicht vor einem mitwirkungsbereiten Standesbeamten ihren Eheschließungswillen erklärt hätten, liegt eine sog. Nichtehe vor, die keinerlei Rechtswirkungen zwischen den Beteiligten begründet[71].

Im BGB befand sich bisher keine Bestimmung dazu, ob die Ehe nur zwei Personen verschiedenen Geschlechts offen stehen sollte oder auch gleichgeschlechtlichen Paaren. Auch das GG stellt in Art. 6 lediglich die Ehe als solche unter besonderen staatlichen Schutz. Das BVerfG entschied jedoch, dass eine Ehe nur von zwei Personen verschiedenen Geschlechts eingegangen werden kann[72], weshalb auch das BGB bisher so interpretiert wurde.

Gleichgeschlechtliche Paare konnten vom 1.8.2001 bis 30.9.2017 gemäß § 1 a.F. LPartG eine eingetragene Lebenspartnerschaft eingehen. Seit dem 1.10.2017 ist dies nicht mehr möglich, vgl. § 1 LPartG[73]. Gleichgeschlechtliche Paare, die eine Lebenspartnerschaft nach dem LPartG eingegangen sind, können bei den Standesämtern mit ex tunc Wirkung ihre Lebenspartnerschaft i.S.d. § 20a LPartG in eine Ehe umschreiben lassen. Lebenspartner:innen, die keine Ehe eingehen wollen, können ihre Lebenspartnerschaft weiter fortführen. Eherechtliche Änderungen, die nach dem 22.12.2018 in Kraft getreten sind bzw. in Kraft treten werden, können über § 21 LPartG auch für Lebenspartner:innen Geltung haben.

Neben der neuen Diktion folgt aus der Neufassung des Gesetzes insbesondere auch, dass zwei verheiratete Frauen oder zwei verheiratete Männer gemeinsam Kinder adoptieren können, was bislang nicht möglich war (bisher existierte für eingetragene Lebenspartner:innen nach § 9 VII LPartG lediglich die sog. Stiefkindadoption sowie die Sukzessivadoption, vgl. Rn. 317).

Es besteht weiterhin keine Möglichkeit, bereits mit Geburt des leiblichen Kindes einer der beiden Ehepartner:innen gemeinsam rechtliche Eltern zu werden. Entsprechendes lässt sich für gleichgeschlechtliche Ehepaare nach den derzeitigen Regelungen des BGB erst nach Geburt des Kindes über eine Stiefkindadoption erreichen[74].

Die Formulierung „verschiedenen oder gleichen Geschlechts“ im § 1353 umfasst vom Wortlaut her intersexuelle Personen, deren Geschlechtseintrag i.S.d. § 22 III PStG offen gelassen wurde, nicht unbedingt explizit. Da durch die Neuregelung des § 1353 jedoch gerade die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts und der sexuellen Orientierung im Hinblick auf Art. 3 III GG verhindert werden sollte[75], muss § 1353 hier, wenn nicht direkt, dann zumindest analog angewendet werden. Sofern der Geschlechtseintrag nicht offen gelassen, sondern die Angabe „divers“ gewählt wurde, was zwischenzeitlich möglich ist, vgl. dazu Rn. 16, stellt sich diese Problematik nicht mehr, denn dann existiert ja ein Geschlechtseintrag im Sinne eines dritten Geschlechts[76].

100

II. Eine Ehe kann gemäß § 1313 und § 1564 durch eine richterliche Entscheidung, also einen Eheaufhebungs- bzw. Scheidungsbeschluss (Gestaltungsakt) oder durch den Tod eines der Ehegatten beendet werden. Die Aufhebung einer Lebenspartnerschaft ist in § 15 LPartG geregelt. Jede Entscheidung in Familiensachen erfolgt gemäß § 116 FamFG durch Beschluss.

101

III. Die Aufhebung einer Ehe mit ex nunc Wirkung (vgl. § 1313) kommt nur in Betracht, wenn die Aufhebungsvoraussetzungen erfüllt sind[77]:

1.	Aufhebungsgrund i.S.d. § 1314 I, II
2.	Antragsberechtigung i.S.v. § 1316
3.	Antragsfrist i.S.d. § 1317
4.	Kein Ausschluss i.S.v. § 1315 oder z.B. Art. 226 I EGBGB

Zu den Folgen der Aufhebung vgl.: § 1318.

102

IV. Eine Ehe kann gemäß § 1565 I geschieden werden, wenn sie gescheitert ist (sog. Zerrüttungsprinzip). Voraussetzungen einer Ehescheidung:

1. Scheitern der Ehe Das Scheitern einer Ehe kann auf die folgenden drei Arten nachgewiesen werden:

a)	durch die unwiderlegbare Zerrüttungsvermutung des § 1566 I bei einjährigem Getrenntleben und dem Einverständnis beider Ehegatten
b)	durch die unwiderlegbare Zerrüttungsvermutung des § 1566 II bei dreijährigem Getrenntleben
c)	durch den unmittelbaren Nachweis einer positiven Feststellung des Scheiterns der Ehe nach § 1565 I 2 durch Eheanalyse und Eheprognose.

2. vor Ablauf des Trennungsjahres: unzumutbare Härte i.S.v. § 1565 II

3. kein Eingreifen der Härteklauseln des § 1568, 1. und 2. Fall

Die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen, die eine Scheidungsantragsschrift erfüllen muss, sind in § 133 FamFG enthalten.

In Bezug auf die Aufhebung einer Lebenspartnerschaft i.S.d. LPartG gilt: §§ 133, 269 Nr. 1, 270 I FamFG.

103

V. Zu den Scheidungsfolgen gehören:

1.	Nachehelichenunterhalt i.S.d. §§ 1569 ff.
2.	Zugewinnausgleich i.S.v. § 1378 i.V.m. §§ 1372 ff.
3.	Versorgungsausgleich i.S.d. § 1587 i.V.m. dem VersAusglG
4.	Einigung in Bezug auf die Ehewohnung i.S.d. § 1568a und Verteilung der Haushaltsgegenstände i.S.d. § 1568b

beim Vorhandensein von gemeinsamen Kindern könnten Regelungen für folgende Punkte erforderlich werden:

5.	Kindesunterhalt i.S.d. §§ 1601 ff. (Die Kindesunterhaltsansprüche werden i.d.R. erst bei Trennung oder Scheidung der Eltern relevant, da der Kindesunterhalt von gemeinschaftlichen Kindern, sofern beide Eltern ihrer Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, nachkommen, von § 1360 miterfasst wird, wobei sich zugunsten des Kindes aus § 1360 kein eigenes Forderungsrecht herleiten lässt[78]).
6.	Sorgerecht (steht grundsätzlich beiden zu, die Übertragung der Alleinsorge auf einen Elternteil kann unter den Voraussetzungen des § 1671 I erreicht werden)
7.	Umgangsrecht i.S.d. § 1684 (bei Stiefkindern kann sich das Umgangsrecht aus § 1685 II herleiten lassen)
8.	Kindesherausgabe i.S.v. § 1632

104

VI. Folgende Voraussetzungen bestehen für einen Anspruch auf Zugewinnausgleich[79] unter Lebenden i.S.v. § 1378 I i.V.m. §§ 1372 ff. (ggf. i.V.m. § 6 LPartG):

1.	Vorliegen einer Zugewinngemeinschaft i.S.v. § 1363
2.	Beendigung der Zugewinngemeinschaft zu Lebzeiten (beim Zugewinnausgleich im Todesfall gilt: § 1371)
3.	Bestehen einer Zugewinnausgleichsforderung: (Zugewinn [= Endvermögen-Anfangsvermögen] des Anspruchsgegners – Zugewinn [= Endvermögen-Anfangsvermögen] des Anspruchsstellers) : 2 = Höhe der Ausgleichsforderung
4.	kein Ausschluss gemäß § 1381
5.	keine Verjährung

105

VII. Kontrollfragen (Nennen Sie bitte möglichst jeweils die maßgeblichen Normen!)

1.	Welche elementaren Voraussetzungen müssen erfüllt sein, damit eine Ehe wirksam geschlossen werden kann? (Rn. 16, 99)
2.	Konnten verschieden geschlechtliche Paare eine eingetragene Lebenspartnerschaft eingehen? (Rn. 99)
3.	Unter welchen Voraussetzungen kommt die Aufhebung einer Ehe in Betracht? (Rn. 101)
4.	Wann liegt eine unzumutbare Härte i.S.v. § 1565 II vor? (Rn. 25 ff.)
5.	Was bedeutet Bedürftigkeit i.S.d. §§ 1570 ff.? (Rn. 34 ff.)
6.	Was bedeutet Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen? (Rn. 42, 86)
7.	Welche Unterhaltsverpflichtungen können grundsätzlich bestehen? (Rn. 30, 80, 191 ff., 591 ff.)
8.	Welches Grundschema lässt sich bei der Prüfung von Unterhaltsansprüchen generell zu Grunde legen? (Rn. 195)
9.	Wem können Umgangsrechte zustehen? (Rn. 92 f.)

Fall 2 Verliebt, verlobt, verheiratet . . .

106

1. Teil:

Die 17-jährige Helena Heine (H) verlobt sich im April nach dreieinhalb wöchiger Bekanntschaft mit dem 21-jährigen Torsten Thiede (T), was sie, im Einvernehmen mit T, ihren Eltern nicht erzählt. Obwohl ein Termin für die Hochzeit noch nicht festgelegt ist, möchte sich H ganz den Hochzeitsvorbereitungen widmen können und kündigt ihre Stellung als Verkäuferin mit Wirkung zum 1. Juli, ohne dies zuvor mit T abgesprochen zu haben. Im Juni erklärt T der H, dass er sie nicht mehr heiraten wolle, da er sie nicht mehr liebe. H ist ab dem 1. Juli arbeitslos. Als H sich ihren Eltern anvertraut, sind sie sehr aufgebracht, versprechen ihrer Tochter aber schon nach kurzer Zeit, dass sie sie, wo sie nur können, unterstützen werden.

Welche Ansprüche hat H gegen T?

Wie wäre es, wenn – zum Entsetzen der Eltern der H – T und H einige Monate später beschließen, es doch noch einmal miteinander zu probieren, sich diesmal feierlich mit der Übergabe von teuren Ringen verloben und H schließlich vom Verlöbnis zurücktritt, weil T – entgegen des gemeinsamen Treuekodex – mit anderen Frauen und Männern (z.T. auch ungeschützt) intime Beziehungen unterhält. Könnte T unter diesen Umständen von H die Rückgabe des von ihm angeschafften Verlobungsringes verlangen?

2. Teil:

In der Folgezeit ändert sich Helenas Lebenseinstellung grundlegend. Sie will nie wieder von einer anderen Person finanziell abhängig sein. Sie zieht von Dassow nach Köln, macht Abitur, studiert Soziologie und findet einen Job als Quartiersmanagerin. Obwohl sie sich nach ihren Erfahrungen mit T nicht mehr hätte vorstellen können, zu heiraten, kommt alles ganz anders, als sie Fiona (F) kennen lernt, die sie für die Liebe ihres Lebens hält. H und F heiraten, wobei F die Hausarbeit vollständig übernimmt und ihre drei Kinder im Alter von 2 bis 9 Jahren versorgt, die aus einer früheren Beziehung stammen. Anfänglich funktioniert ihre in beiderseitigem Einvernehmen getroffene Arbeitsaufteilung auch sehr gut. H erzielt mit ihrer Arbeit ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 2800,– €. F führt ausschließlich den Haushalt und versorgt die Kinder. Nach einem Ehejahr ist H aber mit F’s Arbeitsmoral nicht mehr zufrieden. Sie wirft ihr vor, dass sie den Haushalt dauernd vernachlässigen würde und zieht schließlich aus, als ihre Differenzen unüberbrückbar werden. Als F Unterhalt verlangt, weigert sich H, zu zahlen. Sie meint, dass F ihr aufgrund ihrer nachlässigen Haushaltsführung einen Grund zum Getrenntleben gegeben habe. Außerdem habe sie sich versöhnen wollen, sei aber von ihr nur beschimpft worden und bei der kurzen Ehedauer könne ja wohl keine Unterhaltspflicht bestehen. H findet auch, dass F selbst einer Erwerbstätigkeit nachgehen solle, da sie nichts dafür könne, dass F Kinder zu betreuen habe, sie sei schließlich nicht die Mutter.

Klären Sie in einem Gutachten, ob H ihrer Frau gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist und wenn ja, beziffern Sie bitte auch die Höhe.

Abwandlung I:

Wie wäre es, wenn es zwischen H und F nicht zu Streitereien gekommen wäre und beide (auch noch) gemeinsam Kinder haben wollen würden. Sie einigen sich darauf, dass H Geburtsmutter sein solle. Der gemeinsame Freund Simon Schneider (S) ist zu einer privaten Samenspende bereit, über die sog. Bechermethode (also ohne Geschlechtsverkehr), sofern ihn dadurch keinerlei Vater- bzw. Unterhaltspflichten treffen würden. Dies sichern ihm H und F bereitwillig zu.

Besteht die Möglichkeit für H und F, gemeinsam Eltern des gewünschten Kindes zu werden?

Abwandlung II:

Gehen Sie davon aus, dass sich der gemeinsame Kinderwunsch nicht realisieren ließ und sich H und F nach zehn Jahren gut funktionierender Ehe getrennt hätten. F, deren Kinder inzwischen längst nicht mehr umfassend betreut werden müssen und die nach der Scheidung von H nicht mehr gewillt ist, sich auch weiterhin ausschließlich der Hausarbeit zu widmen, nimmt nach langer engagierter Arbeitssuche einen Job bei einer Sprachlern-App an, bei dem sie 1000,– € verdient. Könnte sie in dieser Situation von H Unterhalt verlangen? Wenn ja, in welcher Höhe? (Die Einkommensverhältnisse von H haben sich nicht wesentlich verändert.)

3. Teil:

Für H’s ältere Schwester Dorothea (D) war Liebe weder ein Grund, noch eine Voraussetzung zum Heiraten. Sie hatte den Kubaner Roberto Diaz (R) kennen gelernt und ihn auf seine Bitte hin im März 1998 – unter Vorlage aller insoweit erforderlichen Unterlagen – geheiratet, damit er in Deutschland bleiben konnte. Beide hatten nie die Absicht, eine Ehe zu führen und lebten auch nur kurz pro forma in einer gemeinsamen Wohnung. Nach vielen Jahren der Freundschaft verliebten sie sich dann allerdings ineinander und zogen im Jahre 2009 zusammen. Am 1. Januar 2011 wurde das erste Kind Viviana (V) geboren, im Juni 2016 folgten die Zwillinge Paolo (P) und Arturo (A). Die kulturellen Unterschiede zwischen D und R, die sich insbesondere in ihren gegensätzlichen Vorstellungen von der Erziehung ihrer Kinder äußerten, führten immer öfter zu Meinungsverschiedenheiten. Im Oktober 2020 zieht R schließlich aus. Er meint, dass zwischen ihm und D sowieso keine wirksame Ehe bestünde und selbst wenn, könnte er sich leicht davon lösen. Er müsste nur erzählen, dass sie ausschließlich deshalb geheiratet hätten, damit er in Deutschland bleiben könne. Selbst wenn er sich damit in Schwierigkeiten bringen könnte, würde er das tun, nur um nicht mehr mit ihr verheiratet sein zu müssen. D holt sich anwaltlichen Rat. Sie will wissen, ob zwischen ihnen tatsächlich keine wirksame Ehe besteht bzw. ob sich R tatsächlich unproblematisch – ohne Scheidung einzureichen – davon lösen kann.

Beachten Sie, dass das EheG von 1946 keine Regelung zur Scheinehe enthielt.

1.	Wie wird die Antwort der beratenden Anwältin lauten?
2.	Beziffern Sie bitte den im Januar 2021 bestehenden Unterhaltsanspruch des P, des A und der V gegenüber R anhand der abgedruckten Düsseldorfer Tabelle, Stand: 1.1.2021, wenn R’s bereinigtes Nettoeinkommen 3950,– € beträgt und D über eigene Einkünfte in ausreichender Höhe verfügt. Etwaige Bezüge von Kindergeld lassen Sie bitte unberücksichtigt.

Düsseldorfer Tabelle[1] (Stand 1.1.2021)

A. Kindesunterhalt

	Nettoeinkommen des/der Barunterhaltspflichtigen (Anm. 3, 4)	Altersstufen in Jahren (§ 1612a Abs. 1 BGB)	Prozentsatz	Bedarfskontrollbetrag (Anm. 6)
		0-5	6-11	12-17	ab 18
Alle Beträge in Euro
1.	bis 1.900	393	451	528	564	100	960/1.160
2.	1.901-2.300	413	474	555	593	105	1.400
3.	2.301-2.700	433	497	581	621	110	1.500
4.	2.701-3.100	452	519	608	649	115	1.600
5.	3.101-3.500	472	542	634	677	120	1.700
6.	3.501-3.900	504	578	676	722	128	1.800
7.	3.901-4.300	535	614	719	768	136	1.900
8.	4.301-4.700	566	650	761	813	144	2.000
9.	4.701-5.100	598	686	803	858	152	2.100
10.	5.101-5.500	629	722	845	903	160	2.200
	ab 5.501	Auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 16.09.2020 – XII ZB 499/19 – wird hingewiesen

Anmerkungen
1.	Die Tabelle hat keine Gesetzeskraft, sondern stellt eine Richtlinie dar. Sie weist den monatlichen Unterhaltsbedarf aus, bezogen auf zwei Unterhaltsberechtigte, ohne Rücksicht auf den Rang. Der Bedarf ist nicht identisch mit dem Zahlbetrag; dieser ergibt sich unter Berücksichtigung der nachfolgenden Anmerkungen.
	Bei einer größeren/geringeren Anzahl Unterhaltsberechtigter können Ab- oder Zuschläge durch Einstufung in niedrigere/höhere Gruppen angemessen sein. Anmerkung 6 ist zu beachten. Zur Deckung des notwendigen Mindestbedarfs aller Beteiligten – einschließlich des Ehegatten – ist gegebenenfalls eine Herabstufung bis in die unterste Tabellengruppe vorzunehmen. Reicht das verfügbare Einkommen auch dann nicht aus, setzt sich der Vorrang der Kinder im Sinne von Anm. 5 Abs. 1 durch. Gegebenenfalls erfolgt zwischen den erstrangigen Unterhaltsberechtigten eine Mangelberechnung nach Abschnitt C.
2.	Die Richtsätze der 1. Einkommensgruppe entsprechen dem Mindestbedarf gemäß der Dritten Verordnung zur Änderung der Mindestunterhaltsverordnung vom 03.11.2020 (BGBl 2020 I, 2344). Der Prozentsatz drückt die Steigerung des Richtsatzes der jeweiligen Einkommensgruppe gegenüber dem Mindestbedarf (= 1. Einkommensgruppe) aus. Die durch Multiplikation des gerundeten Mindestbedarfs mit dem Prozentsatz errechneten Beträge sind entsprechend § 1612a Abs. 2 S. 2 BGB aufgerundet.
	Bei volljährigen Kindern, die noch im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils wohnen, bemisst sich der Unterhlt nach der 4. Altersstufe der Tabelle.
3.	Berufsbedingte Aufwendungen, die sich von den privaten Lebenshaltungskosten nach objektiven Merkmalen eindeutig abgrenzen lassen, sind vom Einkommen abzuziehen, wobei bei entsprechenden Anhaltspunkten eine Pauschale von 5% des Nettoeinkommens – mindestens 50 EUR, bei geringfügiger Teilzeitarbeit auch weniger, und höchstens 150 EUR monatlich – geschätzt werden kann. Bei Geltendmachung die Pauschale übersteigender Aufwendungen sind diese insgesamt nachzuweisen.
4.	Berücksichtigungsfähige Schulden sind in der Regel vom Einkommen abzuziehen.
5.	Der notwendige Eigenbedarf (Selbstbehalt) • gegenüber minderjährigen unverheirateten Kindern, • gegenüber volljährigen unverheirateten Kindern bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, die im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden, beträgt beim nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen monatlich 960 EUR, beim erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen monatlich 1160 EUR. Hierin sind bis 430 EUR für Unterkunft einschließlich umlagefähiger Nebenkosten und Heizung (Warmmiete) enthalten. Der Selbstbehalt soll erhöht werden, wenn die Wohnkosten (Warmmiete) den ausgewiesenen Betrag überschreiten und nicht unangemessen sind.
	Der angemessene Eigenbedarf, insbesondere gegenüber anderen volljährigen Kindern, beträgt in der Regel mindestens monatlich 1400 EUR. Darin ist eine Warmmiete bis 550 EUR enthalten.
6.	Der Bedarfskontrollbetrag des Unterhaltspflichtigen ab Gruppe 2 ist nicht identisch mit dem Eigenbedarf. Er soll eine ausgewogene Verteilung des Einkommens zwischen dem Unterhaltspflichtigen und den unterhaltsberechtigten Kindern gewährleisten. Wird er unter Berücksichtigung anderer Unterhaltspflichten unterschritten, ist der Tabellenbetrag der nächst niedrigeren Gruppe, deren Bedarfskontrollbetrag nicht unterschritten wird, anzusetzen.
7.	Der angemessene Gesamtunterhaltsbedarf eines Studierenden, der nicht bei seinen Eltern oder einem Elternteil wohnt, beträgt in der Regel monatlich 860 EUR. Hierin sind bis 375 EUR für Unterkunft einschließlich umlagefähiger Nebenkosten und Heizung (Warmmiete) enthalten. Dieser Bedarfssatz kann auch für ein Kind mit eigenem Haushalt angesetzt werden.
8.	Die Ausbildungsvergütung eines in der Berufsausbildung stehenden Kindes, das im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils wohnt, ist vor ihrer Anrechnung in der Regel um einen ausbildungsbedingten Mehrbedarf von monatlich 90 EUR zu kürzen.
9.	In den Bedarfsbeträgen (Anmerkungen 1 und 7) sind keine Beiträge zur Kranken-und Pflegeversicherung und keine Studiengebühren enthalten.
10.	Das auf das jeweilige Kind entfallende Kindergeld ist nach § 1612b BGB auf den Tabellenunterhalt (Bedarf) anzurechnen.

B. Ehegattenunterhalt

I.	Monatliche Unterhaltsrichtsätze des berechtigten Ehegatten ohne unterhaltsberechtigte Kinder (§§ 1361, 1569, 1578, 1581 BGB):
	1.	gegen einen erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen:
		a)	wenn der Berechtigte kein Einkommen hat:	3/7 des anrechenbaren Erwerbseinkommens zuzüglich 1/2 der anrechenbaren sonstigen Einkünfte des Pflichtigen, nach oben begrenzt durch den vollen Unterhalt, gemessen an den zu berücksichtigenden ehelichen Verhältnissen;
		b)	wenn der Berechtigte ebenfalls Einkommen hat:	3/7 der Differenz zwischen den anrechenbaren Erwerbseinkommen der Ehegatten, insgesamt begrenzt durch den vollen ehelichen Bedarf; für sonstige anrechenbare Einkünfte gilt der Halbteilungsgrundsatz;
		c)	wenn der Berechtigte erwerbstätig ist, obwohl ihn keine Erwerbsobliegenheit trifft:	gemäß § 1577 Abs. 2 BGB;
	2.	gegen einen nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen (z.B. Rentner):		wie zu 1a, b oder c, jedoch 50%.
		[. . .]

Vorüberlegungen

107

I.	Im 1. Teil dieser Klausur ist zu erkennen, ob ein Verlöbnis trotz beschränkter Geschäftsfähigkeit wirksam geschlossen werden kann.
II.	Bei der Lösung des 2. Teils bereitete es den Studierenden des Öfteren Probleme, sich lediglich auf die vorgegebenen Fragestellungen zu konzentrieren. Immer wieder wurde auch die Frage nach Unterhaltsansprüchen des F gegen den/die frühere Partner:in bzw. der Kinder gegen das andere Elternteil diskutiert. Bei der Bearbeitung von Sachverhalten gilt jedoch das strikte Gebot, nichts dazu zu erfinden und sich ausschließlich auf die aufgeworfene(n) Fragestellung(en) zu konzentrieren. Die Abwandlungen erfordern eine Auseinandersetzung mit dem Abstammungsrecht des BGB und der vom BGH verwendeten Differenzmethode.
III.	Diejenigen Studierenden, die sich mit der Düsseldorfer Tabelle noch nicht beschäftigt hatten, fühlten sich von einer Aufgabenstellung, wie derjenigen, die hier im 3. Teil aufgeführt wurde, schnell überfordert und auch der Hinweis zum Ehegesetz bereitete immer wieder Schwierigkeiten. Wichtig ist es jedoch, auch bei unbekannten Themengebieten die Ruhe zu bewahren und die erforderlichen Informationen aus dem vorhandenen Material (Sachverhalt, Anlagen und Gesetz) herauszulesen. Der Hinweis auf das EheG sollte in jedem Fall einen Blick ins EGBGB evozieren. Im EGBGB befinden sich nämlich u.a. Übergangsregelungen, aus denen hervorgeht, welches Recht nach einer gesetzlichen Neuregelung auf „Altfälle“ anzuwenden ist, vgl. dazu auch: Rn. 182.
IV.	Zeitleiste des 3. Teils: [Bild vergrößern]

Gliederung

108

1. Teil: Beziehung zwischen H und T
A.	Ansprüche der H gegen T
	I.	Anspruch der H gegen T auf Eingehung der Ehe aus einem Verlöbnis
	II.	Schadensersatzanspruch der H gegen T aus § 1298 I 2
		1.	Vorliegen eines wirksamen Verlöbnisses
			a)	Familienrechtliche Theorie (MM)
			b)	Tatsächlichkeitstheorie (MM)
			c)	Lehre von der Vertrauenshaftung (MM)
			d)	Vertragstheorie (h.M.)
			e)	Diskussion und Ergebnis
		2.	Wirksamer Rücktritt vom Verlöbnis ohne wichtigen Grund (§ 1298 I i.V.m. § 1298 III)
			a)	Wirksamer Rücktritt
			b)	Ohne wichtigen Grund
		3.	Rechtsfolge
		4.	Ergebnis
	III.	Schadensersatzanspruch der H gegen T auf Ersatz des immateriellen Schadens aus § 823 I i.V.m. dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 1 i.V.m. Art. 2 GG
B.	Abwandlung: Ansprüche des T gegen H
	I.	Anspruch des T gegen H auf Rückgabe des Ringes aus § 1301
		1.	Unterbleiben der Eheschließung
		2.	Rechtsfolge: Herausgabe
		3.	Ausschluss nach § 815
	II.	Ergebnis
2. Teil: Beziehung zwischen H und F
A.	Unterhaltsanspruch der F gegen H aus § 1361
	I.	Unterhaltsbeziehung zwischen F und H
	II.	Bedürftigkeit der F i.S.d. § 1361 II
	III.	Leistungsfähigkeit der H als Unterhaltsverpflichtete und Rangfolge
	IV.	Kein Ausschluss i.S.v. § 1361 III i.V.m. § 1579 Nr. 2-8
		1.	Ausschluss nach § 1361 III i.V.m. § 1579 Nr. 3
		2.	Ausschluss nach § 1361 III i.V.m. § 1579 Nr. 6
		3.	Ausschluss nach § 1361 III i.V.m. § 1579 Nr. 8
		4.	Zwischenergebnis
	V.	Art der Unterhaltsgewährung i.S.v. § 1361 IV
	VI.	Höhe des Unterhaltsanspruches
	VII.	Ergebnis
B.	Abwandlung I: Rechtslage in Bezug auf die gewünschte gemeinsame Elternschaft von H und F
	I.	Mutterschaft der H über § 1591
	II.	Mutterschaft der F
		1.	Mutterschaft über § 1591
		2.	Mutterschaft über § 1592 Nr. 1
		3.	Mutterschaft über die Regelungen der Stiefkindadoption i.S.d. §§ 1754 I 2. Alt., 1752
			a)	Voraussetzungen einer Adoption
			b)	Zwischenergebnis
	III.	Ergebnis
C.	Abwandlung II: Unterhaltsanspruch der F gegen H aus §§ 1569 ff.
	I.	Unterhaltsbeziehung
	II.	Bedürftigkeit der Unterhaltsberechtigten
	III.	Leistungsfähigkeit
	IV.	Rangfolge
	V.	Kein Ausschluss
	VI.	Art der Unterhaltsgewährung
	VII.	Höhe des Unterhaltsanspruches
	VIII.	Ergebnis
3. Teil: Beziehung zwischen D und R
A.	Wirksamkeit der zwischen D und R bestehenden Ehe
B.	Aufhebung der Ehe
	I.	Aufhebungsvoraussetzungen
		1.	Aufhebungsgrund i.S.d. § 1314 I, II
		2.	Antragsberechtigung i.S.v. § 1316
		3.	Antragsfrist i.S.d. § 1317
		4.	Kein Ausschluss
			a)	Ausschlussgrund i.S.v. § 1315 I Nr. 5
			b)	Ausschlussgrund i.S.v. Art. 226 I EGBGB
		5.	Ergebnis
	II.	Ergebnis
C.	Bezifferung des Unterhaltsanspruches nach der Düsseldorfer Tabelle

Lösung
1. Teil: Beziehung zwischen H und T
A. Ansprüche der H gegen T

109

Fraglich ist, welche Ansprüche der H gegen T aufgrund der Tatsache zustehen könnten, dass er ihr erklärt, sie – entgegen des abgegebenen Eheversprechens – nicht mehr heiraten zu wollen.

I. Anspruch der H gegen T auf Eingehung der Ehe aus einem Verlöbnis

110

Möglicherweise könnte aus dem Verlöbnis, das laut Sachverhalt zwischen H und T geschlossen wurde, ein Anspruch der H auf Eingehung der Ehe erwachsen sein.

Unabhängig von der Frage, ob man das Verlöbnis trotz Minderjährigkeit der H für wirksam hält oder nicht, ist die Verpflichtung zur Eheschließung weder direkt noch indirekt erzwingbar. Die Einklagbarkeit einer Heirat scheidet bereits aufgrund des Wortlauts des § 1297 I aus. Hier heißt es nämlich, dass aus einem Verlöbnis nicht auf Eingehung der Ehe geklagt werden kann. Zudem besteht wegen § 120 III FamFG keine Vollstreckungsmöglichkeit.

Unabhängig von der Frage der Wirksamkeit des hier geschlossenen Verlöbnisses besteht daher kein Anspruch der H gegen T auf Eheschließung.

II. Schadensersatzanspruch der H gegen T aus § 1298 I 2

111

Es könnte allerdings ein Anspruch auf Schadensersatz der H gegen T aus § 1298 I 2 in Betracht kommen. Ein Schadensersatzanspruch aus § 1298 I 2 i.V.m. § 1298 III setzt voraus, dass T von einem wirksamen Verlöbnis mit H ohne wichtigen Grund zurückgetreten wäre.

1. Vorliegen eines wirksamen Verlöbnisses

112

Fraglich ist zunächst, ob, infolge der Minderjährigkeit der H, überhaupt ein wirksames Verlöbnis vorgelegen hat. Unter Verlöbnis versteht man allgemein das ernsthafte wechselseitige Versprechen zweier Personen, künftig eine Ehe miteinander eingehen zu wollen, wodurch ein familienrechtliches Gemeinschaftsverhältnis begründet wird[2].

113

Exkurs/Vertiefung:

Das LPartG sah nicht bereits seit seinem Inkrafttreten, sondern erst seit dem 1.1.2005 die Möglichkeit für gleichgeschlechtliche Partner:innen vor, ein Verlöbnis einzugehen, also sich nach § 1 III a.F. LPartG zu versprechen, eine (eingetragene) Lebenspartnerschaft begründen zu wollen[3]. Seit dem 1.10.2017 kann eine eingetragene Lebenspartnerschaft nicht mehr eingegangen werden, es besteht jedoch für alle Paare (ob gleich- oder verschiedengeschlechtlich), die Möglichkeit, eine Ehe einzugehen, so dass für alle auch die Verlöbnisregelungen des BGB Geltung haben, vgl. auch Rn. 99.

Zur Frage, welche Wirksamkeitsvoraussetzungen darüber hinaus an ein solches Versprechen zu stellen sind, damit es als Verlöbnis i.S.d. §§ 1298 ff. qualifiziert werden kann, wird unterschiedlich beurteilt. Die insoweit vertretenen Theorien können für die Frage relevant werden, ob sich H trotz ihrer beschränkten Geschäftsfähigkeit verloben konnte.

a) Familienrechtliche Theorie (MM)

114

Nach der familienrechtlichen Theorie ist das Verlöbnis ein Vertrag eigener Art (sui generis). Gefordert wird danach keine Geschäftsfähigkeit i.S.d. §§ 104 ff., sondern eine besondere Verlöbnisfähigkeit in Form einer individuellen geistigen Reife bzw. Ehemündigkeit[4].

Nach dieser Theorie wäre das Verlöbnis wirksam, da der H mit 17 Jahren eine Verlöbnisfähigkeit in diesem Sinne zugesprochen werden kann.

b) Tatsächlichkeitstheorie (MM)

115

Nach der ebenfalls früher vertretenen Tatsächlichkeitstheorie ist im Verlöbnis kein Rechtsgeschäft, sondern nur ein rein soziales Verhältnis zu sehen mit der Folge der Unanwendbarkeit der rechtsgeschäftlichen Vorschriften[5].

Auch nach dieser Theorie wäre das Verlöbnis von H und T wirksam.

c) Lehre von der Vertrauenshaftung (MM)

116

Die Lehre von der Vertrauenshaftung sieht im Verlöbnis ein gesetzliches Rechtsverhältnis, das keine Rechtspflicht zur Eheschließung, sondern einen gesetzlichen Vertrauensschutz der Partner zueinander begründet[6]. Infolgedessen wird lediglich eine konkrete Einsichtsfähigkeit gefordert. Da diese der H zugesprochen werden kann, wäre auch im Sinne dieser Ansicht das Verlöbnis H-T wirksam.

d) Vertragstheorie (h.M.)

117

Nach der von der herrschenden Meinung vertretenen Vertragstheorie[7] ist das Verlöbnis ein Vertrag i.S.d. §§ 145 ff. mit der Folge, dass die Vorschriften des allgemeinen Teils des BGB daher grundsätzlich anwendbar sind, jedoch aufgrund der Höchstpersönlichkeit dieses Rechtsgeschäftes die Stellvertreterregelungen der §§ 164 ff. nicht gelten sollen.

Da das Verlöbnis für die minderjährige H nicht lediglich rechtlich vorteilhaft ist, hätten nach herrschender Meinung die gesetzlichen Vertreter der H i.S.d. § 107 dem Verlöbnis zustimmen müssen. Eine entsprechende Zustimmung liegt hier jedoch nicht vor.

Nach der Vertragstheorie wäre das Verlöbnis zwischen H und T folglich zunächst unwirksam.

e) Diskussion und Ergebnis

118

Eine Streitentscheidung ist hier dennoch nicht erforderlich, da die Eltern als gesetzliche Vertreter der H zugesagt haben, sie voll und ganz zu unterstützen. Sie werden daher den Vertrag nach § 108 I genehmigen.

Zwar hat T hier bereits – bevor die Eltern der H überhaupt von dem gesamten Vorgang Kenntnis hatten – erklärt, er werde H nicht heiraten, dies spricht jedoch nicht gegen die Qualifizierung des Verlöbnisses als wirksam. T konnte sich nämlich entsprechend des Rechtsgedankens des § 109 II nicht einseitig von dem schwebend unwirksamen Vertrag lösen, da er die Minderjährigkeit der H und das Fehlen der Einwilligung ihrer Eltern kannte.

119

Somit kommen hier letztlich alle Theorien zu dem Ergebnis, dass das Verlöbnis zwischen H und T als wirksam qualifiziert werden kann.

2. Wirksamer Rücktritt vom Verlöbnis ohne wichtigen Grund (§ 1298 I i.V.m. § 1298 III)

120

Des Weiteren ist im Hinblick auf das Schadensersatzbegehren der H auf Seiten des T ein wirksamer Rücktritt vom Verlöbnis ohne wichtigen Grund erforderlich[8].

a) Wirksamer Rücktritt

121

T ist wirksam zurückgetreten, da er durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung den Willen geäußert hat, die Ehe mit H nicht mehr eingehen zu wollen.

b) Ohne wichtigen Grund

122

Fraglich ist, ob auch ein wichtiger Grund für den Rücktritt i.S.d. § 1298 III gegeben ist.

Ein solcher Grund liegt vor, wenn Tatsachen vorhanden sind, die unter entsprechender Würdigung der Sachlage geeignet wären, T von der Eingehung des Verlöbnisses abzuhalten.

Hier hat T geäußert, dass er H nicht mehr liebe. Das Erlöschen der Zuneigung stellt zwar im ethischen Sinn einen wichtigen Grund dar, nicht aber im rechtlichen, da das Verlöbnis vorherige Überlegung voraussetzt und dieser Rücktrittsgrund im Übrigen immer behauptet werden könnte. Somit ist kein wichtiger Grund i.S.d. § 1298 III gegeben.

123

Exkurs/Vertiefung:

Als wichtige Gründe kommen all jene Gründe in Betracht, die zur Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung berechtigen würden[9]. Ein wichtiger Grund für einen Rücktritt kann sowohl im Verhalten des anderen Verlobten, als auch in der Person des Zurücktretenden liegen: Bruch der Verlöbnistreue[10], schwere Erkrankungen bzw. die Weigerung, sich bei Krankheitsverdacht ärztlich untersuchen zu lassen[11]. Lieblosigkeiten, die Zweifel an der späteren ehelichen Gesinnung aufkommen lassen, Misshandlungen und Beleidigungen, maßlose Eifersucht, grundlose Verzögerung der Eheschließung, ernstes Zerwürfnis zwischen dem Verlobten und seinen künftigen Schwiegereltern[12].

3. Rechtsfolge

124

I.S.d. § 1298 I 2 ist der Schaden zu ersetzen, den die H dadurch erlitten hat, dass sie, in Erwartung der Ehe, Maßnahmen getroffen hat, die ihre Erwerbsstellung betreffen. Die Kündigung ist eine derartige Maßnahme[13].

Nach § 1298 II ist der Schaden jedoch nur insoweit zu ersetzen, als die jeweiligen Maßnahmen den Umständen nach angemessen waren.

Die Aufgabe einer Arbeitsstelle kann dann nicht als angemessen angesehen werden, wenn sie ohne Absprache mit dem Partner erfolgt ist[14], wenn die Bekanntschaft verhältnismäßig kurz war und eine Eheschließung nicht für die nähere Zukunft vorgesehen war.

Da sich H und T erst dreieinhalb Wochen kannten, sie sich sodann gleich verlobten und H als unmittelbare Folge davon ihre Arbeitsstelle kündigte, ohne dass die Eingehung der Ehe in absehbarer Zeit vorgesehen war und ohne dies mit ihrem Partner abgesprochen zu haben, wird man ihre Kündigung nicht als angemessene Maßnahme qualifizieren können.

4. Ergebnis

125

H hat daher keinen Schadensersatzanspruch gegen T aus § 1298 I.

III. Schadensersatzanspruch der H gegen T auf Ersatz des immateriellen Schadens aus § 823 I i.V.m. dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 1 i.V.m. Art. 2 GG

126

Ein Schadensersatzanspruch der H gegen T, der auf Ersatz eines etwaigen immateriellen Schadens gerichtet wäre, scheidet vorliegend aus. Grundsätzlich kann ein solcher zwar geltend gemacht werden[15], das geschützte Rechtsgut wäre dann die Persönlichkeit des Menschen, seine geerbte und gewachsene Identität und die hieraus abzuleitende Individualität sowie die gewählte Lebensgestaltung[16].

Aus dem Sachverhalt ist hier aber nicht zu erkennen, dass das persönliche Wertesystem der H durch die Aufhebung des Verlöbnisses gestört worden wäre, so dass kein Ersatz eines immateriellen Schadens in Betracht kommt.

B. Abwandlung: Ansprüche des T gegen H

127

Fraglich ist, ob T den von ihm angeschafften Ring von H herausverlangen kann.

I. Anspruch des T gegen H auf Rückgabe des Ringes aus § 1301

128

Ein Anspruch des T gegen H auf Rückgabe des als Geschenk angeschafften Ringes könnte sich aus § 1301 ergeben.

1. Unterbleiben der Eheschließung

129

Dies setzt voraus, dass die Eheschließung zwischen den Verlobten unterblieben ist. Dieses Tatbestandsmerkmal ist vorliegend erfüllt.

2. Rechtsfolge: Herausgabe

130

Als Rechtsfolge der unterbliebenen Eheschließung sieht § 1301 vor, dass die Geschenke bzw. Dinge, die dem Partner zum Zeichen des Verlöbnisses übergeben worden sind, nach den Vorschriften der §§ 812 ff. herausverlangt werden können (Rechtsfolgeverweisung)[17].

An sich müsste T im Sinne dieser Normen die Herausgabe des von ihm angeschafften und an seine Verlobte, H, zum Zeichen des Verlöbnisses übergebenen Ring verlangen können.

3. Ausschluss nach § 815

131

Fraglich ist aber, ob hier die Herausgabepflicht aufgrund treuwidrigen Verhaltens des T i.S.v. § 815 ausgeschlossen sein könnte. Nach dem Rechtsgedanken des § 815 kann der Leistende seine Leistung nämlich nur dann zurückfordern, wenn er den Eintritt des Erfolges, also hier: die Eingehung der Ehe, nicht durch sein treuwidriges Verhalten verhindert hätte[18].

T hat hier während seiner Verlöbniszeit mit H und – entgegen dem mit ihr gemeinsam vereinbarten Treuekodex – intime Beziehungen mit anderen Männern und Frauen unterhalten. Da er das überdies z.T. ungeschützt tat, liegt auf Seiten des T nicht nur ein moralisch vorwerfbares Verhalten vor, sondern es bestehen auch gesundheitliche Risiken für H. Von einem treuwidrigen Verhalten des T kann somit ausgegangen werden.

Der Rückforderungsanspruch ist folglich nach § 815 ausgeschlossen.

II. Ergebnis

132

T kann den Verlobungsring somit nicht von H aus § 1301 zurückfordern.

2. Teil: Beziehung zwischen H und F
A. Unterhaltsanspruch der F gegen H aus § 1361

133

Welchen Unterhaltsanspruch ein Ehegatte inne hat, richtet sich nach der jeweiligen zeitlichen Phase, in der sich die Ehe befindet. Es ist insoweit zu unterscheiden zwischen Familienunterhalt gemäß § 1360 bei bestehender häuslicher Gemeinschaft, Trennungsunterhalt nach § 1361 für den Zeitraum zwischen Trennung und Scheidung und nachehelichem Unterhalt gemäß den §§ 1569 ff. für die Zeit nach rechtskräftiger Scheidung. Da die Ehegatten F und H i.S.d. § 1567 I getrennt leben, aber nicht rechtskräftig geschieden sind, kommt hier ein Anspruch der F gegen H aus § 1361 I in Betracht.

134

Exkurs/Vertiefung:

Sinn und Zweck des § 1361 BGB ist es, für den unterhaltsberechtigten Ehegatten, zumindest eine gewisse Zeit lang, den „Status Quo“ beizubehalten und einen wirtschaftlich bedingten sozialen Abstieg infolge der Trennung zu vermeiden, da trotz der Trennung dass Eheband besteht und zumindest in der Anfangsphase nicht vorhersehbar ist, ob es tatsächlich zur Scheidung oder noch zur Versöhnung kommen wird[19].

I. Unterhaltsbeziehung zwischen F und H

135

Ein Getrenntlebensunterhaltsanspruch setzt voraus, dass zwischen F und H eine Unterhaltsbeziehung besteht. Diese ergibt sich hier aus der zwischen ihnen bestehenden wirksamen Ehe.

II. Bedürftigkeit der F i.S.d. § 1361 II

136

Damit F gegen H ein Anspruch aus § 1361 zusteht, müsste sie zunächst bedürftig sein.

Bedürftig ist, wer weder aus zumutbarer Erwerbstätigkeit, vgl. § 1361 II, noch aus seinem Vermögen den eigenen Unterhaltsbedarf decken kann[20].

Da F selbst nicht über Einkünfte und Vermögen verfügt, besteht ihrerseits grundsätzlich ein Bedarf. Fraglich ist somit lediglich, ob sie i.S.v. § 1361 II darauf verwiesen werden kann, ihren Unterhalt durch Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen bzw. ob ihr dies nach ihren persönlichen Verhältnissen zugemutet werden kann. Im Sinne des § 1361 II ist zwar insbesondere auch die Dauer der Ehe zu berücksichtigen, die vorliegend sehr kurz ist, dennoch kann F hier keine Erwerbstätigkeit zugemutet werden, da sie drei minderjährige Kinder zu betreuen hat, zumal ihr jüngstes Kind das 3. Lebensjahr nicht vollendet hat. Die Tatsache, dass die Kinder aus einer früheren Beziehung der F stammen und mit H nicht verwandt sind, ist insoweit nicht relevant[21].

III. Leistungsfähigkeit der H als Unterhaltsverpflichtete und Rangfolge

137

Des Weiteren müsste H als Unterhaltsverpflichtete leistungsfähig sein[22]. Selbst wenn insoweit keine dem § 1581 entsprechende Regelung existiert, hat sich der Trennungsunterhalt wie jeder Unterhaltsanspruch an der Leistungsfähigkeit des Schuldners/der Schuldnerin und der Verhältnismäßigkeit auszurichten[23].

H ist hier leistungsfähig, da sie aufgrund ihres Einkommens ohne Gefährdung ihres eigenen Unterhalts in der Lage ist, den Trennungsunterhalt an F zu zahlen. Zudem kann sich H während der bestehenden Ehe auch nicht darauf berufen, dass F sich in Bezug auf ihren Unterhaltsanspruch vorrangig an Dritte zu wenden habe, vgl. § 1608, der sowohl für den Familien- als auch für den Trennungsunterhalt Anwendung findet[24].

IV. Kein Ausschluss i.S.v. § 1361 III i.V.m. § 1579 Nr. 2-8

138

Fraglich ist nun noch, ob der Anspruch auf Unterhalt nach § 1361 III ausgeschlossen oder gemindert sein könnte. In § 1361 III wird auf die für den nachehelichen Unterhaltsanspruch geltenden Härteklauseln des § 1579 Nr. 2 bis Nr. 8 verwiesen. Die für den Unterhaltsanspruch nach der Scheidung geltende Härteklausel des § 1579 Nr. 1 (kurze Ehedauer) gilt wegen der fehlenden Verweisung ausdrücklich nicht für den Unterhaltsanspruch bei Getrenntleben, so dass der Hinweis der H auf die kurze Ehedauer insoweit unerheblich ist.

1. Ausschluss nach § 1361 III i.V.m. § 1579 Nr. 3

139

Es könnte, in Anknüpfung an die von H behaupteten Beschimpfungen der F, ein Ausschluss ihres Unterhaltsanspruches i.S.v. § 1361 III i.V.m. § 1579 Nr. 3 in Betracht kommen. § 1579 Nr. 3 setzt voraus, dass sich der Unterhaltsberechtigte eines Verbrechens oder vorsätzlich schweren Vergehens gegen den Verpflichteten oder einen Angehörigen des Verpflichteten schuldig gemacht hat. I.S.d. § 1579 Nr. 3 sind somit fortgesetzte schwere Beleidigungen, Verleumdungen und schwer wiegend falsche Anschuldigungen erforderlich, die geeignet sein müssen, dem/der Anderen nachhaltig persönlich oder beruflich in der Öffentlichkeit zu schaden[25].

Im vorliegenden Fall ist nicht davon auszugehen, dass die Beschimpfungen der F den Status eines Verbrechens oder vorsätzlich schweren Vergehens erreicht haben und damit so schwer wiegend gewesen sind, dass sie die Unterhaltszahlungen durch H unzumutbar erscheinen lassen würden.

140

Exkurs/Vertiefung:

Ein mutwilliges Herbeiführen der Bedürftigkeit i.S.v. § 1579 Nr. 4 scheidet hier ebenso aus wie das mutwillige Hinwegsetzen über schwerwiegende Vermögensinteressen des Verpflichteten i.S.v. § 1579 Nr. 5.

Die Mutwilligkeit i.S.v. § 1579 Nr. 4 setzt eine unterhaltsbezogene Leichtfertigkeit voraus[26]. Diese ist anzunehmen, wenn der/die Berechtigte in unverständlicher Weise gegen die Verpflichtung, selbst für Unterhalt zu sorgen, verstoßen hat, mithin die eigene Erwerbsfähigkeit oder das eigene Vermögen auf sinnlose Art vorsätzlich oder leichtfertig eingebüßt hat[27]. Ausreichend für eine derartige unterhaltsbezogene Mutwilligkeit wäre es z.B., wenn es der/die Anspruchsteller:in trotz Krankheit unterließe, therapeutische Maßnahmen vorzunehmen, um seine/ihre Erwerbsunfähigkeit beizubehalten; wenn er/sie sich in die Alkoholabhängigkeit hineingleiten lassen würde[28] oder wenn er/sie eine ausgeübte Erwerbstätigkeit angesichts der bevorstehenden Scheidung aufgeben würde, um nach der Scheidung Unterhaltsansprüche zu erlangen bzw. wenn er/sie zumutbare Arbeit unterlassen würde[29].

§ 1579 Nr. 5 kann z.B. eingreifen, wenn der Berechtigte den Verpflichteten bei dessen Arbeitgeber anschwärzt[30].

2. Ausschluss nach § 1361 III i.V.m. § 1579 Nr. 6

141

Fraglich ist aber, ob der Ausschlussgrund des § 1361 III i.V.m. § 1579 Nr. 6 hier eingreifen könnte, da F nach Auffassung von H die Haushaltsführung vernachlässigt hat.

Im Sinne von § 1579 Nr. 6 ist zwar ein Ausschluss bzw. eine Herabsetzung eines Unterhaltsanspruches grundsätzlich möglich, sofern der/die Anspruchsteller:in vor der Trennung längere Zeit hindurch die Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, gröblich verletzt hat. Zu beachten ist aber, dass eine von § 1579 Nr. 6 erfasste Unterhaltspflichtverletzung so schwer wiegend sein muss, wie die in den anderen Härteklauseln erwähnten Eheverfehlungen und damit einem in Nr. 3 aufgeführten Verbrechen oder vorsätzlichen Vergehen gleichstehen muss.

Davon ist jedoch vorliegend nicht auszugehen, so dass der Ausschlussgrund des § 1579 Nr. 6 hier nicht eingreifen kann.

3. Ausschluss nach § 1361 III i.V.m. § 1579 Nr. 8

142

Da im vorliegenden Fall keine Umstände ersichtlich sind, die ein schwerwiegendes Fehlverhalten der F erkennen lassen, greift auch der Auffangtatbestand des § 1579 Nr. 8 nicht ein.

4. Zwischenergebnis

143

Der Unterhaltsanspruch der F gegen H ist mithin derzeit nicht zu beschränken oder zu versagen.

V. Art der Unterhaltsgewährung i.S.v. § 1361 IV

144

Der Unterhalt ist i.S.v. § 1361 IV durch Zahlung einer Geldrente zu gewähren, wobei diese monatlich im Voraus zu zahlen ist.

VI. Höhe des Unterhaltsanspruches

145

Hinsichtlich der Höhe des Unterhaltsanspruches ist zu beachten, dass nach § 1361 I der nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen angemessene Unterhalt geschuldet ist. Maßgebend ist damit insbesondere der Lebensstandard, den die Ehegatten vor der Trennung erreicht hatten[31]. Eine erste Orientierungshilfe für die vorzunehmende Verteilung des Familieneinkommens bietet die Düsseldorfer Tabelle, ergänzt durch die von den Familiensenaten herausgegebenen Unterhaltsleitlinien. Nach der Düsseldorfer Tabelle beträgt der Unterhalt des getrennt lebenden Berechtigten grundsätzlich zunächst ³/₇ der Erwerbseinkünfte des anderen Ehegatten (und die Hälfte der sonstigen Einkünfte). Dem erwerbstätigen unterhaltsverpflichteten Ehegatten wird also ein sog. Erwerbstätigenbonus i.H.v. ¹/₇ (nach den Leitlinien der süddeutschen Familiensenate: ¹/₁₀) belassen, der nicht in die Unterhaltsberechnung einbezogen wird[32].

Nach dieser grundsätzlichen Regelung besteht vorliegend ein Anspruch der F gegen H in Höhe von 1200,– € (= 2800 × ³/₇).

VII. Ergebnis

146

H ist aus § 1361 verpflichtet, ihrer Ehefrau F monatlich im Voraus eine Geldrente in Höhe von 1200,– € zu zahlen.

B. Abwandlung I: Rechtslage in Bezug auf die gewünschte gemeinsame Elternschaft von H und F

147

Fraglich ist, ob es dem verheirateten Frauenpaar H und F möglich ist, gemeinsam Eltern der mit Hilfe des Samens ihres Freundes S etwaig zu zeugenden Kinder zu werden.

I. Mutterschaft der H über § 1591

148

H könnte nach § 1591 Mutter eines zu zeugenden Kindes sein. Nach § 1591 ist die Frau Mutter eines Kindes, die das Kind geboren hat. Da sich H und F bereits darauf geeinigt haben, dass H Geburtsmutter sein solle, wäre H i.S.d. § 1591 Mutter des Kindes, da sie es gebären würde.

II. Mutterschaft der F
1. Mutterschaft über § 1591

149

Eine Mutterschaft der F über § 1591 scheidet aus, da § 1591 für die Qualifizierung als Mutter ausschließlich auf den Geburtsvorgang abstellt und H Geburtsmutter sein soll.

Exkurs/Vertiefung:

Selbst wenn die Herbeiführung einer gespaltenen Mutterschaft in Deutschland nach § 1 Embryonenschutzgesetz (ESchG) als missbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken strafbar ist, wird in einigen ausländischen Staaten die In-vitro-Fertilisation (IVF) oder „extrakorporale Befruchtung“, also die Vereinigung einer Eizelle mit einer Samenzelle außerhalb des Körpers, vorgenommen und einer Frau, von der nicht unbedingt die Eizelle stammen muss, eingesetzt, so dass die genetische und die medizinische Mutterschaft (Austragung bis zur Geburt) auseinander fallen können[33].

Die rechtliche Zuordnung erfolgt nach deutschem Recht jedoch unabhängig von der genetischen Abstammung allein über den Vorgang der Geburt, wodurch z.B. auch eine eindeutige Klärung der Frage erfolgt, wer im Falle einer nach § 1 I Nr. 7 ESchG verbotenen Leih- bzw. Ersatzmutterschaft rechtlich als Mutter zu qualifizieren ist.

2. Mutterschaft über § 1592 Nr. 1

150

Fraglich ist, ob F über § 1592 Nr. 1 Mutter des zu zeugenden Kindes werden könnte, da sie voraussichtlich zum Zeitpunkt einer etwaigen Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet sein wird.

Vom Wortlaut her bezieht sich § 1592 Nr. 1 lediglich auf die Vaterschaft, so dass eine Qualifizierung der F als Mutter de lege lata, also nach geltendem Recht, in direkter Anwendung der Norm nicht in Betracht kommen dürfte. Es stellt sich jedoch die Frage, ob eine erweiterte Auslegung i.S.e einer Analogie geboten sein könnte[34].

Eine Analogie setzt voraus, dass eine planwidrige Regelungslücke besteht und die ungeregelte Interessenlage mit der geregelten analog heranzuziehenden vergleichbar ist[35].

Selbst wenn hier von einer Regelungslücke ausgegangen werden kann, die insbesondere mit der Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare, vgl. § 1353 BGB offensichtlich geworden ist, stellt sich die Frage, ob sie planwidrig ist und es spricht rein dogmatisch gegen eine Erweiterung des § 1592 auf gleichgeschlechtliche Elternschaft, dass die Regelung des § 1592 keine zwingende Folge einer Ehe betrifft, sondern als Teil des Abstammungsrechts anzusehen ist. Während die unterschiedliche Behandlung in Bezug auf eherechtliche Folgen durch die Eheöffnung für gleichgeschlechtliche Paare beendet werden sollte, ist es derzeit noch erklärtes Ziel des Abstammungsrechts, eine möglichst weit gehende Übereinstimmung von statusrechtlicher und leiblicher Abstammung anzustreben[36].

Anders als bei verschieden geschlechtlichen Ehepaaren, bei denen immerhin die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des mit der Mutter verheirateten Ehemannes besteht, kann dieses Ziel bei gleichgeschlechtlichen Paaren aber gerade nicht erreicht werden. So lange das Abstammungsrecht grundsätzlich noch die genetische Abstammung als Anknüpfungspunkt für die rechtliche Zuordnung der Eltern zu ihrem Kind ansieht, besteht mithin keine Vergleichbarkeit zwischen dem geregelten und dem ungeregelten Sachverhalt, wie es die analoge Anwendung einer Norm jedoch voraussetzen würde.

Folglich kann über § 1592 Nr. 1 keine Qualifizierung der F als Mutter erreicht werden.

Hinweis zur Falllösung:

Selbst wenn die ggf. besser nachvollziehbaren Argumente für die Anwendung des § 1592 auf gleichgeschlechtliche Paare sprechen[37] und in der Rechtsprechung und Literatur z.T. die derzeitige Fassung des § 1592 für verfassungswidrig gehalten wird[38], kann es sinnvoll sein, in der Klausurlösung der Ansicht des BGH zu folgen (der sich gegen eine direkte oder analoge Anwendung des § 1592 ausspricht), um vorliegend auch noch den Themenkomplex der Stiefkindadoption abhandeln zu können.

3. Mutterschaft über die Regelungen der Stiefkindadoption i.S.d. §§ 1754 I 2. Alt., 1752

151

Fraglich ist, ob F über §§ 1754 I 2. Alt., 1752 Mutter des zu gebärenden Kindes werden könnte. Durch die Annahme als Kind erhält der/die Anzunehmende in Bezug auf den/die Annehmenden die rechtliche Stellung eines leiblichen Kindes.

Während nach § 1755 I grundsätzlich mit der Annahme des Kindes das Verwandtschaftsverhältnis des Kindes zu den bisherigen Verwandten erlischt, verhält sich dies bei der Stiefkindadoption insofern anders, als hier das Verwandtschaftsverhältnis zum/zur verheirateten Ehepartner:in, mithin dem leiblichen Elternteil, bestehen bleibt, vgl. § 1755 II BGB.

Grundsätzlich wäre es somit möglich, dass F über § 1754 I 2. Alt. Mutter eines von H zu gebärenden Kindes würde und beide auch rechtlich gemeinsam Eltern sein könnten, sofern die Voraussetzungen einer Adoption gegeben sind.

a) Voraussetzung einer Adoption

152

Bei einer Adoption muss ein notarieller Antrag auf Kindesannahme, vgl. § 1752 II gestellt werden, sodann kommt es zur Prüfung, ob die Kindesannahme zulässig ist, woraufhin bei Feststellung der Zulässigkeit ein entsprechender Beschluss des Familiengerichts ergeht, § 1752 I.

In Bezug auf die Zulässigkeit ist zu eruieren, ob voraussichtlich ein Eltern-Kind-Verhältnis entstehen wird, § 1741 I; ob die Annehmende das entsprechende Mindestalter aufweist, § 1743; ob die grundsätzlich vorgesehene Probezeit eingehalten wurde, § 1744; ob Interessen der Kinder des Annehmenden oder des Anzunehmenden entgegen stehen, § 1745 und die entsprechenden Einwilligungserklärungen des Kindes, der leiblichen Eltern und ggf. des Ehegatten i.S.d. §§ 1746 ff. in notarieller Form, vgl. § 1750 vorliegen bzw. ob die Einwilligung eines Elternteils ersetzt wurde, § 1748.

b) Zwischenergebnis

153

Es ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen hier erfüllt werden können.

Der gemeinsame Freund S der H und F ist zwar i.S.d. § 1592 Nr. 1-3 in rechtlicher Hinsicht nicht als Vater zu qualifizieren, sollte aber rein vorsorglich i.S.d. § 1747 I in das Kindesannahme-Verfahren einwilligen.

Exkurs/Vertiefung:

Der BGH hat mit Beschluss vom 18. Februar 2015 entschieden, dass der (private) Samenspender zur Wahrung des Einwilligungserfordernisses nach § 1747 I von der Geburt des Kindes und dem Adoptionsverfahren in Kenntnis zu setzen ist, damit er am Verfahren beteiligt werden kann[39]. Etwas anderes gelte nur dann, wenn zuverlässig feststellbar ist, dass er die rechtliche Vaterstellung von vornherein nicht annehmen wolle, wie es bei einer ärztlich assistierten Fortpflanzung unter Verwendung einer offiziellen Samenspende i.d.R. der Fall sei. Eine weitere Ausnahme vom Einwilligungserfordernis besteht, wenn der Aufenthalt des Samenspenders dauerhaft unbekannt ist, vgl. § 1747 IV.

154

Die Einwilligung wird S sicherlich erteilen, da er nur zur Samenspende bereit ist, wenn ihn keine Vaterpflichten treffen, wovon wegen §§ 1600d, 1614 I rechtssicher letztlich erst ausgegangen werden kann, wenn der Kindesannahmebeschluss ergangen ist, da eine Vaterschaftsfeststellung aufgrund der privat durchgeführten Becherspende noch möglich und ein für das Kind durch H erklärter auf die Zukunft gerichteter Unterhaltsverzicht unwirksam wäre.

Während nämlich § 1600d IV den Samenspender bei ärztlich assistierter künstlicher Befruchtung in einer Einrichtung der medizinischen Versorgung entsprechend freistellt, gilt dies in Bezug auf die Vaterschaftsfeststellung eines privaten Samenspenders, der mit der Bechermethode spendet, nicht[40].

Exkurs/Vertiefung:

Eine anonyme Samenspende steht in Deutschland im Widerspruch zu dem aus Art. 1 i.V.m. Art. 2 GG hergeleiteten Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung. Seit dem 1.7.2018 ist das Gesetz zur Regelung des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung bei heterologer Verwendung von Samen[41] in Kraft, wodurch das Samenspenderegistergesetz (SaRegG) eingeführt und § 1600d um einen Absatz 4 ergänzt wurde. Gemäß § 1 I SaRegG wird ein Samenspenderregister geführt, um Kindern ihr Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung zu ermöglichen.

Der Auskunftsanspruch von Personen, die vermuten, durch heterologe Verwendung von Samen bei einer ärztlich unterstützten künstlichen Befruchtung gezeugt worden zu sein, ist in § 10 SaRegG geregelt und kann nach Vollendung des 16. Lebensjahres geltend gemacht werden.

III. Ergebnis

155

Die Mutterschaft der F und damit die gemeinsame Elternschaft von H und F ließe sich folglich über eine Stiefkindadoption erreichen.

C. Abwandlung II: Unterhaltsanspruch der F gegen H aus §§ 1569 ff.

156

F könnte in dem in der Abwandlung II zu beurteilenden Fall von H Unterhalt verlangen, wenn die Voraussetzungen der §§ 1569 ff. erfüllt wären.

I. Unterhaltsbeziehung

157

Zunächst müsste zwischen H und F eine Unterhaltsbeziehung bestehen. Diese ergibt sich hier aus der ehemals wirksamen und nunmehr geschiedenen Ehe zwischen ihnen.

II. Bedürftigkeit der Unterhaltsberechtigten

158

Des Weiteren müsste F bedürftig sein. Von einer Bedürftigkeit ist auszugehen, wenn ein Bedarf i.S.d. §§ 1570 ff. vorliegt, der gemäß § 1578 nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu bemessen ist und keine eigene Deckungsfähigkeit der F besteht, vgl. § 1577.

159

Exkurs/Vertiefung:

Für den Bedürftigen besteht beim nachehelichen Unterhalt nach § 1574 I nur die Obliegenheit einer angemessenen Tätigkeit. Er ist nicht verpflichtet, statt weiterhin im erlernten Beruf zu arbeiten, in eine etwaig höher dotierte Hilfsarbeitertätigkeit zu wechseln[42].

160

Es könnte hier der Bedarfstatbestand des § 1573 II gegeben sein, mit der Folge, dass H den sog. Aufstockungsunterhalt leisten müsste, sofern die Einkünfte der F aus ihrer Erwerbstätigkeit nicht im vollen Umfang ausreichen. Angesichts der Tatsache, dass ihr eigenes Einkommen weniger als ³/₇ des in der langjährigen Ehe verfügbaren Einkommens beträgt und sie engagiert nach einer Arbeit gesucht hat, ist von einem Bedarf der F i.S.d. § 1573 auszugehen.

161

Exkurs/Vertiefung:

Sinn und Zweck des Aufstockungsunterhaltes ist es, den Lebensstandard des geringer verdienenden Ehegatten zu sichern und ihm einen Anreiz zu schaffen, auch solche Tätigkeiten zu übernehmen, die den angemessenen Unterhalt nicht in vollem Umfang decken[43].

III. Leistungsfähigkeit

162

H ist darüber hinaus auch leistungsfähig i.S.v. § 1581, da sie in der Lage ist, ohne Gefährdung ihres eigenen Unterhalts, an F Unterhalt zu zahlen.

IV. Rangfolge

163

Da der geschiedene Ehegatte gemäß § 1584 aufgrund nachehelicher Solidarität vorrangig Unterhalt schuldet, kann sich H auch nicht darauf berufen, dass in Bezug auf die Unterhaltspflicht zunächst Verwandte ihrer geschiedenen Frau heranzuziehen seien.

V. Kein Ausschluss

164

Darüber hinaus ist zudem nicht ersichtlich, dass der Anspruch auf Unterhalt ausgeschlossen oder gemindert sein könnte. Insbesondere greifen hier die §§ 1579, 1586 nicht ein, so dass ein Anspruch auf Unterhalt der F gegen H grundsätzlich besteht.

VI. Art der Unterhaltsgewährung

165

Gemäß § 1585 ist der Unterhalt der F monatlich im Voraus durch eine Geldrente zu entrichten.

VII. Höhe des Unterhaltsanspruches

166

Fraglich ist, wie hoch der Unterhaltsanspruch der F anzusetzen ist.

Auszugehen ist, wie bereits ausgeführt, von den ehelichen Lebensverhältnissen, mithin den eheprägenden Einkünften der Eheleute in der Ehezeit, vgl. auch § 1578.

Da F während der Ehezeit nicht berufstätig war, ist fraglich, ob bzw. in welcher Höhe ihr nach der Ehe erzieltes Einkommen zu berücksichtigen ist. Während insoweit früher die sog. Anrechnungsmethode angewendet wurde, nach der das Einkommen des Unterhaltsberechtigten unberücksichtigt blieb, geht der BGH zwischenzeitlich grundsätzlich nach der sog. Differenzmethode vor, wenn der Unterhaltsberechtigte nach der Trennung bzw. Scheidung eine Erwerbstätigkeit aufgenommen oder ausgeweitet hat und sich diese quasi als Surrogat der Haushaltsführung darstellt (Monetarisierung der Haushaltsleistung)[44]. So lag der Fall ja auch hier.

167

Exkurs/Vertiefung:

Nach der Anrechnungsmethode wäre allein das tatsächlich in der Ehe erzielte Einkommen des Unterhaltsverpflichteten zugrunde zu legen, sodann die Quote des Berechtigten zu bestimmen (³/₇ des bereinigten Nettoeinkommens, hier 1200,– €, vgl. oben) und die nach der Scheidung erzielten Einkünfte des Berechtigten davon abzuziehen, so dass F lediglich 200,– € erhielte.

Nach der Differenzmethode errechnet sich die Unterhaltsquote unter Berücksichtigung des Erwerbstätigenbonus (hier: i.H.v. ¹/₇) aus der Differenz der bereinigten Nettoeinkommen des Pflichtigen und des Berechtigten. Es ergibt sich hier mithin Folgendes: Von H’s Einkommen in Höhe von 2800,– € sind 1000,– € abzuziehen (F’s Einkünfte). Von dem 1800,– € ist dann die ³/₇ Quote zu bilden, so dass im Ergebnis ein Unterhaltsanspruch in Höhe von: 771,43 € besteht.

168

Exkurs/Vertiefung:

Folgender Rechenweg nach dem Halbteilungsgrundsatz ist auch möglich: (2800,– € – (¹/₇ von 2800)) – (1000,– € – (¹/₇ von 1000)) = 1542,86 € : 2 = 771,43 €. Favorisiert wird vom BGH jedoch die Differenzmethode.

VIII. Ergebnis

169

Im Abwandlungsfall muss H der F folglich monatlich im Voraus eine Geldrente in Höhe von 771,43 € bezahlen.

3. Teil: Beziehung zwischen D und R

170

Fraglich ist, ob die zwischen D und R im Jahre 1998 geschlossene Ehe wirksam ist.

A. Wirksamkeit der zwischen D und R bestehenden Ehe

171

Eine Ehe ist wirksam, wenn bei der Eheschließung die elementaren Voraussetzungen vorgelegen haben.

Dies ist der Fall, wenn sich zwei volljährige Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts vor einem mitwirkungsbereiten Standesbeamten gegenseitig erklären, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, vgl. §§ 1303, 1310, 1353.

Davon kann vorliegend ausgegangen werden, zumal laut Sachverhalt alle erforderlichen Unterlagen vorgelegen haben, so dass die zwischen D und R geschlossene Ehe, trotz etwaiger Mängel, wirksam ist.

Exkurs/Vertiefung:

Im Sachverhalt wird explizit darauf hingewiesen, dass alle erforderlichen Unterlagen vorgelegt wurden, selbst wenn aber zum Beispiel das Ehefähigkeitszeugnis i.S.v. § 1309 fehlen sollte, würde das zunächst nichts an der Wirksamkeit der Ehe ändern, vgl. Rn. 16 und 99.

B. Aufhebung der Ehe

172

Fraglich ist nun, ob eine Aufhebung dieser Ehe in Betracht kommen könnte. Gemäß § 1313 wird eine Ehe durch eine richterliche Entscheidung (in concreto: einen Beschluss i.S.d. § 116 FamFG) mit ex nunc Wirkung aufgehoben.

I. Aufhebungsvoraussetzungen

173

Es müsste ein Grund für die Eheaufhebung gegeben sein, eine Antragsberechtigung bestehen und ggf. die Antragsfrist eingehalten werden. Zudem dürfte die Aufhebung der Ehe nicht ausgeschlossen sein.

1. Aufhebungsgrund i.S.d. § 1314 I, II

174

Aus § 1314 I, II ergeben sich Aufhebungsgründe, die sowohl im öffentlichen als auch im privaten Interesse liegen[45].

Hier könnte der Aufhebungsgrund des § 1314 II Nr. 5 eingreifen. Im Sinne dieser Norm kann eine Ehe aufgehoben werden, wenn sich beide Ehegatten bei der Eheschließung darüber einig waren, dass sie keine Verpflichtung gemäß § 1353 I begründen wollen. Gemäß § 1353 I besteht für die Ehegatten eine Rechtspflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft und zur Verantwortung füreinander[46], so dass die Ehegatten aufgrund dieser Generalklausel zu all dem verpflichtet sind, was nach allgemeiner Anschauung zum Wesen der Ehe gehört[47].

Laut Sachverhalt wollten D und R lediglich eine Scheinehe führen, d.h. sie hatten zum Zeitpunkt ihrer Eheschließung nicht vor, tatsächlich eine eheliche Lebensgemeinschaft zu begründen und die gegenseitige Verantwortung von Ehegatten i.S.d. § 1353 I 2 füreinander zu übernehmen. Folglich ist § 1314 II Nr. 5 einschlägig.

175

Exkurs/Vertiefung:

Der Aufhebungsgrund besteht im Falle des § 1314 II Nr. 5 nicht auf einem fehlerhaften Eheschließungswillen, sondern auf der Missbilligung des Eheschließungsmotivs[48]. Durch § 1314 II Nr. 5 soll verhindert werden, dass Ehen mit ausländischen Partner:innen geschlossen werden, die ausschließlich die Einreise bzw. den Aufenthalt des ausländischen Partners/der ausländischen Partnerin in Deutschland ermöglichen sollen[49]. Da trotz dieser Intention der Wortlaut nicht nur auf die Beseitigung reiner Aufenthaltsehen beschränkt wurde, ist zweifelhaft, ob die Vorschrift als Generalklausel auch für reine Versicherungsehen bzw. Namensehen gelten soll. Wegen des erkennbaren Zieles, nur missbräuchlich geschlossene Ehen zu missbilligen, ist eine enge Interpretation angebracht, wobei jedoch die Eheschließung aus steuerlichen Gründen oder nur wegen des Namens darunter fallen kann[50].

2. Antragsberechtigung i.S.v. § 1316

176

Antragsberechtigt ist in Fällen des § 1314 II Nr. 5 gemäß § 1316 I jeder Ehegatte und die zuständige Verwaltungsbehörde, die über § 1316 III in den Grenzen dieser Norm zudem verpflichtet ist, einzuschreiten. Folglich würde vorliegend auch für R eine Antragsberechtigung bestehen.

3. Antragsfrist i.S.d. § 1317

177

Sofern – wie hier – der Aufhebungsgrund des § 1314 Nr. 5 vorliegt, ist i.S.d. § 1317 keine Antragsfrist zu beachten.

4. Kein Ausschluss

178

Darüber hinaus dürfte die Aufhebung auch nicht ausgeschlossen sein.

a) Ausschlussgrund i.S.v. § 1315 I Nr. 5

179

Es könnte der Ausschlussgrund des § 1315 I Nr. 5 eingreifen.

Nach § 1315 I Nr. 5 ist die Aufhebung der Ehe ausgeschlossen, wenn die Ehegatten im Fall des § 1314 II Nr. 5 nach der Eheschließung als Ehegatten miteinander gelebt haben[51].

Vorliegend haben sich D und R ineinander verliebt, sind im Jahr 2010 zusammen gezogen und haben darüber hinaus eine Familie gegründet. Mithin haben D und R, trotz ihres anfänglich entgegenstehenden Willens, nach ihrer Heirat als Ehegatten zusammen gelebt. Folglich ist der Ausschlussgrund des § 1315 I Nr. 5 erfüllt.

b) Ausschlussgrund i.S.v. Art. 226 I EGBGB

180

Darüber hinaus könnte die Aufhebung der zwischen D und R geschlossenen Ehe auch aufgrund von Art. 226 I EGBGB ausgeschlossen sein. In Art. 226 I EGBGB heißt es, dass die Aufhebung einer vor dem 1. Juli 1998 geschlossenen Ehe ausgeschlossen ist, wenn sie nach dem bis dahin geltenden Recht nicht hätte aufgehoben oder für nichtig erklärt werden können.

Da das bis zu diesem Zeitpunkt geltende EheG von 1946 keine Regelung zur Scheinehe enthielt, kann die zwischen D und R im März 1998 geschlossene Ehe auch wegen Art. 226 I EGBGB nicht aufgehoben werden.

5. Ergebnis

181

Eine Aufhebung i.S.d. §§ 1313 ff. kommt somit vorliegend nicht in Betracht.

II. Ergebnis

182

Da eine Aufhebung der zwischen D und R im März 1998 wirksam geschlossenen Ehe nicht möglich ist, kann sich R nicht – ohne Scheidung einzureichen – von der Ehe lösen.

Exkurs/Vertiefung:

Neben der Normierung von Übergangsvorschriften zur Beantwortung der Frage, welches Recht auf „Altfälle“ angewendet werden muss, sofern es zu einer Änderung des geltenden Rechts gekommen ist, finden sich im EGBGB insbesondere auch Regelungen zum internationalen Privatrecht (IPR)[52].

Im Anwendungsbereich des EU-Rechts ist insbesondere Art. 3 Nr. 1 EGBGB zu beachten.

C. Bezifferung des Unterhaltsanspruches nach der Düsseldorfer Tabelle

183

Fraglich ist, in welcher Höhe die Kinder P, A und V im Januar 2021 gegenüber ihrem Vater R unterhaltsberechtigt sind. Zugrunde zu legen ist insoweit die Düsseldorfer Tabelle, Stand: 1. Januar 2021, die zwar keine Gesetzeskraft hat, jedoch Unterhaltsrichtsätze ausweist. Die jeweils aufgeführten Beträge sind nach der Höhe des bereinigten Nettoeinkommens des Barunterhaltspflichtigen und nach dem Kindesalter gestaffelt.

Wie sich aus Nr. 1 der Anmerkungen der Düsseldorfer Tabelle ergibt, weist die derzeit geltende Tabelle (anders als früher, also vor dem Jahr 2010) den monatlichen Unterhaltsbedarf bezogen auf zwei Unterhaltsberechtigte aus. Sofern eine geringere oder größere Anzahl Unterhaltsberechtigter vorhanden ist, sind Ab- oder Zuschläge durch Einstufung in eine niedrigere oder höhere Gruppe vorzunehmen, wobei noch die Nr. 6 der Anmerkungen zu beachten ist.

Vorliegend verfügt D über eigene Einkünfte in ausreichender Höhe, so dass hier keine Ehegattenunterhaltsverpflichtung besteht. Da R jedoch drei unterhaltsberechtigte Kinder hat und nicht nur zwei, ist eine Einstufung des R in eine niedrigere Gruppe angemessen.

R, dessen bereinigtes Nettoeinkommen 3950,– € beträgt, ist somit nicht in Einkommensgruppe 7, sondern in 6 einzustufen, so dass er gegenüber P und A zu monatlichen Unterhaltszahlungen in Höhe von je 504,– € und gegenüber V in Höhe von 578,– € verpflichtet ist.

Da der Bedarfskontrollbetrag (vgl. Anmerkung 6), der eine gerechte Verteilung zwischen dem Einkommen des Unterhaltspflichtigen und den Unterhaltsberechtigten garantieren soll, bei Zahlung der bezifferten Unterhaltsbeträge nicht unterschritten wird, muss eine weitere Herabstufung des R in Gruppe 5 nicht erfolgen.

Repetitorium und Vertiefung

184

I. Das Verlöbnis ist das ernsthafte wechselseitige Versprechen zweier Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts, künftig die Ehe miteinander eingehen zu wollen, wodurch ein familienrechtliches Gemeinschaftsverhältnis begründet wird[53]. Zum Verlöbnis, vgl. insbes.: §§ 1297, 1298 bis 1302.

185

II. Zur Rechtsnatur eines Verlöbnisses werden unterschiedliche Auffassungen vertreten. Die insoweit vertretenen Theorien[54] können für die Frage relevant werden, ob ein wirksames Verlöbnis trotz beschränkter Geschäftsfähigkeit eingegangen werden kann.

1. Familienrechtliche Theorie (MM)

186

Nach der familienrechtlichen Theorie ist das Verlöbnis ein Vertrag eigener Art (sui generis). Gefordert wird danach keine Geschäftsfähigkeit i.S.d. §§ 104 ff., sondern eine besondere Verlöbnisfähigkeit in Form einer individuellen geistigen Reife bzw. Ehemündigkeit[55].

2. Tatsächlichkeitstheorie (MM)

187

Nach der ebenfalls früher vertretenen Tatsächlichkeitstheorie ist im Verlöbnis kein Rechtsgeschäft, sondern nur ein rein soziales Verhältnis zu sehen mit der Folge der Unanwendbarkeit der rechtsgeschäftlichen Vorschriften[56].

3. Lehre von der Vertrauenshaftung (MM)

188

Die Lehre von der Vertrauenshaftung sieht im Verlöbnis ein gesetzliches Rechtsverhältnis, das keine Rechtspflicht zur Eheschließung, sondern einen gesetzlichen Vertrauensschutz der Partner zueinander begründet[57]. Infolgedessen wird lediglich eine konkrete Einsichtsfähigkeit gefordert.

4. Vertragstheorie (h.M.)

189

Nach der von der herrschenden Meinung vertretenen Vertragstheorie[58] ist das Verlöbnis ein Vertrag i.S.d. §§ 145 ff. mit der Folge, dass die Vorschriften des allgemeinen Teils des BGB daher grundsätzlich anwendbar sind, so dass auch Geschäftsfähigkeit i.S.d. §§ 104 ff. erforderlich ist. Aufgrund der Höchstpersönlichkeit des Verlöbnisses sollen die Stellvertreterregelungen der §§ 164 ff. nicht gelten (zu den Höchstpersönlichkeitsvoraussetzungen bei der Eheschließung vgl. § 1311). Z.T. wird auch vertreten, dass die §§ 119 ff. wegen der spezielleren Rücktrittsvorschriften der §§ 1298 ff. verdrängt werden[59].

190

III. Die wichtigsten Wirkungen des Verlöbnisses bestehen darin, dass

1.	die Verlobten berechtigt sind, Eheverträge i.S.v. § 1408 abzuschließen, die ihre Rechtswirkungen allerdings erst mit der Eheschließung entfalten[60],
2.	die Verlobten berechtigt sind, Erbverträge und Erbverzichtsverträge, vgl.: §§ 2275 III, 2276 II, 2279 II, 2347 I 1 abzuschließen und
3.	den Verlobten im Prozess ein Zeugnis- und Eidesverweigerungsrecht zusteht, vgl.: §§ 383 I Nr. 1 ZPO, 52 I Nr. 1, 61 StPO.

191

IV. Es bestehen Unterhaltsansprüche zwischen Verwandten i.S.d. §§ 1601 ff., wozu insbesondere die Unterhaltspflicht zwischen Eltern und ihren Kindern gehört[61].

Zudem schulden sich Eheleute und Lebenspartner:innen (i.S.d. LPartG) gegenseitig Unterhalt.

Darüber hinaus können Unterhaltsansprüche unter nicht miteinander verheirateten Eltern aus Anlass der Geburt eines Kindes bestehen, vgl. § 1615l.

192

V. Welchen Unterhaltsanspruch ein Ehegatte bzw. Lebenspartner inne hat, richtet sich nach der jeweiligen zeitlichen Phase, in der sich die Ehe bzw. Lebenspartnerschaft befindet. Es ist insoweit zu unterscheiden: zwischen Familienunterhalt i.S.d. §§ 1360, 1360a bzw. § 5 LPartG bei bestehender häuslicher Gemeinschaft, Trennungsunterhalt nach § 1361 bzw. § 12 LPartG für den Zeitraum zwischen Trennung und Scheidung/Aufhebung der Lebenspartnerschaft und nachehelichem Unterhalt i.S.d. §§ 1569 ff. bzw. § 16 LPartG für die Zeit nach rechtskräftiger Scheidung bzw. Aufhebung.

1. Familienunterhalt

•	Bei bestehender häuslicher Gemeinschaft hat jeder Ehegatte/Lebenspartner – unabhängig vom Güterstand – einen Anspruch darauf, dass der andere Ehegatte/Lebenspartner einen angemessenen Beitrag zum Familienunterhalt leistet, vgl. §§ 1360, 1360a, § 5 LPartG.
•	Art und Umfang der Unterhaltsleistung richten sich nach der Ausgestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft, vgl. §§ 1360a, 1360 S. 2.

2. Trennungsunterhalt

193

•	Bei Getrenntleben kann ein Ehegatte/Lebenspartner vom anderen den nach den Lebensverhältnissen (Erwerbs- und Vermögensverhältnissen) der Ehegatten/Lebenspartner angemessenen Unterhalt verlangen, vgl. § 1361, § 12 LPartG. Zweck des Trennungsunterhaltes ist es, zumindest für eine gewisse Zeit, möglichst den „Status quo“ zu halten und einen wirtschaftlich bedingten sozialen Abstieg zu vermeiden, da trotz der Trennung das Eheband noch fortbesteht und nicht voraussehbar ist, ob die Ehe tatsächlich geschieden bzw. die Lebenspartnerschaft aufgehoben wird (dazu: § 15 LPartG) oder ob es zur Versöhnung der Ehegatten/Lebenspartner kommt[62].
•	Der nicht erwerbstätige Ehegatte kann nur unter den Voraussetzungen des § 1361 II darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen. Insoweit sind insbesondere auch Alter, Krankheit und ggf. Inanspruchnahme durch die Kinder zu berücksichtigen.
•	Beim Trennungsunterhalt werden an die Erwerbsobliegenheit weniger strenge Voraussetzungen geknüpft als nach der Scheidung, so dass im ersten Trennungsjahr den vor der Trennung längere Zeit nicht Erwerbstätigen jedenfalls keine generelle Erwerbsobliegenheit trifft, sofern die Ehe nicht nur von kurzer Dauer war[63].

3. Nachehelicher Unterhalt

194

•	Für die Zeit nach der Scheidung geht der Gesetzgeber in § 1569 grundsätzlich davon aus, dass der geschiedene Ehegatte seinen Unterhalt selbst erwirtschaften soll. Das Prinzip der wirtschaftlichen Eigenverantwortung wird jedoch durch den Grundsatz der nachwirkenden Mitverantwortung bzw. der nachehelichen Solidarität eingeschränkt, so dass u.U. auch für die Zeit nach rechtskräftiger Scheidung ein Unterhaltsanspruch bestehen kann[64]. Für die Lebenspartner ergibt sich Entsprechendes aus § 16 LPartG.
•	Durch die Änderung des § 1570 (mit Wirkung zum 1.1.2008) wird heute die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch den Kinder betreuenden Elternteil zu einem wesentlich früheren Zeitraum für zumutbar gehalten. Ab Beginn des 4. Lebensjahres hat insofern eine Einzelfallprüfung zu erfolgen[65].
•	Die Vorschriften über den nachehelichen bzw. Geschiedenenunterhalt finden bei Aufhebung einer Ehe gemäß § 1318 II grundsätzlich nicht zugunsten des bösgläubigen, täuschenden oder drohenden Ehegatten Anwendung.

195

VI. Trotz der spezifischen Anspruchsgrundlagen im Unterhaltsrecht gilt bei der Prüfung jeweils das folgende Grundschema, das in der konkreten Falllösung variiert werden kann:

1.	Unterhaltsbeziehung
2.	Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten a) Bedarf b) Keine eigene Deckungsfähigkeit
3.	Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten
4.	Rangfolge
5.	kein Ausschluss bzw. keine Minderung des Unterhaltsanspruches
6.	Art der Unterhaltsgewährung
7.	ggf.: Bezifferung der genauen Höhe des Unterhaltsanspruches

196

VII. Zur Frage des Unterhaltsverzichts in einem Ehevertrag hat der BGH am 11. Februar 2004 klargestellt, dass eine zu einseitige Lastenverteilung unzulässig ist und aufgrund von Sittenwidrigkeit zur Unwirksamkeit der getroffenen Vereinbarung führen kann. Insbesondere ist der „Kernbereich“ der unterhaltsempfangenden Person ausreichend zu berücksichtigen[66].

197

VIII. Kontrollfragen

1.	Nennen Sie die Theorien und ihre Inhalte, die zur Rechtsnatur des Verlöbnisses vertreten werden! Wann wird diese Streitfrage relevant? (Rn. 185 ff.)
2.	Welche Wirkungen resultieren aus einem Verlöbnis? (Rn. 190)
3.	Nennen Sie die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches aus § 1298 I 2? (Rn. 111 ff.)
4.	Wie wird die fehlende Einklagbarkeit der Eheschließung i.S.v. § 1297 prozessual ergänzt? (Rn. 110)
5.	Welche Unterhaltsarten existieren unter Ehegatten? (Rn. 192 ff.)
6.	Ist es für ein gleichgeschlechtliches Ehepaar möglich, mit Geburt des von beiden gewünschten Kindes gemeinsam Eltern im rechtlichen Sinne zu werden? (Rn. 148 ff.)
7.	Was versteht man unter der Differenzmethode im Unterhaltsrecht? (Rn. 166)
8.	Nennen Sie einen möglichen Grund, der die Aufhebung einer Ehe rechtfertigen könnte! (Rn. 174)
9.	Was ist u.a. im EGBGB geregelt? (Rn. 107, 182)

Fall 3 Wer stört?

198

Nach zwanzigjähriger Ehe mit seiner Ehefrau Erika (E) beginnt der 55-jährige Professor der Düsseldorfer Kunstakademie Malte Mann (M) ein Verhältnis mit einem seiner Studenten, dem 23-jährigen Sandro Salzburger (S). An den Werktagen treffen sie sich in Sandros WG in Düsseldorf-Oberbilk, am Wochenende nimmt M ihn mit zu sich nach Hause nach Düsseldorf-Kaiserswerth, während E, die nicht berufstätig ist, die Zeit bei ihrer demenzkranken und pflegebedürftigen Mutter in Wuppertal verbringt.

Als im Haushalt der Manns die Espressomaschine nicht mehr funktioniert, will E beim Elektrohändler Heintze (H) eine neue kaufen. Telefonisch einigen sich H und E auf ein bestimmtes Modell, das H ordern wird, sobald er eine Anzahlung von 50 Euro erhält. E fehlt für die Anzahlung noch etwas Bargeld. Auf der Suche danach, entdeckt sie zu Hause in der Hosentasche ihres Mannes Kondome einer Marke, die sie und ihr Mann nie verwendet haben.

Sie stellt ihren Mann zur Rede und erfährt die ganze Wahrheit. E erleidet einen Nervenzusammenbruch und muss für sechs Wochen zur Kur. Auch nach ihrer Rückkehr sind noch ärztliche Behandlungen notwendig.

E wendet sich an einen Anwalt mit der Frage, ob sie auf gerichtlichem Wege von ihrem Mann verlangen könne, dass er ihr wieder treu sei.

Außerdem möchte sie, dass ihr die entstandenen Kosten für die Kur bzw. die ärztlichen Behandlungen erstattet werden und zwar wäre es ihr am liebsten, wenn S alles bezahlen müsste.

S soll das Haus, das E gemeinsam mit ihrem Mann gebaut hat, nie wieder betreten dürfen. E möchte von S auch Schmerzensgeld.

Bereiten Sie bitte die Antwort des beratenden Anwalts in einem Gutachten vor.

Gehen Sie davon aus, dass noch privatärztliche Rechnungen offen sind, die private Krankenkasse derzeit nicht zahlt, obwohl sie dazu verpflichtet ist und eine alsbaldige (Vor-)leistung insoweit erforderlich ist.

Wie ist die Rechtslage, wenn sich E mit H vertraglich über den Kauf und die Übereignung der Espressomaschine geeinigt hätte und M, der die Maschine bezahlt hat, nach Kaufvertragsschluss ausgezogen wäre: Hätte M einen Anspruch auf Lieferung einer Espressomaschine, obwohl H zwischenzeitlich an E geliefert hat?

Vorüberlegungen

199

I.	Nicht ganz einfach ist es bei dieser Klausur, die maßgeblichen verfahrensrechtlichen Normen aus dem FamFG und GVG in die Lösung einzubeziehen, die an sich in einem materiellen Gutachten nur eine untergeordnete Rolle spielen.
II.	Da danach gefragt ist, einen anwaltlichen Rat in einem Gutachten vorzubereiten, ist es z.B. zwingend erforderlich, auch auf die Vollstreckbarkeit einzelner Ansprüche einzugehen. Sofern es ein Rechtsanwalt unterlassen würde, in einem Mandantengespräch auf den Regelungsinhalt des § 120 III FamFG (vor dem 1.9.2009: § 888 III ZPO) hinzuweisen, könnte dies haftungsrechtliche Konsequenzen haben.

Gliederung

200

A.	Ansprüche der E im Innenverhältnis gegen M
	I.	Anspruch der E gegen M auf Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft aus § 1353 I 2
		1.	Umfang des § 1353 I 2
		2.	Vollstreckbarkeit des Anspruches
	II.	Unterlassungsansprüche der E gegen M
		1.	Anspruch auf Unterlassung von Ehestörungen gemäß § 1353 I 2
		2.	Unterlassungsanspruch i.S.d. §§ 1004 I 2, 823 I analog
			a)	Rechtswidrige Beeinträchtigung einer deliktisch geschützten Rechtsposition
			b)	Wiederholungsgefahr in Bezug auf die rechtswidrige Beeinträchtigung
			c)	Anspruchsgegner ist Störer
			d)	Rechtsfolge und Ergebnis
		3.	Unterlassungsanspruch aus § 862
	III.	Anspruch der E gegen M auf Schadensersatz wegen der Ehestörungen
		1.	Anspruch der E gegen M aus § 1353 I 2
			a)	Literaturansicht
			b)	Rechtsprechung und Literaturansicht (h.M.)
			c)	Diskussion und Ergebnis
		2.	Deliktischer Anspruch der E gegen M gemäß den §§ 823 ff.
	IV.	Anspruch der E gegen M auf Zahlung der Kosten für Kur und ärztliche Behandlung aus §§ 1360, 1360a
B.	Ansprüche der E im Außenverhältnis gegenüber S
	I.	Unterlassungsanspruch der E gegen S i.S.d. §§ 1004 I 2, 823 I analog
		1.	Befürwortung des allgemeinen Unterlassungsanspruches i.S.d. §§ 1004 I 2, 823 I analog
		2.	Herrschende Meinung
		3.	Diskussion und Ergebnis
	II.	Anspruch der E gegen S auf Verlassen bzw. auf Unterlassen des künftigen Betretens der Wohnung gemäß § 862
	III.	Schadensersatzanspruch der E gegen S aus § 823 I
		1.	Befürwortung eines Schadensersatzanspruches
		2.	Ständige Rechtsprechung des BGH (h.M.)
		3.	Diskussion
		4.	Ergebnis
	IV.	Schmerzensgeldanspruch der E gegen S aus § 253 II
C.	Gesamtergebnis
D.	Anspruch des M gegen H auf Lieferung einer Espressomaschine aus § 433 I i.V.m. § 1357
	I.	Verpflichtung des H über § 1357
		1.	Anwendbarkeit
		2.	Geschäft zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs
		3.	Kein Ausschluss durch Eigengeschäft i.S.v. § 1357 I 2 a.E. oder Beschränkung i.S.d. § 1357 II 1
		4.	Zwischenergebnis
	II.	Erfüllung gemäß § 362 I
		1.	Berechtigung gemäß § 428 oder § 432
			a)	Gesamtgläubigerschaft i.S.v. § 428
			b)	Mitgläubigerschaft gemäß § 432
			c)	Diskussion
		2.	Zwischenergebnis
	III.	Ergebnis

Lösung
A. Ansprüche der E im Innenverhältnis gegen M

201

Fraglich ist, welche Ansprüche E im Innenverhältnis gegen ihren Mann zustehen könnten.

I. Anspruch der E gegen M auf Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft aus § 1353 I 2

202

In Betracht kommen könnte ein Anspruch der E gegen M auf Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft aus § 1353 I 2, der gemäß § 266 I Nr. 2 FamFG als sonstige Familiensache geltend gemacht werden kann.

1. Umfang des § 1353 I 2

203

Durch die in § 1353 I 2 enthaltene familienrechtliche Generalklausel[1] besteht eine Rechtspflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft und zu gegenseitiger Verantwortung[2]. Zwar steht es den Ehegatten frei, sich nach ihren Vorstellungen über ihre persönliche Lebensgestaltung zu einigen, sofern zwischen ihnen aber keine bzw. keine abweichende Vereinbarung getroffen wurde, sind die von Rechtsprechung und Lehre herausgebildeten konkreten Ehepflichten zugrunde zu legen. Danach gehört zur Ehe insbesondere Liebe und Achtung[3], eheliche Treue, Rücksichtnahme, die Teilnahme an den Interessen des/der Anderen[4], Sorge für die gemeinsamen Kinder und die in den Haushalt aufgenommenen Kinder des anderen Ehegatten[5], die Benutzung der Ehewohnung und der Haushaltsgegenstände i.d.R. als gleichberechtigten Mitbesitz zu gestatten[6], z.T. wird auch Geschlechtsgemeinschaft benannt[7], grundsätzlich auch häusliche Gemeinschaft[8] und eine allgemeine Beistandspflicht[9].

Grundsätzlich lässt sich also auch ein Anspruch auf eheliche Treue aus § 1353 I 2 herleiten.

Fraglich ist aber, ob diesem Anspruch § 1353 II entgegenstehen könnte. § 1353 II bestimmt, dass ein Ehegatte nicht verpflichtet ist, der Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft Folge zu leisten, wenn das darauf gerichtete Verlangen rechtsmissbräuchlich ist oder aber, wenn die Ehe gescheitert ist.

In Betracht kommt hier, dass die Ehe der Manns als gescheitert anzusehen sein könnte. Wann eine Ehe gescheitert ist, ergibt sich aus den §§ 1565 I 2, 1566 I und II. Sowohl für den positiven Nachweis i.S.d. § 1565 I 2, als auch für die Zerrüttungsvermutungen der § 1566 I, II ist erforderlich, dass die eheliche Lebensgemeinschaft zwischen den Ehegatten nicht mehr besteht bzw. sie getrennt leben i.S.d. § 1567. Ein Getrenntleben i.S.v. § 1567 würde in objektiver Hinsicht das Nichtbestehen der häuslichen Gemeinschaft und in subjektiver Hinsicht eine Trennungsabsicht voraussetzen. Beides ist laut Sachverhalt bei den Manns nicht gegeben.

§ 1353 II ist folglich hier nicht einschlägig.

Somit hat E gegen M aus § 1353 I 2 einen Anspruch auf Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft, d.h. M ist u.a. auch zu ehelicher Treue verpflichtet.

2. Vollstreckbarkeit des Anspruches

204

Fraglich ist jedoch, ob dieser Anspruch auch vollstreckbar ist. Insofern könnte § 120 III FamFG entgegenstehen.

Im Sinne dieser Norm unterliegt die Verpflichtung zur Eingehung einer Ehe und zur Herstellung des ehelichen Lebens nicht der Vollstreckung. Da E die Verpflichtung ihres Mannes zur ehelichen Treue – mithin ein Herstellungsbegehren – erstrebt, ist ihr aus § 1353 I 2 bestehender Anspruch gemäß § 120 III FamFG nicht vollstreckbar.

II. Unterlassungsansprüche der E gegen M

205

Fraglich ist, ob zugunsten der E Unterlassungsansprüche gegen M bestehen könnten.

1. Anspruch auf Unterlassung von Ehestörungen gemäß § 1353 I 2

206

Das Begehren der E auf Unterlassung von Ehestörungen gegen ihren Mann M könnte sich auf § 1353 I 2 stützen lassen.

Grundsätzlich ist das Gebot der ehelichen Treue im Recht auf gegenseitige Rücksichtnahme aus § 1353 I 2 enthalten, so dass ein Anspruch der E gegen M auf Unterlassung von Ehestörungen gemäß § 1353 I 2 bestehen müsste.

207

Ob im Rahmen des § 1353 I 2 jedoch überhaupt eine Unterlassungsklage zuzulassen sei, wurde – zumindest vor Einführung des FamFG – auf Grundlage prozessualer Erwägungen unterschiedlich beurteilt[10].

Maßgeblich war i.R.d. Meinungsstreits insbesondere die Frage, ob es sich bei einem derartigen Begehren um eine allgemeine Zivilsache i.S.e. Unterlassungsklage[11] mit Zuständigkeit des allgemeinen Prozessgerichts oder aber um eine Ehesache i.S.e. Herstellungsklage[12] mit Zuständigkeit des Familiengerichts handele.

208

Das FamFG stellt jedoch klar, dass bei derartigen Begehren keine allgemeine Zivilsache und keine Ehesache i.S.d. § 121 FamFG, sondern eine so genannte sonstige Familiensache i.S.d. §§ 111 Nr. 10, 266 I Nr. 2 FamFG vorliegt, die nach § 112 Nr. 3 FamFG als Familienstreitsache qualifiziert wird. Damit sind über § 120 I FamFG die Vollstreckungsregelungen der ZPO anwendbar, wobei die Ausnahme in § 120 III FamFG zu beachten ist. (Sachlich) zuständig für eine derartige Familiensache ist das Familiengericht, vgl. §§ 23a I Nr. 1, 23b GVG.

209

Selbst wenn also das Begehren der E auf § 1353 I gestützt werden kann, bleibt es dabei, dass ein Anspruch auf Herstellung des ehelichen Lebens wegen § 120 III FamFG nicht der Vollstreckung unterliegt.

Ein durchsetzbarer Anspruch der E gegen M auf Unterlassung von Ehestörungen aus § 1353 I besteht folglich nicht.

2. Unterlassungsanspruch i.S.d. §§ 1004 I 2, 823 I analog

210

Fraglich ist, ob E gegen M der quasi-negatorische Unterlassungsanspruch i.S.d. §§ 1004 I 2, 823 I analog zustehen könnte[13].

a) Rechtswidrige Beeinträchtigung einer deliktisch geschützten Rechtsposition

211

Dies setzt voraus, dass die zu beurteilende Ehestörung als rechtswidrige Beeinträchtigung einer deliktisch geschützten Rechtsposition zu qualifizieren ist.

Von der Rechtsprechung wurde dies dann bejaht, wenn durch ein ehebrecherisches Verhältnis der „räumlich-gegenständliche Bereich“ der Ehe beeinträchtigt wird[14]. Gemeint ist mit dem „räumlich-gegenständlichen Bereich“ nicht nur die Ehewohnung. Auch Geschäftsräume lassen sich darunter subsumieren, wenn sie, ähnlich wie die eheliche Wohnung, zum äußeren gegenständlichen Bereich der Ehe gehören[15]. Z.T. wird das Recht des Ehegatten auf einen störungsfreien „räumlich-gegenständlichen Bereich“ als sonstiges Recht i.S.v. § 823 I qualifiziert[16], z.T. wird es aber auch als Rechtsgut angesehen, das über Art. 6 I GG und Art. 1 III GG i.V.m. § 823 II geschützt sei[17]. Wieder andere sehen das Persönlichkeitsrecht des anderen Ehegatten i.S.d. Art. 1 i.V.m. Art. 2 GG als geschütztes Rechtsgut an[18].

Letztlich besteht jedoch Einigkeit darüber, dass die quasi-negatorische Unterlassungs- und Beseitigungsklage in einem solchen Fall ebenso gewährt werden muss, wie in Fällen, in denen ein anderes durch § 823 I allgemein geschütztes Rechtsgut beeinträchtigt wird[19], so dass zugunsten der E der entsprechende Schutz besteht.

Während E gegen M wegen § 120 III FamFG keinen allgemeinen durchsetzbaren Unterlassungsanspruch aufgrund von Ehestörungen i.S.v. § 1353 geltend machen kann, könnte – sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind – zu ihren Gunsten ein i.S.v. § 120 I FamFG i.V.m. § 890 ZPO durchsetzbarer Unterlassungsanspruch gegen M, bezogen auf den räumlich-gegenständlichen Bereich der Ehe, bestehen, da sich die ehebrecherische Beziehung auch in der ehelichen Wohnung abspielte.

b) Wiederholungsgefahr in Bezug auf die rechtswidrige Beeinträchtigung

212

Da es der E um die Abwehr künftiger Beeinträchtigungen geht, ist auch die Wiederholungsgefahr in Bezug auf die rechtswidrige Beeinträchtigung materielle Anspruchsvoraussetzung[20]. Aufgrund des bisherigen Verhaltens von M und S ist ernsthaft zu befürchten, dass es sich bei der vorliegenden Ehestörung um eine wiederholt bevorstehende rechtswidrige Beeinträchtigung handelt.

c) Anspruchsgegner ist Störer

213

M müsste zudem Störer sein. Da M die Beeinträchtigung durch seine Handlung adäquat verursacht hat, ist er als Handlungsstörer der richtige Anspruchsgegner. Daran ändert sich auch nichts, wenn S ebenfalls als Störer qualifiziert werden müsste, denn bei einer Mehrheit von Störern besteht der Anspruch gegen jeden Störer unabhängig vom Tatbeitrag, der lediglich für den Anspruchsinhalt maßgeblich ist[21].

d) Rechtsfolge und Ergebnis

214

E kann von M Unterlassung der Ehestörung im räumlich-gegenständlichen Bereich der Wohnung verlangen. Sie hat jedoch keinen durchsetzbaren Unterlassungsanspruch in Bezug auf die in der Wohngemeinschaft des S stattfindenden Treffen §§ 1004 I 2, 823 I analog.

3. Unterlassungsanspruch aus § 862

215

Fraglich ist, ob E gegen M über § 862 verlangen kann, dass es E und S künftig unterlassen, sich in der Ehewohnung zur treffen. Dies setzt grundsätzlich voraus, dass eine Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht i.S.d. § 858 erfolgt ist und der Anspruchsgegner als Störer zu qualifizieren ist.

Problematisch ist hier bereits, dass in Bezug auf die gemeinsam bewohnte Wohnung Mitbesitz beider Ehegatten besteht[22], wobei über § 866 ein Streit zwischen Mitbesitzern über die Grenzen ihres Besitzrechts nicht vom Besitzschutz gedeckt ist.

Ein besitzschutzrechtlicher Anspruch der E gegen M über § 862 scheidet folglich aus.

III. Anspruch der E gegen M auf Schadensersatz wegen der Ehestörungen

216

Fraglich ist, ob E ihren Mann M aufgrund seines ehestörenden Verhaltens auf Schadensersatz wegen der entstandenen Kurkosten in Anspruch nehmen kann.

1. Anspruch der E gegen M aus § 1353 I 2

217

Ein entsprechender Anspruch der E gegen M könnte sich aus § 1353 I 2 ergeben.

Ob sich aus § 1353 I 2 bei ehestörendem Verhalten ein Schadensersatzanspruch herleiten lässt, wird unterschiedlich beurteilt.

a) Literaturansicht

218

Zum Teil wird ein eherechtlicher Schadensersatzanspruch während bzw. nach der Ehe[23] wegen Verletzung der persönlichen Pflichten aus der ehelichen Lebensgemeinschaft i.S.v. § 1353 I 2 bejaht[24].

Dabei wird der Schadensersatz allerdings auf das sog. Abwicklungsinteresse, also die tatsächlich eingetretenen Nachteile, begrenzt[25]. Ein Schadensersatzanspruch, der auf das sog. Bestandsinteresse (in Bezug auf die Ehe), also die künftig entgehenden Vorteile gerichtet ist, soll dagegen nicht gegeben sein[26].

Im Rahmen des Abwicklungsinteresses soll u.a. auch die Kompensation des Gesundheitsschadens erfasst werden, der infolge der Ehestörung erlitten wurde[27].

Nach dieser Ansicht könnte E von M also Ersatz der Kurkosten verlangen, da ihr dieser Kostenpunkt, respektive dieser Schaden, aufgrund der Ehestörung tatsächlich entstanden ist.

b) Rechtsprechung und Literaturansicht (h.M.)

219

Die Rechtsprechung[28] und Teile der Literatur[29] lehnen Ansprüche wegen der Verletzung der persönlichen Verpflichtungen aus der ehelichen Lebensgemeinschaft ab. Begründet wird dies insbesondere damit, dass sich auch bei weitester Interpretation aus der Generalklausel des § 1353 I 2 keine Sanktionen gegen die Verletzung persönlicher ehelicher Pflichten herleiten lassen[30]. E könnte demnach gegen M aus § 1353 I keinen Schadensersatzanspruch herleiten.

c) Diskussion und Ergebnis

220

Nach dem Wortlaut des § 1353 sind die Ehegatten zu ehelicher Lebensgemeinschaft verpflichtet. Etwaige Sanktionen für den Fall, dass die aus dieser Generalklausel resultierenden Pflichten nicht eingehalten werden, sind dem § 1353 nicht zu entnehmen. Auch der Blick auf die Gesetzessystematik zeigt, dass der Gesetzgeber nur in Einzelfällen ein eheliches Fehlverhalten sanktionieren wollte, vgl. §§ 1381 II, 1579 I Nr. 7. Somit können auch die aus der Verletzung persönlicher ehelicher Pflichten entstandenen Schäden nicht generell ersatzfähig sein[31]. Zudem existiert das Verschuldensprinzip bei Scheidungen seit 1977 nicht mehr. Insoweit hat sich der Gesetzgeber für das Zerrüttungsprinzip entschieden. Ließe man nun aber einen Schadensersatzanspruch zu, umginge man diese Wertungen.

Die Gestaltung des ehelichen Zusammenlebens beruht auf der privatautonomen eigenständigen konsensualen Entscheidung der beiden Ehepartner. Es wäre daher falsch, mittels Schadensersatzansprüchen Zwang auszuüben, um herzustellen, was einer der Ehegatten zu leisten nicht bereit ist bzw. um die Kompensation dessen zu erreichen. Sollte ein Partner mit dem ehelichen Zusammenleben nicht zufrieden sein, verbleiben die gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten, also insbesondere die Scheidung.

Daher ist es mit der Rechtsprechung und Teilen der Literatur abzulehnen, der E gegen ihren Ehemann einen Schadensersatzanspruch aus § 1353 wegen Verletzung der ehelichen Treuepflicht zu gewähren.

2. Deliktischer Anspruch der E gegen M gemäß den §§ 823 ff.

221

Zu prüfen ist, ob der E gegen ihren Mann aufgrund seiner Treuepflichtverletzung Schadensersatzansprüche aus den §§ 823 ff. zustehen könnte.

In Betracht kommt insbesondere ein Anspruch aus § 823 I.

Zum Teil wird § 823 I als Anspruchsgrundlage bei der Verletzung persönlicher Pflichten aus der ehelichen Lebensgemeinschaft herangezogen[32], wobei unterschiedlich beurteilt wird, worin das durch diese Norm geschützte „sonstige Recht“ zu sehen ist[33].

In Bezug auf einen deliktischen Schadensersatzanspruch muss jedoch konsequenterweise auf das oben Ausgeführte verwiesen werden. Entsprechend ist ein Anspruch aus § 823 I grundsätzlich, ebenso wie ein Anspruch aus § 1353, abzulehnen. Zudem spricht gegen einen Schadenersatzanspruch aus § 823 I folgende systematische Erwägung:

Unabhängig davon, wie man das Recht formuliert, das als sonstiges Recht i.S.d. § 823 I die eheliche Treue zwischen den Ehegatten schützen soll, bliebe es lediglich die Beschreibung einer Rechtsbeziehung der Ehegatten untereinander, mithin ein relatives Recht. Aus der Gegenüberstellung mit den anderen in § 823 I genannten Rechten ergibt sich jedoch, dass es sich bei dem „sonstigen Recht“ i.S.v. § 823 I um ein absolutes, d.h. um ein gegenüber jedermann wirkendes Recht handeln muss[34].

Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 I kann somit nur gegeben sein, wenn durch die Handlung, die gegen die Pflichten des § 1353 I verstößt, gleichzeitig ein in § 823 I allgemein geschütztes Rechtsgut des anderen Ehegatten, wie z.B. Körper oder Gesundheit, schuldhaft verletzt wird[35]. Die Tatsache, dass zwei Personen miteinander verheiratet sind, kann nämlich nicht dazu führen, dass die allgemeine Haftung für unerlaubte Handlungen, wie sie generell auch gegenüber Dritten besteht, entfällt, wobei jedoch unter Ehegatten grundsätzlich die Haftungsbeschränkung des § 1359 zu beachten ist.

Es bleibt festzuhalten, dass eine Haftung aus § 823 II bzw. § 826 nur dann eingreifen kann, wenn durch das ehewidrige Verhalten eines Ehegatten gleichzeitig ein Schutzgesetz i.S.v. § 823 II verletzt wird bzw. der Tatbestand des § 826 erfüllt ist[36].

222

Exkurs/Vertiefung:

Ein Schadensersatzanspruch aus § 826 kann beispielsweise eingreifen, wenn die Ehefrau den Ehemann darüber arglistig täuscht, dass er Vater des von ihr erwarteten Kindes sei, obwohl es tatsächlich aus einer außerehelichen Verbindung stammt[37].

Vorliegend müsste M i.S.d. Deliktsrechts geschützte Rechtspositionen schuldhaft verletzt haben. In Betracht käme hier allenfalls das Rechtsgut der Gesundheit. Dem Sachverhalt ist jedoch nicht zu entnehmen, dass M hätte voraussehen können und müssen, dass sein Verhalten bei seiner Frau einen Nervenzusammenbruch auslösen würde. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass er in Bezug auf die Gesundheitsverletzung seiner Frau vorsätzlich oder fahrlässig i.S.v. § 276 und damit schuldhaft gehandelt hat. Ein deliktischer Schadensersatzanspruch aus den §§ 823 ff. scheidet folglich aus.

IV. Anspruch der E gegen M auf Zahlung der Kosten für Kur und ärztliche Behandlung aus §§ 1360, 1360a

223

Ein Anspruch der E gegen M auf Zahlung der Kosten, die zur Wiederherstellung ihrer Gesundheit erforderlich sind, könnte sich jedoch aus §§ 1360, 1360a ergeben.

Gemäß § 1360 sind Ehegatten einander verpflichtet, sich angemessen zu unterhalten, wobei zum angemessenen Unterhalt i.S.d. § 1360a insbesondere auch die Kosten für medizinisch notwendige ärztliche Behandlungen gehören können.

Da die Voraussetzungen eines Unterhaltsanspruches erfüllt sind, also zwischen E und M aufgrund ihrer Ehe eine Unterhaltsbeziehung besteht, M als alleinverdienender Ehegatte leistungsfähig und E bedürftig ist, M sich gemäß § 1608 nicht darauf berufen kann, erst nachrangig leisten zu müssen und kein Ausschlussgrund gegeben ist, hat E gegen ihren Mann M einen Anspruch auf Zahlung der Kosten für Kur und ärztliche Behandlungen aus §§ 1360, 1360a. Dieser Anspruch besteht unabhängig davon, ob er die Kosten von der privaten Kasse zurück erhalten kann oder nicht.

B. Ansprüche der E im Außenverhältnis gegenüber S

224

Fraglich ist, ob E gegen S ein Anspruch auf Unterlassung der Ehestörungen zusteht.

I. Unterlassungsanspruch der E gegen S i.S.d. §§ 1004 I 2, 823 I analog

225

In Betracht kommen könnte ein Anspruch der E gegen S aus §§ 1004 I 2, 823 I analog.

Die Frage, ob der E gegen S ein allgemeiner Unterlassungsanspruch analog den §§ 1004, 823 I zusteht, ist umstritten.

1. Befürwortung des allgemeinen Unterlassungsanspruches i.S.d. §§ 1004 I 2, 823 I analog

226

Nach einer Ansicht wird im Außenverhältnis ein allgemeiner Unterlassungsanspruch analog §§ 1004 I 2, 823 I anerkannt[38].

Argumentiert wird damit, dass die Schranken im Innenverhältnis (also auch § 120 III FamFG) im Außenverhältnis nicht gelten würden. Das absolute Recht auf den Fortbestand der ehelichen Gemeinschaft sei nach außen ebenso wie die Persönlichkeit und die Ehre zu schützen. Für den vorliegenden Fall würde das bedeuten, dass E gegen S grundsätzlich gemäß §§ 1004 I 2, 823 I analog vorgehen könnte.

2. Herrschende Meinung

227

Nach überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur ist dagegen ein allgemeiner Anspruch auf Unterlassung von Ehestörungen gegen Dritte abzulehnen.

Begründet wird dies insbesondere damit, dass jede andere Auffassung die Wertung des Vollstreckungsverbotes umgehen würde. Ließe man eine Unterlassungsklage gegen Dritte zu, würde dadurch nämlich – entgegen § 120 III FamFG – mittelbar gegen den anderen Ehegatten ein Rechtszwang zur ehelichen Lebensgemeinschaft ausgeübt[39]. Zudem könne aber mit solch einer Unterlassungsklage nicht das angestrebte Ziel erreicht werden: Bei einer zwangsweisen Verhinderung von Ehestörungen im Vollstreckungswege würde das Verhältnis der Ehegatten derart belastet, dass die Ehe endgültig scheitern würde, so dass die Unterlassungsklage für einen Eheschutz ungeeignet sei[40].

Bei einem Eindringen eines Dritten in den „räumlich-gegenständlichen Bereich“ der Ehe lässt die herrschende Meinung allerdings einen Anspruch auf Beseitigung der Ehestörung und Unterlassung künftiger Störungen zu[41]. Stützen lässt sich ein solcher Anspruch auf die §§ 1004 I 2, 823 I analog, da ein solches Verhalten des Dritten das Persönlichkeitsrecht des anderen Ehegatten verletzt.

E hätte somit gegen S aus §§ 1004, 823 I analog einen eingeschränkten Unterlassungsanspruch in Bezug auf die ehestörenden Treffen, die innerhalb des „räumlich-gegenständlichen“ Bereichs der Ehewohnung stattfinden.

3. Diskussion und Ergebnis

228

Es ist der herrschenden Meinung darin zuzustimmen, dass die im Gesetz getroffene Regelung des § 120 III FamFG, die ausdrücklich ein Vollstreckungsverbot vorsieht, mittelbar umgangen würde, wenn man einen vollstreckbaren Anspruch gegen den außerehelichen Partner des sich ehewidrig verhaltenden Ehegatten zuließe.

Dem Schutz der ehelichen Gemeinschaft und auch dem Schutz des Persönlichkeitsrechts des gestörten Ehegatten ist zudem Genüge getan, wenn man bei Verletzung des „räumlich-gegenständlichen“ Bereiches der Ehe einen entsprechenden Unterlassungsanspruch bejaht.

Daher ist mit der herrschenden Meinung davon auszugehen, dass E aufgrund der bestehenden Wiederholungsgefahr und der Tatsache, dass S Störer ist, gegen S ein Unterlassungsanspruch bezüglich der ehebrecherischen Treffen im „räumlich-gegenständlichen“ Bereich der Ehewohnung zusteht.

Dieser ist über § 890 ZPO auch vollstreckbar.

II. Anspruch der E gegen S auf Verlassen bzw. auf Unterlassen des künftigen Betretens der Wohnung gemäß § 862

229

Fraglich ist, ob der E gegen S auch ein Anspruch auf Verlassen sowie auf Unterlassen des künftigen Betretens der Wohnung aus § 862 zustehen könnte.

Nach § 862 kann der Besitzer, der durch verbotene Eigenmacht i.S.v. § 858 I im Besitz gestört wird, vom Störer Beseitigung der Störung verlangen und im Hinblick auf künftige Störungen auf Unterlassung klagen.

E hat gemeinsam mit ihrem Mann Mitbesitz an der Ehewohnung und den Einrichtungsgegenständen[42]. Da sich S ohne bzw. gegen den Willen der Mitbesitzerin E im ehelichen Haus aufhält, verübt er gegenüber E i.S.v. § 858 I verbotene Eigenmacht.

230

Exkurs/Vertiefung:

Sofern bei mehreren Mitbesitzern nicht alle der Besitzentziehung bzw. Störung zugestimmt haben, liegt verbotene Eigenmacht gegenüber den Nichtzustimmenden vor[43], wobei ein Mitbesitzer grundsätzlich im Rahmen seiner Sachherrschaft vollen Besitzschutz nach den §§ 859-862, 867 genießt[44].

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 862 sind erfüllt und ein Ausschluss- oder Erlöschensgrund gemäß §§ 862 II, 864 ist nicht gegeben, so dass E von S verlangen kann, das eheliche Haus zu verlassen und künftig nicht mehr zu betreten.

III. Schadensersatzanspruch der E gegen S aus § 823 I

231

Der E könnte gegen S ein Schadensersatzanspruch in Bezug auf die Kosten, die zur Wiederherstellung ihrer Gesundheit erforderlich sind, aus § 823 I zustehen. Ob ein deliktischer Schadensersatzanspruch aufgrund von ehewidrigem Verhalten im Außenverhältnis geltend gemacht werden kann, wird unterschiedlich beurteilt.

1. Befürwortung eines Schadensersatzanspruches

232

Nach einer Ansicht soll ein Schadensersatzanspruch gegen den ehestörenden Dritten aus § 823 I bestehen[45].

E könnte im Sinne dieser Ansicht gegen S grundsätzlich einen Schadensersatzanspruch in Bezug auf die entstandenen Heilungskosten aus § 823 I geltend machen.

2. Ständige Rechtsprechung des BGH (h.M.)

233

Nach Ansicht des BGH und nach der herrschenden Literaturmeinung besteht dagegen auch gegen den Ehestörer kein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 I[46]. Begründet wird dies insbesondere damit, dass sich Ehestörung nicht in ein allein eherechtlich zu beurteilendes Verhältnis (zwischen den Ehegatten) und in eine zum Schadensersatz führende unerlaubte Handlung des Dritten aufspalten ließe[47]. Somit würde zugunsten der E nach h.M. gegenüber dem außenstehenden Ehestörer S kein deliktischer Schadensersatzanspruch bestehen.

3. Diskussion

234

Die aus § 1353 resultierenden ehelichen Pflichten gelten allein zwischen den Eheleuten, mithin stellt insbesondere auch die Untreue eines Ehegatten einen innerehelichen Vorgang dar, der nicht gegenüber Dritten zu Schadensersatzansprüchen aus § 823 I führen kann. Dies hängt damit zusammen, dass das „Recht auf Ungestörtheit der ehelichen Beziehungen“, wie bereits ausgeführt, als rein relatives Recht kein „sonstiges Recht“ i.S.v. § 823 I darstellt. Es lässt sich – wie Vertreter der herrschenden Meinung zutreffend ausführen – zudem nicht klar zwischen der unerlaubten Handlung eines Dritten und dem rein eherechtlich zu beurteilenden Vorgang unterscheiden, da sich die Frage, ob tatsächlich nur einer den Bruch der ehelichen Treue verschuldet hat, wohl in den seltensten Fällen eindeutig beantworten lässt und ein nicht justitiabler Sachverhalt sein sollte. Der herrschenden Meinung ist daher zu folgen.

4. Ergebnis

235

E hat daher gegen S keinen Schadenersatzanspruch in Bezug auf die entstandenen Heilungskosten aus § 823 I.

IV. Schmerzensgeldanspruch der E gegen S aus § 253 II

236

Fraglich ist, ob E gegen S ein Anspruch auf Schmerzensgeld aus § 253 II zustehen könnte. I.S.d. Norm kann ein Schmerzensgeldanspruch, also ein Ersatz für immaterielle Schäden, vgl. § 253 I, verlangt werden, sofern wegen Verletzung des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung ein Schadensersatzanspruch besteht.

Da der Tatbestand der unerlaubten Handlung i.S.d. § 823 – wie oben gesehen – nicht gegeben ist, mithin kein Schadensersatzanspruch besteht, scheidet ein Anspruch der E gegen S auf Schmerzensgeld aus § 253 II aus.

Exkurs/Vertiefung:

Gemäß § 8 des Art. 229 EGBGB könnte § 253 II nicht eingreifen, wenn sich das schädigende Ereignis vor dem 31. Juli 2002 zugetragen hätte[48], wobei dann auch eine Auseinandersetzung mit den Regelungen zur Verjährung i.S.d. §§ 194 ff. erfolgen müsste. Es wäre dann § 847 a.F. zu prüfen, wobei die nicht in den zugelassenen Gesetzessammlungen enthaltenen Normen im Rahmen einer Klausur zur Verfügung gestellt werden müssen.

Sofern in der Aufgabenstellung Gesetzestexte abgedruckt und Ereignisse mit zurück liegenden Daten verknüpft werden, ist zu eruieren, ob es kurz vor dem genannten Datum zu einer Gesetzesänderung gekommen ist. Hilfreich ist es insofern, auf die sich im Gesetz befindlichen Fußnoten zu achten und im EGBGB nachzuschlagen.

C. Gesamtergebnis

237

In letzter Konsequenz bleibt der E somit nur die (nicht vollstreckbare) Herstellungsklage gegen ihren Mann, der (vollstreckbare) Unterlassungsanspruch für den „räumlich-gegenständlichen“ Lebensbereich gegenüber M und S, gegenüber S noch der besitzschutzrechtliche Anspruch aus § 862 sowie gegen ihren Mann der Anspruch auf Bezahlung der Arzt- und Pflegekosten aufgrund der §§ 1360, 1360a oder aber, sofern die Voraussetzungen dafür vorliegen, die Scheidung.

D. Anspruch des M gegen H auf Lieferung einer Espressomaschine aus § 433 I i.V.m. § 1357

238

Die Verpflichtung des H zur Lieferung einer Espressomaschine an M könnte sich aus § 433 I i.V.m. § 1357 ergeben.

I. Verpflichtung des H über § 1357

239

Ein Kaufvertrag über eine Espressomaschine ist zwischen E und H zustande gekommen, aus dem auch M über § 1357 berechtigt und verpflichtet sein könnte.

Nach § 1357 soll die eheliche Haushaltsführung – unabhängig vom jeweiligen Güterstand – insofern erleichtert werden, als jeder Ehegatte berechtigt ist, Geschäfte zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs mit Wirkung auch für den anderen Ehegatten zu besorgen[49]. Damit soll derjenige Ehegatte, der die Haushaltsführung übernommen hat und über kein eigenes Einkommen verfügt, in die Lage versetzt werden, die mit der Haushaltsführung anfallenden Geschäfte eigenverantwortlich abschließen zu können, ohne dass dazu die Mitwirkung bzw. Bevollmächtigung des Partners/der Partnerin notwendig wäre[50]. Rechtsfolge eines Rechtsgeschäftes, bei dem § 1357 zum Tragen kommt, ist zum einen grundsätzlich die gesamtschuldnerische Verpflichtung beider Ehegatten i.S.d. §§ 421 ff., zum anderen die gemeinschaftliche Berechtigung.

1. Anwendbarkeit

240

Fraglich ist, ob § 1357 vorliegend anwendbar ist. § 1357 ist anwendbar, wenn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen H und E eine wirksame Ehe bestanden hat und die Ehegatten nicht i.S.v. § 1567 I getrennt gelebt haben, vgl. § 1357 III. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die spätere Trennung kann hieran nichts mehr ändern, da § 1357 III nur für Rechtsgeschäfte Geltung hat, die nach einer Trennung von Eheleuten abgeschlossen werden und die Espressomaschine während der bestehenden häuslichen Gemeinschaft gekauft wurde.

2. Geschäft zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs

241

Darüber hinaus müsste der Kauf einer Espressomaschine als Geschäft zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie i.S.v. § 1357 I 1 zu qualifizieren sein.

Zum Lebensbedarf gehört nicht nur alles, was zur Führung des Haushalts notwendig ist, sondern auch, was zum Familienunterhalt nach den §§ 1360, 1360a im weiteren Sinne zählt, also insbesondere auch der Kauf des Haushaltsgegenstandes: Espressomaschine.

Für die Frage der Angemessenheit kommt es auf die für Dritte erkennbare Lebensführung der Ehegatten und nicht auf die wirklichen Vermögens- und Einkommensverhältnissen der Eheleute an[51]. Angemessen sind i.S.d. § 1357 I solche Geschäfte, die üblicherweise von einem Ehegatten selbständig, also auch ohne vorherige Absprache mit dem/der Anderen bzw. ohne seine/ihre Mitwirkung erledigt zu werden pflegen.

Der Kauf einer Espressomaschine als Ersatz für ein funktionsuntüchtiges Modell ist ohne vorherige Absprache zwischen den Ehepartner:innen möglich und stellt auch aus der Sicht des H ein Geschäft zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfes i.S.d. § 1357 I dar.

242

Exkurs/Vertiefung:

Da ein Gläubiger üblicherweise keinen Einblick in die jeweiligen wirtschaftlichen Verhältnisse der Familie nehmen kann, bestimmt sich die Auslegung der Angemessenheit i.S.v. § 1357 entscheidend danach, welchen Lebensstil die Ehepartner nach außen objektiv erkennbar repräsentieren. Wenn eine Familie einen Lebensstil vorgibt, der über dem liegt, was nach ihren tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen zu erwarten ist, erhöht sich die nach § 1357 mögliche Mitverpflichtung[52].

Langfristige Pachtverträge[53] und Bauverträge über ein Wohnhaus[54] fallen jedoch grundsätzlich nicht unter § 1357 I 2, da sie ohne Weiteres zurückgestellt werden könnten und gemeinschaftlicher Abstimmung bedürften.

3. Kein Ausschluss durch Eigengeschäft i.S.v. § 1357 I 2 a. E. oder Beschränkung i.S.d. § 1357 II 1

243

Des Weiteren dürfte § 1357 nicht i.S.v. § 1357 I 2 a.E. ausgeschlossen (Eigengeschäft) oder i.S.d. § 1357 II 1 beschränkt sein.

Ein Eigengeschäft liegt vor, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass der handelnde Ehegatte bei Abschluss des Rechtsgeschäftes, das der Deckung des angemessenen Familienbedarfs dient, nur sich selbst verpflichten wollte. Dies kann insbesondere bei ausdrücklich oder konkludent erklärtem abweichenden Willen des vertragsschließenden Ehegatten[55], aber auch bei mangelnder Leistungsfähigkeit des/der Anderen der Fall sein[56].

Da E nicht zum Ausdruck gebracht hat, dass sie nur sich selbst verpflichten wollte, liegt kein Eigengeschäft der E i.S.d. § 1357 I 2 a.E. vor.

Damit eine Beschränkung bzw. ein Ausschluss i.S.d. § 1357 II 1 gegenüber Dritten wirksam wäre, müsste Entsprechendes im Güterrechtsregister, vgl. §§ 1558 ff., eingetragen oder aber dem/der Dritten bekannt sein, vgl. § 1412.

Da M eine derartige Beschränkung bzw. einen Ausschluss i.S.d. § 1357 II 1 zulasten seiner Frau weder ins Güterrechtsregister eintragen ließ, noch etwas Derartiges dem H bekannt war, greift auch der Ausschlusstatbestand des § 1357 II 1 nicht ein.

4. Zwischenergebnis

244

Da die Voraussetzungen des § 1357 erfüllt sind, ist von einer grundsätzlichen Verpflichtung des H gegenüber M zur Lieferung der Espressomaschine aufgrund von § 433 I i.V.m. § 1357 auszugehen.

II. Erfüllung gemäß § 362 I

245

Dieser Anspruch könnte jedoch gemäß § 362 I durch Erfüllung erloschen sein, da H das nach dem Kaufvertrag geschuldete Gerät an E geliefert hat. Ob H an E allein leisten durfte und damit von seiner Verpflichtung aus dem Kaufvertrag frei geworden ist oder an beide Ehegatten hätte leisten müssen, ist davon abhängig, wie die Berechtigung i.S.d. § 1357 einzuordnen ist.

1. Berechtigung gemäß § 428 oder § 432

246

Das Vorliegen eines Schlüsselgewaltgeschäftes könnte sowohl zu einer Berechtigung der Ehegatten nach § 428 als auch nach § 432 führen.

a) Gesamtgläubigerschaft i.S.v. § 428

247

Es wird vertreten, dass bei Geschäften i.S.v. § 1357 eine Gesamtgläubigerschaft i.S.v. § 428 vorliege[57], mit der Folge, dass H wahlweise an M oder E erfüllen könnte. Begründet wird dies damit, dass § 428 dem § 432 vorgehen müsse, da eine Leistung an beide Ehegatten gemeinsam, wie es i.S.d. § 432 lediglich möglich wäre, als unbillige Erschwerung des Rechtsverkehrs anzusehen sei[58].

b) Mitgläubigerschaft gemäß § 432

248

Nach anderer Ansicht entsteht bei § 1357 dagegen eine gemeinschaftliche Berechtigung i.S.v. § 432 in Form einer Forderungsgemeinschaft[59]. Aus der gesamtschuldnerischen Haftung gemäß § 1357 folge nicht notwendigerweise eine Gesamtgläubigerschaft i.S.d. § 428. Darüber hinaus sei eine Gesamtgläubigerschaft kraft Gesetzes sehr selten (unstreitig nur im Fall des § 2151 III)[60]. Dies würde aber bedeuten, dass die Forderungsgemeinschaft i.S.d. § 1357 I 2 mit der Maßgabe entsteht, dass jeder Ehegatte, also auch M, forderungsberechtigt bzw. klageberechtigt wäre, eine Klage jedoch auf Leistung an beide zu richten ist. H hätte mithin grundsätzlich nicht nur an E leisten dürfen.

c) Diskussion

249

Für die Meinung, die von einer Mitgläubigerschaft ausgeht, ließe sich anführen, dass es dem Wesen der Ehe an sich fremd ist, wenn jeder die Leistung für sich allein fordern könnte.

Gegen diese Meinung sprechen allerdings der Gesetzeszweck des § 1357, der u.a. im Gläubigerschutz und in der Möglichkeit einer schnellen und unkomplizierten Bedarfsdeckung zu sehen ist[61]. Es wäre widersinnig, dem Vertragspartner eines Ehegatten einen zweiten Schuldner zu gewähren und dann diesen Vorteil wieder dadurch zunichte zu machen, dass man dem Vertragspartner lediglich gestattet, nur an beide Ehegatten zu leisten. Zudem ist eine unkomplizierte Bedarfsdeckung eher über § 428 als über § 432 zu erreichen.

2. Zwischenergebnis

250

Aus diesen Gründen ist ein Rechtsgeschäft i.S.v. § 1357 im Hinblick auf die Berechtigung der Ehegatten nach § 428 zu beurteilen und H konnte seine Verpflichtung aus dem Kaufvertrag durch Leistung an E erfüllen.

III. Ergebnis

251

H ist folglich von der ihm obliegenden Verpflichtung aus § 433 II durch seine Leistung an E i.S.v. § 362 I frei geworden und muss nicht erneut an M liefern.

Repetitorium und Vertiefung

252

I. Zu den allgemeinen Rechtswirkungen der Ehe und der Lebenspartnerschaft gehören:

1.	für Ehegatten: die Generalklausel i.S.v. § 1353 I 2 • Durch die in § 1353 I 2 enthaltene familienrechtliche Generalklausel[62] besteht eine Rechtspflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft und zu gegenseitiger Verantwortung, vergleichbar mit § 242 im Vertragsrecht[63]. Zwar steht es den Ehegatten frei, sich nach ihren Vorstellungen über ihre persönliche Lebensgestaltung zu einigen, sofern zwischen ihnen aber keine bzw. keine abweichende Vereinbarung getroffen wurde, sind die von Rechtsprechung und Lehre herausgebildeten konkreten Ehepflichten zugrunde zu legen. Danach gehört zur Ehe insbesondere Liebe und Achtung[64], eheliche Treue, Rücksichtnahme, die Teilnahme an den Interessen des/der Anderen[65], Sorge für die gemeinsamen Kinder und die in den Haushalt aufgenommenen Kinder des anderen Ehegatten[66], die Benutzung der Ehewohnung und der Haushaltsgegenstände i.d.R. als gleichberechtigten Mitbesitz zu gestatten[67], z.T. wird auch Geschlechtsgemeinschaft benannt[68], grundsätzlich auch häusliche Gemeinschaft[69] und eine Beistandspflicht in Bezug auf persönliche Angelegenheiten des anderen Ehegatten[70]. • Über die zu den ehelichen Pflichten des § 1353 gehörende Beistandspflicht lässt sich in extremen Ausnahmefällen auch eine Mitarbeitspflicht unter Ehegatten ableiten[71]. • Bei Verletzung der Pflichten aus § 1353 I 2 kann ein Ehegatte gegen den anderen mit der Herstellungsklage vorgehen. Diese ist aber wegen § 120 III FamFG nicht vollstreckbar. • Ein durchsetzbarer Unterlassungsanspruch gegen den Ehepartner oder Dritte besteht bei Verletzung der ehelichen Treuepflicht bei Mitnahme eines außerehelichen Partners in die gemeinsame Ehewohnung, da der „räumlich-gegenständliche“ Bereich geschützt ist.
2.	für Ehegatten: grundsätzlich freie Pflichtenverteilung i.S.v. § 1356.
3.	für eingetragene Lebenspartner:innen ist i.S.d. § 2 LPartG die Lebenspartnerschaft, wie die Ehe, als „Einstehens- und Verantwortungsgemeinschaft“ zu verstehen[72]. Der gesetzliche Pflichtenkatalog ist im Vergleich zu den ehelichen Pflichten reduziert, insbesondere fehlt eine ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung zur Lebensgemeinschaft[73].
4.	die Regelung des Ehe-/Lebenspartnerschaftsnamens bzw. Familiennamens i.S.d. § 1355, § 3 LPartG.
5.	§ 1357 (ggf. i.V.m. § 8 II LPartG): Bei Geschäften zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfes wird auch der nicht mit dem Dritten kontrahierende Ehepartner/Lebenspartner grundsätzlich mitverpflichtet.
6.	Haftungsmaßstab des § 1359 (bzw. des § 4 LPartG): § 1359 gilt für den Gesamtbereich des ehelichen Pflichtenkreises und darüber hinaus auch, wenn der schädigende Ehegatte nicht nur seine ehelichen Pflichten, sondern unabhängig von der Ehe bestehende allgemeine Pflichten verletzt hat, die z.B. zu Deliktsansprüchen nach den §§ 823 ff. führen können. § 1359 ist jedoch grundsätzlich nur im häuslichen Bereich anwendbar und insbesondere nicht bei der Teilnahme der Ehegatten am Straßenverkehr. Für Lebenspartner:innen ergibt sich Entsprechendes aus § 4 LPartG.
7.	Unterhaltsverpflichtung i.S.d. §§ 1360 ff., § 5 LPartG.
8.	Eigentums- und Gewahrsamsvermutung des § 1362 bzw. § 8 LPartG und des § 739 ZPO aus Gründen des Gläubigerschutzes.
9.	bei Getrenntleben: §§ 1361, 1361a, 1361b bzw. §§ 12 ff. LPartG.

253

II. Kontrollfragen

1.	Was wird in § 1353 geregelt? (Rn. 203, 252)
2.	Was ist hinsichtlich der Vollstreckung bei Ansprüchen aus § 1353 zu beachten? (Rn. 252)
3.	Bestehen bei Ehestörung gegen den Ehepartner und/oder Dritte Unterlassungs- oder Schadensersatzansprüche? (Rn. 206 ff.)
4.	Welche allgemeinen Rechtswirkungen resultieren aus einer Ehe bzw. Lebenspartnerschaft? (Rn. 252)
5.	Welcher Art ist die Berechtigung der Ehegatten i.S.d. § 1357? (Rn. 247 ff.)

Fall 4 Szenen einer Ehe

254

Der Freiburger Architekt Mirek Matuszek (M) sieht mit Entsetzen der anstehenden Rücken-Operation und Anschluss-Reha seines Assistenten Anfang Januar 2017 entgegen, weil er neben der Teilnahme an einem Wettbewerb und zahlreichen Aufträgen nicht auch in der Lage ist, die gesamte Büroarbeit allein zu bewältigen. Einen geeigneten Ersatz hat er trotz intensiver Suche nicht finden können. Schließlich bittet er seine Frau Daniela (D), mit der er seit dem gemeinsamen Architekturstudium in Weimar zusammen ist, dass sie ihm, während der Abwesenheit seines Assistenten im Büro, für zwei Wochen in der Kernzeit etwa drei Stunden täglich hilft. Einfache Hilfstätigkeiten, wie die Entgegennahme von Telefonaten, würden ihm insoweit schon ausreichen. D ist dazu jedoch nicht bereit, weil die Arbeitsteilung zwischen Mirek und ihr anders verabredet war. Da Sonja (S), die Tochter der beiden, auf eigenen Wunsch in St. Blasien im Internat lebt, hat D zu Hause kein Kind zu betreuen. D möchte von ihrer grundsätzlichen Regelung, dass sie ausschließlich den Haushalt führt, nur abweichen, wenn ihr Mann sie für ihre Tätigkeit auch bezahlt. Kann sie sich auf diesen Standpunkt stellen?

Während der Autofahrt in seinem Geschäftswagen zu einem beruflichen Termin, bei dem er seine Frau als „Präsentierdame“ benötigt, diskutiert M mit D wieder einmal über ihre fehlende Mithilfebereitschaft. Er regt sich so sehr darüber auf, dass er, unaufmerksam – wie er es des Öfteren ist – einen Auffahrunfall verursacht, bei dem D leicht verletzt wird. Kann D deswegen von ihrem Mann Schadenersatz aus § 823 verlangen?

Kann D von der Haftpflichtversicherung ihres Mannes Ersatz für ihr Cocktailkleid im Wert von 380,– € verlangen, das sie sich für das Geschäftsessen angezogen hatte und das durch den Unfall unbrauchbar geworden ist?

M und D bemerken immer deutlicher, dass ihre Bedürfnisse und Vorstellungen von einem gemeinsamen Leben kaum in Einklang zu bringen sind. Als M versucht, seiner Unzufriedenheit mit übermäßigem Alkoholkonsum zu begegnen, beschließt D, sich von M zu trennen, M zieht noch im Januar 2017 aus. D fühlt sich schon nach einer Woche sehr einsam und sucht wieder den Kontakt zu M. Schließlich halten es beide für eine gute Idee, ihre Ehe mit einem weiteren Kind zu retten. Da M aber seit einem operativen Eingriff zeugungsunfähig ist, lässt er sich juristisch und ärztlich beraten und ist einverstanden, dass das Kind mittels Samenspende durch künstliche Befruchtung gezeugt werden soll. M zieht im Februar 2017 wieder bei D ein.

Im März 2017 nimmt die Fachärztin für Gynäkologie und Geburtshilfe, Dr. Gülden Türkhan, bei D eine heterologe Insemination vor. Im November 2017 wird die Tochter Theresa (T) geboren. S, die sich sehr über die Geburt ihrer Schwester freut, verlässt das Internat, zieht wieder nach Hause und besucht ein Freiburger Gymnasium. Die Ehe zwischen D und M ist dennoch nicht mehr zu retten, D und M trennen sich im Dezember 2018 erneut.

M möchte dann auch gleich feststellen lassen, dass er nicht der Vater der T sei. Wäre eine Vaterschaftsanfechtungsklage begründet?

Mit Hilfe von Mediation gelingt es D und M schließlich, ihre Bedürfnisse herauszuarbeiten und einen gemeinsamen Weg zu finden. Trotz Trennung und späterer Scheidung (die dann im Januar 2020 erfolgt), verbringen D und M mit ihren Töchtern gemeinsame Urlaube und unternehmen auch einiges im Alltag zu viert. M, der schwer erkrankt, stirbt unerwartet schnell.

S, die gerade 14 Jahre alt ist, überwindet den Verlust ihres Vaters kaum. D bemerkt am Verhalten der S, dass sie sich zunehmend verändert. S scheint sich für nichts mehr zu interessieren, verabredet sich nicht mehr mit ihren Freundinnen und wird immer verschlossener, nicht einmal ihre geliebte Schwester T dringt noch zu ihr durch. Schließlich erfährt D, dass S seit einiger Zeit mit dem 44-jährigen Vater einer Schulfreundin, Herrn Konrad Kunze (K), ein intimes Verhältnis hat. Mehrfach verhindert K, dass es zu klärenden Gesprächen zwischen Mutter und Tochter kommt. Obwohl S auch nicht abgeneigt ist, die professionellen Unterstützungsangebote, die D für S und sich organisiert hat, anzunehmen, gelingt es K, S davon abzuhalten, die vereinbarten Termine wahrzunehmen. S selbst ist nicht stark genug, sich gegen K durchzusetzen. Jegliche Bitten der D, dass S ihre Beziehung doch beenden möge, bleiben erfolglos. Ebenso wenig führen entsprechende Aufforderungen an K zum Erfolg.

An welches Gericht müsste sich D wenden, wenn sie K den Umgang mit ihrer Tochter verbieten will?

Unter welchen Umständen würde einem entsprechenden Antrag entsprochen?

Wie kann D gegen S vorgehen?

Wie wäre es, wenn D resigniert und sich nicht in der Lage sieht, überhaupt etwas zu unternehmen. Könnte das von einer Freundin der D informierte Gericht hier einschreiten?

Fertigen Sie bitte ein Gutachten an, in dem Sie die aufgeworfenen Fragen umfassend beantworten. Etwaige strafrechtliche Aspekte lassen Sie bitte außer Betracht.

Vorüberlegungen

255

I.	Diese Klausur kann nicht erfolgreich gelöst werden, wenn keine Grundkenntnisse zu den allgemeinen Ehewirkungen vorhanden sind. So ist insbesondere zu erkennen, welche Rechte und Pflichten aus § 1353 resultieren können, der für Ehegatten als Generalklausel im Sinne einer „Treu und Glauben“-Vorschrift anzusehen ist. Außerdem ist bei der Lösung zu beachten, dass der Haftungsmaßstab des § 1359 nicht im Straßenverkehr Anwendung finden kann.
II.	Prozessuale bzw. verfahrensrechtliche Grundkenntnisse bezüglich des GVG, des FamFG und der ZPO erleichtern das Auffinden der für die Gerichtszuständigkeiten relevanten Normen.
III.	Zeitleiste: [Bild vergrößern]

Gliederung

256

1. Teil: Verpflichtung der D zur Mitarbeit und Vergütungsverpflichtung des M
A.	Verpflichtung der D zur Mitarbeit im Büro des M
	I.	Mitarbeitsverpflichtung aus § 1360 i.V.m. § 1356
		1.	Grundsatz
		2.	Ausnahme über die allgemeine Beistandspflicht des § 1353
	II.	Ergebnis
B.	Vergütungsanspruch der D gegen M
	I.	Anspruch der D gegen M aus einem Dienst- bzw. Arbeitsvertrag i.S.d. §§ 611, 611a, 612
	II.	Anspruch aufgrund eines Gesellschaftsvertrages i.S.d. § 705 i.V.m. §§ 730 ff.
	III.	Anspruch aus einem besonderen familienrechtlichen Vertrag (Kooperationsvertrag)
	IV.	Anspruch der D gegen M aus Leistungskondiktion gemäß § 812 I 1 1. Fall
		1.	Etwas erlangt
		2.	Durch Leistung
		3.	Ohne Rechtsgrund
		4.	Ergebnis
	V.	Anspruch der D gegen M aus einer Zweckverfehlungskondiktion gemäß § 812 I 2 2. Fall
	VI.	Ergebnis
2. Teil: Schadensersatzansprüche der D wegen des Verkehrsunfalls
A.	Anspruch der D gegen M aus § 823 I
	I.	Verletzungshandlung und Rechtsgutsverletzung
	II.	Haftungsbegründende Kausalität
	III.	Rechtswidrigkeit
	IV.	Verschulden
	V.	Rechtsfolge
	VI.	Ergebnis
B.	Ansprüche der D gegen die Haftpflichtversicherung (HV) wegen des zerstörten Cocktailkleides
	I.	Anspruch der D gegen die HV aus §§ 115 I VVG, 1 PflVG i.V.m. §§ 7 I, 18 StVG, 823 I
		1.	Anspruch der D gegen M aus § 7 I StVG
		2.	Anspruch der D gegen M aus § 18 I StVG
		3.	Anspruch der D gegen M aus § 823 I
	II.	Ergebnis
3. Teil: Vaterschaftsanfechtungsklage
A.	Anfechtungsberechtigung
B.	Ausschluss des Anfechtungsrechts
	I.	Ausschluss nach § 1600b
	II.	Ausschluss nach § 1600 IV
C.	Ergebnis
4. Teil: Umgangsregelungen
A.	Vorgehen der D gegen K
	I.	Zuständiges Gericht
	II.	Entscheidung über den Antrag
		1.	D als Inhaberin der elterlichen Sorge
		2.	Qualifizierung des Umgangs als kindeswohlgefährdend
B.	Vorgehen der D gegen S
C.	Einschreiten des Familiengerichts

Lösung
1. Teil: Verpflichtung der D zur Mitarbeit und Vergütungsverpflichtung des M
A. Verpflichtung der D zur Mitarbeit im Büro des M

257

Fraglich ist, ob sich aus den eherechtlichen Normen i.S.d. §§ 1353 ff. eine Mitarbeitspflicht der D im Architekturbüro ihres Mannes ergeben könnte.

I. Mitarbeitsverpflichtung aus § 1360 i.V.m. § 1356

258

In Betracht kommen könnte eine Mitarbeitsverpflichtung aus § 1360 i.V.m. § 1356.

1. Grundsatz

259

Während gemäß § 1360 die Verpflichtung beider Ehegatten besteht, angemessen, im Rahmen ihrer Möglichkeiten, zum Familienunterhalt beizutragen, findet sich in § 1356 eine Regelung dazu, wie Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit unter den Ehegatten zu gestalten sind. In § 1356 I und II heißt es, dass die Ehegatten die Haushaltsführung im gegenseitigen Einvernehmen regeln und beide berechtigt sind, erwerbstätig zu sein.

In § 1360 S. 2 heißt es zudem, dass derjenige Ehegatte, dem die Haushaltsführung übertragen ist, dadurch in der Regel gleichzeitig seine Unterhaltspflicht erfüllt.

Da D nach der bisher bestehenden einvernehmlichen Regelung mit ihrem Mann i.S.d. § 1356 I 2 die gesamte Haushaltsführung übertragen ist, lässt sich zu ihren Lasten keine ausdrückliche Mitarbeitspflicht aus § 1360 i.V.m. § 1356 herleiten[1].

2. Ausnahme über die allgemeine Beistandspflicht des § 1353

260

Fraglich ist aber, ob sich eine Mitarbeitspflicht aus den §§ 1360, 1356 i.V.m. § 1353 ergeben könnte[2].

Durch die in § 1353 I 2 enthaltene familienrechtliche Generalklausel[3] besteht eine Rechtspflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft und gegenseitigen Verantwortung, vergleichbar mit § 242 im Vertragsrecht[4]. Zwar steht es den Ehegatten frei, sich nach ihren Vorstellungen über ihre persönliche Lebensgestaltung zu einigen, sofern zwischen ihnen aber keine bzw. keine abweichende Vereinbarung getroffen wurde, sind die von Rechtsprechung und Lehre herausgebildeten konkreten Ehepflichten zugrunde zu legen. Danach gehört zur Ehe insbesondere Liebe und Achtung[5], eheliche Treue, Rücksichtnahme, die Teilnahme an den Interessen des/der anderen[6], Sorge für die gemeinsamen Kinder und die in den Haushalt aufgenommenen Kinder des anderen Ehegatten[7], die Benutzung der Ehewohnung und der Haushaltsgegenstände i.d.R. als gleichberechtigten Mitbesitz zu gestatten[8], z.T. wird auch Geschlechtsgemeinschaft benannt[9], grundsätzlich auch häusliche Gemeinschaft[10] sowie eine Beistandspflicht in Bezug auf persönliche Angelegenheiten des anderen Ehegatten[11].

261

Mithin gehört zu den ehelichen Pflichten des § 1353 auch eine Beistandspflicht, aus der sich, in Verbindung mit der Verpflichtung zum Familienunterhalt beizutragen, hier eine Mitarbeitspflicht der D ableiten lassen könnte.

Wie bereits dargestellt, ergibt sich aus dem Wortlaut des § 1360 S. 2 („in der Regel“), dass grundsätzlich kein Anspruch gegen den haushaltsführenden Ehegatten besteht, zum Familienunterhalt über die Haushaltsführung hinaus beizutragen. Dies kann aber im konkreten Einzelfall aufgrund besonderer Umstände erforderlich sein, wobei eine Mitarbeitspflicht auf extreme Ausnahmefälle beschränkt bleiben muss[12]. So wurde eine Mitarbeitspflicht insbesondere für bestimmte Übergangsphasen, wie den Aufbau eines Gewerbebetriebes[13], bei Personalmangel oder fehlenden Mitteln für die Einstellung einer Hilfskraft[14] anerkannt.

262

Solche besonderen Umstände ergeben sich hier für eine Übergangsphase insofern, als es M trotz intensiver Suche nicht möglich war, Ersatz für seinen krankheitsbedingt abwesenden Assistenten zu finden und er neben seinen Aufgaben als Architekt die anfallenden Büroarbeiten nicht vollumfänglich bewältigen kann. Vor diesem Hintergrund wird es D, die selbst Architektur studiert hat und entsprechend einen fachkundigen Zugang haben wird, neben der Führung eines Zweipersonenhaushalts zugemutet werden können, drei Stunden im Büro ihres Mannes mitzuarbeiten, zumal sie lediglich mit einfachen Hilfstätigkeiten und Telefondiensten beschäftigt wäre und sie diese Arbeit lediglich für kurze Zeit innerhalb eines absehbaren Zeitraumes ausüben müsste.

Da auf Seiten der D dieser zeitlich begrenzten Mitarbeit auch keine Gründe, wie z.B. eine Krankheit entgegenstehen, die es ihr unmöglich machten, der Bitte ihres Mannes nachzukommen, besteht selbst unter Berücksichtigung ihrer Belastung durch die Haushaltsführung eine Mitarbeitspflicht der D aus den §§ 1360, 1356 i.V.m. § 1353.

II. Ergebnis

263

Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass D aus den §§ 1360, 1356 i.V.m. § 1353 verpflichtet ist, vorübergehend im Büro ihres Mannes mitzuarbeiten[15].

Ein Beschluss, der einem entsprechenden (Herstellungs-)Antrag des M stattgibt, ist gemäß § 120 III FamFG allerdings nicht vollstreckbar.

B. Vergütungsanspruch der D gegen M

264

Fraglich ist nun, ob D für diese Tätigkeit von M auch eine Vergütung verlangen könnte.

Dem Familienrecht kann insoweit keine ausdrückliche Vergütungsregelung entnommen werden, so dass auf allgemeine vertragliche bzw. gesetzliche Anspruchsgrundlagen zurückzugreifen ist[16].

I. Anspruch der D gegen M aus einem Dienst- bzw. Arbeitsvertrag i.S.d. §§ 611, 611a, 612

265

In Betracht kommt zunächst ein Anspruch der D gegen M auf Vergütung aus einem Dienst- bzw. Arbeitsvertrag i.S.d. §§ 611, 611a, 612.

Zu einer entsprechenden ausdrücklichen Vereinbarung zwischen D und M ist es nicht gekommen, so dass sich der Vergütungsanspruch lediglich aus einem konkludent geschlossenen Dienst- bzw. Arbeitsvertrag gemäß §§ 611, 611a, 612 herleiten lassen könnte.

Voraussetzung dafür ist, dass zwischen den Ehegatten ein Über-/Unterordnungsverhältnis besteht, wie es auch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer üblich wäre und von einer Weisungsgebundenheit des arbeitnehmenden Ehegatten ausgegangen werden kann, vgl. § 611a. Dagegen spricht zwar nicht bereits der Gleichberechtigungsgrundsatz[17], der unter Ehegatten bestehen sollte, so dass zwar grundsätzlich auch unter Ehegatten die Möglichkeit gegeben ist, einen Dienst- bzw. Arbeitsvertrag mit einem vertraglichen Vergütungsanspruch zu vereinbaren[18]. Die Stellung des mitarbeitenden Ehegatten im Beruf oder Geschäft des anderen entspricht jedoch meistens nicht der eines weisungsabhängigen Arbeitnehmers[19]. Ohne Weiteres kann daher nicht vom Vorliegen eines stillschweigend geschlossenen Arbeitsvertrages ausgegangen werden[20].

Da eine schriftliche Vereinbarung bisher nicht vorliegt, scheidet ein Anspruch der D gegen M auf Zahlung einer Vergütung aus den §§ 611, 611a, 612 aus.

II. Anspruch aufgrund eines Gesellschaftsvertrages i.S.d. § 705 i.V.m. §§ 730 ff.

266

Fraglich ist, ob ein gesellschaftsrechtlicher Anspruch der D gegen M aufgrund eines Gesellschaftsvertrages i.S.v. § 705 i.V.m. §§ 730 ff. in Betracht kommen könnte.

Die Ehegatten bilden dann eine sog. Ehegatteninnengesellschaft, also eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wobei die Ehegatten nach außen hin nicht als Gesellschaft auftreten, sondern im eigenen Namen handeln und auch kein Gesamthandsvermögen gebildet wird[21].

Das Vorliegen einer Ehegatteninnengesellschaft setzt allerdings voraus, dass D und M einen entsprechenden Gesellschaftsvertrag i.S.v. § 705 abgeschlossen haben, aus dem beide gegenseitig verpflichtet sind, einen gemeinsamen Zweck zu fördern. Insoweit genügt prinzipiell jeder gemeinsame Zweck, sofern er ausdrücklich vereinbart ist[22]. Bei der stillschweigenden Vereinbarung einer Ehegatteninnengesellschaft muss der gemeinsame Zweck allerdings über die eheliche Lebensgemeinschaft hinausgehen, da ansonsten die Pflichten bereits aus § 1353 I 2 resultieren[23].

267

Exkurs/Vertiefung:

Eine Ehegatteninnengesellschaft wurde z.B. angenommen bei gemeinsamer Bewirtschaftung einer Gaststätte, für die die Ehegatten gemeinsam Kredite aufgenommen hatten[24], bei gemeinsamer geschäftsmäßiger Errichtung von Mietwohnungen, nicht aber bei der Einrichtung eines Familienwohnheims[25].

Wie oben dargestellt, resultiert die Mitarbeitspflicht hier bereits aus § 1353 I 2, so dass gerade nicht von einer Ehegatteninnengesellschaft ausgegangen werden kann.

III. Anspruch aus einem besonderen familienrechtlichen Vertrag (Kooperationsvertrag)

268

Fraglich ist, ob sich ein Vergütungsanspruch zugunsten der D aufgrund eines besonderen familienrechtlichen Vertrages (sog. Kooperationsvertrag), i.S.d. §§ 241, 311 ergeben könnte[26]. Ein solcher würde ebenfalls voraussetzen, dass die erbrachten Arbeitsleistungen der D über die ehelichen Pflichten der §§ 1353 ff. hinausgehen, was vorliegend nicht der Fall ist, so dass auch kein Anspruch auf Vergütung aus einem familienrechtlichen Kooperationsvertrag gegeben ist.

IV. Anspruch der D gegen M aus einer Leistungskondiktion gemäß § 812 I 1 1. Fall

269

In Betracht kommen könnte noch ein Vergütungsanspruch der D gegen ihren Mann aus § 812 I 1 1. Fall.

1. Etwas erlangt

270

Dies setzt voraus, dass M etwas erlangt hätte. M hätte bei Mitarbeit seiner Ehefrau in seinem Büro drei Wochen lang ihre Arbeitskraft erlangt bzw. sich entsprechende anderweitige Aufwendungen erspart[27].

2. Durch Leistung

271

Dies würde auch durch Leistung[28] der D geschehen, da sie bewusst und zum Zweck der Erfüllung ihrer Verpflichtung aus den §§ 1360, 1356 i.V.m. § 1353 arbeiten würde.

3. Ohne Rechtsgrund

272

D müsste auch ohne Rechtsgrund geleistet haben.

Die Verpflichtung der D zur Mitarbeit gemäß den §§ 1360, 1356 i.V.m. § 1353 stellt jedoch einen Rechtsgrund zum Behaltendürfen der Arbeitsleistung bzw. deren wirtschaftlichen Wertes dar. Zudem stünde einer Rückforderung § 814 entgegen.

4. Ergebnis

273

Ein Anspruch der D gegen M aus § 812 I 1 1. Fall besteht folglich nicht.

V. Anspruch der D gegen M aus einer Zweckverfehlungskondiktion i.S.d. § 812 I 2 2. Fall

274

D könnte gegen ihren Mann einen Anspruch aus § 812 I 2 2. Fall haben. Dies setzt voraus, dass der mit der Leistung bezweckte Erfolg nicht eingetreten wäre.

Der mit der Leistung verbundene Zweck kann hier nur in der Förderung der ehelichen Lebensgemeinschaft gesehen werden. Diesen Zweck hätte D mit ihrer Arbeit jedoch nicht verfehlt, da die eheliche Lebensgemeinschaft gefördert wurde und weiterhin fortbestand. Einen weiteren über die Verpflichtung gemäß den §§ 1360, 1356 i.V.m. § 1353 hinausgehenden Zweck hat D nicht verfolgt bzw. verfehlt[29].

VI. Ergebnis

275

Sofern die zu beurteilende Tätigkeit über die übliche Verpflichtung zum Unterhalt beizutragen nicht hinausgeht, lässt sich ohne Vereinbarung kein Vergütungsanspruch herleiten, da die familienrechtliche Pflicht zur Unterhaltsgewährleistung jedenfalls bei unbedeutenden Hilfstätigkeiten[30] unentgeltlichen Charakter hat[31].

Es bleibt daher festzuhalten, dass ein Vergütungsanspruch der D nur dann in Betracht kommt, wenn sie hierüber eine entsprechende Vereinbarung mit ihrem Ehemann trifft, in der festgelegt wird, in welchem Umfang und in welcher Höhe die Vergütung ihrer Mitarbeit erfolgen soll.

2. Teil: Schadensersatzansprüche der D wegen des Verkehrsunfalls
A. Anspruch der D gegen M aus § 823 I

276

Fraglich ist, ob D von M, aufgrund der durch den Verkehrsunfall verursachten leichten Verletzungen, Schadensersatz aus § 823 I verlangen kann.

I. Verletzungshandlung und Rechtsgutsverletzung

277

Dies setzt voraus, dass es durch eine Verletzungshandlung des M zu einer Rechtsgutsverletzung auf Seiten der D gekommen ist.

In der Unfallverursachung durch M ist die Verletzungshandlung zu sehen, die bei D zur Rechtsgutsverletzung in Form der Körperverletzung geführt hat.

II. Haftungsbegründende Kausalität

278

Die haftungsbegründende Kausalität liegt ebenfalls vor, da der Unfall für die Körperverletzung äquivalent und adäquat kausal[32] war.

III. Rechtswidrigkeit

279

M müsste auch rechtswidrig gehandelt haben.

Die Rechtswidrigkeit wird durch die Tatbestandserfüllung indiziert[33]. Da keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich sind, war das Handeln des M rechtswidrig.

IV. Verschulden

280

Von der grundsätzlichen Verschuldensfähigkeit des M i.S.d. § 827 ist auszugehen, fraglich ist jedoch, welcher Verschuldensmaßstab unter Eheleuten anzuwenden ist.

Denkbar wäre eine Haftungsbeschränkung des M auf eigenübliche Sorgfalt gemäß § 1359, so dass sich M durch den Nachweis, auch in vergleichbaren eigenen Angelegenheiten des Öfteren unaufmerksam zu sein, entlasten könnte. Die Einstandspflicht des schädigenden Ehegatten bei grob fahrlässigem Verhalten bleibt davon allerdings unberührt, vgl. § 277.

281

§ 1359 gilt für den Gesamtbereich des ehelichen Pflichtenkreises und darüber hinaus auch, wenn der schädigende Ehegatte nicht nur seine ehelichen Pflichten, sondern unabhängig von der Ehe bestehende allgemeine Pflichten verletzt hat, die z.B. zu Deliktsansprüchen nach den §§ 823 ff. führen können[34].

Eine Ausnahme des Haftungsprivilegs i.S.v. § 1359 gilt jedoch für die Beteiligung am öffentlichen Straßenverkehr[35]. Bei Schäden, die im Straßenverkehr entstehen, bleibt es beim Haftungsmaßstab des § 276, da die Straßenverkehrsregeln keinen Spielraum für individuelle Sorglosigkeit lassen[36] und das Haftungsprivileg letztlich nicht den Ehegatten, sondern der dahinter stehenden Haftpflichtversicherung zugutekäme.

Exkurs/Vertiefung:

Mit dieser Rechtsprechung bezüglich der Einschränkung des Haftungsprivilegs will der BGH erreichen, dass dem Geschädigten Ersatzansprüche gegen den Haftpflichtversicherer des Schädigers erhalten bleiben[37]. Die Haftpflichtversicherung ist nämlich nur dann eintrittspflichtig, wenn die bei ihr versicherte Person ihrerseits schadensersatzpflichtig ist, vgl. dazu Rn. 285. Zudem soll es einem Zweitschädiger, der vom geschädigten Ehegatten auf die volle Ersatzleistung in Anspruch genommen wird, möglich sein, bei der Haftpflichtversicherung des schädigenden Ehegatten Regress zu nehmen[38].

M kann sich daher nicht darauf berufen, des Öfteren auch in vergleichbaren eigenen Angelegenheiten unaufmerksam zu sein. Da ihm zumindest leichte Fahrlässigkeit i.S.v. § 276 II zur Last gelegt werden kann, liegt folglich auch ein Verschulden des M vor.

V. Rechtsfolge

282

Rechtsfolge bei Verwirklichung des Deliktstatbestandes ist grundsätzlich eine Schadenskompensation gemäß den §§ 249 ff.

Die Haftung des M könnte jedoch gemäß § 1353 I 2 ausgeschlossen sein. Wegen der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft i.S.v. § 1353 I 2 kann die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen unter Ehegatten im Einzelfall ganz oder teilweise ausgeschlossen sein[39]. Während ein Ausschluss im Rahmen des Versicherungsschutzes abzulehnen ist, da ansonsten § 1353 nicht der Ehe, sondern dem Versicherer zugutekommen würde[40], muss es im Sinne der Förderung der ehelichen Lebensgemeinschaft zu einem Ausschluss gemäß § 1353 kommen, soweit sich der schuldige Ehegatte im Rahmen seiner wirtschaftlichen Möglichkeiten um einen anderweitigen Schadensausgleich bemüht[41].

Der Ausschluss führt auch dann jedoch nicht zum Erlöschen des Anspruchs, sondern nur zu einer Stillhalteverpflichtung während der bestehenden Ehe, die bei einer Scheidung wieder entfiele[42].

VI. Ergebnis

283

Im Ergebnis ist der Anspruch der D gegen M aus § 823 I lediglich außerhalb des Versicherungsschutzes ausgeschlossen, und nur soweit M sich um einen anderweitigen Schadensausgleich bemüht.

Exkurs/Vertiefung:

Zur Hemmung der Verjährung von Ansprüchen unter Ehegatten und Lebenspartnern bzw. auch innerhalb anderer familiärer Zusammenhänge, vgl. § 207.

B. Ansprüche der D gegen die Haftpflichtversicherung (HV) wegen des zerstörten Cocktailkleides

284

Fraglich ist, ob D wegen des zerstörten Cocktailkleides gegen die Haftpflichtversicherung (HV) ihres Mannes vorgehen kann.

I. Anspruch der D gegen die HV aus §§ 115 I VVG, 1 PflVG i.V.m. §§ 7 I, 18 StVG, 823 I

285

In Betracht käme ein Anspruch der D gegen die HV aus den §§ 115 I Nr. 1 VVG, 1 PflVG[43] i.V.m. §§ 7 I, 18 StVG, 823 I[44].

Im Sinne der §§ 115 I Nr. 1 VVG, 1 PflVG besteht ein Direktanspruch des/der Geschädigten gegen die HV, sofern jene leistungspflichtig ist, d.h. sofern die HV für den Schaden der bei ihr i.S.d. §§ 113 VVG, 1 PflVG pflichtversicherten Person eintrittspflichtig ist. Dies ist wiederum der Fall, wenn die versicherte Person als Schädiger ersatzpflichtig gegenüber dem Geschädigten ist. Fraglich ist daher, ob wegen des eingetretenen Schadens am Cocktailkleid ein Anspruch der D gegen ihren Mann besteht.

1. Anspruch der D gegen M aus § 7 I StVG

286

Die Anspruchsberechtigung der D gegen M könnte sich aus § 7 I StVG herleiten lassen. Nach § 7 I StVG haftet der Halter eines Pkw, sofern es beim Betrieb des Fahrzeuges zu Sach- und/oder Personenschäden gekommen ist. Von der Haltereigenschaft des M in Bezug auf seinen Geschäftswagen ist auszugehen. Der Schaden ist beim Betrieb des Fahrzeugs aufgetreten und höhere Gewalt i.S.v. § 7 II StVG lag nicht vor. Die Tatbestandsvoraussetzungen sind mithin erfüllt.

Da die Halterhaftung i.S.v. § 7 StVG einen Gefährdungshaftungstatbestand darstellt, bei dem das Verschulden des Schädigers nicht Haftungsvoraussetzung ist, kommt eine Anwendung des § 1359 im Rahmen der Halterhaftung nicht in Betracht. Fraglich ist jedoch, ob der Anspruch aus § 7 I StVG über § 8 StVG ausgeschlossen sein könnte.

Die Ausnahmetatbestände des § 8 StVG sind vorliegend nicht einschlägig. Insbesondere greift auch die Haftungsbefreiung des § 8 Nr. 3 nicht ein, da D das Cocktailkleid an sich trug. Folglich besteht ein Anspruch nach § 7 StVG.

287

Exkurs/Vertiefung:

Der früher existierende Haftungsausschluss gegenüber unentgeltlich beförderten Personen gemäß § 8 I, S. 1 StVG a.F. ist durch das Schadensersatzrechtsänderungsgesetz vom 19. Juli 2002 aufgehoben worden. Wiederum aktualisiert wurden u.a. die §§ 7, 8 und 18 StVG durch das Gesetz zur Haftung bei Unfällen mit Anhängern und Gespannen im Straßenverkehr, das am 17.7.2020 in Kraft getreten ist[45].

2. Anspruch der D gegen M aus § 18 I StVG

288

Fraglich ist, ob darüber hinaus auch ein Anspruch der D gegen M aus § 18 StVG bestehen könnte. § 18 StVG bestimmt, dass auch der Fahrzeugführer gemäß § 7 I StVG haften muss, sofern er den Unfall durch ein Verschulden verursacht hat. M hat als Fahrzeugführer fahrlässig gehandelt, mithin den Unfall i.S.v. § 276 verschuldet und da § 1359 – wie oben gesehen – bei der Teilnahme von Ehegatten am öffentlichen Straßenverkehr nicht einschlägig ist, besteht ein Anspruch der D gegen M aus § 18 I StVG.

3. Anspruch der D gegen M aus § 823 I

289

Zudem könnte auch in Bezug auf das unbrauchbar gewordene Cocktailkleid ein Anspruch der D gegen M aus § 823 I begründet sein.

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 823 I sind erfüllt, da M die Zerstörung des Kleides durch sein Verhalten äquivalent und adäquat kausal verursacht hat und zudem schuldhaft und rechtswidrig handelte. Da – wie oben gesehen – die Haftungsprivilegierung des § 1359 im Straßenverkehr nicht eingreift, besteht auch der Anspruch aus § 823 I zugunsten der D.