Kitabı oku: «Klausurenkurs im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht»
Klausurenkurs im Internationalen
Privat- und Verfahrensrecht
für Schwerpunktbereich und Masterprüfung
von
Dr. Dr. h.c. Thomas Rauscher Professor an der Universität Leipzig
Professor h.c. der Eötvös Loránd Universität Budapest
4., neu bearbeitete Auflage
www.cfmueller.de
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ISBN 978-3-8114-9186-1
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Vorwort
Wer sich im Schwerpunktstudium oder einem Master-Studiengang dem zunehmend europäisierten IPR und IZPR widmet, muss neben neuen Themen auch neue Darstellungsweisen erlernen. Die vorliegende Fallsammlung will beiden Herausforderungen mit einer möglichst breit angelegten Wiederholung der gesamten prüfungsrelevanten Materie anhand von Fällen genügen. Diesem Zweck dienen auch die thematischen Hinweise auf mein Lehrbuch (Internationales Privatrecht, 5. Aufl., 2017).
Mit diesem systematischen Ansatz erscheint es sinnvoll, die Grundthematik der einzelnen Fälle auch in der 4. Auflage nicht zu ändern. Gleichwohl wird für Nutzer der Vorauflage das Gefühl des deja vu nur von kurzer Dauer sein; alle Fälle sind, teils durch Verschiebung von Daten, teils durch Änderungen oder Erweiterungen des Sachverhalts, so umgestaltet, dass sich in der Lösung die jüngeren Entwicklungen des IPR und IZPR widerspiegeln. Für langjährige Nutzer des Werkes eröffnet sich nebenbei die durchaus spannende Möglichkeit, den massiven Einfluss insbesondere des Europäischen Kollisionsrechts auf die Falllösung im IPR über die beiden letzten Dekaden zu beobachten.
Zeitangaben für die Bearbeitung der Fälle habe ich entfernt; die Fälle haben zwar das Anforderungsniveau von Examens- bzw Masterprüfungen, sind aber in 5 Stunden nicht zu bearbeiten. Die abgestuften Fallfragen erlauben jedoch abschnittsweise Lösungen und ein Aufbautraining für die in den Prüfungsordnungen vorkommenden Prüfungszeiten von zwei bis fünf Stunden. Alle Fälle sind mit den in der universitären Schwerpunktprüfung üblicherweise zugelassenen Hilfsmitteln zu lösen.
Die Europäisierung des Kollisionsrechts hat eine erhebliche Breite erreicht; mit Inkrafttreten der EU-ErbrechtsVO, für die erstmals Irland und das UK nicht optiert haben, sowie der beiden Güterrechtsverordnungen, die angesichts des offenen Dissenses zwischen Modernisten und Traditionalisten des Familienrechts nur in Verstärkter Zusammenarbeit erlassen wurden, ist, bis auf das eher begrenzte Projekt einer Verordnung über die Drittwirkungen der Zession, das derzeit anhängige Programm abgeschlossen. Ein Vorschlag zu einer Reform der Brüssel IIa-VO, der auch Anpassungen an die EuGH-Rechtsprechung zu Art. 6 ff Brüssel IIa-VO enthält, liegt seit 30.6.2016 vor; der Rat hat am 12.12.2018 einen Gemeinsamen Standpunkt mit Änderungen beschlossen.
Freilich spiegelt sich auch in unserem EU-rechtlichen Segment ein großes Problem der gegenwärtigen Lage der EU: Kompromisse erscheinen nicht mehr selbstverständlich. Das „Europa der zwei Geschwindigkeiten“, welches im Modell der Verstärkten Zusammenarbeit Ausdruck findet, erlaubt es den teilnehmenden Mitgliedstaaten, sich als die „moderneren“ Europäer zu fühlen, sendet aber Mitgliedstaaten, denen die Abkehr von nationaler Rechtstradition gerade im Familien- und Erbrecht zu schnell geht, in die Resignation. Der Brexit, der jeden Europäer schmerzen muss, aber gewiss nicht allein die Schuld des UK ist, ist nur ein vorläufiger Gipfel eines Problems. Die EU spaltet nicht nur, wer dem Zeitgeist nicht immer bedingungslos folgt. Die EU spaltet auch, wer nur seine Vision eines modernen Europa gelten lässt. Ein Verzicht auf die Provokation eines Nein der Mitgliedstaaten in Ost-Mitteleuropa durch zwei Güterrechtsverordnungen hätte zur gemeinsamen Verabschiedung einer rein ehegüterrechtlichen VO für alle Mitgliedstaaten führen können, wobei sodann jedem Mitgliedstaat, wie bei Rom III, freistünde, was er unter „Ehe“ verstehen will.
Ich wünsche allen, die sich mit diesem Buch auf Modulprüfungen, Schwerpunktprüfungen und andere Examina vorbereiten, viel Erfolg und wachsende Freude an der grenzenlosen und faszinierenden Welt des internationalen und europäischen Privatrechtsverkehrs.
Meinen Mitarbeitern danke ich herzlich für fruchtbare Diskussionen, wertvolle Hinweise zur Rechtsentwicklung und motivierende Kritik, nicht zuletzt aber für unermüdliche sorgsame Korrekturen des Manuskripts.
Leipzig, im Juni 2019 Thomas Rauscher
Inhaltsverzeichnis
Vorwort
Literaturverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
1. Teil Hinweise zur Bearbeitung von Fällen mit Auslandsbezug
I.Zur Arbeit mit diesem Buch
1.Wiederholen
2.Falllösung üben
3.Prüfung simulieren
II.Besonderheiten des Falles mit Auslandsbezug
1.Generell zum Aufbau
2.Prozessuale Fragen
3.IPR
4.Interpersonale, interlokale und intertemporale Fragen
5.Materielles ausländisches Recht
6.Völkervertragliche und europarechtliche Instrumente
2. Teil Klausuren
I.Namens- und Personenrecht
Fall 1Der vietnamesische Name
(Namensrecht)
Fall 2Gesellschaftsform (un)limited
(Gesellschaften)
II.Familienrecht
Fall 3Eine dänische Bigamie
(Eheaufhebung–Ehescheidung–Ehetrennung)
Fall 4Morgen- und andere Gaben
(Scheidungsfolgen)
Fall 5Griechisch-deutsches Patchwork
(Abstammung – Kindesname)
Fall 6Opas Grundstück in Sachsen und das Kind aus Salvador
(Adoption)
III.Erbrecht
Fall 7Alfonsos Vermächtnisse
(Testamente – ausländische Rechtsinstitute)
Fall 8Kroatisch-slowenisches Gelato
(Erbrecht – Ehegüterrecht – lebzeitige Geschäfte)
IV.Vertragliches Schuldrecht
Fall 9Sammelbestellung in Benz
(Vertragsstatut – CISG)
Fall 10Ein internationaler Lackschaden
(CISG – Deliktsrecht)
Fall 11Jobs im Tourismus
(Arbeitsvertrag)
Fall 12Off-shore Geldgeschäfte
(Verbrauchervertrag)
Fall 13Wer zahlt für das Flugzeug im Kraftwerk?
(Versicherungsvertrag)
V.Außervertragliches Schuldrecht
Fall 14Tod auf der Heimreise
(Delikt)
Fall 15Ein Möchtegern-„King of Torts“
(Ausländisches Deliktsurteil)
Fall 16Eine Null zu viel überwiesen
(Bereicherungsrecht)
VI.Sachenrecht
Fall 17Richards Wohnung in Torremolinos
(Immobilien)
Fall 18Verschobene Sportwagen
(Bewegliche Sachen)
Sachverzeichnis
Literaturverzeichnis
I. Lehrbücher
| von Bar/Mankowski | Internationales Privatrecht Band 2: Besonderer Teil (2. Aufl., 2019) |
| von Bar/Mankowski | Internationales Privatrecht Band 1: Allgemeine Lehren (2. Aufl., 2003) |
| Geimer | Internationales Zivilprozessrecht (7. Aufl., 2014) |
| von Hoffmann/Thorn | Internationales Privatrecht (10. Aufl., 2019) |
| Kegel/Schurig | Internationales Privatrecht (9. Aufl., 2004) |
| Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels | IPR und Rechtsvergleichung (4. Aufl., 2010) |
| Kropholler | Internationales Privatrecht (6. Aufl., 2006) |
| Linke/Hau | Internationales Zivilverfahrensrecht (7. Aufl., 2018) |
| Rauscher | Internationales Privatrecht (5. Aufl., 2017) |
| Schack | Internationales Zivilverfahrensrecht (7. Aufl., 2017) |
| Zweigert/Kötz | Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts (3. Aufl., 1996) |
II. Kommentare
| Gebauer/Wiedmann | Zivilrecht unter europäischem Einfluss (2. Aufl., 2010) |
| Geimer/Schütze | Europäisches Zivilverfahrensrecht (3. Aufl., 2010) |
| Johannsen/Henrich | Familienrecht (6. Aufl., 2015) |
| Kropholler/von Hein | Europäisches Zivilprozessrecht (9. Aufl., 2011, demnächst 10. Aufl., 2019) |
| Krüger/Rauscher (Hrsg) | Münchener Kommentar ZPO (5. Aufl., 2016–2017), dort: Band 3 (2017) |
| Palandt | Bürgerliches Gesetzbuch (78. Aufl., 2019 [Thorn]) |
| Rauscher (Hrsg) | EuZPR/EuIPR (4. Aufl. 2015/2016) |
| Rauscher (Hrsg) | Münchener Kommentar zum FamFG (3. Aufl., 2018–2019),dort: Band 2 (2019) |
| Säcker/Rixecker (Hrsg) | Münchener Kommentar BGB (7. Aufl., 2016–2019), dort: Band 10 (2017), Band 11 (2018) |
| Schlosser/Hess | EU-Zivilprozessrecht (4. Aufl., 2015) |
| von Staudinger | Kommentar zum BGB (13. Bearbeitung 1993 ff) |
| Zöller | Zivilprozessordnung (32. Aufl., 2018), dort: Anh I, II |
III. Quellensammlungen
| von Bar | Ausländisches Privat- und Privatverfahrensrecht in deutscher Sprache (10. Aufl., 2017) |
| Bergmann/Ferid/Henrich | Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht (Loseblatt) |
| Ferid/Firsching/Dörner/ Hausmann | Internationales Erbrecht (Loseblatt) |
| Geimer/Schütze (Hrsg) | Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen (56. Aufl., 2018, Loseblatt) |
| Jayme/Hausmann | Internationales Privat- und Verfahrensrecht (19. Aufl., 2018) |
| Rieck | Ausländisches Familienrecht (2005 ff, Länderfaszikel) |
| Süß | Erbrecht in Europa (3. Aufl., 2015) |
| Süß/Ring | Eherecht in Europa (3. Aufl., 2017) |
IV. Fallsammlungen und Anleitungen zur Lösung von Fällen
| Basedow/CoesterWaltjen/ Mansel [früher: Drobnig/Ferid/Kegel/Zweigert (Hrsg)] | Gutachten zum internationalen und ausländischen Privatrecht (1965-) |
| Carl/Franke/Ghassabeh/Hanke | Examenskurs: IPR, IZVR, EuR (2005) |
| Coester-Waltjen/Mäsch | Übungen in Internationalem Privatrecht und Rechtsvergleichung (5. Aufl., 2017) |
| Elwan/von Menhofer/Otto | Gutachten zum ausländischen Familien- und Erbrecht (2005) |
| Fuchs/Hau/Thorn | Fälle zum Internationalen Privatrecht (5. Aufl., 2019) |
| Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hrsg) | Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Internationalen Privatrechts (1926 ff) |
| Rösler | Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht – Prüfe Dein Wissen (6. Aufl., 2019) |
| Schack | Höchstrichterliche Rechtsprechung zum internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2. Aufl., 2000) |
Abkürzungsverzeichnis
(nur abgekürzt zitierte Rechtsquellen)
| ABGB | Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) |
| AdÜbAG | Adoptionsübereinkommens-Ausführungsgesetz vom 5.11.2001 |
| AdWirkG | Adoptionswirkungsgesetz vom 5.11.2001 |
| AEntG | Arbeitnehmer-Entsendegesetz vom 26.2.1996 |
| AEUV | Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union idF vom 9.5.2008 |
| AK | Astikos Kodix (Griechisches Zivilgesetzbuch) |
| ANNSICL | Annual Survey of International & Comparative Law |
| ArbN-EntsendeRiLi | Richtlinie 96/71/EG vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen |
| AsylG | Asylgesetz vom 2.8.2008 |
| AuslG | Ausländergesetz vom 1.7.1996 |
| AußStrG | Außerstreitgesetz (Österreich) |
| AVAG | Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz idF vom 3.12.2009 |
| BeitrittsÜbk | Beitrittsübereinkommen zum EuGVÜ |
| BeurkG | Beurkundungsgesetz vom 28.8.1969 |
| BGB | Bürgerliches Gesetzbuch idF vom 2.1.2002 |
| BRAO | Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1.8.1959 |
| Brüssel I-VO | Verordnung (EG) Nr 44/2001 vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen |
| Brüssel Ia-VO | Verordnung (EU) Nr 1215/2012 vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen |
| Brüssel II-VO | Verordnung (EG) Nr 1347/2000 vom 29.5.2000 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung |
| Brüssel IIa-VO | Verordnung (EG) Nr 2201/2003 vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit etc in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der VO (EG) Nr 1347/2000 |
| cc | codice civile / código civil / code civil |
| CISG | Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11.4.1980 |
| DDR-RAG | Rechtsanwendungsgesetz der DDR vom 5.12.1975 |
| Disp.s.l.in gen | Disposizioni sulla legge in generale (Vorbemerkungen zum ital cc, abgelöst durch ital IPRG 1995 |
| EGBGB | Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18.8.1896 |
| EG-UntVO | Verordnung (EG) Nr 4/2009 vom 18.12.2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen |
| EGV | Vertrag über die Europäische Gemeinschaft idF vom 2.10.1997 (Amsterdam) |
| EG-VollstrTitelVO | Verordnung (EG) Nr 805/2004 vom 21.4.2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen |
| EGVVG | Einführungsgesetz zum Versicherungsvertragsgesetz vom 30.5.1908 |
| EG-ZustDG | EG-Zustellungsdurchführungsgesetz vom 9.7.2001 |
| EG-ZustellVO | Verordnung (EG) Nr 1393/2007 vom 13.11.2007 (Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke) |
| EheG | Ehegesetz vom 20.2.1946 aufgehoben mit Wirkung vom 1.7.1998 |
| EPTL | Estates Powers and Trust Law (New York) |
| ErbRÄndG (2015) | Österreichisches Erbrechts-Änderungsgesetz 2015 |
| EU-EheGüterVO | Verordnung (EU) 2016/1103 vom 24. Juni 2016 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstandes. |
| EU-ErbVO | Verordnung (EU) Nr 650/2012 vom 4.7.2012 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses |
| EuGVÜ | Brüsseler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27.9.1968 |
| EuKEntfÜbk | Luxemburger Europäisches Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses vom 20.5.1980 |
| EV | Einigungsvertrag vom 31.8.1990 |
| EVÜ | Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19.6.1980 |
| EWGV | Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25.3.1957 |
| FamFG | Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.12.2008 |
| FamNamRG | Familiennamensrechtsgesetz vom 16.12.1993 |
| FamRÄndG | Familienrechtsänderungsgesetz vom 11.8.1961 |
| FGG | Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.5.1898 aufgehoben mit Wirkung vom 1.9.2009 |
| FGG-RG | Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) vom 17.12.2008 |
| GBO | Grundbuchordnung idF vom 26.5.1994 |
| GFK | Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28.7.1951 (Genfer Flüchtlingskonvention) |
| GG | Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949 |
| GmbHG | Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20.4.1892 |
| GVG | Gerichtsverfassungsgesetz idF der Bekanntmachung vom 9.5.1975 |
| HAdoptÜbk 1993 | Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption vom 29.5.1993 |
| HausTWiG | Haustürwiderrufsgesetz vom 16.1.1986 aufgehoben mit Wirkung vom 1.1.2002 |
| HBÜ | Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 18.3.1970 |
| HGB | Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 |
| HKiEntÜ | Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.10.1980 |
| HöfeO | Höfeordnung idF vom 26.7.1976 |
| HUntStProt 2007 | Haager Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 23.11.2007 |
| HUÜbk 1973 | Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2.10.1973 |
| HZÜ | Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 15.11.1965 |
| ILRG | Gesetz betreffend das Interlokale Kollisionsrecht (jeweils mit Länderangabe, soweit nicht aus dem Fallzusammenhang eindeutig) |
| IntErbG | Gesetz zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften des zum Erbschein sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 29.6.2015 |
| IntErbRVG | Internationales Erbrechtsverfahrensgesetz vom 29.6.2015 |
| IntGüRG | Gesetz zum Internationalen Güterrecht und zur Änderung von Vorschriften des IPR vom 17.12.2018 |
| IPRG | Gesetz betreffend das Internationale Privatrecht (jeweils mit Länderangabe, soweit nicht aus dem Fallzusammenhang eindeutig) |
| IWRZ | Zeitschrift für Internationales Wirtschaftsrecht |
| Kfz-HaftpflichtRiLi | Richtlinie 2009/103/EG vom 16.9.2009 über die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung |
| KindRG | Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16.12.1997 |
| KSÜ | Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kinderschutzübereinkommen) vom 19.10.1996 |
| Luganer Übk | Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 |
| MSA | Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (Haager Minderjährigenschutzabkommen) vom 5.10.1961 |
| MuSchG | Mutterschutzgesetz vom 24.1.1952 idF vom 20.6.2002 |
| ncpc | nouveau code de procedure civile (Frankreich) |
| OR | Obligationenrecht (Schweiz) |
| PflVG | Pflichtversicherungsgesetz idF vom 5.4.1965 |
| PStG | Personenstandsgesetz vom 19.2.2007 |
| PStRG | Personenstandsrechtsreformgesetz vom 19.2.2007 |
| RechtsAnwVO | Rechtsanwendungsverordnung idF vom 21.2.1936 aufgehoben mit Wirkung vom 1.6.1999 |
| Rom I-VO | Verordnung (EG) Nr 593/2008 vom 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht |
| Rom II-VO | Verordnung (EG) Nr 864/2007 vom 11.7.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht |
| Rom III-VO | Verordnung (EU) Nr 1259/2010 vom 20.12.2010 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts |
| RPflG | Rechtspflegergesetz vom 5.11.1969 |
| RuStAG | Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz vom 22.7.1913 |
| RVG | Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) vom 5.5.2004 |
| StAG | Staatsangehörigkeitsgesetz vom 15.7.1999 |
| StVG | Straßenverkehrsgesetz idF vom 5.3.2003 |
| TestFormÜbk | Haager Übereinkommen über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht vom 5.10.1961 |
| TVG | Tarifvertragsgesetz idF vom 25.8.1969 |
| UmwG | Umwandlungsgesetz vom 28.10.1994 |
| UNÜ | New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10.6.1958 |
| USC | United States Code |
| VAG | Versicherungsaufsichtsgesetz idF vom 17.12.1992 |
| VAHRG | Gesetz zur Regelung von Härten im Versorgungsausgleich vom 21.2.1983 |
| VerbR | Zeitschrift für Verbraucherrecht (Österreich) |
| VermG | Vermögensgesetz idF vom 9.2.2005 |
| VersAusglG | Versorgungsausgleichsgesetz vom 3.4.2009 |
| VVG | Versicherungsvertragsgesetz idF vom 23.11.2007 |
| WpHG | Wertpapierhandelsgesetz idF vom 9.9.1998 |
| ZfPW | Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft |
| ZGB | Zivilgesetzbuch (mit Länderangabe) |
| ZPO | Zivilprozessordnung idF vom 5.12.2005 |
| ZustAusfG | Gesetz zur Ausführung des Haager Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen und des Haager Übereinkommens vom 18. März 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 22.12.1977 |
| ZustRG | Zustellungsreformgesetz vom 25.6.2001 |
1. Teil Hinweise zur Bearbeitung von Fällen mit Auslandsbezug
1. Teil Hinweise zur Bearbeitung von Fällen mit Auslandsbezug › I. Zur Arbeit mit diesem Buch
I. Zur Arbeit mit diesem Buch
1. Wiederholen
1
Wer mit diesem Buch arbeitet, möchte bereits vorhandenes Wissen vertiefen.
Die in diesem Buch gesammelten Fälle decken thematisch die Anforderungen eines Curriculums im Schwerpunktstudium IPR/IZPR/EuIPR/EuZPR sowie zu Modulen dieser Fächer in Masterstudiengängen im Wesentlichen ab. Es versteht sich von selbst, dass nicht das gesamte Detailwissen zu diesen Themen hier vermittelt werden kann. Deshalb ist das Buch eng verknüpft mit dem vom selben Autor verfassten „Schwerpunktbereich IPR“ in der Reihe „Schwerpunkte“. Am Ende jeder Falllösung wird auf die Behandlung der relevanten Themen dort hingewiesen. Das UN-Kaufrecht (CISG) gehört häufig zu solchen Curricula, ist aber im vorliegenden Buch nur punktuell erfasst.
2. Falllösung üben
2
Wer mit diesem Buch arbeitet, möchte lernen, in welcher Weise das Wissen in eine praktische Falllösung umzusetzen ist.
Die Fälle haben durchweg den Schwierigkeitsgrad von Modulprüfungen in Masterstudiengängen, Abschlussklausuren im universitären Schwerpunktbereich oder Seminararbeiten zur Lösung auslandsrechtlicher Fälle, insoweit allerdings ohne größere auslandsrechtliche Herausforderungen, die im Seminar, für dessen Bearbeitung eine Bibliothek zur Verfügung steht, üblich sind. Auslandsrechtliche Kenntnisse sind nicht gefordert, rechtsvergleichende insoweit, als mit auslandsrechtlichen Normen sinnvoll umzugehen ist. Der Umfang der Fälle überschreitet hingegen den üblicher Klausuren, die in Abhängigkeit von den jeweiligen Prüfungsordnungen meist zwischen 2 und 5 Stunden Bearbeitungszeit haben.
3. Prüfung simulieren
3
Wer mit diesem Buch arbeitet, möchte Sicherheit gewinnen, die Prüfung zu bestehen.
Dazu gehört Ehrlichkeit sich selbst gegenüber, die das Buch ermöglicht, aber nicht überwachen kann. Alle Hinweise, auch diejenigen auf die behandelten Themen, finden sich nach der Überschrift „Strukturierung des Falles“. Wer sich selbst einer Prüfungssituation aussetzen will, legt nur den Falltext und die anschließenden Materialien zugrunde. Wie in jeder juristischen Falllösung bedeutet die Strukturierung des Falles, also eine gründliche Skizze, welche die Probleme abarbeitet und logisch aufbauend löst, eine unverzichtbare Grundlage. Hierauf sollten 50–60 % der verfügbaren Zeit verwendet werden. Je besser die Skizze ist, um so mehr wird der Rest zur bloßen Ausformulierung bereits gelöster Fragen. Wer keine Probleme hat, fließend zu formulieren, kann getrost die Fälle auch nur als vollständige Lösungsskizze bearbeiten und seine Lösung an der jeweils ausführlichen „Strukturierung des Falles“ messen.
1. Teil Hinweise zur Bearbeitung von Fällen mit Auslandsbezug › II. Besonderheiten des Falles mit Auslandsbezug
II. Besonderheiten des Falles mit Auslandsbezug
1. Generell zum Aufbau
a) Logik statt Schemata
4
Noch weniger als bei der Klausur zum BGB ist es beim Auslandsfall ratsam, auswendig gelernten Aufbauschemata zu folgen. Die Fallgestaltungen sind vielfältig und die logisch geordnete Darstellung lässt sich nicht universell tauglich schematisieren. Im Übrigen gilt wie in jedem juristischen Gutachten auch hier das Prinzip, Fragen dort zu erörtern, wo sie sich stellen, weil die systematisch nachfolgende Norm in einem Regelungskomplex oder das nächste Tatbestandsmerkmal einer Norm die Frage aufwirft. Gewisse Unterschiede ergeben sich bei der groben Gliederung von Themenkomplexen und der Feingliederung einzelner Probleme.
b) Grobgliederung
5
Wird man nicht ohnehin durch Fallfragen zu einer bestimmten Grobgliederung aufgefordert, so empfiehlt sich in den recht häufigen Fällen, in denen nach der Entscheidung des angerufenen Gerichts oder der Beurteilung einer inhaltlich bereits bezeichneten Klage gefragt wird, ein Aufbau, der nacheinander Zulässigkeit (überwiegend die internationale, teils auch die örtliche, sachliche und funktionale Zuständigkeit), Kollisionsnormen und materielle Rechtslage behandelt.
Ist hingegen in einer Beratungssituation nach den rechtlichen Möglichkeiten in einer Fallsituation gefragt, kann es zunächst erforderlich sein, das anwendbare Recht zu bestimmen, und erst danach die internationale Zuständigkeit für ein nach dem materiellen Recht aussichtsreiches Begehren.
Sind im selben Verfahren mehrere Gegenstände zu behandeln, die verschiedenen Regeln unterliegen (zB der Scheidungsverbund, in dem die Scheidung selbst und jede Folgesache bei Zuständigkeit und IPR eigenen Regeln folgen), so dient es meist der Verständlichkeit der Darstellung, zuerst für alle Gegenstände die Zulässigkeit/Zuständigkeit zu prüfen und dann zum IPR überzugehen.
Die Sorge, den „Gutachtenstil“ nicht zu verletzen, darf nicht dazu verleiten, einen Aufbau nach der letztlich angewendeten Anspruchsgrundlage des vom IPR berufenen Rechts zu wählen. Fälle mit Auslandsbezug sind in der gerichtlichen Praxis oft Gegenstand von „echten“ Rechtsgutachten und kein Gericht hätte Verständnis, wenn die systematische Verständlichkeit unter einem gezwungen wirkenden Gesamtaufbau leidet. Aufteilung einzelner Problemfelder in der Gesamtgliederung ist hier gefordert.
c) Feingliederung
6
Die Feingliederung wird nicht von Grundregeln bestimmt, sondern von der Normlogik. In welcher Reihenfolge in einer Zuständigkeitsprüfung die internationale, örtliche und sachliche Zuständigkeit stehen, ob man zuerst das KSÜ oder zuerst die Brüssel IIa-VO prüft, ob man bei einer doppelstaatigen Person mit Art. 7 Abs. 1 EGBGB oder mit Art. 5 Abs. 1 EGBGB beginnt, kann kein noch überschaubar gehaltenes Schema (das dann wenn es darauf ankommt, nicht als zulässiges Hilfsmittel zur Hand ist) entscheiden. Logische Einordnung erklärt die Stellung des Problems im Fallaufbau zwanglos: Die internationale steht vor der örtlichen und der sachlichen Zuständigkeit – ehe wir nicht wissen, dass deutsche Gerichte zuständig sind, stellt sich die Frage nach dem örtlich zuständigen Gericht nicht. Die Brüssel IIa-VO ist vor dem KSÜ zu prüfen, denn sie regelt ihr Verhältnis zum Anwendungsbereich des KSÜ in Art. 61 Brüssel IIa-VO. Art. 5 Abs. 1 EGBGB interessiert so lange nicht, wie nicht eine Verweisungsnorm die Staatsangehörigkeit ins Spiel bringt, also ist erst Art. 7 Abs. 1 EGBGB zu prüfen, der die Frage impliziert, wie mit einem Doppelstaater als Anknüpfungssubjekt zu verfahren ist.
d) Checklisten
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Hilfreich als Wegweiser in der Fülle gelernter Fragestellungen können Checklisten sein, die für die großen Themen in einer Grobgliederung die in Betracht zu ziehenden Aspekte und die sie regelnden Rechtsinstrumente auflisten. Nicht nach Art eines Aufbauschemas, sondern als Gedächtnisstütze, die der Bearbeiter wie ein Pilot vor oder nach einem bestimmten Abschnitt der Reise durch den Fall in Gedanken „abhakt“, um zu prüfen, ob etwas womöglich Relevantes übersehen wurde. Eine Checkliste übt im Gegensatz zu einem Aufbauschema auf Prüfungskandidaten nicht den magischen Zwang aus, jeden Punkt zu erörtern. Sind Aspekte unproblematisch, so bedeutet die Erwähnung auf der Checkliste nicht, dass man darüber im Gutachten Worte verliert. So ist der in Klausuren äußerst beliebte Prüfungspunkt „Qualifikation“ zwar eine schöne Ovation an den Savigny‘schen „Sitz des Rechtsverhältnisses“, wirkt aber ziemlich aufgesetzt, wenn man ihn ohne Anlass in die Breite zieht. Die Qualifikation hat allerdings in jüngerer Zeit eine neue, nicht zu unterschätzende Facette hinzugewonnen, weil EG/EU-Verordnungen manches anders qualifizieren als wir es vom EGBGB gewohnt sind; berühmtes Beispiel ist die – in Verkennung der auch vom EuGH immer vertretenen funktionalen Qualifikation judizierte – erbrechtliche Behandlung des § 1371 Abs. 1 BGB durch den EuGH.
Auch Checklisten sind als Hilfsmittel nicht zugelassen – was bedauerlich ist, denn kein vernünftiger Praktiker wird der Selbstüberschätzung erliegen, alle in einem Fall in Betracht kommenden Aspekte und Regeln auswendig zu kennen. Nun sollen sich ja deutsche juristische Prüfungskandidaten in einem später nie mehr erreichten Zustand der Allwissenheit befinden, was aber die Verwendung der Checkliste nicht ausschließt; sie ist nämlich im Vergleich zu Schemata eher kurz. Und wenn sie im Laufe des Lernens mit diesem Buch selbst erstellt wird, dann prägt sie sich durchaus ein.
e) Beispiel: Checkliste Internationale Zuständigkeit
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Europarecht
| • | Brüssel Ia-VO // Brüssel I-VO |
| • | EG-VollstrTitelVO, EG-Mahn-VO, EG-BagatellVO |
| • | EG-UntVO– Brüssel II-VO // Brüssel IIa-VO |
| • | EU-ErbVO, EU-EheGüterVO, EU-ELPGüterVO |
| • | sachlich – zeitlich – räumlich(-persönlich) |
Völkerverträge
| • | MSA |
| • | KSÜ |
| • | EuKEntfÜbk |
| • | Luganer Übk 2007 |
| • | sachlich – zeitlich – räumlich(-persönlich) |
Deutsches IZPR
| • | §§ 12 ff ZPO entsprechend |
| • | §§ 98, 100, 102, 103 FamFG |
| • | §§ 99, 101, 104 |
| • | § 105 FamFG |
| • | sachlich-zeitlich |
Wer mehr Details aufnehmen möchte, etwa verschiedene Zuständigkeitsgründe und -systeme (Verbraucher, Versicherte, Arbeitnehmer) der Brüssel Ia-VO, sollte bedenken, dass eine schlanke und einprägsame Checkliste nur zu den Normen führen muss, die als zulässige Hilfsmittel beim Lösen des Falles verfügbar sind. Man will nicht in das Stichwortverzeichnis sehen müssen, aber muss nicht das Inhaltsverzeichnis des Rechtsinstruments auswendig lernen. Speicherplatz überlassen wir getrost der „künstlichen Intelligenz“ und lösen unsere Fälle mit der nur dem menschlichen Denken eigenen Mischung aus Wissen, Logik und Phantasie.
2. Prozessuale Fragen
a) Fragestellungen
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Während in Klausuren des Ersten Staatsexamens das Zivilprozessrecht fast ausschließlich in kleinen Zusatzfragen vorkommt, spielt das Internationale Zivilprozessrecht (IZPR), vor allem aber das Europäische Zivilprozessrecht (EuZPR), im Fall mit Auslandsbezug eine tragende Rolle. Sowohl aus Gerichts- als auch aus Anwaltsperspektive wird häufig danach gefragt sein, ob ein Gericht oder deutsche Gerichte, manchmal auch ausländische Gerichte, international zur Entscheidung zuständig sind. Gerade der Aspekt einer ausländischen Zuständigkeit wird in der deutschen Beratungspraxis oft nicht ausreichend einbezogen, was das in den USA als Kunst geübte, dem Mandanten nützliche forum shopping blockiert. Es ist praktisch, wenn man den Mandanten vor einem deutschen Gericht vertreten kann, kann aber im Ergebnis oder auch bei den Rechtsermittlungskosten in Anwendung ausländischen Rechts Nachteile haben.
Hinzu kommen Fragen der Partei- und Prozessfähigkeit ausländischer Parteien, die Ausländersicherheit und Zustellungsprobleme.
Als Hauptfrage, oft aber auch als Vorfrage innerhalb einer Verfahrenssituation, kann sich die Anerkennung ausländischer Entscheidungen oder die Beachtung ausländischer Rechtshängigkeit stellen.
b) Aufbauhinweise
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Zulässigkeitsfragen, insbesondere die internationale Zuständigkeit, sind regelmäßig zuerst zu prüfen.
Gerichtsbarkeit, Partei- und Prozessfähigkeit, Klageerhebung (Zustellung!) und Ausländersicherheit werden (nach der Zuständigkeit) nur geprüft, wenn sich nach dem Sachverhalt Probleme ergeben. Auch eine anderweitige Rechtshängigkeit wird meist auf der Zulässigkeitsebene relevant.
Hingegen kann die Anerkennung ausländischer Entscheidungen die Zulässigkeit beeinflussen (jemand erhebt den Einwand der res iudicata oder des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses); sie kann aber auch die materielle Ebene betreffen (Scheidungsantrag unbegründet, weil die Ehe bereits – in Deutschland anerkennungsfähig – im Ausland geschieden oder aufgehoben ist).
Auch wenn Bearbeitern im Kenntnisstand des Ersten Staatsexamens jede prozessrechtliche Erkenntnis eher hochwertig erscheinen mag: Trotz des oft prozessualen Bezuges sind gerade Fälle mit Auslandsbezug nicht der Ort, um banale Grundkenntnisse der ZPO auszubreiten. Ist in einem Fall mit Auslandsbezug nach der Zulässigkeit der Klage gefragt, so geht es um spezifisch auslandsrechtliche Probleme. Das Abarbeiten banal erfüllter Prozessvoraussetzungen („Der deutsche Kläger ist parteifähig, wenn er rechtsfähig ist; ja, er wurde geboren und ist noch nicht verstorben“) ist zeitraubender Ballast. Hingegen kann die Parteifähigkeit und die prozessfähige Vertretung einer ausländischen juristischen Person durchaus eine zentrale Frage eines auslandsrechtlichen Falles bedeuten („der Senior Vice President X der als corporation des Rechts von Hong Kong in London gegründeten Klägerin erteilt Rechtsanwalt R Prozessvollmacht“). Auch bei der örtlichen Zuständigkeit bedarf es eines Instinkts für erörterungsbedürftige und für banale Fragen.
3. IPR
a) Fragestellungen
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Die Suche nach dem im Fall anwendbaren Recht ist Gegenstand vieler Fälle mit Auslandsbezug; rein prozessuale Fälle kommen freilich im Bereich der Anerkennung ausländischer Entscheidungen vor. Selbst wenn deutsche Gerichte nicht international zuständig sind, wird die Fallfrage oft deutlich machen, dass auch das anwendbare Recht [hilfsgutachtlich] zu ermitteln ist. Auch in diesem Bereich haben völkervertragliche und europarechtliche Instrumente einen zunehmend größeren Anwendungsbereich, aus dem sich Abgrenzungsprobleme (welche Fragen des Vertrages unterliegen dem CISG, welche dem Vertragsstatut?) ergeben.
Eine wichtige Aufgabe besteht hier zunächst darin, die Fragen des Falles zutreffend zu qualifizieren. Dabei muss immer in Betracht gezogen werden, dass ein einheitlicher Lebenssachverhalt mehreren Rechtsordnungen untersteht. Zunehmend Bedeutung hat die durchaus vom deutschen Recht abweichende Qualifikation in EU-Instrumenten, die deren Anwendungsbereich bestimmt (zB Anwendung der Rom III-VO auf private Scheidungen oder die Scheidung gleichgeschlechtlicher Ehen).
b) Aufbauhinweise
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Die Anspruchsprüfung, in Fällen mit Auslandsbezug häufig als Begründetheitsprüfung in einem Klagefall enthalten, beginnt im Gegensatz zum gewohnten internen Fall nicht mit einer Anspruchsgrundlage. Ehe nicht das anwendbare Recht ermittelt ist, hat es keinen Sinn, eine Anspruchsgrundlage voranzustellen und künstlich zu fragen, ob das dazugehörige Recht anwendbar ist. Es ist im Gutachten sachgerecht, vorab das – für jeden Teilbereich des Falles – anzuwendende Recht in einem dem Anspruchsaufbau nachgebildeten „Verweisungsnormaufbau“ zu prüfen.
Am Anfang steht immer die letztlich das anwendbare Recht bestimmende Verweisungsnorm. Sonstige Kollisionsnormen, etwa zu Staatenlosigkeit oder Mehrstaatigkeit folgen in diesem Aufbau, wenn sich zeigt, dass es auf diese Normen ankommt, zB, weil an die Staatsangehörigkeit einer Person angeknüpft wird und diese (womöglich) zwei Staatsangehörigkeiten hat oder staatenlos ist.
Geht es im Fall um mehrere Statuten, so ist es eine Frage verständlicher Darstellung, ob man einheitlich die IPR-Ebene prüft und anschließend die materiellen Rechtsprobleme nach dem jeweils anwendbaren Recht, oder ob man nach Einzelfragen gliedert und dort jeweils IPR und materielles Recht abarbeitet. Geringere Schwierigkeiten ergeben sich meist, wenn man zunächst das IPR „abarbeitet“. Damit ist dann der Fundus der materiellen Normen bestimmt, mit dem man den Fall lösen darf.
Vorfragenanknüpfungen bringen Bearbeiter leicht in Aufbaunöte. Hier lässt es sich oft nicht vermeiden, eine IPR-Prüfung (Anknüpfung der Vorfrage) in die materielle Prüfung einzuflechten. ZB lässt es sich aufbaulogisch nicht begründen, einen Ehescheidungsfall – vermeintlich historisch – mit der Prüfung der wirksamen Eheschließung zu beginnen. Ob die Parteien verheiratet sind, ist eine Vorfrage, die sich erst im materiellen Scheidungstatbestand stellt. Dort muss sie dann auch behandelt werden. Doch auch hier gilt: Es gibt Probleme und es gibt Selbstverständliches: Wer in jedem Scheidungsfall die Wirksamkeit der im Sachverhalt nicht problematisierten Eheschließung („die Parteien haben am … in … geheiratet“) prüft, oder gar, ob der Standesbeamte bei der unverdächtigen Eheschließung ordnungsgemäß bestellt und mitwirkungsfähig war, schreibt nicht nur Überflüssiges in zu knapper Zeit, sondern langweilt auch den Leser.
4. Interpersonale, interlokale und intertemporale Fragen
a) Fragestellungen
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Interpersonale und interlokale Fragestellungen ergeben sich, wenn in der vom deutschen IPR verwiesenen Rechtsordnung eine Rechtsspaltung im IPR und/oder im materiellen Recht besteht. Abhängig von den im jeweiligen Studium erwarteten rechtsvergleichenden Kenntnissen wird darauf durch die Mitteilung von Normen des betreffenden Staates hingewiesen oder die Kenntnis einiger Grundbegriffe vorausgesetzt.
Intertemporale Fragen können sich auf jeder Stufe der Prüfung ergeben; mit Ausnahme deutscher Normen, bei denen die Kenntnis der Standorte intertemporaler Regelungen erwartet wird (Art. 219 ff EGBGB, Schlussbestimmungen in Artikelgesetzen), werden dazu intertemporale Regeln der von eine Rechtsänderung betroffenen Rechtsordnung mitgeteilt. Zunehmende Bedeutung haben intertemporale Fragen im Kontext von EU-Rechtsinstrumenten, die regelmäßig ihren zeitlichen Anwendungsbereich in Schlussbestimmungen detailliert regeln.
b) Aufbauhinweise
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Die Behandlung der Rechtsspaltung bei gespaltenem IPR erfolgt auf der Stufe der Rückverweisungsprüfung; also anlässlich der Suche nach dem anwendbaren fremden IPR. Ist das IPR einheitlich geregelt, das materielle Recht aber gespalten, so ist die Rechtsspaltung erst zu prüfen, wenn das ausländische Recht die Verweisung angenommen hat.
Intertemporale Kollisionen werden immer erst dort geprüft, wo es für die Falllösung darauf ankommt, ob die alte oder die neue Regelung Anwendung findet. Gelangt man erst im materiellen ausländischen Recht zu einer intertemporalen Frage, kann es dennoch der Übersichtlichkeit dienen, die intertemporale Frage vor der materiellen Lösung des Falles zu behandeln, wenn ein ganzes Rechtsgebiet (zB eine Reform des Kaufrechts, des Eherechts, des Erbrechts) betroffen ist.
5. Materielles ausländisches Recht
a) Anwendung und Auslegung
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Materielles ausländisches Recht wird wohl in jeder universitären Schwerpunktprüfung mitgeteilt; bei Masterstudiengängen kommt es darauf an, ob ggf materiellrechtliche Kenntnisse einer bestimmten ausländischen Rechtsordnung zum Curriculum gehören. Selbst wenn man für seine bevorstehende Prüfung danach von der Mitteilung ausländischer Normen ausgehen darf, lohnt sich das rechtsvergleichende Studium. Durchaus erwartet werden kann nämlich ein vernünftiges Verständnis einer mitgeteilten ausländischen Regelung, das nicht selten systematische und dogmatische Grundkenntnisse voraussetzt. Wer eine legítima als Pflichtteil behandelt, im französischen Sachenrecht das Abstraktionsprinzip sucht, das domicile für den ins Englische übersetzten Wohnsitz hält und die mailbox theory noch nie gegen die Zugangstheorie abgegrenzt hat, hat es sicher schwerer, grundlegende auslandsrechtliche Zusammenhänge zu erfassen. Die oft gestellte Frage, „wie viel und welche Rechtsvergleichung zu lernen“ sei, lässt sich schwer beantworten.
Sich hier ein Fundament von Kenntnissen zu schaffen, ist in systematischer Weise mit dem wegweisenden und leider nicht neu verlegten Werk von Zweigert/Kötz[1] möglich, gewiss auch mit Leitfäden oder dicken Lehrbüchern zur Rechtsvergleichung jüngeren Datums. Die Faszination ausländischen Rechts, dessen Studium in historischem und sozialem Kontext auch Verständnis der fremden Kultur fördert, entsteht freilich nur, wenn man es nicht bei der Methodenlehre der Rechtsvergleichung belässt, der sich manche Werke nach dem eher praktisch orientierten Geschmack des Verfassers etwas zu breit widmen: Die in den letzten zwei Jahrzehnten zahlreich publizierten kleinen Lehrbücher zur Einführung in dieses und jenes Recht sind zwar nicht immer im methodischen Sinn Rechtsvergleichung, also Spiegelung des eigenen Rechtsverständnisses am fremden Recht; aber sie bieten beste Einstiege in die unbegrenzte spannende Welt der Verschiedenheit von Recht, Gesellschaft und Kultur. Vieles, was sich beim Nachschlagen der dort gefundenen Rechtsbegriffe (Sprachkenntnisse vorausgesetzt) bei Wikipedia findet – auch wenn diese Quelle nicht wissenschaftlich zitationsfähig ist – ist jedenfalls in den größeren Rechtsordnungen (USA, UK, Frankreich, Italien, Spanien) von durchaus ordentlicher Qualität. Überhaupt hat das Internet die rechtsvergleichenden Erkenntnisquellen revolutioniert und Studenten sollten sich in der Kunst der Quellen- und Entscheidungssuche üben. Nicht zuletzt die aus der gerichtlichen Praxis im Familien- bzw Erbrecht nicht wegzudenkenden Nachschlagewerke Bergmann/Ferid und Ferid/Firsching sollten jedenfalls bei der Falllösung im Seminar vertraut sein.
Schließlich sollten entsprechende Vorlesungen besucht werden, zumal wenn sie von muttersprachlichen Juristen aus der behandelten Rechtsordnung angeboten werden, auch wenn kein unmittelbarer Zwang dazu besteht. Es macht aber bei aller Breite dieses Studiums einen ganz besonderen Reiz der hier behandelten Fächer aus, dass man, ob im Studium oder später als Praktiker, immer wieder vor neuen Phänomenen steht.
b) Der deutsche ordre public
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Art. 6 EGBGB ist eine Bestimmung, die in Praxis und Prüfung § 242 und § 138 BGB ähnelt. In der Praxis eine wichtige Generalklausel, mit der unerträgliche Ergebnisse, hier solche, die uns eine ausländische Rechtsordnung beschert, abgewehrt werden. In der Prüfung sind beide Normen nicht selten Anreiz, im Kandidaten die Sehnsucht nach individueller Gerechtigkeit zu wecken. Prüfungskandidaten sollten sich hier bremsen. Art. 6 EGBGB kann natürlich in einem Prüfungsfall vorkommen; dann liegt aber das Augenmerk darauf, ob sorgsam Inlandsbezug, Fallbezug und Verstoß gegen elementare Grundsätze deutschen Rechts geprüft werden. Wortreich lebenserfahrene Ausführungen zur Unerträglichkeit ausländischen Rechts sind nicht erwartet, kosten Zeit und schaden nicht selten der Arbeit in den Augen des Prüfers, zumal wenn es sich um wohlfeile Phrasen eines politisch korrekten Grundkonsenses handelt. So schwer es manchem Prüfling fällt: Art. 6 EGBGB ist nicht dazu da, andere Rechtsordnungen zu belehren, wie gerecht das deutsche Rechtssystem ist.
6. Völkervertragliche und europarechtliche Instrumente
a) Sachlicher Anwendungsbereich
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Völkervertragliche und europarechtliche Instrumente des IPR und IZPR haben einen definierten sachlichen Anwendungsbereich, den man behandeln muss, sobald man positiv zu dem jeweiligen Instrument greift. Das Haager KSÜ gilt im Zuständigkeitsbereich für Schutzmaßnahmen über Kinder, also sind zunächst beide Begriffe zu behandeln; die Brüssel IIa-VO erfasst Ehescheidungen, -trennungen etc, also wird man schon an dieser Stelle die Frage behandeln, ob die Scheidung der Ehe zweier niederländischer Frauen unter die Verordnung fällt. Greift das Instrument für die zu lösende Frage nicht ein, so kann man sich alle weiteren Überlegungen, auch hilfsweiser Natur, ersparen. Kein Prüfer möchte Ausführungen zu den Vertragsstaaten eines Abkommens lesen, das schon in der Sache nicht anwendbar ist.
b) Zeitlicher Anwendungsbereich
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Nicht ebenso eindeutig lässt sich der Standort der Behandlung des zeitlichen Anwendungsbereichs festlegen, da die zeitliche Geltung mit der Vertrags- oder Mitgliedstaatseigenschaft eines Staates zu tun haben kann. Ist ein Übereinkommen loi uniforme, gilt also unabhängig von Gegenseitigkeit, dann kommt es nur auf die intertemporale Geltung in Deutschland an. Andererseits kann die Anwendbarkeit von räumlich-persönlichen Voraussetzungen abhängen, die sich mit der intertemporalen Frage mischen: Wenn Art. 5 Abs. 1 Brüssel Ia-VO die Anwendung vom Wohnsitz des Beklagten in einem Mitgliedstaat abhängig macht, dann lässt sich bei Wohnsitz in einem Beitrittsstaat die zeitliche Anwendbarkeit erst beantworten, sobald man die Kriterien der räumlich-persönlichen Anwendbarkeit behandelt hat.
Geltung eines Rechtsinstruments, im Sinn der Anwendbarkeit im Fall, kann hierbei deutlich später eintreten als das Inkrafttreten. Vor allem EU-Instrumente des EuZPR und EuIPR treten meist erst einige Zeit nach der Veröffentlichung im ABl. EU in Geltung und verfügen in Schlussbestimmungen häufig über detaillierte intertemporale Regeln. Beim Übergang zu EU-Instrumenten wird es häufig sinnvoll sein, die intertemporale Anwendung vorab zu prüfen, wenn der sachliche Anwendungsbereich naheliegt, aber das neue EU-Instrument zeitlich noch nicht anwendbar ist (zB wird man derzeit nicht – auch nicht hilfsgutachtlich – in einem Erbfall die bereits existente, aber noch nicht anwendbare EU-ErbVO auf ihren potentiellen materiellen Anwendungsbereich hin untersuchen).
c) Räumlich-persönlicher Anwendungsbereich
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Völker- und europarechtliche Rechtsinstrumente, die nicht loi uniforme sind, haben einen begrenzten räumlich-persönlichen Anwendungsbereich, der ebenfalls vor Anwendung des regelnden Teils des Instruments zu prüfen ist. Hier unterläuft nicht selten der Fehler, dass instinktive Ansichten zum Anwendungsbereich an die Stelle der entsprechenden Bestimmungen des Instruments gesetzt werden. Wenn im Fall ein deutscher und ein polnischer Staatsangehöriger vorkommen, dann bedeutet dies, auch wenn Polen Vertragsstaat ist, selbstverständlich nicht, dass der Fall den zB vom UN-Kaufrecht geforderten Bezug zu einem anderen Vertragsstaat hat.
d) Verhältnis zu anderen Instrumenten
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Die völkervertraglichen, vor allem aber die in den letzten zwei Jahrzehnten in großer Zahl geschaffenen europarechtlichen Instrumente bringen es mit sich, dass in vielen Fällen mit Auslandsbezug mehrere materiell einschlägige Rechtsinstrumente existieren. Ob ein deutsches Gericht seine internationale Zuständigkeit für eine Sorgerechtsregelung nach Art. 1 KSÜ, 1 MSA, 9 ff Brüssel IIa-VO oder § 99 FamFG bestimmt, ist in der Prüfung nicht zuletzt ein Aufbauproblem. Hierbei empfiehlt es sich in der Reihenfolge Europarecht – Völkerrecht – Deutsches Recht vorzugehen. Europarechtliche Instrumente zur Zuständigkeit regeln in ihren Schlussartikeln nämlich ihr Verhältnis zu Völkerverträgen. Völkerverträge verdrängen in ihrem Anwendungsbereich das nationale IZPR. Gelangt man im Beispiel tatsächlich zu deutschem Verfahrensrecht, dann stellt sich für einen in dritter Instanz (Revision bzw Rechtsbeschwerde) noch anhängigen Fall – knapp 10 Jahre nach Inkrafttreten des FamFG nur noch selten – die Abgrenzung zwischen §§ 43, 35b FGG aF und § 99 FamFG als intertemporales Problem, das aus Sicht der jüngeren Norm zu beantworten ist.[2]
Anmerkungen
[1]
Einführung in die Rechtsvergleichung (3. Aufl., 1996).
[2]
In diesem Fall Art. 111 FGG-RG.
2. Teil Klausuren
Inhaltsverzeichnis
I. Namens- und Personenrecht
II. Familienrecht
III. Erbrecht
IV. Vertragliches Schuldrecht
V. Außervertragliches Schuldrecht
VI. Sachenrecht
2. Teil Klausuren › I. Namens- und Personenrecht
I. Namens- und Personenrecht
2. Teil Klausuren › I. Namens- und Personenrecht › Fall 1 Der vietnamesische Name
Fall 1 Der vietnamesische Name
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Die vietnamesische Staatsangehörige Hu Thi Ying und der vietnamesische Staatsangehörige Thieu Phan John haben sich 1980 in Ho-Chi-Minh-Stadt (Saigon) kennengelernt. Da John in der ehemaligen Republik Vietnam (Süd-Vietnam) einer pro-amerikanischen Partei angehört hatte und nach dem Sieg der Viet Kong in der Volksrepublik Vietnam deshalb Verfolgungen ausgesetzt war, floh das Paar 1980 auf einem Fischkutter in das Südchinesische Meer. Dort wurden sie mit anderen Flüchtlingen von einem italienischen Handelsschiff aufgegriffen und gelangten nach Italien, wo sie um Asyl nachsuchten.
Auf ihren Antrag wurde Ying am 10.11.1981 aus der vietnamesischen Staatsangehörigkeit entlassen. Am 20.12.1981 schlossen Ying und John vor dem Personenstandsbeamten der Stadt Bologna die Ehe.
Aufgrund von Absprachen zwischen Italien und Deutschland über die Aufnahme von Flüchtlingen wurde den Ehegatten eine Aufnahme in Deutschland angeboten; hier leben sie seit Oktober 1982.
Da der Untergang der kommunistischen Herrschaften in Osteuropa auch einen allmählichen Liberalisierungsprozess in Vietnam zur Folge hatte, bemühte sich John seit 1990 um Kontakte zu in Deutschland lebenden Vietnamesen. Im Jahr 1993 ließ er sich schließlich durch das vietnamesische Generalkonsulat in Bonn wieder einen vietnamesischen Pass ausstellen.
Am 25.2.1996 wurde in Frankfurt/Main der gemeinsame Sohn Frank geboren. Aus diesem Anlass wurde beim Standesamt Frankfurt/Main ein Familienbuch angelegt. Der notariell beglaubigte Antrag der Ehegatten vom 27.2.1996 enthielt die Erklärung: „Wir bestimmen als Ehenamen gemäß § 1355 Abs. 1 S. 1 BGB den Namen des Ehemannes „Thieu“. Die Eintragung im Familienbuch erfolgte entsprechend.
1998 erwarb Ying auf ihren Antrag die deutsche Staatsangehörigkeit.
Am 4.12.2017 wurde die Ehe von John und Ying durch das Amtsgericht – Familiengericht – Frankfurt/Main geschieden. Ying beantragt beim Standesamt Frankfurt/Main am 2.1.2018, die ihrer Ansicht nach falsche Eintragung ihres Familiennamens im Familienbuch zu ändern. Außerdem erklärt sie am selben Tag in notariell beglaubigter Urkunde gegenüber dem Standesamt: „Ich nehme meinen vor der Ehe geführten Namen Hu wieder an und erkläre gemäß Art. 47 EGBGB die Umwandelung meines Vornamens Ying in „Yvonne“ und die Umwandelung meines Nachnamens Hu in „Huber“.
| 1. | Ist der Antrag der Ying beim Standesbeamten erfolgreich? |
| 2. | Trifft die im Familienbuch eingetragene Namensführung zu? |
| 3. | Welchen Familien- und Vornamen führt Ying nunmehr? |
| 4. | Nach welchem Recht beurteilt sich der Familienname von Frank? Ist eine Rechtswahl zu deutschem Recht möglich? |
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Materialien
I. Intertemporale Hinweise zum deutschen Recht
a) Vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des IPR v. 25.7.1986 geltendes IPR
Für den Namen existierte keine gesetzliche Kollisionsnorm. Grundsätzlich wurde bereits angeknüpft wie nach Art. 10 Abs. 1 EGBGB geltender Fassung. Hinsichtlich des Erwerbs eines gemeinsamen Ehenamens war jedoch nach Wahl der Ehegatten das Ehewirkungsstatut anzuwenden.
Art. 14 Abs. 1 EGBGB in der bis 31.8.1986 geltenden Fassung
(1) Die persönlichen Rechtsbeziehungen deutscher Ehegatten zueinander werden nach den deutschen Gesetzen beurteilt, auch wenn die Ehegatten ihren Wohnsitz im Auslande haben.
(2) Die deutschen Gesetze finden auch Anwendung, wenn der Mann die Reichsangehörigkeit verloren, die Frau sie aber behalten hat.
b) Sonstige intertemporale Geltung von Kollisionsnormen
Art. 10 Abs. 2 S. 1 und 2 EGBGB gelten in der gegenwärtig geltenden Fassung seit Inkrafttreten des FamNamRG am 1.1.1994.
Art. 10 Abs. 3 EGBGB gilt in der gegenwärtigen Fassung erst seit Inkrafttreten des KindRG am 1.7.1998. Vorher konnte das Namensstatut eines „ehelichen“ Kindes nur gewählt werden, wenn kein Elternteil Deutscher war und die Wahl vor der Beurkundung der Geburt erfolgte (Art. 10 Abs. 5 aF EGBGB).
c)
Im Übrigen ist davon auszugehen, dass weitere relevante kollisionsrechtliche Fragen vor Inkrafttreten der neuen Art. 3 ff EGBGB inhaltlich ebenso geregelt waren wie im geltenden Recht.
II. Italienisches IPR vor Inkrafttreten des IPRG 1995[1]
d)
Die italienische Rechtsprechung unterstellte bis zum Inkrafttreten der Kollisionsnormen im italienischen IPR-Gesetz von 1995 am 1.9.1995 den Namen einer Person – auch den Namenserwerb aufgrund familienrechtlicher Vorgänge – dem Recht des Staates, dem die Person angehört.
e) Art. 17 Abs. 1 disposizioni sulla legge in generale (disp.s.l.in gen.) (codice civile – Bestimmungen über das Recht im Allgemeinen)
Der Personenstand, die Rechts- und Geschäftsfähigkeit der Personen und die Rechtsverhältnisse der Familie werden vom Recht des Staates geregelt, dem diese angehören.
f) Art. 26 disp.s.l.in gen.
(I) Die Form der Rechtsgeschäfte unter Lebenden und der letztwilligen Verfügungen wird vom Recht des Ortes geregelt, an dem das Rechtsgeschäft vorgenommen wurde, oder von dem Recht, das den Inhalt des Rechtsgeschäfts regelt, oder vom Heimatrecht des Verfügenden oder der Vertragschließenden, soweit es ihnen gemeinsam ist.
(II) Die Formen der Öffentlichkeit von Rechtsgeschäften, die auf Begründung, Übertragung oder Aufhebung von Rechten an Sachen gerichtet sind, werden vom Recht des Ortes geregelt, an dem sich die Sachen befinden.
[Hinweis: Art. 26 fand auch auf die Eheschließungsform Anwendung.]
g) Art. 29 disp.s.l.in gen.
Besitzt eine Person keine Staatsangehörigkeit, so ist in allen Fällen, in denen nach den vorstehenden Bestimmungen das Heimatrecht maßgebend wäre, das Recht des Residenzortes anzuwenden.
III. Italienisches materielles Recht[2]
h) Art. 106 codice civile (cc)
Die Ehe muss öffentlich im Rathaus vor dem Zivilstandsbeamten, bei dem das Aufgebot bestellt worden ist, geschlossen werden.
i) Art. 143 bis cc
Die verheiratete Frau fügt ihrem eigenen Familiennamen den des Mannes hinzu und behält ihn auch als Witwe bis zur Wiederverheiratung.
[Hinweis: Diese Bestimmung wird so verstanden, dass die Frau diese Namensführung wählen kann, aber nicht wählen muss.]
k)
Im Übrigen ist davon auszugehen, dass weitere relevante Bestimmungen des italienischen Rechts inhaltlich deutschem Recht entsprechen.
IV. Vietnamesisches Staatsangehörigkeitsrecht[3]
l) Gesetz über die Staatsbürgerschaft der sozialistischen Republik Vietnam vom 28.6.1988
(In Kraft bis 31.12.1998)
Art. 6
(1) Ein Kind, dessen Eltern beide vietnamesische Staatsbürger sind, erwirbt die vietnamesische Staatsbürgerschaft unabhängig davon, ob es innerhalb oder außerhalb des Hoheitsgebietes der Sozialistischen Republik Vietnam geboren ist.
(2) Ist ein Elternteil vietnamesischer Staatsbürger und der andere eine staatenlose Person oder unbekannt, erwirbt das Kind die vietnamesische Staatsbürgerschaft unabhängig davon, ob es innerhalb des Hoheitsgebietes der Sozialistischen Republik Vietnam geboren ist.
V. Vietnamesisches IPR
m)
Das vietnamesische IPR enthält keine ausdrückliche namensrechtliche Kollisionsnorm. Es folgt jedoch für personenstands- und namensrechtliche Fragen dem Staatsangehörigkeitsprinzip. Besitzt ein Anknüpfungssubjekt neben der vietnamesischen Staatsangehörigkeit auch eine andere, so geht die vietnamesische Staatsangehörigkeit vor.
VI. Vietnamesisches materielles Recht
n)
Der Name einer Person besteht regelmäßig aus drei Teilen: dem Familiennamen, gefolgt von einem Mittelnamen (für Männer Phan [gesprochen „van“]; für Frauen Thi), gefolgt von einem die Person individuell bezeichnenden Rufnamen. Der geschlechtsspezifische Mittelname wird in der Praxis auch gelegentlich weggelassen. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass der Bearbeiter die namensrechtlichen Bestimmungen des vietnamesischen Rechts bisher nicht ermitteln konnte.
Anmerkungen
[1]
RabelsZ 15 (1949) 116 ff.
[2]
Gesetzestexte und Rechtsinformationen zum italienischen Recht finden sich auf der Web-Seite www.altalex.com; deutscher Text: Patti Italienisches Zivilgesetzbuch (3. Aufl, 2019); kompakte Kommentierung des cc: Cian/Trabucchi Commentario Breve al Codice Civile (13. Aufl, 2018).
[3]
Bergmann/Ferid/Henrich/Dutta/Ebert/Wohlgemuth Vietnam (Stand 1991).
Strukturierung des Falles
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Wesentliche Themen: Intertemporales Recht, Personalstatut Staatenloser, Personalstatut Flüchtlinge, Namensstatut, Ehenamensstatut und dessen Wahl, Kindesnamensstatut und dessen Wahl, Vorfragen im Namensstatut, Namensbestimmung nach Art. 47 EGBGB.
Frage 1: Antrag der Ying
1.Zuständigkeit
–Führung des Personenstandsregisters (§ 3 PStG)
–Fortführung Familienbuch nach 1.1.2009 (§ 77 Abs. 2 PStG)
2.Änderung des Eintrags § 46 PStG (–)
3.Berichtigung des Eintrags § 47 PStG (–)
4.Berichtigungen auf Anordnung des Gerichts (§ 48 PStG) (+)
–Zuständigkeit § 50 PStG
Ergebnis:Ying muss Antrag nach § 48 PStG beim AG Frankfurt/Main stellen.
Frage 2: Namensführung in der Ehe Ying – John
I.Erwerb eines Ehenamens bei Eheschließung
1.Deutsches IPR
a)Art. 220 Abs. 1 EGBGB
–Intertemporal (1.9.1986, IPR-Neuregelung): Art. 220 Abs. 1 EGBGB (+)
b)Anknüpfung Heimatrecht
–Anknüpfung an individuelles Heimatrecht
–Gemeinsame Namensführung: Kumulation
–oder Ehewirkungsstatut
c)Alternativ: Ehewirkungsstatut
–Ehewirkungsstatut Art. 14 aF EGBGB, Verallseitigung: gemeinsames Personalstatut
d)Staatsangehörigkeit jedes Ehegatten
–Staatsangehörigkeit/Personalstatut jedes Ehegatten
–John Art. 12 Genfer Flüchtlingskonvention (+): ital Recht
–Ying Art. 12 Genfer Flüchtlingskonvention (-), kein abgeleiteter Flüchtlingsstatus
–Ying staatenlos durch Entlassung: ital Recht (Art. 5 Abs. 2 EGBGB)
e)Ehewirkungsstatut
–Ehewirkungsstatut: ital Recht
f)Gesamtverweisung
–Gesamtverweisung (Art. 27 aF EGBGB, vgl Art. 4 Abs. 1 EGBGB)
2.Italienisches IPR
a)Intertemporal: Inkrafttreten IPRG 1995
–Intertemporal (1.9.1995, IPRG von 1995): Art. 72 IPRG
b)Namensstatut John
–Namensstatut John: Personalstatut
–Italien Mitglied Genfer Flüchtlingskonvention: ital Recht
c)Namensstatut Ying
–Namensstatut Ying: Art. 29 disp.s.l.in gen., Wohnsitz: ital Recht
d)Ehewirkungsstatut
–Ehewirkungsstatut: Art. 17 disp.s.l.in gen., gemeinsames Personalstatut: ital Recht.
3.Materielles italienisches Recht
a)Ehename
–Art. 143-bis cc: Ehename (-), Begleitname (+)
b)Deutscher ordre public
–Deutscher ordre public (Art. 30 aF EGBGB wie Art. 6 EGBGB): (-)
–Benachteiligung Ehemann nicht in concreto
–Kein Inlandsbezug bei Eheschließung
c)Vorfrage: Wirksame Ehe
–Ausnahmsweise unselbstständige Anknüpfung im Namensrecht
–Ital IPR: materielle Voraussetzungen der Eheschließung Art. 17 disp.s.l.in gen.(+)
–Ital IPR: formelle Voraussetzungen: Art. 26 disp.s.l.in gen., Ortsform genügt (+)
d)Name der Ying
Ergebnis:Name der Ying nach italienischem Recht ist „Hu“ oder „Hu in Thieu“, nicht aber „Thieu“
II.Erwerb eines Ehenamens durch Namenswahl
1.Ehenamensstatut
a)Wandelbares Ehenamensstatut
–Ehenamensstatut Art. 10 Abs. 1 EGBGB: individuelles Personalstatut
–Ying Staatenlose mit deutschem Personalstatut
–John Verlust des Status nach Art. 12 Genfer Flüchtlingskonvention
–Art. 1 Abschnitt C Nr 1 Genfer Flüchtlingskonvention: Antrag auf Erteilung eines Reisepasses (+)
Gesamtverweisung in vietnamesisches Recht (Art. 4 Abs. 1 EGBGB)
vietnamesisches Recht nimmt an
–Namenswahl in Kumulation deutschen und vietnamesischen Rechts fraglich
b)Art. 10 Abs. 2 EGBGB
–Deutsches Ehenamensstatut Art. 10 Abs. 2 EGBGB
–Art. 10 Abs. 2 EGBGB, in Kraft seit 1.4.1994, intertemporal anwendbar
–Tatbestand Art. 10 Abs. 2 Nr 1 oder Nr 2 EGBGB: beides (+)
–Form des Art. 10 Abs. 2 S. 2 EGBGB: § 129 BGB (+)
–Wahl eines deutschen Ehenamensstatuts also wirksam
2.Materiellrechtliche Ehenamenswahl
a)Vorfrage der Ehe
–Selbstständige oder unselbstständige Anknüpfung bei deutschem Namensstatut einerlei
–Materielle Wirksamkeit: Kumulativ beide Heimatrechte (Art. 13 Abs. 1 EGBGB)
–Form: Bei Eheschließung im Ausland genügt Ortsform, Art. 11 EGBGB
b)Materielle Ehenamensbestimmung
–Geburtsname des Ehemannes „Thieu“ wählbar (§ 1355 Abs. 2 BGB) (+)
–auch nach der Eheschließung (§ 1355 Abs. 3 S. 2 BGB, Art. 10 Abs. 2 S. 2 EGBGB) (+)
–Form des § 1355 Abs. 3 S. 2 BGB geht in der Form des Art. 10 Abs. 2 S. 2 EGBGB auf (+).
Ergebnis:Die im Familienbuch eingetragene Namensführung „Thieu“ trifft zu.
Frage 3: Namensführung der Ying
1.Wiederannahme des Geburtsnamens
a)Anknüpfung
–Aktuelles Namensstatut: Ying deutsche Staatsangehörige (Art. 10 Abs. 1 EGBGB)
b)Formstatut
–Form nicht speziell in Art. 10 Abs. 1 EGBGB, also Art. 11 Abs. 1 EGBGB
c)§ 1355 BGB
–also § 1355 Abs. 5 S. 2 BGB: Ying kann Geburtsname „Hu“ wieder annehmen
Form: Deutsches Recht als Geschäftsstatut (§ 1355 Abs. 5 S. 2, Abs. 4 S. 5 BGB) (+)
2.Anpassung des Namens nach Erwerb eines deutschen Namensstatuts
a)Anwendbarkeit Art. 47 EGBGB Recht zur Namensanpassung: Art. 47 EGBGB
b)Anpassung nach Art. 47 EGBGB
–ausländisches Namensstatut, Erwerb deutschen Namensstatuts (+), Art. 47 EGBGB somit anwendbar
–Art. 47 Abs. 1 S. 1 Nr 1, 2, 4 EGBGB: Keine Änderung der Namensbestandteile (-)
–Art. 47 Abs. 1 S. 1 Nr 3 EGBGB: Ablegen Zwischenname „Thi“
–Art. 47 Abs. 1 S. 1 Nr 5 Hs. 1 EGBGB: Keine deutschsprachigen Namensformen (-)
–Art. 47 Abs. 1 S. 1 Nr 5 Hs. 2 EGBGB: Nur Annahme eines neuen Vornamens (insoweit +)
Ergebnis:Ying heißt nunmehr Yvonne Hu.
Frage 4: Namensstatut des Frank
1.Namensstatut
–Staatsangehörigkeit (Art. 10 Abs. 1 EGBGB)
a)§ 4 Abs. 3 StAG
–Deutsche Staatsangehörigkeit von Geburt § 4 Abs. 3 StAG: erst seit 1.1.2000 (-)
b)Art. 12 GFK
–Abgeleiteter Flüchtlingsstatus: Vater John hatte Flüchtlingsstatus verloren (-)
c)Kein abgeleitetes Personalstatut bei Staatenlosigkeit
–Deutsches Personalstatut bei Staatenlosigkeit: nur originär, nicht abgeleitet (-)
d)Vietnamesische Staatsangehörigkeit
–Vietnamesische Staatsangehörigkeit: Art. 6 Abs. 2 vietnamesisches Staatsbürgerschaftsgesetz (+)
2.Einfluss des Ehenamensstatuts
–Wahl des Ehenamensstatuts durch Eltern: keine Erstreckung auf Kind
3.Wahl des Kindesnamensstatuts
a)Art. 10 Abs. 3 EGBGB intertemporal anwendbar
–Wahl deutschen Rechts nach Art. 10 Abs. 3 Nr 1, Nr 2 EGBGB
–Art. 10 Abs. 3 EGBGB intertemporal anwendbar
–Art. 224 § 3 Abs. 1 S. 1 EGBGB (-)
–Sinn und Zweck gemessen an Art. 10 Abs. 5 aF EGBGB (+)
b)§ 1617c Abs. 1 BGB analog
–§ 1617c BGB analog (+)
Ergebnis:Der Sorgeberechtigte kann für Frank deutsches Recht als Namensstatut wählen.
Lösung
Frage 1: Antrag der Ying
1. Zuständigkeit
24
Der Antrag beim Standesamt, die Namenseintragung in dem (nach § 15a Abs. 1 S. 1 Nr 1 Hs. 2 PStG aF[1] angelegten) Familienbuch zu ändern, kann nur erfolgreich sein, wenn das Standesamt zur Änderung befugt ist. Die Frage der internationalen Zuständigkeit stellt sich nicht, es geht um die Führung eines deutschen Personenstandsbuches.
Funktionell zuständig ist seit dem 1.1.2009 nicht mehr der Standesbeamte, sondern das Standesamt (§ 3 PStG). Örtlich zuständig ist das Standesamt, bei dem das betreffende Personenstandsbuch geführt wird. Gemäß § 3 PStG ist zwar seit dem 1.1.2009 kein Familienbuch mehr vorgesehen. Vorher angelegte Familienbücher werden jedoch gemäß § 77 Abs. 2 S. 1 PStG als Heiratseinträge fortgeführt. Da die in Italien geschlossene Ehe vorliegend nicht in einem deutschen Heiratsbuch beurkundet wurde, bleibt für die Fortführung das Standesamt zuständig, bei dem zuletzt das Familienbuch geführt wurde (§ 77 Abs. 2 S. 2 PStG).
2. Änderung des Eintrags
25
Eine Änderung nach § 46 PStG scheidet aus. Sie ist nur zulässig, wenn eine Eintragung auf Unrichtigkeiten in der Anzeige von Geburten und Sterbefällen zurückgeht.
3. Berichtigung des Eintrags
26
Eine Berichtigung ohne gerichtliche Mitwirkung käme nach § 47 PStG in Betracht. Die Fälle der Berichtigung wurden zwar gegenüber § 46a aF PStG erweitert, eine Namensberichtigung käme aber weiterhin nur in Betracht, wenn der richtige Name durch andere Personenstandsurkunden festgestellt wäre (§ 47 Abs. 1 S. 3 PStG), was nicht der Fall ist.
4. Berichtigung auf Anordnung des Gerichts
27
Andere Berichtigungen kann das Standesamt nicht selbst vornehmen, sondern „nur“ (§ 48 Abs. 1 PStG) das Gericht. Ying müsste also einen Antrag nach § 48 PStG stellen, wozu sie nach § 48 Abs. 2 S. 1 PStG als Beteiligte berechtigt ist. Sachlich zuständig ist das Amtsgericht; örtlich zuständig ist das AG Frankfurt/Main, das gemäß § 50 Abs. 1 PStG für den gesamten Gerichtsbezirk des LG Frankfurt/Main zuständig ist, in dem das Standesamt, dessen Personenstandsregister berichtigt werden soll, seinen Sitz hat (§ 50 Abs. 2 PStG).
Ergebnis:
28
Ying muss Antrag nach § 48 PStG beim AG Frankfurt/Main stellen.
Frage 2: Namensführung in der Ehe Ying – John
I. Erwerb eines Ehenamens bei Eheschließung
1. Deutsches IPR
a) Art. 220 Abs. 1 EGBGB
29
Am 1.9.1986 ist das Gesetz zur Neuregelung des IPR in Kraft getreten. Für den Namenserwerb durch die am 20.12.1981 erfolgte Eheschließung ist also intertemporal zu klären, ob altes oder neues Kollisionsrecht anzuwenden ist.
Art. 220 EGBGB ist die intertemporale Kollisionsnorm für diese Gesetzesänderung. Maßgeblich ist Art. 220 Abs. 1 EGBGB; der Erwerb eines Ehenamens durch eine vor dem 1.9.1986 erfolgte Eheschließung müsste ein abgeschlossener Vorgang sein. Unbeschadet der Streitfrage, ob auch eine abgeschlossene kollisionsrechtliche Anknüpfung genügt,[2] ist ein Vorgang jedenfalls abgeschlossen, wenn bereits materielle Rechtsfolgen kraft Gesetzes eingetreten sind. Das ist der Fall, wenn mit Eheschließung ein Name erworben oder gewählt wurde. Es ist das alte IPR anzuwenden.
b) Anknüpfung Heimatrecht
30
Anzuknüpfen ist einerseits an das Heimatrecht jedes Ehegatten für jeweils dessen Namensführung (wie nach Art. 10 Abs. 1 EGBGB, MAT a). Eine gemeinsame Namensführung ist danach nur möglich, wenn beide individuellen Namensstatute die konkret angestrebte Namensführung, ggf nach einer Namenswahl, zulassen.
c) Alternativ: Ehewirkungsstatut
31
Nach früherem deutschem IPR war für eine gemeinsame Namensführung von Ehegatten aber zudem alternativ nach Wahl der Ehegatten auch an das Ehewirkungsstatut bei Eheschließung anzuknüpfen (MAT a).
Das Ehewirkungsstatut ist nach altem IPR zu bestimmen, weil es insoweit ein Element der Bestimmung des Namensstatuts ist und die Namensbestimmung bei Eheschließung ein abgeschlossener Vorgang ist (Art. 220 Abs. 1 EGBGB).
Art. 14 aF EGBGB (MAT a) enthält eine Kollisionsnorm nur für deutsche Ehegatten, ist also einseitige Kollisionsnorm. Nach dem zum früheren IPR entwickelten Prinzip der Verallseitigung folgt daraus die Anknüpfung des Ehewirkungsstatuts bei gemeinsamer Staatsangehörigkeit (Personalstatut) der Ehegatten an dieses Recht.
d) Staatsangehörigkeit jedes Ehegatten
32
Festzustellen ist also die Staatsangehörigkeit (bzw das Personalstatut) jedes Ehegatten im Zeitpunkt ihrer Eheschließung.
aa)
33
Bis zu ihrer Flucht waren Ying und John vietnamesische Staatsangehörige. Im Zeitpunkt der Eheschließung ist jedoch ein Personalstatut nach Art. 12 des UN-Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge v. 28.7.1951[3] (Genfer Flüchtlingskonvention) zu prüfen.
Art. 12 Genfer Flüchtlingskonvention setzt die Eigenschaft als Flüchtling iSd Art. 1 Genfer Flüchtlingskonvention voraus, wobei gemäß Art. I Abs. 2 Genfer Protokoll über die Rechtsstellung der Flüchtlinge v. 31.1.1967[4] die zeitliche Beschränkung als in Art. 1 Abschnitt A Nr 2 Genfer Flüchtlingskonvention nicht mehr enthalten anzusehen ist. In Betracht kommt das Flüchtlingsmerkmal der begründeten Furcht vor Verfolgung wegen ihrer politischen Überzeugung. Das trifft nach Sachverhalt für John zu. John befand sich bei Eheschließung außerhalb seines Heimatstaates Vietnam und wollte offenkundig den Schutz Vietnams wegen der Verfolgungsbefürchtung nicht in Anspruch nehmen. John war also Konventions-Flüchtling. Im Zeitpunkt der Eheschließung bestimmt sich sein Personalstatut nach dem Recht des Landes seines Wohnsitzes, hilfsweise des Landes seines (schlichten) Aufenthalts; er hat also ein italienisches Personalstatut.
Für den Namen des John wird damit auf italienisches Recht verwiesen.
bb)
34
Ying erfüllte selbst nicht die Voraussetzung der begründeten Furcht vor Verfolgung. Ob ein abgeleiteter Flüchtlingsstatus für Familienangehörige möglich ist, lassen Genfer Flüchtlingskonvention und Protokoll offen. Für Ying ist die strittige Frage jedenfalls zu verneinen; eine solche Erstreckung wird nur für Familienangehörige vertreten, welche die Staatsangehörigkeit des Flüchtlings aufgrund familienrechtlicher Vorgänge (Erwerb durch Geburt oder Eheschließung) teilen;[5] Ying war bis zur Eheschließung keine Familienangehörige von John und leitet ihre vietnamesische Staatsangehörigkeit nicht von John ab. Ying hatte also nach der Aufnahme in Italien weiter ein vietnamesisches Personalstatut.
cc)
35
Ying hat die vietnamesische Staatsangehörigkeit jedoch noch vor Eheschließung durch Entlassung verloren und ist dadurch staatenlos geworden. Ihr Personalstatut als Staatenlose bestimmt sich nach dem Recht ihres gewöhnlichen, hilfsweise schlichten Aufenthaltes (Art. 29 aF EGBGB entspricht Art. 5 Abs. 2 EGBGB, vgl MAT c). Der gewöhnliche Aufenthalt bestimmt sich rein tatsächlich nach dem Daseinsmittelpunkt. Vorliegend könnte ein italienischer gewöhnlicher Aufenthalt fraglich sein. Zwar können auch Flüchtlinge oder Asylbewerber ohne bereits gesicherten Status einen gewöhnlichen Aufenthalt im Aufnahmeland erwerben,[6] wenn ihr Verbleib nicht offenkundig ausländerrechtlich/aufenthaltsrechtlich unzulässig ist. Erforderlich ist jedoch eine gewisse soziale Eingliederung, die zB bei von vornherein kurzfristigem Aufenthalt, besonders bei Flüchtlingen in Durchgangslagern, fehlen kann. Hier ist angesichts eines nicht von vornherein vorübergehenden (Asylantrag!) einjährigen Aufenthalts wohl von einem italienischen gewöhnlichen Aufenthalt bei Eheschließung auszugehen.
Nähere Ermittlungen zum Sachverhalt sind jedoch nicht erforderlich, denn Ying hatte bei Eheschließung in Italien wenigstens schlichten Aufenthalt.
Für den Namen der Ying wird damit auf italienisches Recht verwiesen.
e) Ehewirkungsstatut
36
Für die alternative Anknüpfung an das Ehewirkungsstatut ist auf das gemeinsame italienische Personalstatut im Zeitpunkt der Eheschließung (für den untersuchten Namenserwerb maßgeblicher Zeitpunkt) abzustellen, also auf italienisches Recht.
f) Gesamtverweisung
37
Beide alternativ zu prüfenden Anknüpfungen sprechen eine Gesamtverweisung aus (aus Art. 27 aF EGBGB entwickeltes Prinzip, das Art. 4 Abs. 1 EGBGB entspricht – vgl MAT c). Es sind also die Kollisionsnormen des jeweils verwiesenen Rechts zu prüfen.[7]
2. Italienisches IPR
a) Intertemporal: Inkrafttreten IPRG 1995
38
Im italienischen IPR stellt sich ebenfalls eine intertemporale Frage, denn am 1.9.1995 ist der kollisionsrechtliche Teil des IPRG von 1995 in Kraft getreten. Die Lösung intertemporaler Fragen wird immer der betroffenen Rechtsordnung überlassen, in der eine Rechtsänderung stattgefunden hat. Gesucht wird also nicht, vom deutschen Übergangsrecht ausgehend, das italienische IPR des Jahres 1981. Es entscheidet vielmehr die italienische intertemporale Kollisionsnorm, ob altes oder neues IPR anzuwenden ist.
Das italienische intertemporale Recht erklärt aber (wie Art. 220 Abs. 1 EGBGB, MAT k) das alte IPR für anwendbar: Gemäß Art. 72 des italienischen IPRG von 1995 gelten die neuen Bestimmungen auch in nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten gerichtlichen Verfahren nicht, sofern es sich um abgeschlossene Sachverhalte handelt.
b) Namensstatut John
39
Für das Namensstatut des John ist nach früherem italienischen IPR dessen Personalstatut berufen (MAT d). Italien gehört der Genfer Flüchtlingskonvention an, John hatte also auch aus italienischer Sicht ein italienisches Personalstatut (Art. 12 Genfer Flüchtlingskonvention). Italienisches Recht nimmt die Verweisung an.
c) Namensstatut Ying
40
Für die staatenlose Ying knüpft das (alte) italienische IPR an den Wohnsitz (Art. 29 disp.s.l.ingen., MAT g) an. Der Wohnsitzbegriff des italienischen Rechts (Art. 43 Abs. 2 codice civile – cc) entspricht insoweit dem deutschen (MAT k), als auch ein kürzerer, freiwilliger Aufenthalt den Wohnsitz begründen kann.[8]
Individuelles Namensstatut beider Ehegatten ist also italienisches Recht.
d) Ehewirkungsstatut
41
Für das Ehewirkungsstatut ist die bei gemeinsamem Personalstatut maßgebliche ehewirkungsrechtliche italienische Kollisionsnorm anzuwenden (vgl Fn 7), also Art. 17 disp.s.l.ingen. (MAT e). Das italienische IPR nimmt danach für das Ehewirkungsstatut bei Eheschließung die Verweisung an.
3. Materielles italienisches Recht
a) Ehename
42
Einen Ehenamen bei Eheschließung können die Ehegatten also nur nach italienischem Recht erworben haben. Auf die Frage, ob die Ehegatten sich (konkludent) für eine Namensführung nach dem Ehewirkungsstatut entschieden hatten, kommt es nicht an.
Art. 143-bis cc (MAT i) sieht keinen § 1355 Abs. 1 BGB vergleichbaren Ehenamen vor, sondern lediglich die Möglichkeit der Führung des Familiennamens des Mannes durch die Ehefrau als Begleitname, vergleichbar § 1355 Abs. 4 BGB. Die Namen werden nicht durch Bindestrich verbunden, sondern durch das Wort „in“. Der Mann führt seinen Familiennamen weiter – und zwar als Geburtsnamen, nicht als Ehenamen.
b) Deutscher ordre public
43
Diese Regelung könnte gegen den deutschen ordre public verstoßen (Art. 30 aF EGBGB wie Art. 6 EGBGB – MAT c), weil sie sich einseitig an die Ehefrau richtet (Art. 3 Abs. 2 GG). Das scheidet jedoch aus mehreren Gründen aus: Art. 143-bis cc gibt der Ehefrau nur ein Recht zur Namensgestaltung; dass der Ehemann nicht dasselbe Recht hat, wirkt sich im konkreten Fall nicht aus, da John keine andere Namensführung will. Zudem fehlt es im Zeitpunkt der Eheschließung an jedem Inlandsbezug. Schließlich würde eine Korrektur immer nur zur Nichtanwendung von Art. 143-bis cc führen, nicht aber zu einer Ehenamensregelung nach dem Vorbild von § 1355 BGB.
c) Vorfrage: Wirksame Ehe
44
Die italienische namensrechtliche Regelung (Art. 143-bis cc) stellt jedoch die Vorfrage der wirksamen Ehe. Nur bei wirksam geschlossener Ehe ist Ying „verheiratete Frau“.
aa)
Vorfragen werden im deutschen IPR grundsätzlich selbstständig angeknüpft, also dem deutschen IPR unterstellt. Eine Ausnahme ist jedoch bei statusrechtlichen Vorfragen (Ehe, Abstammung) im Namensrecht geboten.[9] Da der Name eng mit hoheitlichen Funktionen (Ausweispapiere, Personenstandspapiere) verbunden ist, wäre es nicht sinnvoll, eine zum Namenserwerb führende Vorfrage aus deutscher Sicht anders zu beurteilen als das maßgebliche Namensstatut. Diese heute herrschende Ansicht hatte sich schon zum früheren IPR durchgesetzt (MAT c). Die Vorfrage der wirksamen Eheschließung ist also unselbstständig – vom italienischen IPR als Namensstatut ausgehend – anzuknüpfen.
bb)
Die materiellen Voraussetzungen der Eheschließung bestimmen sich gemäß Art. 17 disp.s.l.in gen. (MAT e) nach dem gemeinsamen italienischen Personalstatut der Ehegatten. Die formellen Voraussetzungen sind nach dem klaren Wortlaut des Art. 26 disp.s.l.in gen. (MAT f) alternativ an eines der dort genannten Kriterien anzuknüpfen, es genügt ua die Wirksamkeit nach der italienischen Ortsform.
cc)
Hinweise auf materielle Mängel ergeben sich nach dem Sachverhalt nicht, so dass von der materiellen Wirksamkeit der Ehe auszugehen ist.
Die Formwirksamkeit ergibt sich, soweit der Sachverhalt Aussagen enthält, aus Art. 106 cc (MAT h).
d) Name der Ying
45
Damit führte Ying nach Eheschließung den Familiennamen „Hu“ oder „Hu in Thieu“, nicht aber „Thieu“. Ob sie den Vornamen weiterhin nach dem Nachnamen führte (Hu Thi Ying) oder die Namensreihenfolge europäisierte (Ying Hu) oder italienisierte (Ying Hu in Thieu), blieb ohnehin ihr überlassen, da das italienische Recht ebenso wie das deutsche Recht nur bestimmt, welcher Namensteil Vor- bzw Nachname ist, nicht aber in welcher Reihenfolge diese Namen im Rechtsverkehr zu gebrauchen sind.[10]
Ergebnis:
Name der Ying nach italienischem Recht ist „Hu“ oder „Hu in Thieu“, nicht aber „Thieu“.
II. Erwerb eines Ehenamens durch Namenswahl
1. Ehenamensstatut
46
Die Ehegatten könnten jedoch den Namen „Thieu“ durch Erklärung vom 27.2.1996 zum Ehenamen bestimmt haben.
a) Wandelbares Ehenamensstatut
47
Dazu ist das Ehenamensstatut zu bestimmen, denn das Namensstatut ist wandelbar. Art. 10 Abs. 1 EGBGB stellt ohne Bezug auf einen Anknüpfungszeitpunkt für jeden Ehegatten auf sein Heimatrecht/Personalstatut ab.
Ying besaß zu diesem Zeitpunkt als Staatenlose ein deutsches Personal- und damit Namensstatut (Art. 5 Abs. 2 EGBGB).
John könnte sein seit der Aufnahme als Flüchtling in Deutschland gemäß Art. 12 Genfer Flüchtlingskonvention bestehendes deutsches Personalstatut nach Art. 1 Abschnitt C Nr 1 Genfer Flüchtlingskonvention verloren haben. Dazu müsste er sich freiwillig erneut dem Schutz Vietnams unterstellt haben, was in dem erfolgreichen Antrag auf Erteilung eines Reisepasses[11] zu sehen ist. Dadurch wurde die noch bestehende vietnamesische Staatsangehörigkeit von John auch kollisionsrechtlich wieder als Personalstatut und damit als Namensstatut maßgeblich.
Diese Gesamtverweisung in vietnamesisches Recht (Art. 4 Abs. 1 EGBGB) nimmt das vietnamesische Recht an (MAT m).
Damit haben die Ehegatten verschiedene Personalstatuten. Ein Ehename ist in diesem Fall nur wählbar, wenn beide Rechtsordnungen die gewünschte Namensführung kraft Gesetzes oder Wahl zulassen. Da das vietnamesische Namensrecht durch den Bearbeiter nicht weiter ermittelbar war (MAT n), ist vor weiteren Bemühungen vorrangig nach anderen Möglichkeiten zu suchen, die Wirksamkeit der Namenswahl mit Mitteln des deutschen Kollisionsrechts zu erreichen.
b) Art. 10 Abs. 2 EGBGB
48
Ein deutsches Ehenamensstatut könnte sich aus Art. 10 Abs. 2 EGBGB ergeben.
aa)
Art. 10 Abs. 2 EGBGB enthält entgegen seinem Wortlaut „können … ihren … Namen wählen“ kein materielles Namenswahlrecht, sondern eine kollisionsrechtliche Rechtswahlbefugnis;[12] die materielle Bestimmung des Ehenamens folgt nur aus dem gewählten Recht.
bb)
Dazu müsste Art. 10 Abs. 2 EGBGB idF durch FamNamRG v. 16.12.1993, in Kraft seit 1.4.1994, intertemporal anwendbar sein. Da das Namensstatut wandelbar ist, unterliegt die Zulässigkeit einer Wahl des Namensstatuts dem im Zeitpunkt der Namenswahl geltenden Recht; Art. 10 Abs. 2 EGBGB ist also anzuwenden.
cc)
Die tatbestandlichen Voraussetzungen liegen sogar für beide Alternativen, Art. 10 Abs. 2 Nr 1 oder Nr 2 EGBGB, vor. Ying hat ein deutsches Personalstatut; beide Ehegatten haben einen deutschen gewöhnlichen Aufenthalt.
dd)
Die Form des Art. 10 Abs. 2 S. 2 EGBGB ist gewahrt; die Erklärungen sind in der Form des § 129 BGB gegenüber dem Standesbeamten abgegeben.
Die Wahl eines deutschen Ehenamensstatuts ist also wirksam.
2. Materiellrechtliche Ehenamenswahl
49
Materiellrechtlich unterliegt die Bestimmung des Ehenamens § 1355 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB.
a) Vorfrage der Ehe
aa)
50
Eine Bestimmung des Ehenamens nach § 1355 BGB können jedoch nur „Ehegatten“ treffen. Damit stellt sich wieder die Vorfrage der wirksamen Ehe. Unter – hier gewähltem – deutschem Namensstatut ist die Vorfrage ausgehend von deutschem IPR anzuknüpfen; bei deutschem Sachstatut sind selbstständige und unselbstständige Anknüpfung freilich nicht zu unterscheiden.[13]
bb)
51
Die materielle Wirksamkeit der Eheschließung beurteilt sich (als abgeschlossener Vorgang, Art. 220 Abs. 1 EGBGB) kumulativ nach den beiden Heimatrechten im Zeitpunkt der Eheschließung. Art. 13 Abs. 1 aF EGBGB wurde im Wege der Verallseitigung die heute in Art. 13 Abs. 1 EGBGB ausdrücklich bestimmte Kollisionsnorm entnommen (vgl MAT c). Die Verweisung führt damit für beide Ehegatten als Gesamtverweisung in das jeweils anwendbare italienische Personalstatut im Zeitpunkt der Eheschließung; das italienische Recht nimmt, wie gesehen (Rn 41), diese Verweisung an.
cc)
52
Die formelle Wirksamkeit der Eheschließung bestimmt sich für eine im Ausland geschlossene Ehe nach Art. 11 EGBGB (alter wie neuer Fassung). Art. 13 Abs. 3 EGBGB (früher § 15a EheG aF) bezieht sich nur auf die Eheschließung im Inland. Es genügt also die Wahrung der Ortsform, alternativ der Geschäftsform (Kumulation der von Art. 13 Abs. 1 EGBGB berufenen Personalstatute). Die Form italienischen Rechts ist, wie gesehen (Rn 44), gewahrt.
b) Materielle Ehenamensbestimmung
aa)
53
Es handelt sich also auch aus deutscher Sicht um Ehegatten. Der Geburtsname des Ehemannes „Thieu“ konnte gewählt werden (§ 1355 Abs. 2 BGB). Die Wahl konnte auch nach der Eheschließung erfolgen (§ 1355 Abs. 3 S. 2 BGB, Art. 10 Abs. 2 S. 2 EGBGB). Die Form des § 1355 Abs. 3 S. 2 BGB geht in der Form des Art. 10 Abs. 2 S. 2 EGBGB auf.
Die Ehegatten haben damit wirksam den Ehenamen „Thieu“ bestimmt, die Eintragung im Familienbuch ist also zutreffend.
bb)
54
Ob die Zwischennamen „Thi“ und „Phan“ während der Ehe weiter geführt wurden, muss für den vorliegenden Fall nicht geklärt werden; grundsätzlich wurde auch vor Inkrafttreten von Art. 47 EGBGB ein Wahlrecht vertreten, wobei mangels einer Wahl für den Zwischennamen umstritten war und bleibt, ob dieser bei Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit als Teil des Vornamens oder als Zwischenname weitergeführt wird oder wegen Unverträglichkeit mit deutschem Namensrecht erlischt; Unverträglichkeit wird zutreffend nur selten angenommen und liegt nicht vor, wenn der Namensträger aus seinem alten Namensstatut einen Zwischennamen mitbringt, der als solcher weitergeführt werden kann.[14] Nicht geklärt werden muss auch, wie das italienische Recht die Führung des Zwischennamens beurteilte. Denn Ying will ausweislich ihres Antrages nunmehr jedenfalls den Zwischennamen ablegen.
Ergebnis:
55
Die im Familienbuch eingetragene Namensführung „Thieu“ trifft zu.
Frage 3: Namensführung der Ying
1. Wiederannahme des Geburtsnamens
a) Anknüpfung
56
Kollisionsrechtlich beurteilt sich die Namensführung nach der Ehescheidung nach dem aktuellen Namensstatut jedes Ehegatten. Anzuknüpfen ist also an das gegenwärtige Personalstatut der Ying; diese ist deutsche Staatsangehörige, hat also ein deutsches Namensstatut.
b) Formstatut
57
Die Form ehenamensrechtlicher Erklärungen ist in Art. 10 Abs. 1 EGBGB nicht – wie für die Erklärung nach Art. 10 Abs. 2 EGBGB – speziell geregelt. Es genügt deshalb nach Art. 11 Abs. 1 EGBGB wahlweise die Wahrung der Ortsform (relevant zB bei Ehenamenswahl anlässlich der Eheschließung deutscher Ehegatten im Ausland) oder der Geschäftsform.
c) § 1355 BGB
58
Ying kann durch Erklärung nach § 1355 Abs. 5 S. 2 BGB, wie gewünscht, ihren Geburtsnamen „Hu“ wieder annehmen.
Die Form deutschen Rechts als des Geschäftsstatuts (Art. 11 Abs. 1 iVm Art. 10 Abs. 1 EGBGB) ist gewahrt (§ 1355 Abs. 5 S. 2, Abs. 4 S. 5 BGB).
2. Anpassung des Namens nach Erwerb eines deutschen Namensstatuts
a) Anwendbarkeit Art. 47 EGBGB
59
Ying könnte ein Recht zur Namensanpassung gemäß Art. 47 EGBGB[15] haben. An sich bleibt bei Erwerb eines deutschen Namensstatuts gemäß Art. 10 Abs. 1 EGBGB der bisher geführte Name – vorbehaltlich Unverträglichkeit (Rn 54) – unverändert als unter vorherigem Namensstatut wohlerworbenes Recht bestehen. Art. 47 EGBGB ändert diese kollisionsrechtliche Lage nicht, erlaubt aber als, auch systematisch nicht in das IPR eingeordnete, materiellrechtliche Norm dem Namensträger nach Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit eine Anpassung an die Üblichkeiten der deutschen Namensführung.
b) Anpassung nach Art. 47 EGBGB
60
Da Ying ein ausländisches Namensstatut hatte und durch Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit 1998 ein deutsches Namensstatut erworben hat, ist Art. 47 EGBGB anwendbar. Eine Befristung der Bestimmungsrechte sieht Art. 47 EGBGB nicht vor.
aa)
Art. 47 Abs. 1 S. 1 Nr 1, 2, 4 EGBGB führen vorliegend offenkundig nicht zu dem gewünschten Ergebnis, da diese Normen nur eine Auswahl aus dem phonetisch unveränderten bisherigen Namen erlauben.
bb)
Art. 47 Abs. 1 S. 1 Nr 3 EGBGB erlaubt jedenfalls die Ablegung des Zwischennamens „Thi“, insoweit also wirksame Wahl.
cc)
Nach Art. 47 Abs. 1 S. 1 Nr 5 Hs. 1 EGBGB kann Ying eine deutschsprachige Form des Vornamens und des Nachnamens annehmen. Nun gibt es freilich weder zu „Ying“ noch zu „Hu“ deutschsprachige Pendants.[16] In Betracht kommt daher nur Art. 47 Abs. 1 S. 1 Nr 5 Hs. 2 EGBGB, der jedoch nur die Annahme eines neuen Vornamens, nicht aber eines Familiennamens erlaubt; beim Familiennamen ist eine Eindeutschung regelmäßig nur bei linguistischer Verwandtschaft des geführten mit einem deutschen Namen möglich.[17]
Im Ergebnis heißt Ying also nunmehr mit Vornamen Yvonne. Da sie den Zwischennamen abgelegt hat, die Namensbestimmung des Nachnamens zu „Huber“ aber unwirksam ist, heißt sie mit Nachnamen weiter „Hu“.
Ergebnis:
61
Ying heißt nunmehr „Yvonne Hu“.
Frage 4: Namensstatut des Frank
1. Namensstatut
62
Der Familienname des Frank bestimmt sich nach seinem Namensstatut, also nach dem Recht des Staates, dem Frank angehört (Art. 10 Abs. 1 EGBGB).
a) § 4 Abs. 3 StAG
Ein Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit von Geburt kommt nicht in Betracht. Das deutsche Staatsangehörigkeitsrecht sieht erst seit dem 1.1.2000 für nach dem 31.12.1999 in Deutschland geborene Kinder in § 4 Abs. 3 StAG einen Erwerbstatbestand iure soli vor.
b) Art. 12 GFK
63
Ein abgeleitetes Flüchtlingsstatut nach Art. 12 Genfer Flüchtlingskonvention ohne eigene Flüchtlingseigenschaft des Kindes, das bei Flüchtlingsstatus beider Eltern angenommen wird,[18] kommt hier nicht mehr in Betracht; der Vater John hatte seinen Flüchtlingsstatus verloren.
c) Kein abgeleitetes Personalstatut bei Staatenlosigkeit
64
Ein abgeleiteter Erwerb eines deutschen Personalstatuts von einem sich in Deutschland aufhaltenden staatenlosen Elternteil kommt hingegen generell nicht in Betracht. Entweder ist das Kind selbst staatenlos, unterfällt also selbstständig Art. 5 Abs. 2 EGBGB oder es erwirbt eine Staatsangehörigkeit iure soli im Geburtsland oder iure sanguinis vom anderen Elternteil.
d) Vietnamesische Staatsangehörigkeit
65
Frank hat auch bei Geburt außerhalb Vietnams die vietnamesische Staatsangehörigkeit seines Vaters nach dem im Zeitpunkt seiner Geburt geltenden Art. 6 Abs. 2 des vietnamesischen Staatsbürgerschaftsgesetzes erworben, weil seine Mutter in diesem Zeitpunkt staatenlos war (MAT l). Art. 10 Abs. 1 EGBGB verweist in vietnamesisches Recht, das die Verweisung annimmt (MAT m).
Dieses Namensstatut ist seit Geburt von Frank unverändert.
2. Einfluss des Ehenamensstatuts
66
Die Wahl des Ehenamensstatuts durch die Ehegatten erstreckt sich nicht auf das gemeinsame Kind. Dies folgt aus der jeweils getrennten Regelung in Art. 10 Abs. 2 und Abs. 3 EGBGB.
3. Wahl des Kindesnamensstatuts
a) Art. 10 Abs. 3 EGBGB intertemporal anwendbar
67
Eine Wahl deutschen Rechts als Kindesnamensstatut nach Art. 10 Abs. 3 Nr 1 EGBGB (deutsches Heimatrecht der Mutter) oder Nr 2 (deutscher gewöhnlicher Aufenthalt beider Elternteile) setzt voraus, dass Art. 10 Abs. 3 EGBGB intertemporal anwendbar ist. Art. 10 Abs. 3 EGBGB ist am 1.7.1998 in Kraft getreten. Fraglich ist, ob die Bestimmung intertemporal auch für vorher geborene Kinder gilt. Hierfür könnte Art. 224 § 3 Abs. 1 S. 1 EGBGB, die intertemporale Kollisionsnorm zum Inkrafttreten der namensrechtlichen Bestimmungen des KindRG, sprechen. Danach behält das vor dem 1.7.1998 geborene Kind seinen Geburtsnamen. Diese Übergangsregelung bezieht sich jedoch nur auf die neuen Regelungen im materiellen deutschen Kindesnamensrecht und soll klarstellen, dass ein früher geborenes Kind nur in den von Art. 224 § 3 Abs. 2 bis 6 EGBGB geregelten Fällen einen neuen Geburtsnamen nach deutschem Recht erhalten kann.
b) § 1617c Abs. 1 BGB analog
68
Hingegen eröffnet Art. 10 Abs. 3 EGBGB eine Namensstatutwahl, die so umfassend bis zum 30.6.1998 für „eheliche“ Kinder nicht bestand (Art. 10 Abs. 5 aF EGBGB, vgl MAT b). Da zudem Art. 10 Abs. 3 EGBGB auf die Befristung in Art. 10 Abs. 5 aF EGBGB („vor der Beurkundung der Geburt“) verzichtet, wird deutlich, dass eine Namensstatutwahl nun nicht mehr daran scheitert, dass das Kind bereits einen Geburtsnamen hat. Die Wahl deutschen Rechts als Namensstatut ist also auch für den vor dem 1.7.1998 geborenen Frank möglich.
Problematisch ist dabei allerdings, dass Art. 10 Abs. 3 EGBGB nicht auf § 1617c BGB verweist. Durch die unbefristet zulässige Namensstatutwahl kann es zu einer Änderung des Geburtsnamens auch bei über 5-jährigen Kindern kommen. Wegen der erheblichen Betroffenheit des Persönlichkeitsrechts des Kindes bedarf es nach dem Rechtsgedanken aus § 1617c Abs. 1 BGB dessen Zustimmung auch bei Art. 10 Abs. 3 EGBGB, wenn das Kind im Zeitpunkt der Rechtswahl das 5. Lebensjahr vollendet hat.
Die Wahl kann der Inhaber der elterlichen Sorge treffen; wer dies ist, bestimmt sich als Vorfrage nach dem von Art. 21 EGBGB berufenen Recht (nach Fragestellung vorliegend nicht zu prüfen).
Ergebnis:
69
Der Sorgeberechtigte kann für Frank deutsches Recht als Namensstatut wählen.
Anmerkungen
[1]
Das PStG idF. BGBl. III, Gliederungsnummer 211-1 ist zum 1.1.2009 außer Kraft getreten: Art. 5 Abs. 2 S. 2 Personenstandsrechtsreformgesetz vom 19.2.2007, BGBl. 2007 I 122; gleichzeitig ist das PStG neuer Fassung (Art. 1 Personenstandsrechtsreformgesetz) in Kraft getreten.
[2]
So der BGH in ständiger Rechtsprechung: BGH FamRZ 1997, 542, 543.
[3]
Jayme/Hausmann19 Nr 10.
[4]
Jayme/Hausmann19 Nr 11.
[5]
So BayObLGZ 1999, 27, 30; Einzelheiten BeckOK-BGB/Lorenz (1.5.2018) Art. 5 EGBGB Rn 27.
[6]
BGH NJW 1993, 2047, 2048 f.; OLG Nürnberg FamRZ 2002, 324; OLG Hamm NJW 1990, 651; OLG Koblenz FamRZ 1990, 536; OLG Koblenz FamRZ 2016, 993.
[7]
Zum Aufbau: An dieser Stelle kann noch nicht auf die weitere Prüfung der alternativen Anknüpfung an das Ehewirkungsstatut verzichtet werden, obgleich für beide individuellen Namensstatute ebenfalls auf italienisches Recht verwiesen ist. Die alternative Anknüpfung an das Ehewirkungsstatut hat bei Prüfung der Gesamtverweisung ein eigenes Schicksal; es wird auch im fremden IPR die ehewirkungsrechtliche, nicht die namensrechtliche IPR-Norm angewendet. Anders wäre dies, wenn lediglich auf der Suche nach dem Namensstatut anknüpfungstechnisch die Anknüpfungssystematik der ehewirkungsrechtlichen Kollisionsnorm verwendet würde – wie dies zB Art. 15 EGBGB tut.
[8]
Das italienische Recht stellt – was hier nicht erheblich ist – anders als das deutsche Recht bei wechselnden Aufenthalten auf den gewöhnlichen Aufenthalt ab und kennt, anders als das deutsche Recht (§ 7 Abs. 2 BGB), keinen mehrfachen Wohnsitz.
[9]
BGHZ 90, 129, 140; aA sowie eingehend zum Streitstand: BeckOK-BGB/Mäsch (1.11.2018) Art. 10 EGBGB Rn 11.
[10]
Eine Reihung des Vornamens nach dem Nachnamen ändert nicht die funktionale Definition, vgl umgangssprachlich in Bayern („der Huber Sepp“) oder offiziell in Ungarn („Liszt Ferenc Airport“).
[11]
BGH MDR 1966, 129; OLG Hamm FamRZ 1993, 111, 113; vgl auch BVerwG StAZ 1993, 219: freiwillige Rückkehr.
[12]
BayObLGZ 1999, 153, 158; BGH NJW-RR 2015, 321.
[13]
Aufbau: Man könnte bereits die Vorfrage der wirksamen Ehe bei Art. 10 Abs. 2 EGBGB prüfen, denn nur „Ehegatten“ können ein Ehenamensstatut bestimmen und zugleich einen Ehenamen wählen. Auch dann muss für die Vorfragenanknüpfung der wirksame Status nach dem zu wählenden Statut angeknüpft werden.
[14]
BGH NJW 2014, 1383: Vatersname nach bulgarischem Recht; zur Thematik BeckOK-BGB/Mäsch (1.11.2018) Art. 10 EGBGB Rn 17.
[15]
Art. 47 EGBGB sollte gemäß Art. 5 Abs. 2 PStRG, BGBl. 2007 I 122 am 1.1.2009 in Kraft treten, gilt jedoch gemäß Art. 4 Abs. 1a des Siebten Gesetzes zur Änderung des Bundesvertriebenengesetzes (BGBl. 2007 I 748) bereits seit dem 24.5.2007.
[16]
Beim Vornamen nicht nur linguistische Anpassung (zB des arabischen/persischen „Marjam“ in das deutsche Äquivalent „Maria“), sondern auch eine freie Neubestimmung.
[17]
ZB Wechsel eines Polen zur deutschen Staatsangehörigkeit: Anpassung „Szmidt“ zu „Schmidt“ zulässig, nicht aber Übersetzung „Kowal“ zu „Schmied“.
[18]
BayObLGZ 1999, 27.
Literaturhinweise
Behandlung der fallrelevanten Themen in:
Rauscher Internationales Privatrecht (5. Aufl., 2017)
| Intertemporales Recht: | Rn 16, 413 ff |
| Personalstatut Staatenloser: | Rn 236 ff |
| Personalstatut Flüchtlinge: | Rn 250 ff |
| Namensstatut: | Rn 669 ff |
| Ehenamensstatut, Wahl: | Rn 681 ff |
| Kindesnamensstatut, Wahl: | Rn 689 ff |
| Vorfragen im Namensstatut: | Rn 518 |
| Namensbestimmung Art. 47: | Rn 678 ff |
Weitere Literatur
1. Intertemporales Recht
Staudinger/Looschelders (2019) Einl IPR, Rn 273 ff.
Coester-Waltjen Ausgewählte zivilrechtliche Fragen im Einigungsvertrag – Interlokale und intertemporale Probleme, Ehegüterrecht und nachehelicher Unterhalt, Jura 1991, 516.
2. Personalstatut Staatenloser und Flüchtlinge
Staudinger/Bausback (2013) Art. 5 EGBGB, Rn 32 ff (Staatenlose) und Rn 40 ff und Rn 59 ff (Flüchtlinge).
Staudinger/Bausback (2013), Anh IV zu Art. 5 EGBGB.
Mankowski, Die Reaktion des Internationalen Privatrechts auf neue Erscheinungsformen der Migration, IPRax 2017, 40.
3. Ehenamensstatut/Wahl
Staudinger/Hepting/Hausmann (2013) Art. 10 EGBGB, Rn 189 ff (Ehenamensstatut) und Rn 244 ff (Wahl des Ehenamensstatuts).
Kampe Können Ehegatten aufgrund einer Rechtswahl gemäß Art. 10 Abs. 2 EGBGB zugunsten amerikanischen Rechts einen Ehedoppelnamen führen?, StAZ 2007, 149.
Krömer Ermöglicht Art. 10 Abs. 3 EGBGB die Wahl eines Namensstatuts welches keinen Vor- und Familiennamen kennt?, StAZ 2006, 152.
4. Kindesnamensstatut/Wahl
Staudinger/Hepting/Hausmann (2013) Art. 10 EGBGB, Rn 314 ff (Kindesnamensstatut) und Rn 364 ff (Wahl des Kindesnamensstatuts).
Fachausschuss-Nr 3743: Mehrmalige Rechtswahl nach Art. 10 Abs. 3 EGBGB für den Namen eines Kindes mit deutscher Mutter und spanischem Vater, StAZ 2006, 81.
Gaaz Der Doppelname als Menschenrecht? – Zum Recht des Kindesnamens in Europa, FS Frank (2008) 38.
5. Vorfragen im Namensstatut
Staudinger/Hepting/Hausmann (2013) Art. 10 EBGBG, Rn 105 ff.
6. Namensbestimmung nach Art. 47
Staudinger/Hepting/Hausmann (2013) Art. 10 EGBGB, Rn 332 ff.
Henrich Die Angleichung im internationalen Namensrecht – Namensführung nach Statutenwechsel, StAZ 2007, 197.
Hepting Die Angleichung in Art. 47 EGBGB, StAZ 2008, 161.
Wall Probleme von Angleichungserklärung und Angleichungslage in Art. 47 EGBGB in der Rechtsprechung des BGH, StAZ 2015, 363.
2. Teil Klausuren › I. Namens- und Personenrecht › Fall 2 Gesellschaftsform (un)limited
Fall 2 Gesellschaftsform (un)limited
70
Der deutsche Staatsangehörige Walter Weise plant einen Internet-Versandhandel mit Gebrauchselektronik. Zu diesem Zweck will er als einziger Gesellschafter eine GmbH mit Sitz in München, seinem Wohnort, gründen. Den Gesellschaftsvertrag lässt er durch einen Notar in Zürich, wo er für einige Wochen geschäftlich zu tun hat, beurkunden und meldet die Gesellschaft beim Amtsgericht München zur Eintragung in das Handelsregister an. Das Amtsgericht München hat Zweifel, ob die Gesellschaft eingetragen werden kann, nimmt aber schließlich am 1.2.2006 die Eintragung unter der Firma Komm kaufen wir‘s! GmbH vor.
Weise, der die Geschäfte alleine von seinem häuslichen Büro aus führt, beginnt den Geschäftsbetrieb der GmbH. Sie bietet über eine Website Produkte an; die Begrüßungsseite ermöglicht dem Kunden eine Wahl zwischen englischer, deutscher und französischer Textversion. In verschiedenen Staaten Europas, darunter in Deutschland, kann der Kunde online bestellen. Die Ware ordert Weise aufgrund von Rahmenverträgen mit Großhändlern jeweils bei Eingang von Online-Bestellungen. Im August 2006 verlegt Weise seinen Wohnsitz nach London (England, UK). Seine Geschäfte führt er von seinem dortigen häuslichen Büro. Der Internet-Auftritt der Komm kaufen wir‘s! GmbH bleibt unverändert und lässt seinen persönlichen Umzug nicht erkennen.
Im Dezember 2017 wickelt die Komm kaufen wir‘s! GmbH online ua folgende Geschäfte ab:
Fritz Feistl bestellt als Geburtstagsgeschenk für seine Tochter ein Mobiltelefon, das ihm an seinen Wohnsitz nach Passau geliefert wird. Der Kaufpreis wird Feistls Kreditkarte belastet.
Die Firma FlyHigh Ltd. bestellt 10 Handfunkgeräte, die an ihre Firmenanschrift am Flughafen Augsburg geliefert werden.
Das an Feistl gelieferte Telefon ist defekt. Nachdem er mehrfach erfolglos per E-mail um Austausch gebeten hat, erklärt er den Rücktritt und verlangt Rückzahlung des Kaufpreises (299 €). Als auch dies erfolglos bleibt, erhebt er am 9.3.2018 beim Amtsgericht Passau Zahlungsklage. Weise trägt vor, deutsche Gerichte seien unzuständig, denn seine GmbH sei nach London gezogen.
Der Versuch, den Kaufpreis der 10 Handfunkgeräte (4.500 €) der Kreditkartenbank der FlyHigh Ltd. zu belasten, scheitert, weil die bei Bestellung angegebene Kreditkarte nur bis Juni 2010 gültig war. Die Komm kaufen wir‘s! GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer Walter Weise, London, erhebt darauf am 13.3.2018 Zahlungsklage vor dem Amtsgericht Augsburg gegen Franz Flug persönlich und gegen die FlyHigh Ltd. In der Klageerwiderung bezeichnet sich die Beklagte zutreffend als „FlyHigh Ltd. London, England UK“ und bestreitet die Zuständigkeit des Gerichts. Im Verfahren stellt sich heraus, dass die Gesellschaft durch den deutschen Fluglehrer Franz Flug als Alleingesellschafter nach englischem Recht wirksam in der Rechtsform einer private limited company gegründet wurde. Die Gründung erfolgte durch Vermittlung eines Londoner Rechtsanwalts. Das Geschäft führt Flug von Anfang an ausschließlich in Augsburg.
| 1. | Hat das Amtsgericht München bei Eintragung der Komm kaufen wir‘s! GmbH einen Fehler gemacht? Firmenrechtliche Fragen sind nicht zu erörtern. |
| 2. | Ist die Klage in Passau zulässig? Hätte Feistl (auch) vor einem anderen deutschen Gericht klagen können? |
| 3. | Wie wäre – bei sonst unverändertem Sachverhalt – zu entscheiden, wenn Weise die Gesellschaft als Limited Liability Company des Rechts von Delaware (USA) errichtet hätte (Come let‘s buy it Inc.), die Geschäfte der Firma von seinem Wohnsitz in Nassau, Bahamas, führt, die Versendung der Ware für Europa jedoch durch eine Versandagentur in Amsterdam durchführen lässt, die nach außen nicht erkennbar wird und lediglich die von Kunden in der EU über die Website der Come let‘s buy it Inc. bestellte Ware versendet. |
| 4. | Ist die Klage in Augsburg zulässig? Hinsichtlich der Verhältnisse der Komm kaufen wir‘s! GmbH ist nur der Ausgangssachverhalt zugrunde zu legen. |
| 5. | Flug macht sich Sorgen um die Anerkennung der Existenz seiner FlyHigh Ltd. in der EU, weil das UK am 29.3.2017 der EU den Austritt gemäß Art. 50 Abs. 2 EUV mitgeteilt hat. Er fragt um Rat, ob er seine Gesellschaft ohne Verlust der Rechtspersönlichkeit entsprechend dem Modell der §§ 1 Abs. 1 Nr 4, 190 ff UmwG in eine deutsche GmbH umwandeln kann und ob er sich hierbei beeilen muss. |
| 6. | Flug hat im November 2018 die Umwandlung der FlyHigh Ltd. in eine deutsche GmbH vorgenommen. Nachdem sein Steuerberater meint, unternehmenssteuerlich sei Luxemburg interessant, fragt er, ob eine identitätswahrende Umwandlung in eine luxemburgische Sarl nur mit Verlegung des Satzungssitzes nach Luxemburg unter Beibehaltung der Geschäftsführung in Augsburg möglich ist, sofern das luxemburgische Recht das gestattet. |
71
Materialien
I. Schweizerisches Recht[1]
a) Obligationenrecht v. 30.3.1911 (OR)
3. Abteilung. Die Handelsgesellschaften und die Genossenschaften
28. Titel. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Art. 777
(1) Die Gesellschaft wird errichtet, indem die Gründer in öffentlicher Urkunde erklären, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu gründen, darin die Statuten festlegen und die Organe bestellen.
Art. 779
(1) Die Gesellschaft erlangt das Recht der Persönlichkeit durch die Eintragung ins Handelsregister.
(2) Sie erlangt das Recht der Persönlichkeit auch dann, wenn die Voraussetzungen für die Eintragung tatsächlich nicht erfüllt sind.
(3) Waren bei der Gründung gesetzliche oder statutarische Voraussetzungen nicht erfüllt und sind dadurch die Interessen von Gläubigern oder Gesellschaftern in erheblichem Maße gefährdet oder verletzt worden, so kann das Gericht auf Begehren einer dieser Personen die Auflösung der Gesellschaft verfügen.
(4) Das Klagerecht erlischt drei Monate nach der Veröffentlichung der Gründung der Gesellschaft im Schweizerischen Handelsamtsblatt.
b)
Für die übrigen im schweizerischen Recht auftretenden Fragen ist davon auszugehen, dass die Rechtslage der deutschen entspricht.
II. Recht des UK/Englisches Recht
c)
Das internationale Gesellschaftsrecht des UK ist auch nach Inkrafttreten des Companies Act 2006 nicht gesetzlich geregelt. In England gilt die Regel, dass alle Fragen betreffend die Gründung und die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft dem Recht des Ortes der Inkorporierung unterstehen. Bedenken gegen die Wirksamkeit einer Gründung einer Limited Liability Company mit Satzungssitz im UK und Verwaltung im Ausland bestehen nicht; ob eine identitätswahrende Umwandlung in eine ausländische Gesellschaftsform zulässig ist, ist Ihnen nicht bekannt.
III. Recht von Delaware
d)
Zur Gründung einer rechts- und parteifähigen Limited Liability Company bedarf es der Errichtung eines Certificate of Formation durch einen oder mehrere Gesellschafter und dessen Hinterlegung beim Secretary of State. Erforderlich ist, dass die Gesellschaft ein registered office in Delaware hat; dieses muss nicht mit dem Sitz ihrer Verwaltung übereinstimmen.
IV. Recht von Luxemburg
e)
Luxemburgisches Recht gestattet die Gründung einer Sociétè à responsabilité limitée (Sarl) ohne inländischen Verwaltungssitz. Die Sarl ist auch als Sociétè à responsabilité limitée unipersonelle, also als Sarl mit nur einem Gesellschafter zulässig.
Anmerkungen
[1]
Offizielle Sammlung des Schweizer Bundesrechts: https://www.admin.ch/gov/de/start/bundesrecht/systematische-sammlung.html.
Strukturierung des Falles
72
Wesentliche Themen: Partei- und Prozessfähigkeit, Verbraucherzuständigkeiten in der Brüssel Ia-VO, Wohnsitz in der Brüssel Ia-VO, Substitution, Gesellschaftsstatut und Art. 49, 54 AEUV.
Frage 1:Eintragung der Komm kaufen wir‘s! GmbH
1.Ablehnung der Eintragung
–nach § 9c Abs. 1 S. 1 GmbHG wegen Formmangel?
2.Formstatut
–Ortsform nach Art. 11 Abs. 4 EGBGB ausgeschlossen (-)
–Analogie zu Art. 11 Abs. 4 EGBGB (-) (str.)
–Entsprechende Form für GmbH-Gründung in schweiz Recht vorrätig (+)
3.Ortsform
–Art. 777 OR notarielle Urkunde, Form gewahrt
4.Geschäftsformstatut
a)Sitztheorie-Gründungstheorie
–Gesellschaftsstatut: Gründungs- oder Sitztheorie
b)Einfluss der Art. 49, 54 AEUV
–Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV)
–hier nicht relevant, da Sitz und Gründung in Deutschland
5.Substitution
a)Substituierbarkeit
–Form § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG substituierbar, § 17 BeurkG, aber verzichtbar (+)
b)Substitution bei Gleichwertigkeit
–Gleichwertigkeit Beurkundungsperson und -vorgang (+)
6.Ein-Gesellschafter-GmbH
–Zulässigkeit nach Gesellschaftsstatut (+)
Ergebnis:Das Amtsgericht München hat bei der Eintragung keinen Fehler gemacht.
Frage 2: Zulässigkeit der Klage zum Amtsgericht Passau (Variante London)
1.Parteifähigkeit der Komm-kaufen-wir‘s-GmbH
a)Anknüpfung
–Statut strittig:
–lex fori, damit § 50 Abs. 1 ZPO, Rechtsfähigkeit
–oder prozessuale Kollisionsnorm: Heimatrecht
–oder alternative Anknüpfung an Partei- oder Rechtsfähigkeit im Heimatrecht
b)Gesellschaftsstatut
–Identitätswahrender Sitzwechsel, wenn nach beiden Rechtsordnungen zulässig
c)§ 4a GmbHG
–rechtsformwahrender Wegzug nach § 4a GmbHG (-)
d)Niederlassungsfreiheit
–rechtsformwahrender Wegzug durch Niederlassungsfreiheit, Art. 49, 54 AEUV (-)
e)Rückverweisung durch neues Sitzrecht
–nicht entscheidungserheblich, wenn durch Rückverweisung kein Statutenwechsel eintritt: UK-Recht, Unteranknüpfung Art. 4 Abs. 3 EGBGB englisches Recht, also Rückverweisung wegen Gründungstheorie
f)Parteifähigkeit nach deutschem Recht
–Parteifähigkeit damit § 50 Abs. 1 ZPO iVm § 13 Abs. 1 GmbHG
2.Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte
a)Anwendbarkeit der Brüssel Ia-VO
–Intertemporal: Alle Klagen seit dem 10.1.2015, Art. 66 Abs. 1, 81 Brüssel Ia-VO (+)
–Materiell: Art. 1 Abs. 1 Brüssel Ia-VO Zivil- oder Handelssache (+), Ausnahmen Art. 1 Abs. 2 Brüssel Ia-VO (-)
–Räumlich: Art. 5 Abs. 1 Brüssel Ia-VO: Beklagtenwohnsitz in Mitgliedstaat
–Begriff Mitgliedstaat: Erwägungsgründe Nr 40, 41 Brüssel Ia-VO
–Begriff Wohnsitz bei Gesellschaft: Art. 63 Brüssel Ia-VO; Verwaltungssitz England (+)
–Satzungssitz Deutschland (+)
b)Verbrauchersache Art. 17 Brüssel Ia-VO
–vertragliche Ansprüche, Kläger Verbraucher (+)
–Art. 17 Abs. 1 Brüssel Ia-VO Vertrags- und Abschlusssituationen
–Art. 17 Abs. 1 lit. c Brüssel Ia-VO „in irgendeiner Weise“ ausgerichtet; bei Internet aktive Ausrichtung (+)
c)Internationale Zuständigkeit
–Internationale Zuständigkeit Klage des Verbrauchers Art. 18 Abs. 1 Brüssel Ia-VO,
–Deutschland Wohnsitzstaat des Verbrauchers (Art. 18 Abs. 1 Alt. 2 Brüssel Ia-VO), dabei Wohnsitz gemäß Art. 62 Abs. 1 Brüssel Ia-VO nach deutschem Recht (§ 7 BGB)
–Deutschland auch Wohnsitzstaat des Vertragspartners (Art. 18 Abs. 1 Alt. 1 Brüssel Ia-VO) nach Art. 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO
d)Örtliche Zuständigkeit
–Mitgeregelt in Art. 18 Abs. 1 Alt. 2 Brüssel Ia-VO also AG Passau (+)
–Bei Art. 18 Abs. 1 Alt 1. Brüssel Ia-VO: § 29c ZPO, wenn § 312b Abs. 1 BGB (-)
–§ 17 Abs. 1 S. 2 ZPO: nicht Verwaltungssitz, sondern Satzungssitz (+)
Ergebnis:Die Klage zum AG Passau ist zulässig; die Klage hätte auch vor dem AG München erhoben werden können.
Frage 3: Zulässigkeit der Klage zum Amtsgericht Passau (Variante Delaware)
1.Parteifähigkeit der Come let‘s buy it Inc.
–Gesellschaftsstatut Art. XXV Abs. 5 S. 2 des Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrags v. 29.10.1954, also Gründungstheorie
–Unteranknüpfung direkte Verweisung auf Gründungsrecht, also Delaware
2.Zuständigkeit
a)Räumlicher Anwendungsbereich Brüssel Ia-VO
–Internationale Zuständigkeit Brüssel Ia-VO: Beklagtenwohnsitz in Mitgliedstaat (Art. 5 Abs. 1, 63 Brüssel Ia-VO)
b)Erweiterung bei Niederlassung Art. 17 Abs. 2 Brüssel Ia-VO
–In Verbrauchersachen aus Art. 17 Abs. 2 Brüssel Ia-VO
–Zweigniederlassung in Amsterdam, fraglich
–aber Anschein einer Zweigniederlassung (-)
c)Erweiterung nach Art. 18 Abs. 1 Hs. 2 Brüssel IA-VO
–Unabhängig vom Wohnsitz des Unternehmers für Klagen des Verbrauchers an dessen Wohnsitz (+), also internationale und örtliche Zuständigkeit gemäß Art. 18 Abs. 1 Brüssel Ia-VO in Passau.
Ergebnis:Die Klage zum AG Passau ist zulässig.
Frage 4: Zulässigkeit der Klage zum Amtsgericht Augsburg
1.Parteifähigkeit der FlyHigh Ltd.
a)Sitztheorie
–Sitztheorie führte zu deutschem Verwaltungssitz, damit nicht rechts-, nicht parteifähig
b)Niederlassungsfreiheit Art. 49, 54 AEUV
–Verstoß gegen Niederlassungsfreiheit Art. 49, 54 AEUV
Centros-Entscheidung: Nur Zweigniederlassungsgründung (-)
Überseering-Entscheidung: Nur Sitzverlegung in das Inland (-)
Inspire Art-Entscheidung: Auch bei Nichtanerkennung von Schein-Auslandsgesellschaften (-)
c)Rechtsmissbräuchliche Zielsetzung
–Rechtsmissbrauch nicht schon bei kostengünstiger Gründung
2.Zuständigkeit
a)Gegen Franz Flug
–Internationale Zuständigkeit gegen Franz Flug bei deutschem Wohnsitz (Art. 5 Abs. 1 Brüssel Ia-VO) nach Brüssel Ia-VO; Art. 4 Brüssel Ia-VO (+)
–Örtliche Zuständigkeit des AG Augsburg aus §§ 12, 13 ZPO (+)
b)Gegen FlyHigh Ltd
–Internationale Zuständigkeit gegen die FlyHigh Ltd. bei UK-Satzungssitz bzw deutschem Verwaltungssitz, (Art. 63 Brüssel Ia-VO) nach Brüssel Ia-VO; Art. 4 Brüssel Ia-VO nach Wahl des Klägers (+)
c)Örtliche Zuständigkeit
–Örtliche Zuständigkeit §§ 17, 12 ZPO
–Angemeldeter Satzungssitz (-)
–Notzuständigkeit AG Schöneberg analog § 122 Nr 6 FamFG (-)
–„Verlängerung“ Art. 63 Brüssel Ia-VO oder § 17 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 ZPO analog (+)
Ergebnis:Die zum AG Augsburg erhobene Klage ist also zulässig.
Frage 5:Umwandlung der FlyHigh Ltd. in eine GmbH
1.Anwendbares Recht
–Bisher UK-Gesellschaft
–Nach Umwandlung deutsche Gesellschaft
–somit Kumulation altes/neues Gesellschaftsstatut
2.Europarechtliche Garantie der Umwandlung aus Sicht des Wegzugsstaates
–UK-Recht nach MAT c nicht bekannt
–Verstoß eventueller Beschränkung gegen Art. 49, 54 AEUV?
–Cartesio-Entscheidung: Kein Umwandlungsverbot, wenn Wegzug erlaubt (+)
3.Umwandlung im neuen deutschen Gesellschaftsstatut
a)Deutsches Umwandlungsrecht
–Normen zur Umwandlung ausländischer in deutsche Form § 1 UmwG (-)
b)Europarechtliche Garantie der Zuzugsumwandlung
–Verstoß fehlender Gleichbehandlung gegen Art. 49, 54 AEUV?
Vale-Entscheidung: Soweit deutsche Gesellschaft Umwandlung vornehmen kann (+)
c)Frist
–Wegfall der auf Art. 49, 54 AEUV beruhenden Freizügigkeit der UK-Gesellschaft mit dem Wirksamwerden des Brexit, sofern kein Übergangszeitraum oder Völkervertrag
–Art. 122m UmwG nicht anwendbar
Ergebnis:Der Rechtsformwechsel in eine GmbH ist in EU-Rechtskonformer Analogie zu § 1 Abs. 1 Nr 4 UmwG zulässig, wenn sämtliche sonstigen Voraussetzungen der §§ 190 ff UmwG erfüllt sind; der Rechtsformwechsel muss bis zum Ausscheiden des UK aus der EU vollzogen sein, sofern das UK nicht im EWR verbleibt. Eine Verschmelzung auf eine deutsche GmbH oder GmbH&Co KG wäre hingegen intertemporal durch § 122m UmwG begünstigt.
Frage 6: Umwandlung in luxemburgische Sárl ohne Verwaltungssitzverlegung
1.Anwendbares Recht
–Bisher GmbH nach deutschem Recht
–Umwandlung ohne Sitzverlegung ändert daran nichts
2.Europarechtliche Garantie der Umwandlung aus Sicht des Wegzugstaates
–Deutsches Recht sieht Sarl mit Sitz in Deutschland nicht vor
–Polbud-Entscheidung: Kein Umwandlungsverbot, wenn aufnehmendes Recht Umwandlung erlaubt
Ergebnis:Der Rechtsformwechsel ist zulässig, da das Recht von Luxemburg nicht verlangt, dass der Verwaltungssitz nach Luxemburg verlegt wird und das deutsche Recht sich wegen der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV dem nicht durch Auflösung der GmbH entgegenstellen darf.
Lösung
Frage 1: Eintragung der Komm kaufen wir‘s! GmbH
1. Ablehnung der Eintragung
73
Womöglich hätte das AG München die Eintragung nach § 9c Abs. 1 S. 1 GmbHG ablehnen müssen. Das würde voraussetzen, dass die Gesellschaft nicht ordnungsgemäß errichtet oder angemeldet wurde. Da die Zulässigkeit der Firma nach Bearbeitervermerk nicht zu prüfen ist, kommt allein ein Formmangel des Gesellschaftsvertrages in Betracht. Nicht abwegig wäre es auch, nach der Zulässigkeit der Ein-Gesellschafter-GmbH zu fragen.
2. Formstatut
74
Zu ermitteln ist das Formstatut des Gesellschaftsvertrages. Dieses könnte gemäß Art. 11 Abs. 1 EGBGB alternativ an das Recht des Vornahmeortes oder das Geschäftsrecht anzuknüpfen sein, so dass die Wahrung der schweizerischen Ortsform genügen würde.
75
Fraglich ist jedoch, ob eine ausländische Ortsform bei Gründung einer (deutschen) GmbH ausgeschlossen ist. Ausdrücklich wird die Ortsform in bestimmten Fällen durch Art. 11 Abs. 4 EGBGB ausgeschlossen. Dieser ist jedoch nach seinem Wortlaut nicht betroffen.
76
Zu erwägen ist jedoch eine analoge Anwendung von Art. 11 Abs. 4 EGBGB; in gleicher Richtung wird teilweise auch ohne Hinweis auf Art. 11 Abs. 4 EGBGB argumentiert:[1] Da das Internationale Gesellschaftsrecht bisher im EGBGB nicht geregelt ist, lässt sich trotz der singulären Regelung in Art. 11 Abs. 4 EGBGB kein Argument gegen eine Analogie herleiten. Eine Beschränkung auf die Geschäftsform für gesellschaftsrechtliche Beurkundungen könnte gerade dem bisher unkodifizierten Internationalen Gesellschaftsrecht immanent sein. Art. 11 Abs. 4 EGBGB unterstellt dingliche Verfügungen nach tradiertem Verständnis deshalb ausschließlich der Geschäftsform, weil Formvorschriften in diesem Bereich häufig dem Interesse des Rechtsverkehrs an Klarheit der Zuordnung sowie öffentlichen Registerinteressen dienen. Für eine Analogie spricht, dass die gesellschaftsrechtlichen Formvorschriften des deutschen Rechts ebenfalls den genannten Zielen dienen.
Dagegen wird allerdings eingewendet, dass Art. 11 Abs. 1 EGBGB eine Argumentation mit den Zwecken der Form des Geschäftsrechts prinzipiell nicht zulässt, da mit der Alternativität die Formwirksamkeit erleichtert werden soll und das Risiko, hierfür auf Zwecke der Form des Geschäftsrechts zu verzichten, bewusst eingegangen werde. Art. 11 Abs. 4 EGBGB ist eine eher systemwidrige, traditionell bedingte Ausnahmevorschrift.
Auch wenn man dieser auch im Schrifttum vordringenden Ansicht folgt, kann freilich die Wahrung der Ortsform nur genügen, wenn das Ortsrecht für das Rechtsgeschäft (Gründung einer GmbH) eine Form bereithält.[2] Unzweifelhaft ist das nur, wo der jeweiligen deutschen Gesellschaftsform, hier der GmbH, sehr ähnlich strukturierte Gesellschaftsformen vorgesehen sind.
3. Ortsform
77
Das schweizerische Recht als danach grundsätzlich zulässiges Ortsformstatut kennt die Rechtsform der GmbH. Sie ist nach Art. 777 OR in öffentlicher Urkunde zu gründen (MAT a). Diese Form ist gewahrt.
4. Geschäftsform
a) Sitztheorie-Gründungstheorie
78
Folgt man der ersten Ansicht (sonst jedenfalls Hilfsgutachten, weil die Frage erheblich strittig ist), so wäre ausschließlich (sonst alternativ) auf die Geschäftsform abzustellen.
79
Unstrittig hat jede juristische Person wie eine natürliche Person ein Personalstatut, das Gesellschaftsstatut. Diesem Statut unterstehen ua die hier maßgebliche Gründung und der Erwerb der Rechtsfähigkeit. Dieses Statut ist im EGBGB bisher nicht bestimmt. Entweder könnte das Gesellschaftsstatut dem Recht des Staates unterstellt werden, nach dessen Recht sie gegründet wurde (Gründungstheorie), oder dem Recht des Staates, in dem sie ihren effektiven Verwaltungssitz hat (Sitztheorie). Für die Gründungstheorie spricht die Vorhersehbarkeit der Rechtslage durch die Gründungsgesellschafter und Mobilitätsinteressen (Fortbestand bei Verlegung der Verwaltung), für die Sitztheorie der Schutz mit der Gesellschaft kontrahierender Dritter und der Minderheitsgesellschafter gegen eine Manipulation des Gesellschaftsstatuts. Die Gründungstheorie führt leicht zu einem Wettlauf um ein den Gründern möglichst vorteilhaftes und Dritten möglichst nachteiliges Gesellschaftsrecht, wie das Beispiel der USA, wo sie gilt, zeigt (race to the bottom).[3]
b) Einfluss der Art. 49, 54 AEUV
80
Die in Deutschland hM vertritt aus diesen Gründen die Sitztheorie. Insbesondere verstößt die Sitztheorie an sich nicht gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49, 54 AEUV (vorher Art. 43, 48 EGV). Der EuGH hat zwar in einer Reihe von Entscheidungen (dazu Fragen 2–5) Konsequenzen der Sitztheorie bei Gesellschaften, die einem Mitgliedstaat angehören, als gegen die Niederlassungsfreiheit verstoßend erkannt. Der EuGH hat jedoch dabei immer betont,[4] dass jeder Mitgliedstaat nach seinem IPR entscheidet, welche Gesellschaften ihm angehören und damit erst Niederlassungsfreiheit in anderen Mitgliedstaaten genießen. Der BGH[5] hält deshalb zutreffend an der Sitztheorie fest, soweit nicht Art. 49, 54 AEUV etwas anderes verlangen. Hier ergibt sich daraus noch kein Problem: Weise kann jedenfalls eine GmbH deutschen Rechts mit Verwaltungssitz in München gründen; Geschäftsstatut ist deutsches Recht als Gründungs- oder Verwaltungssitzrecht.
5. Substitution
81
Nach § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG bedarf der Gesellschaftsvertrag der notariellen Form, womit notarielle Beurkundung gemeint ist. Fraglich ist, ob diese Form auch durch die Urkunde eines ausländischen Notars erfüllt werden kann. Dies ist eine Frage der Substitution der fremden Urkundsperson anstelle eines deutschen Notars. Die Substitution setzt zweierlei voraus:
a) Substituierbarkeit
82
Die Formvorschrift des (deutschen) Geschäftsstatuts muss einer Substitution zugänglich sein. Im Gegensatz zur Auflassung (§ 925 Abs. 1 S. 1 BGB, Sicherung der Grundbuchrichtigkeit) scheitert eine Substitution nicht schon an überragenden öffentlichen Interessen (Grundbuchsicherheit). Gleichwohl könnte die Beurkundung nicht substituierbar sein, weil sie nicht nur Beweissicherung und/oder Übereilungsschutz gewährleisten soll, sondern auch der rechtlichen Prüfung der Urkunde und der Belehrung der Beteiligten dient (§ 17 BeurkG). Eine Belehrung über deutsches Gesellschaftsrecht kann aber selbst ein juristisch gebildeter ausländischer Notar nicht bieten. Da jedoch die Belehrung nach deutschem Beurkundungsrecht eine zwar regelmäßig zu befolgende, bei Verletzung aber nicht zur Unwirksamkeit der Beurkundung führende Sollvorschrift ist, können die Beteiligten auf sie verzichten. Das tun sie stillschweigend, wenn sie einen ausländischen Notar aufsuchen, von dem sie Belehrung nicht erwarten können.[6] Damit ist Substituierbarkeit nicht rundweg ausgeschlossen.
b) Substitution bei Gleichwertigkeit
83
Die ausländische Beurkundung müsste zudem der deutschen gleichwertig sein. Hierzu bedarf es der Gleichwertigkeit der Beurkundungsperson und des Beurkundungsvorgangs. Der Beurkundende muss juristisch vorgebildet sein und nach seiner Stellung im Rechtsleben, insbesondere seiner Vertrauenswürdigkeit, dem deutschen Notar entsprechen. Das Beurkundungsverfahren muss dem deutschen in wesentlichen Elementen (Prüfung, Belehrung, Identitätsfeststellung, Niederschrift, Verlesen, Genehmigung, Unterzeichnung) entsprechen. Dies ist hier gegeben (MAT b). Die Beurkundung des schweizer Notars erfüllt also die deutsche Geschäftsform.
Der Gesellschaftsvertrag war damit formwirksam geschlossen; insoweit bestand kein Eintragungshindernis.
6. Ein-Gesellschafter-GmbH
84
Die Zulässigkeit einer Ein-Gesellschafter-GmbH unterliegt als materielle Voraussetzung der Gründung der Gesellschaft dem Gesellschaftsstatut, also deutschem Recht. Danach ist eine Ein-Gesellschafter-GmbH zulässig (§ 1 GmbHG).
Ergebnis:
85
Das Amtsgericht München hat bei der Eintragung keinen Fehler gemacht.
Frage 2: Zulässigkeit der Klage zum Amtsgericht Passau
(Variante London)
1. Parteifähigkeit der Komm kaufen wir‘s! GmbH
a) Anknüpfung
86
Die Klage könnte mangels Parteifähigkeit der Beklagten unzulässig sein. Das für die Parteifähigkeit maßgebliche Statut ist umstritten. Manche stellen auf die lex fori ab, da es sich um eine prozessuale Frage handele, gelangen aber vor deutschen Gerichten wegen der Anbindung an die Rechtsfähigkeit in § 50 Abs. 1 ZPO zu einer Verweisung in das Personalstatut. Andere wenden ohne Umweg über § 50 Abs. 1 ZPO den Art. 7 Abs. 1 EGBGB analog an. Überwiegend wird eine prozessuale Kollisionsnorm angenommen, die in das prozessuale Heimatrecht des Betroffenen, also auf die dortigen Bestimmungen über die Parteifähigkeit, verweist.[7] Schließlich wird auch die alternative Anknüpfung an die Parteifähigkeit oder die Rechtsfähigkeit nach dem Heimatrecht vertreten. Soweit es um die Parteifähigkeit einer Gesellschaft geht, ist Personalstatut das Gesellschaftsstatut; damit ist die Gesellschaft parteifähig, wenn sie nach ihrem Gesellschaftsstatut volle Rechtsfähigkeit, jedenfalls aber Parteifähigkeit genießt.[8] Nach allen Ansichten ist zunächst das Heimatrecht, also das Gesellschaftsstatut der Beklagten, zu bestimmen.
b) Gesellschaftsstatut, Wandelbarkeit
87
Das Gesellschaftsstatut ist wie das Personalstatut einer natürlichen Person (Art. 7 Abs. 1 EGBGB) wandelbar. Im Gegensatz zu natürlichen Personen gilt für juristische Personen jedoch nicht Art. 7 Abs. 2 EGBGB. Eine Gesellschaft behält bei einem Statutenwechsel ihre Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit, die sie nach dem abgebenden Statut hatte, nur dann, wenn sowohl das abgebende als auch das aufnehmende Statut diesen „identitätswahrenden“ Statutenwechsel vorsehen. Das deutsche Recht ging vor der erwähnten (Rn 80) Rechtsprechung des EuGH davon aus, dass die Verlegung des Verwaltungssitzes einer deutschen Gesellschaft in das Ausland (Wegzug) zum Verlust eines deutschen Gesellschaftsstatuts und damit zwingend zur Auflösung und Abwicklung führt.[9]
c) § 4a GmbHG
88
Ein die Rechtsform als GmbH wahrender Wegzug könnte sich jedoch aus § 4a GmbHG ergeben. § 4a GmbHG gestattet zwar einer deutschen GmbH die Verlegung des Verwaltungssitzes in das Ausland, sofern sie einen deutschen Satzungssitz behält.[10] Die Bestimmung ist jedoch auf den Wegzug im August 2006 nicht rückwirkend anwendbar.
d) Niederlassungsfreiheit
89
Die Notwendigkeit, einer deutschen GmbH den Wegzug als solchen zu gestatten, könnte durch die europarechtliche Niederlassungsfreiheit geboten sein. In der jüngeren Rechtsprechung ist der EuGH bisher nie von der Entscheidung Daily Mail[11] abgerückt, wonach eine (steuerrechtliche) Wegzugsbeschränkung nicht gegen Art. 52, 58 EWGV aF verstieß. Die nachfolgenden Entscheidungen (dazu noch Rn 110) befassen sich mit Situationen, in denen einer in einem Mitgliedstaat wirksam gegründeten Gesellschaft von einem anderen Mitgliedstaat Beschränkungen hinsichtlich Zuzug, Niederlassungsgründung oder Rechtsfähigkeit nach Sitzverlegung auferlegt wurden. Die als Wegzugsverbot wirkende Versagung eines identitätswahrenden Statutenwechsels bedeutet nur eine Beschränkung der Freizügigkeit gegenüber deutschen Gesellschaften und damit allenfalls eine Inländerdiskriminierung. Der EuGH hat dies in der Entscheidung Cartesio[12] entgegen der verbreiteten Gegenansicht bestätigt: Es steht jedem Mitgliedstaat frei, das Recht zu bestimmen, dem Gesellschaften unterliegen, die als Gesellschaften dieses Mitgliedstaates zu behandeln sind; dies gilt auch bei Sitzverlegung. Daran hat sich auch durch die Entscheidung Polbud[13] nichts geändert, weil auch diese Entscheidung den Wegzugsstaat nur zur Anerkennung der Weiterexistenz als Gesellschaft eines anderen Mitgliedstaats zwingt. Deutsches Recht darf also eine mit Verwaltungs- oder Satzungssitz wegziehende deutsche Gesellschaft als nicht mehr deutsche Gesellschaft behandeln; es darf auch, wie dies nun § 4a GmbHG tut, nur die Verlegung des Verwaltungssitzes erlauben. Gegen Art. 49, 54 AEUV kann es nur verstoßen, wenn der Wegzug aus Sicht des bisherigen Heimatstaats zwingend die Gesellschaft auflöst und ihr damit verboten wird, sich unter Änderung des Gesellschaftsstatuts in eine Gesellschaftsform des neuen Sitzstaats umzuwandeln.[14]
e) Rückverweisung durch neues Sitzrecht
90
Die Verlegung des Verwaltungssitzes könnte jedoch ohne Bedeutung sein, wenn es auch nach der Sitztheorie durch Rückverweisung nicht zu einem Statutenwechsel käme. Die Anknüpfung an den jeweiligen effektiven Verwaltungssitz (vgl Rn 79) führt nach dem Umzug des Geschäftsführers Weise nach London in das Recht des UK. Die Verweisung ist Gesamtverweisung (Art. 4 Abs. 1 EGBGB). Das UK ist ein Mehrrechtsstaat (England und Wales, Schottland, Nordirland). Das IPR ist nur teilweise vereinheitlicht; das Internationale Gesellschaftsrecht ist unkodifiziert. Es ist daher eine Unteranknüpfung nach Art. 4 Abs. 3 EGBGB zu ermitteln. Mangels eines einheitlichen interlokalen Rechts des UK ist an die engste Verbindung, hier (London) englisches Recht, anzuknüpfen. Das englische IPR folgt der Gründungstheorie (MAT c); es verweist deshalb zurück auf deutsches Recht. Damit kommt es auch bei Anwendung der Sitztheorie auf die wegziehende Gesellschaft nicht zum Statutenwechsel; die GmbH besteht mit einem deutschen Gesellschaftsstatut fort.
f) Parteifähigkeit nach deutschem Recht
91
Die Parteifähigkeit ergibt sich damit nach allen vertretenen Ansichten aus § 50 Abs. 1 ZPO iVm § 13 Abs. 1 GmbHG.
2. Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte
a) Anwendbarkeit der Brüssel Ia-VO
92
Anwendbar könnte die Zuständigkeitsordnung der Brüssel Ia-VO sein.
aa)
93
Intertemporal gilt die VO für alle Klagen, die seit dem 10.1.2015 erhoben werden (Art. 66 Abs. 1 Brüssel Ia-VO).
bb)
94
Der materielle Anwendungsbereich (Zivil- oder Handelssache, Art. 1 Abs. 1 Brüssel Ia-VO) ist eröffnet, Ausnahmen nach Art. 1 Abs. 2 Brüssel Ia-VO liegen offensichtlich nicht vor.
cc)
95
Räumlich müsste die beklagte Komm kaufen wir‚s! GmbH Sitz in einem Mitgliedstaat haben (Art. 5 Abs. 1 Brüssel Ia-VO). Für die Bestimmung des „Wohnsitzes“ einer Gesellschaft enthält die Brüssel Ia-VO – anders als vormals das EuGVÜ – keine Verweisung auf nationales Recht, sondern in Art. 63 Brüssel Ia-VO eine autonome Definition, die alternativ den satzungsmäßigen Sitz, die Hauptverwaltung oder die Hauptniederlassung genügen lässt. Art. 63 Abs. 2 Brüssel Ia-VO definiert „im Falle des UK“ den satzungsmäßigen Sitz mit englischen Rechtsbegriffen. Nach dem Zweck des Art. 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO, den Streit um das Gesellschaftsstatut aus der Anwendung der VO herauszuhalten, bedeutet das jedoch nicht eine Beschränkung auf die Art. 63 Abs. 2 Brüssel Ia-VO zugrundeliegende Gründungstheorie, wenn das Recht des UK berührt ist, sondern nur eine Ausfüllung des Begriffs „Satzungssitz“ innerhalb der alternativen Definition des Art. 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO.
Da die Komm kaufen wir‚s! GmbH ihre Hauptverwaltung in London hat und das UK Mitgliedstaat iSd Brüssel Ia-VO ist (Erwägungsgrund Nr 40 Brüssel Ia-VO: Für das UK gilt die Brüssel Ia-VO aufgrund der Beteiligungserklärung nach Art. 3 Protokoll 21 zum EUV/AEUV), hat die GmbH ihren Sitz in einem Mitgliedstaat. Zudem hat sie ihren Satzungssitz in München; auch Deutschland ist Mitgliedstaat.
b) Verbrauchersache Art. 17 Brüssel Ia-VO
96
Anzuwenden sein könnten Art. 17 ff Brüssel Ia-VO, die für Verbrauchersachen gegenüber Art. 4 ff Brüssel Ia-VO mit den in Art. 17 Abs. 1 Brüssel Ia-VO genannten Ausnahmen vorrangig sind.
aa)
97
Es handelt sich um vertragliche Ansprüche; Feistl ist Verbraucher, denn er hat das Telefon nicht für seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit, sondern als Geschenk für seine Tochter gekauft.
bb)
98
Fraglich ist, ob eine der in Art. 17 Abs. 1 Brüssel Ia-VO enumerierten Vertrags- und Abschlusssituationen vorliegt. Zu erwägen ist nur Art. 17 Abs. 1 lit. c Brüssel Ia-VO, da kein Teilzahlungs- oder Kreditkauf vorliegt. Die Komm kaufen wir‚s! GmbH hat den Vertrag in Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit geschlossen. Die Tätigkeit müsste im Wohnsitzstaat des Verbrauchers ausgeübt werden; das ist fraglich, da die GmbH vom Server ihrer Geschäftsführung in London aus tätig wird. Es genügt aber nach dem insbesondere für den E-Commerce konzipierten Art. 17 Abs. 1 lit. c Brüssel Ia-VO, dass die Tätigkeit „in irgendeiner Weise“ auf diesen Mitgliedstaat ausgerichtet ist. Hierfür genügt zwar nicht die rein werbende Internetpräsenz, die angesichts der weltweiten Zugangsmöglichkeit zum Internet grundsätzlich die ganze Welt erreicht. Andererseits sind weder ein Abschluss des Geschäfts über die Website noch unmittelbare Ursächlichkeit der Internetpräsenz für den Abschluss erforderlich Maßgeblich ist, dass der Unternehmer auf seiner Website den Willen zum Ausdruck bringt, Geschäftsbeziehungen zu Verbrauchern eines oder mehrerer Mitgliedstaaten, darunter des Wohnsitzstaates des Verbrauchers, herzustellen.[15] Erforderlich ist hierfür eine umfassende Würdigung der erkennbaren Umstände. Art. 17 Abs. 1 lit. c Brüssel Ia-VO ist im vorliegenden Fall für Deutschland gegeben. Die Website ist wahlweise in deutscher Sprache zugänglich; die vorliegende Bestellung wurde (sogar) über die Website entgegengenommen. Diese online-Bestellmöglichkeit wird ausdrücklich für Kunden aus Deutschland angeboten; damit ist ein Ausrichten der Tätigkeit auf Deutschland anzunehmen.
c) Internationale Zuständigkeit
99
Für die Klage des Verbrauchers Feistl bestimmt sich die internationale Zuständigkeit damit nach Art. 18 Abs. 1 Brüssel Ia-VO.
Zuständig sind die deutschen Gerichte als Gerichte des Wohnsitzstaates des Verbrauchers (Art. 18 Abs. 1 Hs. 2 Brüssel Ia-VO, wo auch die örtliche Zuständigkeit mitgeregelt ist), wobei die Frage, ob Feistl in Deutschland Wohnsitz hat, gemäß Art. 62 Abs. 1 Brüssel Ia-VO nach deutschem Recht (§ 7 BGB) beurteilt wird.
Aber auch als Gerichte des Wohnsitzstaates des Vertragspartners sind (wahlweise) deutsche Gerichte zuständig, denn auch im Rahmen des Art. 18 Abs. 1 Hs. 1 Brüssel Ia-VO, der lediglich die allgemeine Zuständigkeit des Art. 4 Brüssel Ia-VO auf Verbrauchersachen erstreckt, gilt Art. 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO, so dass der Münchener Satzungssitz genügt.
d) Örtliche Zuständigkeit
100
Fraglich ist weiter die örtliche Zuständigkeit
aa)
101
Art. 18 Abs. 1 Hs. 2 Brüssel Ia-VO regelt nach dem eindeutigen Wortlaut zugleich die örtliche Zuständigkeit. Das AG Passau ist also auch örtlich zuständig.
bb)
102
Die örtliche Zuständigkeit eines anderen deutschen Gerichts könnte sich nur ergeben, soweit sich die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte auf den Satzungssitz der Beklagten stützt. Die örtliche Zuständigkeit wird nicht von Art. 18 Abs. 1 Hs. 1 Brüssel Ia-VO mitgeregelt und bestimmt sich daher nach nationalem deutschem Recht.
Zu erwägen ist eine ausschließliche Zuständigkeit nach § 29c ZPO (Haustürgeschäft). Dazu müsste der Vertragsschluss im Internet eine § 312b Abs. 1 BGB unterfallende Abschlusssituation darstellen. In Betracht käme nur § 312b Abs. 1 Nr 1 BGB (mündliche Verhandlung in Privatwohnung); der „Dialog“ über das Internet kann jedoch der Verhandlungssituation nicht gleichgestellt werden, weil weder die zugrunde gelegte Überrumpelungslage noch der Druck zum Vertragsschluss besteht.
§ 17 Abs. 1 S. 2 ZPO folgt entgegen dem Anschein, der sich aus dem Wortlaut ergibt („wo die Verwaltung geführt wird“), nicht der im IPR geltenden Lehre vom effektiven Verwaltungssitz, sondern stellt nach hM auf den Satzungssitz ab. Örtlich zuständig ist damit auch das AG München, wo die GmbH ihren satzungsmäßigen Sitz hat.
Ergebnis:
103
Die Klage zum AG Passau ist zulässig; die Klage hätte auch vor dem AG München erhoben werden können.
Frage 3: Zulässigkeit der Klage zum Amtsgericht Passau
(Variante Delaware)
1. Parteifähigkeit der Come let‘s buy it Inc.
104
Im Verhältnis zwischen Deutschland und den USA gilt für das Gesellschaftsstatut Art. XXV Abs. 5 S. 2 des Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrags v. 29.10.1954.[16] Danach gelten Gesellschaften, die gemäß den Gesetzen des einen Vertragsteils in dessen Gebiet errichtet sind, als Gesellschaften dieses Vertragsteils, was die Gründungstheorie impliziert. Von wo aus die Gesellschaft verwaltet wird, ist hier also unerheblich. Nicht relevant ist damit im Verhältnis zu den USA die strittige Frage, ob in Konsequenz der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit, die nur für Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten und mittelbar für solche aus EWR-Mitgliedstaaten gilt, gegenüber Gesellschaften aus Drittstaaten weiterhin die Sitztheorie gilt.[17]
Heimatrecht der Come let‘s buy it Inc. ist also das US-Recht. Die Kollisionsnorm enthält zugleich selbst die im Mehrrechtsstaat USA zu suchende Unteranknüpfung, denn sie verweist auf die Gesetze, nach denen die Gesellschaft gegründet wurde, hier also das Recht von Delaware. Parteifähigkeit besteht danach (MAT d).
2. Zuständigkeit
a) Räumlicher Anwendungsbereich Brüssel Ia-VO
105
Die internationale Zuständigkeit könnte sich nach der Brüssel Ia-VO bestimmen, wenn die Beklagte in einem Mitgliedstaat ihren Wohnsitz hat (Art. 5 Abs. 1, 63 Brüssel Ia-VO). Das ist hier offenbar nicht der Fall; der Satzungssitz liegt in Delaware, der Verwaltungssitz auf den Bahamas und das registered office (das dem Satzungssitz gleichstünde, läge es im UK oder Irland) ebenfalls in Delaware.
b) Erweiterung bei Niederlassung Art. 17 Abs. 2 Brüssel Ia-VO
106
Die Anwendbarkeit der Brüssel Ia-VO kann sich in Verbrauchersachen auch ohne Wohnsitz des Unternehmers in einem Mitgliedstaat aus Art. 17 Abs. 2 Brüssel Ia-VO ergeben. Erforderlich ist dazu eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung in einem Mitgliedstaat. Fraglich ist, ob es sich bei der Versandagentur in Amsterdam (Niederlande sind Mitgliedstaat) um eine Zweigniederlassung etc handelt. Legt man den Begriff des Art. 7 Nr 5 Brüssel Ia-VO zugrunde, so käme es darauf an, in welchem Maß die Versandagentur der Leitung und Aufsicht durch das Stammhaus unterliegt und zur Führung eigener Geschäfte ausgestattet[18] ist. Eine bloße Versandagentur, die selbst nicht kontrahiert, fällt an sich nicht unter Art. 17 Abs. 2 Brüssel Ia-VO; um eine solche handelt es sich bei der Versandagentur in Amsterdam. Da diese auch nicht vor Vertragsschluss nach außen erkennbar wird, wird auch nicht der Anschein erweckt wird, es handle sich um eine Niederlassung.
Damit liegen die Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 2 Brüssel Ia-VO nicht vor. Es wird also nicht fingiert, dass die Beklagte einen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat, so dass grundsätzlich auch Art. 17 ff Brüssel Ia-VO nicht anwendbar sind.
c) Erweiterung nach Art. 18 Abs. 1 Hs. 2 Brüssel Ia-VO
107
Jedoch ergibt sich aus dem gegenüber Art. 16 Abs. 1 Brüssel I-VO neu gefassten Art. 18 Abs. 1 Hs. 2 Brüssel Ia-VO, dass die Zuständigkeit am Wohnsitz des Verbrauchers „ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des anderen Vertragspartners“ besteht. Daraus folgt, dass in Verbrauchersachen (nur) die Wohnsitzzuständigkeit für den Verbraucher als Kläger auch gegen einen Beklagten gilt, der innerhalb der Mitgliedstaaten weder einen eigenen, noch einen nach Art. 18 Abs. 2 Brüssel Ia-VO fingierten Wohnsitz hat.
Ergebnis:
108
Die Klage zum AG Passau ist zulässig.
Frage 4: Zulässigkeit der Klage zum Amtsgericht Augsburg
1. Parteifähigkeit der FlyHigh Ltd.
a) Sitztheorie
109
Die Parteifähigkeit der Komm kaufen wir‚s GmbH ergibt sich wie zu Frage 1. Es stellt sich aber auch für die Beklagte FlyHigh Ltd. die Frage der Parteifähigkeit.
Zu ermitteln ist wieder das Gesellschaftsstatut. Die Sitztheorie hätte angesichts des schon bei Gründung effektiven deutschen Verwaltungssitzes am Wohnsitz des Flug in Augsburg zu einem deutschen Gesellschaftsstatut geführt. Da im deutschen Recht eine Rechtsform „private limited company“ nicht vorgesehen ist und die für die Gründung einer GmbH geltenden Bestimmungen (insbesondere § 7 Abs. 1 GmbHG, Anmeldung beim AG Augsburg) nicht eingehalten wurden, wäre die Gesellschaft nicht rechtsfähig gegründet, somit (§ 50 Abs. 1 ZPO) nicht parteifähig.
b) Niederlassungsfreiheit Art. 49, 54 AEUV
110
Dieses Ergebnis könnte jedoch wegen der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV gegen Europarecht verstoßen. Aus der Centros-Entscheidung des EuGH[19] ergab sich insoweit nur, dass einer aus Sicht des IPR des Zuzugsstaates wirksam in einem anderen Mitgliedstaat gegründeten Gesellschaft die Gründung einer Zweigniederlassung ungehindert gestattet werden muss. Die nachfolgende Überseering-Entscheidung[20] ergab, dass einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats wirksam gegründet worden war, die Parteifähigkeit nicht versagt werden kann, wenn sie ihren Sitz in das Inland verlegt. Streitig blieb die Frage, ob auch eine mit Sitz im Inland nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats gegründete Gesellschaft, die nie in jenem Gründungsstaat tätig geworden war, anzuerkennen ist. Obgleich gute Gründe des Verkehrsschutzes, insbesondere der Schutz des Vertrauens von Verbrauchern, als auch der Schutz von Gläubigern, dafür sprechen, solchen bloß zum Schein ausländischen Gesellschaften im Inland die Rechtsfähigkeit zu versagen, ist nach der Inspire Art-Entscheidung[21] davon auszugehen, dass die Nichtanerkennung solcher Gesellschaften, wenn sie denn wirksam in einem anderen Mitgliedstaat gegründet wurden, gegen Art. 49, 54 AEUV verstieße, da der EuGH selbst die Kennzeichnung solcher Schein-Auslandsgesellschaften im inländischen Rechtsverkehr missbilligt hat. Aus dieser Rechtsprechung des EuGH ergibt sich zwar kein direkter Einfluss auf das IPR. Faktisch aber ist das Gesellschaftsstatut nach der Gründungstheorie zu bestimmen, wenn eine Gesellschaft nach dem Recht eines EU- oder EWR-Mitgliedstaats gegründet wurde.
c) Rechtsmissbräuchliche Zielsetzung
111
Etwas anderes könnte sich nur ausnahmsweise ergeben, wenn die Beklagte mit konkret rechtsmissbräuchlicher Zielsetzung gegründet worden wäre. Dies ist jedoch nicht ersichtlich; insbesondere ist das Gebrauchmachen von einer Gesellschaftsform eines anderen Mitgliedstaates mit dem Ziel, im Vergleich zur GmbH kostengünstig eine Haftungsbeschränkung herbeizuführen, nicht per se rechtsmissbräuchlich. Die Fly High Ltd. ist nach dem hiernach anwendbaren englischen Recht gemäß Sachverhalt wirksam gegründet worden. Damit ist die Beklagte parteifähig.
2. Zuständigkeit
a) Gegen Franz Flug
112
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klage gegen Franz Flug unterliegt wegen dessen deutschem Wohnsitz (Art. 5 Abs. 1 Brüssel Ia-VO) der Brüssel Ia-VO; sie folgt aus Art. 4 Brüssel Ia-VO, die örtliche Zuständigkeit des AG Augsburg folgt aus §§ 12, 13 ZPO.
b) Gegen FlyHigh Ltd
113
Auch die internationale Zuständigkeit für die Klage gegen die FlyHigh Ltd. bestimmt sich nach der Brüssel Ia-VO (UK-Satzungssitz, deutscher Verwaltungssitz, Art. 63 Brüssel I-VO). Bei mehreren Wohnsitzen des Beklagten (Art. 63 Brüssel I-VO) hat der Kläger die Wahl des Wohnsitzgerichtsstandes (Art. 4 Brüssel Ia-VO). Deutsche Gerichte sind also auch international zuständig (effektive Hauptverwaltung in Augsburg).
c) Örtliche Zuständigkeit
114
Die örtliche Zuständigkeit könnte sich aus §§ 17, 12 ZPO ergeben; jedoch stellt § 17 Abs. 1 S. 2 ZPO nach hM auf den zum Handelsregister angemeldeten Satzungssitz ab, der nicht in Deutschland liegt; nur wenn sich nach materiellem Gesellschaftsrecht kein Sitz ergibt, stellt § 17 Abs. 1 S. 2 ZPO auf den Verwaltungssitz ab. Dieses, durch die alternative Wohnsitzdefinition des Art. 63 Brüssel Ia-VO geschaffene Problem kann auf mehreren Wegen gelöst werden: Da die von der Brüssel Ia-VO bestimmte internationale Zuständigkeit jedenfalls nicht am Fehlen einer örtlichen scheitern darf, bietet sich einerseits die tradierte „Notlösung“ der Zuständigkeit der Gerichte der Hauptstadt, hier des AG Schöneberg (analog § 122 Nr 6 FamFG). Dem Zweck des Art. 63 Brüssel Ia-VO dürfte es freilich eher entsprechen, die alternative Sitzbestimmung in die örtliche Zuständigkeit hinein zu verlängern. Dasselbe Ergebnis ist zu erzielen, wenn man § 17 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 ZPO analog anwendet auf Fälle, in denen sich nach materiellem Recht kein Satzungssitz im Inland ergibt. Danach ergibt sich eine örtliche Zuständigkeit des AG Augsburg.
Ergebnis:
115
Die zum AG Augsburg erhobene Klage ist also zulässig.
Frage 5: Umwandlung der FlighHigh Ltd. in eine GmbH
1. Anwendbares Recht
116
Grundsätzlich bestimmt sich die Umwandlung nach dem Gesellschaftsstatut; da die FlyHigh Ltd. trotz ihres deutschen Verwaltungssitzes ein UK-Gesellschaftsstatut besitzt, der geplante Rechtsformwechsel jedoch zu einer Gesellschaft mit deutschem Sitz und deutscher Rechtsform, somit zweifellos deutschem Gesellschaftsstatut führen soll, muss der Rechtsformwechsel sowohl nach dem vorherigen, als auch nach dem künftigen Gesellschaftsstatut zulässig sein.
2. Europarechtliche Garantie der Umwandlung aus Sicht des Wegzugsstaates
117
Ob UK-Recht die Umwandlung der FlyHigh Ltd. in eine GmbH zulässt, ist dem Bearbeiter nicht bekannt (MAT c). Die Prüfung des UK-Gesellschaftsrechts könnte entbehrlich sein,[22] wenn eine – unterstellte – Bestimmung, welche der FlyHigh Ltd. den identitätswahrenden Wechsel der Rechtsform in eine GmbH verbietet, gegen Art. 49, 54 AEUV verstieße. Hiergegen könnte sprechen, dass der EuGH in der Entscheidung Daily Mail (Rn 89) Bestimmungen des Heimatstaates einer Gesellschaft, die dieser die Sitzverlegung verbieten, europarechtlich gebilligt hat. Dies hält der EuGH zwar auch in der Cartesio-Entscheidung (Rn 89) aufrecht, präzisiert aber den Grund hierfür: Jeder Mitgliedstaat darf nach seinem IPR bestimmen, unter welchen Voraussetzungen eine Gesellschaft nach seinem materiellen Recht gegründet werden kann und damit eine Gesellschaft dieses Staates ist; er darf auch bestimmen, ob er sie „wegziehen“ lässt; erst dies verleiht der Gesellschaft die Voraussetzungen, die erforderlich sind, um nach Art. 49, 54 AEUV Niederlassungsfreiheit zu genießen. Ist die Gesellschaft jedoch zulässiger Weise „weggezogen“, so darf ihr der Heimatstaat nicht mehr untersagen, ihre Rechtsform am Ort des neuen Sitzes zu ändern; er darf in dieser Situation auch nicht die Auflösung der Gesellschaft vorsehen.[23] Da im Fall die FlyHigh Ltd. seit Gründung vom englischen Recht als englische Gesellschaft mit Verwaltungssitz in Deutschland behandelt wird, darf sich somit das englische Recht der geplanten Umwandlung nicht widersetzen.
3. Umwandlung im neuen (deutschen) Gesellschaftsstatut
a) Deutsches Umwandlungsrecht
118
Grundlage für die begehrte Umwandlung könnte nur § 1 Abs. 1 UmwG sein. Eine Verschmelzung (§ 1 Abs. 1 Nr 1 UmwG) oder eine Vermögensübertragung (§ 1 Abs. 1 Nr 3 UmwG) würden die vorherige Gründung einer deutschen GmbH erfordern. Auch die aus Anlass des Brexit vorgenommene Erweiterung der §§ 122a, 122b UmwG erstreckt lediglich die Möglichkeit der Verschmelzung einer EU-Kapitalgesellschaft auf eine deutsche Personenhandelsgesellschaft (zB GmbH&Co KG). Hingegen wird der Rechtsformwechsel von einer EU/EWR-Kapitalgesellschaft in eine deutsche Kapitalgesellschaft, den Flug wünscht, weiterhin nicht ausdrücklich geregelt: Dem von Flug verfolgten Ziel entspräche ein Formwechsel (§ 1 Abs. 1 Nr 4 UmwG). Diesen sieht jedoch § 191 UmwG nur als Formwechsel aus einer deutschen Gesellschaftsform in eine andere deutsche Gesellschaftsform vor; Bestimmungen für den Formwechsel von einer Limited zu einer GmbH fehlen.[24]
b) Europarechtliche Garantie der Zuzugsumwandlung
119
Dieses Ergebnis könnte jedoch wiederum gegen Art. 49, 54 AEUV verstoßen. Die vormals in Deutschland herrschende Ansicht lehnte einen solchen Verstoß ab: Art. 49, 54 AEUV zwinge zwar dazu, einer die Niederlassungsfreiheit genießenden Gesellschaft eines anderen Mitgliedstaates die Verlegung des Verwaltungssitzes und damit die Niederlassung in Deutschland trotz der Sitztheorie im deutschen IPR zu gestatten. Wenn die Gesellschaft jedoch zudem ihren Satzungssitz ändern und sich in eine deutsche Gesellschaft umwandeln wolle, berühre dies nicht mehr die Niederlassungsfreiheit; die Cartesio-Entscheidung des EuGH wende sich lediglich an den Wegzugsstaat.[25]
Dem ist entgegenzuhalten, dass ein Mitgliedstaat, der eigenen Gesellschaften einen Rechtsformwechsel gestattet, hingegen Gesellschaften aus einem anderen Mitgliedstaat, die ihren Sitz in das Inland verlegen, hiervon generell – nicht nur in Missbrauchsfällen – ausnimmt, die ausländische Gesellschaft ohne Rechtfertigung anders behandelt, als seine eigenen Gesellschaften (vgl Art. 54, 49 Abs. 2 aE AEUV). Zwar ist kein Mitgliedstaat durch Art. 49, 54 AEUV gehalten, einen identitätswahrenden Rechtsformwechsel zu ermöglichen; tut er es aber für inländische Gesellschaften, so muss er auch Freizügigkeit genießende Gesellschaften anderer Mitgliedstaaten einbeziehen.[26] Dass im Fall, anders als in dem vom EuGH (Vale) entschiedenen Fall, Zuzug und Rechtsformwechsel nicht zur selben Zeit erfolgen, ändert hieran nichts; die bereits in Deutschland verwaltete FlyHigh Ltd. ist erst recht gleich einer deutschen Gesellschaft zu behandeln. Erleichterungen gegenüber §§ 190 ff UmwG erfordert die Niederlassungsfreiheit hingegen nicht.[27]
c) Frist
120
Da die Zulässigkeit des Formwechsels ausschließlich auf der von Art. 54, 49 AEUV gewährleisteten Freizügigkeit beruht, entfällt in dem Zeitpunkt, in dem das UK den Status eines Mitgliedstaats der EU oder zumindest des EWR verliert, die Zulässigkeit des (identitätswahrenden) Formwechsels. Ein Völkervertrag, der die Anerkennung der Gründungstheorie sichert, würde zwar nicht den Formwechsel absichern, aber die weitere Existenz der Limited aus deutscher Sicht. Daher muss die Umwandlung analog §§ 190 ff UmwG vor dem Ausscheiden des UK vollzogen sein. § 122m UmwG, der nur die Beurkundung des Verschmelzungsplans bis zu dem Zeitpunkt fordert, von dem ab das UK nicht mehr als Mitgliedstaat gilt, ist nicht analog auf den Formwechsel anzuwenden.
Ergebnis:
121
Der Rechtsformwechsel in eine GmbH ist in EU-Rechtskonformer Analogie zu § 1 Abs. 1 Nr 4 UmwG zulässig, wenn sämtliche sonstigen Voraussetzungen der §§ 190 ff UmwG erfüllt sind; der Rechtsformwechsel muss bis zum Ausscheiden des UK aus der EU vollzogen sein, sofern das UK nicht im EWR verbleibt. Eine Verschmelzung auf eine deutsche GmbH oder GmbH&Co KG wäre hingegen intertemporal durch § 122m UmwG begünstigt.
Frage 6: Umwandlung in luxemburgische Sárl ohne Verwaltungssitzverlegung
1. Anwendbares Recht
122
Wie zu Frage 5 bestimmt sich die Umwandlung nach dem Gesellschaftsstatut; da die FlyHigh GmbH mit Verwaltungssitz in Deutschland ein deutsches Gesellschaftsstatut besitzt und der geplante Rechtsformwechsel zu einer luxemburgischen Sarl ohne Änderung des Verwaltungssitzes erfolgen soll, ändert sich bei Anwendung der Sitztheorie auch das Gesellschaftsstatut nicht. Damit müsste nach deutschem Recht eine luxemburgische Sarl mit deutschem Verwaltungssitz zulässig sein.
2. Europarechtliche Garantie der Umwandlung aus Sicht des Wegzugsstaates
123
§ 4a GmbHG sieht ausdrücklich vor, dass eine GmbH ihren satzungsmäßigen Sitz im Inland hat. Eine Verlegung des Satzungssitzes nach Luxemburg als GmbH käme also nicht in Betracht. Die gewollte Umwandlung in eine luxemburgische Sarl unter Verlegung des Satzungssitzes scheitert hingegen nicht an § 4a GmbHG, aber daran, dass in Anwendung der Sitztheorie nur deutsche Gesellschaftsformen für die Umwandlung von Gesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland zur Verfügung stünden und die Sarl keine deutsche Gesellschaftsform ist.
124
Dem könnten jedoch wieder Art. 49, 54 AEUV entgegenstehen. Hierzu hat der EuGH in der Sache Polbud[28]entschieden, dass die Niederlassungsfreiheit das Recht einer nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründeten Gesellschaft auf Umwandlung in eine Gesellschaft nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates erfasst, sofern der Staat, in dessen Rechtsform umgewandelt werden soll, das zulässt. Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft nach der Umwandlung im „Zuzugsstaat“ keine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben will. Da jeder Mitgliedstaat frei ist, die kollisionsrechtliche Anknüpfung der seinem Recht unterliegenden Gesellschaften zu bestimmen, darf sich Deutschland der Umwandlung nicht, insbesondere nicht durch Auflösung der GmbH, in den Weg stellen, wenn das Recht von Luxemburg bereit ist, die Umwandlung in eine seinem Recht unterstehende Gesellschaft zu akzeptieren, insbesondere eine Verlegung des Verwaltungssitzes nicht verlangt (sog. „isolierter Formwechsel“). Dies ist vorliegend der Fall, da das Recht von Luxemburg eine Sarl auch ohne inländischen Verwaltungssitz vorsieht (MAT e). Im Übrigen erlaubt das luxemburgische Recht auch eine Sárl unipersonnelle.
Ergebnis:
Der Rechtsformwechsel ist zulässig, da das Recht von Luxemburg nicht verlangt, dass der Verwaltungssitz nach Luxemburg verlegt wird und das deutsche Recht sich wegen der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV dem nicht durch Auflösung der GmbH entgegenstellen darf.
Anmerkungen
[1]
Vgl Grossfeld/Berndt RIW 1996, 630.
[2]
OLG München IPRspr 1997 Nr. 25.
[3]
BGH EuZW 2000, 412.
[4]
Zuletzt EuGH Rs. C-378/10 ECLI:EU:C:2012:440 (Vale); EuGH Rs. C-106/16 ECLI:EU:C:2017:804 (Polbud).
[5]
BGHZ 154, 185; BGH NJW 2011, 3372, 3373.
[6]
BGHZ 80, 76.
[7]
OLG Düsseldorf IPRax 1996, 423.
[8]
BGH NJW 1999, 1871.
[9]
OLG Hamm IPRax 1998, 363.
[10]
Strittig ist, ob dies die Rechtsform wahrt, so Knof/Mock GmbHR 2007, 852, 856; aA Kindler NJW 2008, 3249, 3251.
[11]
EuGH Rs. 81/87 ECLI:EU:C:1988:456 (Daily Mail).
[12]
EuGH Rs. C-210/06 ECLI:EU:C:2008:723 (Cartesio).
[13]
EuGH Rs. C-106/16 ECLI:EU:C:2017:804 (Polbud); dazu unten Frage 6 Rn 122.
[14]
Zu der Thematik, ob der neue Sitzstaat dies ermöglichen muss, siehe Frage 5, Rn 117 ff.
[15]
EuGH Rs. C-585/08 und C-144/09 ECLI:EU:C:2010:740 (Pammer/Reederei Karl Schlüter GmbH & Co KG; Hotel Alpenhof GesmbH/Heller).
[16]
Jayme/Hausmann19 Nr 134.
[17]
Der BGH (Fn 32) folgt für Gesellschaften aus nicht der EU oder dem EWR angehörenden Staaten (zB auch Schweiz) weiter der Sitztheorie; ein Übergang zur Gründungstheorie wäre nicht unproblematisch, da einheitliche Mindeststandards zur Gesellschaftsgründung, welche die Freizügigkeit innerhalb von EU und EWR rechtfertigen können, im Verhältnis zu Drittstaaten (insbesondere den beliebten karibischen Gründungsparadiesen für Off-shore-Gesellschaften) nicht bestehen.
[18]
Vgl EuGH Rs. 33/78 ECLI:EU:C:1978:205 (Somafer/Saar-Ferngas).
[19]
EuGH Rs. C-212/97 ECLI:EU:C:1999:126 (Centros).
[20]
EuGH Rs. C-208/00 ECLI:EU:C:2002:632 (Überseering BV).
[21]
EuGH Rs. C-167/01 ECLI:EU:C:2003:512 (Inspire Art), NJW 2003, 3331.
[22]
Auch in der Praxis wird man keine aufwendigen Ermittlungen zur Rechtslage anstellen, falls es auf die unbekannte Regelung nicht ankommt.
[23]
So ausdrücklich EuGH Rs. C-210/06 ECLI:EU:C:2008:723 (Cartesio).
[24]
OLG Nürnberg WM 2012, 993.
[25]
OLG Nürnberg WM 2012, 993 mit Nachweisen zur deutschen Rechtsprechung.
[26]
EuGH Rs. C-378/10 ECLI:EU:C:2012:440 (Vale) NJW 2012, 2715.
[27]
Drygala EWiR 2012, 263, 264 (Anm. zu OLG Nürnberg oben Fn 23).
[28]
EuGH Rs. C-106/16 ECLI:EU:C:2017:804 (Polbud).
Literaturhinweise
Behandlung der fallrelevanten Themen in:
Rauscher Internationales Privatrecht (5. Aufl., 2017)
| Substitution: | Rn 537 ff, insbesondere Rn 544 |
| Verbraucherzuständigkeiten Brüssel Ia-VO: | Rn 2038 ff |
| Wohnsitz in Brüssel Ia-VO: | Rn 1778 ff, insbesondere Rn 1783 |
| Gesellschaftsstatut und Art. 49, 54 AEUV: | Rn 632 ff |
| Partei- und Prozessfähigkeit: | Rn 626 |
Weitere Literatur
1. Substitution
Staudinger/Looschelders (2019) Einl IPR, Rn 1218.
Cramer Die Beurkundung der GmbH-Gründung durch einen in der Schweiz zugelassenen Notar mit Amtssitz im Kanton Bern, StR 2018, 746.
Götze/Mörtel Zur Beurkundung von GmbH-Anteilsübertragungen in der Schweiz, NZG 2011, 727.
2. Verbraucherzuständigkeiten Brüssel Ia-VO
Rauscher/Staudinger (2016), Art. 17 Brüssel Ia-VO, Rn 1.
Rösler/Siepmann Der Beitrag des EuGH zur Präzisierung von Art. 15 I EuGVO, EuZW 2006, 76.
3. Wohnsitz in Brüssel Ia-VO
Rauscher/Mankowski (2016), Art. 4 Brüssel Ia-VO, Rn 2.
4. Gesellschaftsstatut und Art. 49, 54 AEUV
Kieninger Internationales Gesellschaftsrecht zwischen Polbud, Panama und Paradise, ZEuP 2018, 309.
Kindler Der reale Niederlassungsbegriff nach dem VALE-Urteil des EuGH, EuZW 2012, 888.
Loose Unternehmensmobilität in Europa, JR 2019, im Erscheinen.
5. Partei- und Prozessfähigkeit
Binz/Mayer, Die Rechtsstellung von Kapitalgesellschaften aus Nicht-EU/EWR/USA-Staaten mit Verwaltungssitz in Deutschland, BB 2005, 2361.
2. Teil Klausuren › II. Familienrecht
II. Familienrecht
2. Teil Klausuren › II. Familienrecht › Fall 3 Eine dänische Bigamie
Fall 3 Eine dänische Bigamie
125
Der italienische Staatsangehörige Marcello Mestre und die deutsche Staatsangehörige Frieda Frankfurt haben am 1.6.1970 in Tondern (Dänemark) in der Form des dänischen Rechts die Ehe geschlossen. Sie lebten zu dieser Zeit in Hamburg. Grund für die Eheschließung in Dänemark war, dass Marcello von Januar 1967 bis August 1968 mit der deutschen Staatsangehörigen Dörte Degen verheiratet gewesen war. Diese Ehe war durch das Amtsgericht Hamburg mit seit dem 17.8.1968 rechtskräftigem Urteil geschieden worden. Der Standesbeamte beim Standesamt Hamburg Mitte hatte deshalb Marcello und Frieda auf absehbare Schwierigkeiten bei der beabsichtigten Eheschließung hingewiesen und den Verlobten den „Tondern-Tipp“ gegeben.
Seit 1995 leben die Ehegatten in Venedig (Italien), wo Marcello ein Hotel betreibt. 2008 hat Frieda auf Antrag die italienische Staatsangehörigkeit durch Einbürgerung erworben, nachdem bis dahin wegen der aus italienischer Sicht zweifelhaften Eheschließung an einem automatischen Erwerb der italienischen Staatsangehörigkeit kraft Eheschließung stets Zweifel bestanden hatten.
Nach Jahren der Untreue ihres Gatten beschließt Frieda, sich scheiden zu lassen. Sie verlässt am 28.6.2013 die eheliche Wohnung. Da ihr der italienische Rechtsanwalt, den sie im Dezember 2013 aufsucht, die Langwierigkeit eines Scheidungsverfahrens in Italien darstellt, zieht Frieda am 1.2.2015 auf Dauer nach Berlin.
Der Rechtsanwalt, den sie in Berlin konsultiert, meint, ihre Ehe sei eigentlich nicht wirksam und deshalb kein Fall für eine Scheidung. Er stellt am 29.3.2016 bei dem für den Wohnort der Frieda örtlich zuständigen Amtsgericht Berlin Köpenick (Familiengericht) folgende, dem Marcello am 21.6.2016 zugestellte, Anträge:
| • | Die am 1.6.1970 geschlossene Ehe von Frieda Frankfurt und Marcello Mestre wegen Verstoßes gegen das Ehehindernis der anderweitig bestehenden Ehe aufzuheben. |
| • | Hilfsweise die vorbezeichnete Ehe zu scheiden. |
| 1. | Wie wird das Gericht entscheiden, wenn Marcello mit beiden Anträgen einverstanden ist? |
| 2. | Abwandlung 1: Bei im Übrigen unverändertem Sachverhalt haben die Ehegatten während ihrer gesamten Ehe in Locarno (Kanton Tessin, Schweiz) gelebt und leben dort (getrennt) auch weiterhin. Außerdem hat Frieda nicht die italienische Staatsangehörigkeit erworben. Ist ein deutsches Gericht für einen Scheidungsantrag der Frieda zuständig? Wie kann das Familiengericht Zweifel an der Auslegung der maßgeblichen Zuständigkeitsbestimmungen klären, wenn der Antragsgegner vorträgt, kein Gericht in der EU sei für diesen Scheidungsantrag zuständig? |
| 3. | Abwandlung 2: Die Ehe ist für beide Ehegatten die erste Ehe, beide sind ausschließlich italienische Staatsangehörige und haben seit der Eheschließung immer in Deutschland gelebt. Sie haben in einem am 3.1.2012 vor einem Notar in Berlin geschlossenen Ehevertrag unter anderem bestimmt: „Soweit dies derzeit oder künftig gesetzlich zulässig ist, vereinbaren wir für eine Scheidung unserer Ehe die Anwendung italienischen materiellen Rechts.“ Frieda möchte geschieden werden, Marcello will einer Scheidung nicht zustimmen. Welchen Antrag kann Frieda mit Aussicht auf Erfolg im Januar 2018 vor deutschen Gerichten stellen? |
126
Materialien
I. Intertemporale Hinweise zum deutschen IPR
a)
Intertemporale Fragen sind zu erörtern.
Soweit sich daraus die Anwendung einer früheren Rechtslage ergibt, ist davon auszugehen, dass dem geltenden deutschen IPR und IZPR inhaltlich identische Normen zu den fallrelevanten Fragen und in den fallrelevanten Zeitpunkten in Kraft waren.
II. Italienisches IPR
b)
Mit Wirkung vom 1.9.1995 wurde das italienische IPR reformiert; bis 31.8.1995 war das IPR geregelt in den Einführungsbestimmungen des codice civile:
disposizioni sulla legge in generale[1] (disp.s.l.in gen., „Bestimmungen über das Gesetz im Allgemeinen“)
c) Art. 17 disp.s.l.in gen.
Der Personenstand, die Rechts- und Geschäftsfähigkeit der Personen und die Rechtsverhältnisse der Familie werden vom Recht des Staates geregelt, dem diese angehören.
[Hinweis: Art. 17 Abs. 1 wurde auf die Voraussetzungen und die Wirkungen der Ehe bei gleicher Staatsangehörigkeit angewendet.]
d) Italienisches IPRG, seit 1.9.1995 in Kraft[2]
Art. 31 IPRG
(1) Die persönliche Trennung und die Auflösung der Ehe unterliegen dem gemeinsamen Heimatrecht der Ehegatten im Zeitpunkt des Trennungsantrags oder des Antrags auf Auflösung der Ehe. Fehlt ein solches, ist das Recht des Staates anwendbar, in dem das Eheleben überwiegend stattfindet.
(2) Die persönliche Trennung und die Auflösung der Ehe werden durch italienisches Recht geregelt, wenn sie von dem anwendbaren ausländischen Recht nicht vorgesehen sind.
III. Italienisches materielles Recht
Codice Civile[3]
e) Art. 86 cc
1970 geltende Fassung: Eine Ehe kann nicht eingehen, wer bereits durch eine frühere Ehe gebunden ist.
Seit 5.6.2016 geltende Fassung: Eine Ehe kann nicht eingehen, wer bereits durch eine frühere Ehe oder eine unione civile zwischen Personen gleichen Geschlechts gebunden ist.
f) Art. 115 Abs. 1 cc
Der italienische Staatsbürger ist den im ersten Abschnitt dieses Kapitels enthaltenen Vorschriften auch dann unterworfen, wenn er die Ehe im Ausland nach den dort geltenden Formvorschriften schließt.
[Hinweis: Zum genannten 1. Abschnitt gehört auch Art. 86 cc]
g) Art. 117 Abs. 1 cc
(1) Die unter Verstoß gegen die Bestimmungen der Artikel 86, 87 und 88 geschlossene Ehe kann von den Ehegatten, ihren nächsten Aszendenten, der Staatsanwaltschaft und von all denen angefochten werden, die an der Anfechtung ein berechtigtes und gegenwärtiges Interesse haben.
(2) Eine in Verletzung des Artikels 84 geschlossene Ehe kann von den Ehegatten, von jedem Elternteil und von der Staatsanwaltschaft angefochten werden (…)
h)
Die in Art. 117 Abs. 1 cc erwähnte Anfechtung erfolgt durch Klage; das stattgebende Urteil hebt die Ehe ex tunc auf. Die Scheidung der früheren Ehe beseitigt nicht die Aufhebbarkeit im Fall der Art. 117 Abs. 1, 86.
legge n. 898 v. 1.12.1970 (italienisches Scheidungsgesetz) idF. legge n. 55 v. 6.5.2015[4]
i) Art. 3 L 1970/898
Die Auflösung der Ehe oder die Beendigung ihrer zivilrechtlichen Wirkungen kann von einem der Ehegatten beantragt werden:
(…)
2. in den Fällen, in denen:
(…)
(b) eine gerichtliche Trennung zwischen den Ehegatten durch rechtskräftiges Urteil ausgesprochen oder eine einverständliche Trennung gerichtlich bestätigt worden ist oder wenn eine tatsächliche Trennung besteht, sofern diese tatsächliche Trennung wenigstens zwei Jahre vor dem 18.12.1970 begonnen hat.
In allen vorgenannten Fällen muss für die Einreichung des Antrags auf Auflösung der Ehe oder Beendigung ihrer zivilrechtlichen Wirkungen die Trennung zwischen den Ehegatten ununterbrochen mindestens zwölf Monate gedauert haben, gerechnet von dem Zeitpunkt an, zu dem die Ehegatten im Ehetrennungsverfahren vor dem Gerichtspräsidenten erschienen sind, oder sechs Monate im Fall der einverständlichen Trennung, auch wenn das streitige Urteil in ein einvernehmliches umgewandelt worden ist, oder von dem Zeitpunkt an, der in einer anwaltsunterstützten Trennungsvereinbarung angegeben ist oder der sich aus der Urkunde über die vor dem Standesbeamten geschlossene Trennungsvereinbarung ergibt. Eine eventuelle Unterbrechung der Trennung muss von der beklagten Partei eingewendet werden.
k)
Es ist davon auszugehen, dass andere Gründe des italienischen Rechts für die gerichtliche Scheidung der Ehe der Ehegatten nicht vorliegen. Eine anwaltlich unterstützte Ehescheidung ohne gerichtliches Verfahren („divorzio breve“) nach legge n. 162 v. 10.11.2014 iVm. Decreto legge n. 132 v. 12.9.2014 erfordert immer ein Einvernehmen der Ehegatten über die Scheidung.
Vor Inkrafttreten der legge 1970/898 sah das italienische Recht eine Scheidung nicht vor. Ausländische Scheidungsurteile mit Beteiligung italienischer Staatsangehöriger waren wegen Verstoßes gegen den italienischen ordre public bis zum Inkrafttreten des Scheidungsgesetzes (oben i) nicht anerkennungsfähig. Später erfolgte eine Anerkennung bis zum 31.12.1996 nach Art. 797 codice di procedura civile, der ein formelles gerichtliches Anerkennungsverfahren vorschrieb. Erst seit 1.1.1997 gilt mit Art. 67 des italienischen IPRG das Prinzip der Inzidentanerkennung.
l) Art. 150 cc
(1) Die persönliche Trennung[5] der Ehegatten ist zulässig.
(2) Die Trennung kann gerichtlich oder einverständlich erfolgen.
(3) Das Recht, die gerichtliche Trennung oder die Bestätigung der einverständlichen Trennung zu verlangen, steht ausschließlich den Ehegatten zu.
m) Art. 151 cc
(1) Die Trennung kann beantragt werden, wenn sich, auch unabhängig vom Willen eines oder beider Ehegatten, eingetretene Tatsachen ergeben, welche die Fortsetzung des Zusammenlebens unerträglich gestalten oder schwere Nachteile für die Erziehung der Nachkommenschaft mit sich bringen.
(2) Bei Ausspruch der Trennung erklärt der Richter, wenn es sich aus den Umständen ergibt und ein entsprechender Antrag gestellt ist, welchem der Ehegatten wegen seines mit ehelichen Pflichten nicht zu vereinbarenden Verhaltens die Trennung anzulasten ist.
Anmerkungen
[1]
RabelsZ 15 (1949) 116 ff.
[2]
Bergmann/Ferid/Henrich/Dutta/Ebert/Henrich Italien (Stand 2017) III.B.1.
[3]
Bergmann/Ferid/Henrich/Dutta/Ebert/Henrich Italien (Stand 2017 und ältere Rechtsstände) III.B.2.
[4]
Bergmann/Ferid/Henrich/Dutta/Ebert/Henrich Italien (Stand 2017) III.B.2; die Änderungen durch legge 2015/55 betreffen die Trennungsfristen und sind am 26.5.2015 in Kraft getreten.
[5]
Die bei Bergmann/Ferid/Henrich/Dutta/Ebert/Henrich aaO verwendete Bezeichnung „Trennung von Tisch und Bett“ erinnert an das bis zum Jahr 1900 in Deutschland geltende Rechtsinstitut; das italienische Recht spricht von „separazione personale“.
Strukturierung des Falles
127
Wesentliche Themen: Anwendungsbereich der Brüssel IIa-VO; Eheaufhebung, Ehehindernisse (Spanierbeschluss); Regelwidriges Scheidungsstatut; Scheidungsstatut und Ehetrennung; Vorabentscheidungsverfahren (EuGH); Scheidungsstatutswahl nach der Rom III-VO.
Frage 1: Eheaufhebungsantrag, hilfsweise Scheidungsantrag der Frieda
I.Zuständigkeit deutscher Gerichte
1.Anwendbarkeit Brüssel IIa-VO
–Regelungsgegenstand ua die gerichtliche Zuständigkeit
a)Intertemporale Anwendung
–Intertemporal: Gerichtliche Verfahren seit dem 1.3.2005 eingeleitet (Art. 64 Abs. 1, 72 Brüssel IIa-VO) (+)
b)Sachlicher Anwendungsbereich
–Sachlich: Ehescheidung, Ehetrennung ohne Auflösung des Ehebandes und Ungültigerklärung der Ehe (Art. 1 Abs. 1 lit. a Brüssel IIa-VO); Ungültigerklärung: Eheaufhebung (+) italienische gerichtliche (!) Anfechtung nach Art. 117 cc (+)
c)Räumlicher Anwendungsbereich
–Räumlicher Anwendungsbereich: Ausschließlich, wenn Art. 6 Brüssel IIa-VO (+), Antragsgegner ist italienischer Staatsangehöriger (Mitgliedstaat Art. 2 Nr 3 Brüssel IIa-VO); Antrag in Deutschland.
2.Internationale Zuständigkeit
–Art. 3 Brüssel IIa-VO, Anknüpfungskriterien alternativ
a)Antragstellergerichtsstand im Heimatstaat
–Wegen gewöhnlichem Aufenthalt Antragsgegner: Art. 3 Abs. 1 lit. a Str. 1-4 Brüssel IIa-VO (-)
–Art. 3 Abs. 1 lit. a Str. 6 Brüssel IIa-VO: Frieda Deutsche, 6 Monate gewöhnlicher Aufenthalt (+)
b)Verstoß gegen Art. 18 AEUV?
–Verstoß gegen Art. 18 AEUV (-): Heimatrecht als Eingliederungsfaktor, für jeden EU-Bürger in seinem Heimatstaat
–Internationale Zuständigkeit (+)
3.Örtliche Zuständigkeit
–nicht Art. 3 Abs. 1 Brüssel IIa-VO
–§ 122 Nr 3 FamFG: Früherer gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt in Hamburg: Nicht bei zwischenzeitlich gemeinsamem Aufenthalt im Ausland
–§ 122 Nr 5 FamFG (gewöhnlicher Aufenthalt der Antragstellerin) (+)
–AG Köpenick[1] örtlich zuständig (+).
Ergebnis:Deutsche Gerichte sind international zuständig. Örtlich zuständig ist das AG Köpenick – FamG.
II.Eheaufhebungsantrag
1.Formwirksamkeit der Ehe
a)Mögliche Formnichtigkeit
–Vorfrage: Nicht nichtige Ehe, wenigstens formell wirksam geschlossen (Art. 13 Abs. 3 aF [nun Abs. 4] EGBGB iVm § 1310 Abs. 1 S. 1 BGB).
b)Intertemporal anwendbares IPR
–Intertemporal zum 1.9.1986: Art. 220 Abs. 1 EGBGB, Form bei Eheschließung abgeschlossen
c)§ 15a EheG aF
–Formanknüpfung: § 15a EheG aF bei Eheschließung im Inland; hier Art. 11 Abs. 1 aF EGBGB
d)Ortsform
–Dänische Ortsform nach Sachverhalt (+)
2.Anwendbares Recht – materielle Ehemängel
a)Qualifikation
–Qualifikation: Eheaufhebung wegen Eingehungsmangel: Eheschließungsstatut
b)Intertemporal anwendbares IPR
–Intertemporal: Art. 220 Abs. 1 EGBGB, abgeschlossen, Theorienstreit nicht relevant
c)Haager Eheschließungsabkommen
–Anknüpfung: Haager Eheschließungsabkommen: Anwendbar ggü Italien (+), nur bei Eheschließung in Vertragsstaat (Art. 8 Abs. 1), Dänemark (-)
d)Art. 13 Abs. 1 aF EGBGB
–Art. 13 Abs. 1 S. 1 aF EGBGB; für jeden Verlobten dessen Heimatrecht
–Frieda deutsches Recht, kein Ehehindernis, da wirksame Ehescheidung
e)Gesamtverweisung
–Marcello italienisches Recht, Gesamtverweisung (Art. 27 aF EGBGB)
f)Italienisches IPR
–Italienisches IPR: Intertemporal (Art. 72 IPRG 1995): Altes IPR
–Art. 17 disp.s.l.in gen. nimmt Verweisung an; Art. 115 cc Klarstellung, dass 1. Abschnitt des III. Kapitels im 6. Titel cc, also auch Art. 86 cc materiellrechtlich
3.Italienisches Eheaufhebungsrecht
a)Art. 117 Abs. 1 cc
–Aufhebbarkeit Art. 117 Abs. 1 cc durch Klage
–Verstoß gegen Art. 86 cc, wenn Marcello bei Zeitpunkt der Eheschließung anderweitig verheiratet
b)Auf die Wirksamkeit der Scheidung anwendbares Recht
–BGH (vor Spanierbeschluss) maßgeblich italienisches Heimatrecht, dann Ehescheidung vom 17.8.1968 in Italien ordre-public-widrig und nicht anerkannt.
–Folge: Verstoß gegen den deutschen ordre public (Art. 30 aF EGBGB), vgl Spanierbeschluss
–Richtig hingegen: Noch bestehende Ehe ist Vorfrage im Tatbestand Art. 86 cc, Vorfrage selbstständig anzuknüpfen, also bei deutschem Scheidungsurteil Scheidung wirksam
Ergebnis:Nach beiden Ansichten ist die Ehe von Frieda und Marcello (aus Sicht deutscher Gerichte) nicht vom Mangel der Doppelehe behaftet, der Eheaufhebungsantrag also unbegründet.
III.Ehescheidungsantrag
1.Anwendbares Recht – Rom III-VO
a)Zeitlicher Anwendungsbereich
–IPR in Rom III-VO anwendbar, wenn Scheidungsverfahren ab dem 21.6.2012 eingeleitet (Art. 18 Abs. 1 Rom III-VO). (+)
b)Sachlicher, räumlicher Anwendungsbereich
–Art. 1 Abs. 1 Rom III-VO Scheidung gehört zum sachlichen Anwendungsbereich
–Art. 4 Rom III-VO universelle Anwendung, also auch dann, wenn nicht das Recht eines an der verstärkten Zusammenarbeit teilnehmen Mitgliedstaates berufen ist
c)Rechtswahl
–Art. 5 Rom III-VO Rechtswahl (-)
d)Gewöhnlicher Aufenthalt im selben Staat
–Art. 8 lit. a Rom III-VO Gewöhnlicher Aufenthalt beider Ehegatten (-)
–Art. 8 lit. b Rom III-VO Letzter gewöhnlicher Aufenthalt beider Ehegatten, wenn nicht mehr als ein Jahr vor Anrufung des Gerichts beendet (-) (1.2.2015 Umzug, 29.3.2016 Anrufung)
e)Gemeinsame Staatsangehörigkeit
–Art. 8 lit. c Rom III-VO Gemeinsame Staatsangehörigkeit: Nicht abzustellen auf Art 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB, nicht abzustellen auf effektive Staatsangehörigkeit, sondern Relevanz jeder von mehreren Staatsangehörigkeiten eines Mitgliedstaats (+)
f)Sachnormverweisung
–Art. 11 Abs. 1 Rom III-VO Sachnormverweisung
2.Italienisches Ehescheidungsrecht
a)Scheidung bei Aufhebbarkeit nach Scheidungsstatut
–Fraglich, ob Scheidung nach italienischem Recht, da aus italienischer Sicht noch immer bigamisch, also aufhebbar
–Da Ehe aus italienischer Sicht nicht nichtig, jedoch kein Widerspruch: Scheidung möglich, solange Ehe besteht
b)Zerrüttungsscheidung nur bei gerichtlicher Trennung
–Ehescheidungsgrund Art. 3 Abs. 2 lit. b italienisches Scheidungsgesetz, Voraussetzung gerichtliche Ehetrennung und nachfolgend 12-monatiges Getrenntleben oder gerichtlich bestätigte Ehetrennung und nachfolgend 6-monatiges Getrenntleben (-); rein faktische Trennung reicht nur, wenn vor 18.12.1970 begonnen
3.Deutsche lex fori als „regelwidriges“ Scheidungsstatut
–Art. 10 Rom III-VO
–Scheidung in dem von Art. 8 berufenen Recht nicht vorgesehen (-)
–Scheidung in dem von Art. 8 berufenen Recht geschlechtsspezifisch diskriminierend (-)
–Art. 12 Rom III-VO deutscher ordre public (-), zwar ausreichender Inlandsbezug, aber selbst unter Art. 17 Abs. 1 S. 2 aF EGBGB wäre die bloße Formalisierung der Trennung angesichts der erfolgten Reduzierung der Trennungsfrist auf 12 bzw 6 Monate nicht mehr dem Ausschluss der Scheidbarkeit der Ehe vergleichbar.
Ergebnis:Die Ehe kann derzeit nach dem maßgeblichen italienischen Scheidungsstatut im gerichtlichen Verfahren nicht geschieden werden.
Frage 2: (Abwandlung 1): Gewöhnlicher Aufenthalt beider Ehegatten in Locarno
1.Brüssel IIa-VO: Vorrang gegenüber lex fori
a)Fehlende Zuständigkeit nach Art. 3 Brüssel IIa-VO
–Wie Ausgangsfall: Internationale Zuständigkeit ausschließlich Brüssel IIa-VO, Antragsgegner ist Italiener (Art. 6 lit. b Brüssel IIa-VO)
–Art. 3 Abs. 1 lit. a Brüssel IIa-VO (-) keine Partei hat gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland
–Art. 3 Abs. 1 lit. b Brüssel IIa-VO (-) keine gemeinsame Staatsangehörigkeit
b)Lex fori bei Zuständigkeit in keinem Mitgliedstaat
–Teleologische Einschränkung von Art. 6 Brüssel IIa-VO: Sinnvoll nur, wenn Zuständigkeit in irgendeinem Mitgliedstaat oder Anwendung von Art. 7 Brüssel IIa-VO auch gegen Art. 6 Brüssel IIa-VO
c)Vorliegen der Ausnahme
–Voraussetzung: Kein Mitgliedstaat nach Art. 3 Brüssel IIa-VGO zuständig (+)
d)Internationale Zuständigkeit nach § 98 FamFG
–Folge: § 98 Abs. 1 Nr 1 FamFG anwendbar, deutsche Gerichte zuständig (+)
2.Örtliche Zuständigkeit
–§ 122 Nr 6 FamFG: (+) AG Schöneberg in Berlin
3.Vorabentscheidungsersuchen zum EuGH
a)Kein Vorlagezwang
–Eigene Entscheidung: Jedenfalls wenn Auslegung Art. 6 und 7 Brüssel IIa-VO zweifelsfrei
b)Vorabentscheidungsersuchen bei Zweifel
–Bei Zweifeln fakultatives Vorabentscheidungsverfahren zum EuGH (Art. 267 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 AEUV)
c)Vorlagebefugnis
–Vorlagebefugnis Art. 267 Abs. 2 AEUV, aber keine Vorlagepflicht (Art. 267 Abs. 3 AEUV), da jedenfalls noch Beschwerde § 58 FamFG statthaft (+)
Ergebnis:Das AG Schöneberg – FamG – hat die Wahl, die Auslegung selbst vorzunehmen und die abschließende Klärung dem Instanzenzug zu überlassen oder die Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Frage 3: (Abwandlung 2): Beide Italiener mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland
1.Keine Ehaufhebung In dieser Variante keine Frage der Eheaufhebung, da beide Ehegatten erstmals verheiratet.
2.Ehescheidungsstatut
a)Zulässigkeit der Rechtswahl Aussichtsreicher Antrag nach dem anwendbaren Recht:
–Rom III-VO auf Antrag im Januar 2018 intertemporal anwendbar (+)
–Rechtswahl zu italienischem Recht statthaft (Art. 5 Abs. 1 lit. c Rom III-VO) (+)
–Auch Rechtswahl vor Geltung der Rom III-VO wirksam, wenn Art. 6, 7 Rom III-VO gewahrt (+)
–Keine Wirksamkeitsbedenken (Art. 6 Rom III-VO iVm italienischem Recht) (+)
b)Form der Rechtswahl
–Schriftlichkeit nach Art. 7 Abs. 1 Rom III-VO bei deutschem Ehevertrag gewahrt (+)
–Zusätzlich Form des Art. 46d Abs. 1 EGBGB erforderlich und durch Ehevertrag in Deutschland gewahrt (+)
3.Materiell aussichtsreicher Antrag
–Scheidungsantrag nach italienischem Recht (-) mangels gerichtlicher/gerichtlich bestätigter Trennung
–Einvernehmliche anwaltlich vermittelte Scheidung (-), da Marcello nicht zustimmen will
4.Internationale Zuständigkeit für Ehetrennung
–Art. 3 ff Brüssel IIa-VO
–sachlich auch Ehetrennung Art. 1 Abs. 1 lit. a Brüssel IIa-VO
–ausschließlich, da Antragsgegner Italiener und gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland (Art. 6 lit. a und b Brüssel IIa-VO)
–Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte (+) Art. 3 Abs. 1 lit. a Str. 1 Brüssel IIa-VO
5.Ehetrennung vor deutschen Gerichten
–Im deutschen Verfahren nicht vorgesehen
–Anpassung des deutschen Verfahrensrechts, soweit ohne tiefgreifende Verwerfungen zwischen Verfahrensrecht und materiellem Recht möglich
–Ähnlichkeit Ehetrennung und Ehescheidung, §§ 121 ff FamFG geeignet
–Argument Brüssel IIa-VO: Rechtsverweigerung durch nach Art. 3 Brüssel IIa-VO zuständigen Mitgliedstaat vermeiden
6.Ehetrennungsstatut
–Art. 1 Abs. 1 Rom III-VO: Rom III-VO auch auf Ehetrennung anzuwenden
–Auslegung der Rechtswahl: Italienisches Recht auch für Trennungsstatut
7.Ehetrennung im italienischen Recht Materielles italienisches Recht: Art. 151 cc (+) jahrelange Untreue von Marcello macht die Fortsetzung des Zusammenlebens unzumutbar
Ergebnis:Ein Ehescheidungsantrag kommt nach dem als Scheidungsstatut wirksam gewählten italienischen Recht nicht in Betracht. Deutsche Gerichte sind jedoch für einen Ehetrennungsantrag nach italienischem Recht international zuständig; der Ehetrennungsantrag ist auch begründet.
Anmerkungen
[1]
Nur vier der elf Amtsgerichte im Bezirk des Kammergerichts haben eine Abteilung für Familiensachen (Pankow/Weißensee, Köpenick, Tempelhof/Kreuzberg, Schöneberg); diese Problematik wird im Fall dadurch ausgeblendet, dass das AG – FamG – Köpenick als einziges nur für den eigenen Amtsgerichtsbezirk zuständig ist.
Lösung
Frage 1: Eheaufhebungsantrag, hilfsweise Scheidungsantrag der Frieda
I. Zuständigkeit deutscher Gerichte
1. Anwendbarkeit Brüssel IIa-VO
128
Anwendbar könnte die Brüssel IIa-VO (Verordnung (EG) Nr 2201/2003) sein, deren Regelungsgegenstand ua die gerichtliche Zuständigkeit (Art. 3 ff Brüssel IIa-VO) umfasst.
a) Intertemporale Anwendung
129
Intertemporal gilt die Brüssel IIa-VO, welche die Brüssel II-VO (Verordnung (EG) Nr 1347/2000) ersetzt, für gerichtliche Verfahren, die seit dem 1.3.2005 eingeleitet wurden (Art. 64 Abs. 1, 72 Brüssel IIa-VO); auf die Frage, ob auch für Zwecke der intertemporalen Anwendung die „Einleitung“ des Verfahrens nach Art. 16 Brüssel IIa-VO oder nach der lex fori zu beurteilen ist, kommt es nicht an, da der Antrag erst nach dem Stichtag eingereicht wurde. Damit ist die Brüssel IIa-VO jedenfalls zeitlich anwendbar.
b) Sachlicher Anwendungsbereich
130
Sachlich ist sie anzuwenden auf zivilgerichtliche Verfahren zur Ehescheidung, Ehetrennung ohne Auflösung des Ehebandes und Ungültigerklärung der Ehe (Art. 1 Abs. 1 lit. a Brüssel IIa-VO). Der weite Begriff „Ungültigerklärung“ soll die verschiedenen in den Mitgliedstaaten existierenden Verfahren umfassen, die sich mit der Beseitigung der Ehe aufgrund von Eheschließungsmängeln befassen. Dazu gehört sowohl die deutsche Eheaufhebung (§§ 1313 ff BGB) als auch die italienische gerichtliche (!) Anfechtung nach Art. 117 cc (MAT g, h). Sachlich gilt die VO also für Haupt- und Hilfsantrag.
c) Räumlicher Anwendungsbereich
131
Der räumliche Anwendungsbereich der Brüssel IIa-VO ist im Gegensatz zu Art. 3, 4 Brüssel I-VO nicht klar komplementär zur lex fori geregelt. Hat der Antragsgegner/Beklagte seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats oder ist Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats, so sind die Zuständigkeiten der VO in anderen Mitgliedstaaten ausschließlich (Art. 6 letzter Hs. Brüssel IIa-VO). Ergibt sich aus Art. 3 bis 5 Brüssel IIa-VO keine Zuständigkeit in einem Mitgliedstaat, kann subsidiär auf das innerstaatliche IZVR zurückgegriffen werden (Art. 7 Abs. 1 Brüssel IIa-VO). Anders als unter der Brüssel I-VO kann sich aus der Brüssel IIa-VO also durchaus auch in Fällen, in denen der Beklagte keine Unionsbürgerschaft und keinen innergemeinschaftlichen gewöhnlichen Aufenthalt hat, eine Zuständigkeit ergeben. Fraglich ist dann nur, ob in anderen Mitgliedstaaten auch auf die lex fori eine internationale Scheidungszuständigkeit gestützt werden darf, was umstritten ist und vom EuGH nunmehr verneint wird.[1]
Liegen die Voraussetzungen des Art. 6 Brüssel IIa-VO vor, ist die VO nach allen Ansichten anzuwenden und deren Zuständigkeitsregeln verdrängen das nationale IZPR. Das ist hier der Fall: Der Antragsgegner ist italienischer Staatsangehöriger (Mitgliedstaat iSd Art. 2 Nr 3 Brüssel IIa-VO – EU ohne Dänemark); der Antrag ist in Deutschland, also einem anderen Mitgliedstaat, anhängig.
2. Internationale Zuständigkeit
132
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte müsste sich aus Art. 3 Brüssel IIa-VO ergeben; die dort genannten Anknüpfungskriterien sind alternativ.
a) Antragstellergerichtsstand im Heimatstaat
133
Da der Antragsgegner seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Italien hat und auf den vorvorherigen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland nicht abgestellt werden kann, weil beide Ehegatten zwischenzeitlich dort nicht mehr gelebt haben, kommt nur eine deutsche Zuständigkeit als forum actoris in Betracht. Da Frieda die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, genügt ein 6-monatiger gewöhnlicher Aufenthalt unmittelbar vor Antragstellung im Gerichtsstaat Deutschland (Art. 3 Abs. 1 lit. a Str. 6 Brüssel IIa-VO). Das liegt vor, denn Frieda lebt seit 1.2.2015 „auf Dauer“ in Berlin und kann als Erwachsene ihren gewöhnlichen Aufenthalt ohne zeitliche Verzögerung verlegen.
b) Verstoß gegen Art. 18 AEUV?
134
Zwar wird vertreten, diese Bestimmung verstoße gegen Art. 18 AEUV (ehemals Art. 12 EGV); Staatsangehörige des Forumstaates als Kläger würden bevorzugt, da sie dort nur 6 Monate, andere Kläger hingegen 12 Monate (Art. 3 Abs. 1 lit. a Str. 5 Brüssel IIa-VO) gewöhnlichen Aufenthalt haben müssten, um eine internationale Zuständigkeit zu begründen. Dem ist entgegenzuhalten, dass dies kein vom nationalen Recht gewährter Vorteil für eigene Staatsangehörige ist, sondern die Bestimmung jedem Unionsbürger in seinem Heimatstaat zugute kommt und ihr die zutreffende Einschätzung zugrunde liegt, dass bei Rückkehr in den Heimatstaat eine Zuständigkeitserschleichung ferner liegt als bei Zuzug in einen beliebig selbst gewählten anderen Mitgliedstaat.[2] Im vorliegenden Fall bleibt der Streit unerheblich, da Frieda bei Antragstellung bereits mehr als 12 Monate gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte.
Deutsche Gerichte sind also international zuständig.
3. Örtliche Zuständigkeit
135
Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich nach dem klaren Wortlaut („sind die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig“ Art. 3 Abs. 1 Brüssel IIa-VO) nicht aus der VO.
Das angerufene Gericht könnte nach § 122 Nr 5 FamFG (gewöhnlicher Aufenthalt der Antragstellerin) zuständig sein. Das ist wegen des früheren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltes in Hamburg fraglich (§ 122 Nr 3 FamFG); die Regelung geht aber nur von der innerstaatlichen Situation aus, erfasst also nicht den Fall, dass zwischenzeitlich ein gemeinsamer Aufenthalt im Ausland bestanden hat. Damit greift mangels eines inländischen gewöhnlichen Aufenthalts des Antragsgegners § 122 Nr 5 FamFG ein.
Das AG Berlin Köpenick ist also als Wohnsitzgericht der Antragstellerin örtlich zuständig; da das AG Köpenick auch über ein FamG verfügt, bleibt es hierbei auch mit Rücksicht auf die Konzentration der Familiensachen bei bestimmten AG im Bezirk des KG.
Ergebnis:
Deutsche Gerichte sind international zuständig. Örtlich zuständig ist das AG Köpenick – FamG.
II. Eheaufhebungsantrag
1. Formwirksamkeit der Ehe
a) Mögliche Formnichtigkeit
136
Bevor die Aufhebung einer Ehe geprüft werden kann, müsste eine wenigstens formell wirksam geschlossene Ehe vorliegen. Essentielle Formverstöße könnten zu einer nichtigen Ehe/Nichtehe führen (vgl Art. 13 Abs. 4 EGBGB [bis 21.7.2017 Art. 13 Abs. 3 EGBGB] iVm § 1310 Abs. 1 S. 1 BGB).
b) Intertemporal anwendbares IPR
137
Für die am 1.6.1970 geschlossene Ehe könnte intertemporal auf das vor dem 1.9.1986 geltende IPR abzustellen sein. Dazu müsste ein abgeschlossener Vorgang vorliegen (Art. 220 Abs. 1 EGBGB). Die Wahrung der Form eines Rechtsgeschäfts ist mit Abschluss des Rechtsgeschäfts abgeschlossen. Es ist altes IPR anzuwenden, das jedoch dem derzeit geltenden insoweit entspricht (MAT a).
c) § 15a EheG aF
138
§ 15a EheG aF (entspricht Art. 13 Abs. 4 EGBGB, MAT a) enthält eine Sonderregelung für die Eheschließungsform, jedoch nur bei Eheschließung im Inland. Damit hängt die Auswahl der Kollisionsnorm vom Eheschließungsort (im Inland oder im Ausland) ab. Eheschließungsort ist Tondern (Dänemark). Somit ist die Formwirksamkeit nicht nach § 15a EheG aF, sondern nach Art. 11 Abs. 1 EGBGB (aF wie neue Fassung, MAT a) zu beurteilen. Es genügt alternativ die Wahrung der Ortsform (Geschäftsform wäre die Kumulation der beiden Heimatrechte, Art. 13 Abs. 1 EGBGB, Rn 143 ff). Die Ortsformverweisung ist nach dem Zweck der Verweisung, der Begünstigung der Formwirksamkeit, eine Sachnormverweisung (insoweit altes IPR wie Art. 4 Abs. 1 S. 1 letzter Hs. EGBGB, MAT a).
d) Ortsform
139
Die dänische Ortsform ist nach Sachverhalt („in der Form des dänischen Rechts“) gewahrt.
2. Anwendbares Recht – materielle Ehemängel
a) Qualifikation
140
Die beantragte Aufhebung einer Ehe ist zunächst zu qualifizieren. Sie unterfällt nicht etwa dem Scheidungsstatut, denn es handelt sich nicht um eine Frage der Auflösung aufgrund von Durchführungsmängeln (Scheitern, Eheverfehlungen etc), sondern um eine Reaktion auf Eingehungsmängel. Die Aufhebung ist daher eheschließungsrechtlich zu qualifizieren. Da mit der Bigamie ein materieller Ehemangel behauptet wird, ist das materielle Eheschließungsstatut zu bestimmen.
b) Intertemporal anwendbares IPR
141
Intertemporal liegt nach beiden zu Art. 220 Abs. 1 EGBGB vertretenen Theorien (abschließende Anknüpfung bzw materielle Rechtsfolgen) wiederum ein abgeschlossener Vorgang vor, da die Begründung des familienrechtlichen Status der Ehe im Zeitpunkt der Eheschließung abschließend angeknüpft ist[3] und materiellrechtlich Rechtsfolgen erzeugt.
c) Haager Eheschließungsabkommen
142
Das anwendbare Recht bestimmt sich nicht nach dem sachlich für Ehehindernisse einschlägigen (im Verhältnis zu Italien noch immer geltenden[4]) Haager Eheschließungsabkommen; nach seinem Art. 8 Abs. 1 ist der räumliche Anwendungsbereich auf Eheschließungen im Gebiet von Vertragsstaaten beschränkt. Dänemark war nie Vertragsstaat.
d) Art. 13 Abs. 1 aF EGBGB
143
Anzuwenden ist also das bei Eheschließung geltende deutsche IPR. Art. 13 Abs. 1 S. 1 aF EGBGB entspricht dem geltenden Art. 13 Abs. 1 EGBGB (MAT a), verweist also für jeden Verlobten in dessen Heimatrecht. Für Frieda ist deutsches Recht anzuwenden; insoweit bedarf es keiner weiteren Prüfung, da aus Sicht des deutschen Rechts Frieda selbst ledig und Marcello durch ein deutsches Gericht geschieden war, also das beidseitige Ehehindernis der bestehenden Ehe (§ 20 Abs. 1 EheG aF, inhaltlich wie § 1306 BGB) nicht vorliegt.
e) Gesamtverweisung
144
Für Marcello geht die Verweisung in italienisches Recht und ist Gesamtverweisung (Art. 27 aF EGBGB entspricht insoweit geltendem Art. 4 Abs. 1 EGBGB).
f) Italienisches IPR
145
Das italienische IPR entscheidet intertemporal (vgl Art. 72 IPRG 1995) insoweit wie das deutsche (MAT d); vor dem 1.9.1995 abgeschlossene Sachverhalte unterstehen dem alten IPR. Art. 17 disp.s.l.in gen. (MAT b) nimmt die Verweisung an; Art. 115 cc (MAT f) hat dabei die kollisionsrechtliche Funktion, klarzustellen, dass die Vorschriften des 1. Abschnitts des III. Kapitels im 6. Titel des 1. Buches cc, also auch Art. 86 cc, materieller (nicht formeller) Natur sind und deshalb auch bei Eheschließung eines Italieners im Ausland gelten.
3. Italienisches Eheaufhebungsrecht
a) Art. 117 Abs. 1 cc
146
Die Ehe könnte nach Art. 117 Abs. 1 cc (MAT g) durch Klage (MAT h) aufhebbar sein.
Dazu müsste ein Verstoß gegen eine der dort genannten Normen vorliegen; in Betracht kommt nur Art. 86 cc (MAT e). Marcello müsste im Zeitpunkt der Eheschließung anderweitig verheiratet gewesen sein. Das ist fraglich, weil die 1967 geschlossene Ehe des Marcello mit Dörte am 17.8.1968 rechtskräftig von einem deutschen Gericht geschieden wurde.
b) Auf die Wirksamkeit der Scheidung anwendbares Recht
147
Nach welchem Recht die Wirksamkeit der Scheidung zu beurteilen ist, ist seit der zum Spanier-Beschluss des BVerfG[5] (vgl Art. 13 Abs. 2 EGBGB) führenden Rechtsprechung unklar:
aa)
148
Mit dem BGH[6] wäre zu argumentieren, nach seinem für die Eheschließungsvoraussetzungen maßgeblichen italienischen Heimatrecht sei Marcello am 1.6.1970 noch mit Dörte verheiratet gewesen; denn das an diesem Tag noch geltende (Datum in MAT i) alte italienische Recht habe damals die in Deutschland ausgesprochene Ehescheidung vom 17.8.1968 als ordre-public-widrig (MAT k) angesehen und nicht anerkannt.
Diese Folgerung des italienischen Rechts könnte sodann gegen den deutschen ordre public (Art. 30 aF EGBGB entspricht Art. 6 EGBGB) verstoßen: Die Anwendung einer Rechtsordnung, welche die Unauflöslichkeit der Ehe postuliert und im konkreten Fall deshalb einem deutschen Scheidungsurteil die Anerkennung versagt, verstößt gegen Grundprinzipien des deutschen Rechts; der Inlandsbezug besteht, weil Frieda, der die Eheschließung mit Marcello versagt worden wäre, Deutsche ist.
bb)
149
Diese Lösung übersieht jedoch, dass es sich bei der Frage der noch bestehenden Ehe um eine Vorfrage im Tatbestand eines Ehehindernisses (Art. 86 cc) handelt, die nicht ohne Weiteres dem Hauptstatut (Eheschließungsvoraussetzungen der neuen Ehe) untersteht. Vorfragen sind nach deutschem Recht grundsätzlich selbstständig anzuknüpfen. Nur wenn man – zur Vermeidung hinkend mangelhafter Ehen – diese Vorfrage unselbstständig vom italienischen Eheschließungsstatut aus anknüpft, kommt man wieder zu der oben (Rn 148) geschilderten Lösung. Bei selbstständiger Vorfragenbeurteilung ist, da ein Scheidungsurteil[7] vorliegt, nicht beim deutschen IPR anzusetzen (Art. 17 Abs. 1 aF EGBGB); auch wenn die Scheidung Hauptfrage ist, beurteilt sich die Wirkung des Scheidungsurteils nicht nach dem Scheidungsstatut, sondern prozessual. Ein deutsches Scheidungsurteil (seit 1.9.2009 Scheidungsbeschluss) wirkt, ein ausländisches ist ggf anerkennungsfähig.[8] Das vorliegende deutsche Scheidungsurteil ist also schlicht wirksam. Die Ehe von Marcello und Dörte war damit aus deutscher Vorfragensicht am 17.8.1968 aufgelöst.
[Hinweise: Da ordre-public-Verstöße nicht nach einer späteren Rechtslage bewertet werden können, spielt die spätere Anerkennungsfähigkeit des Scheidungsurteils in Italien (MAT k) keine Rolle. Der BGH erwägt noch – und lehnt dies zu Recht ab –, ob es angesichts der sich in Italien abzeichnenden Rechtsänderung den Verlobten zumutbar gewesen wäre, abzuwarten, statt den „Tondern-Trick“[9] anzuwenden.]
Ergebnis:
150
Nach beiden Ansichten ist die Ehe von Frieda und Marcello (aus Sicht deutscher Gerichte) nicht vom Mangel der Doppelehe behaftet, der Eheaufhebungsantrag also unbegründet.
III. Ehescheidungsantrag
1. Anwendbares Recht – Rom III-VO
a) Zeitlicher Anwendungsbereich
151
Am 30.12.2010 ist die das Ehescheidungsstatut regelnde Rom III-VO (Nr 1259/2010) in Kraft getreten; sie gilt jedoch erst ab dem 21.6.2012 (Art. 21 Rom III-VO) und ist gemäß Art. 18 Abs. 1 Rom III-VO auf gerichtliche Verfahren anwendbar, die ab dem 21.6.2012 eingeleitet wurden. Ob für die Verfahrenseinleitung Art. 16 Brüssel IIa-VO entsprechend gilt, kann hier dahinstehen, da der hilfsweise gestellte Scheidungsantrag nach dem Stichtag gestellt und zugestellt wurde.
b) Sachlicher, räumlicher Anwendungsbereich
152
Der sachliche Anwendungsbereich gemäß Art. 1 Abs. 1 Rom III-VO ist für die Ehescheidung eröffnet. Eine Begrenzung des räumlichen Anwendungsbereichs besteht nicht: Die Anknüpfungen der Rom III-VO sind lois uniformes; sie gelten auch, wenn sie ein Recht berufen, welches nicht das Recht eines an der Verstärkten Zusammenarbeit, in welcher die Rom III-VO erlassen wurde, teilnehmenden Mitgliedstaats ist.
c) Rechtswahl
153
Eine vorrangige Rechtswahl in den Grenzen des Art. 5 Rom III-VO haben die Ehegatten nicht getroffen. Anzuknüpfen ist somit objektiv nach der Anknüpfungsleiter des Art. 8 Rom III-VO. Soweit diese Bestimmungen auf den Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts abstellen, ist diese entsprechend Art. 16 Brüssel Ia-VO zu beurteilen, so dass grundsätzlich auch bei Anhängigkeit in Deutschland die Einreichung bei Gericht maßgeblich ist, wenn keine Versäumnisse des Antragstellers hinsichtlich der nachfolgenden Zustellung vorliegen.
d) Gewöhnlicher Aufenthalt im selben Staat
154
In Anwendung von Art. 8 Rom III-VO liegen die Voraussetzungen der lit. a nicht vor, weil im Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts die Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im selben Staat haben. Lit. b liegt ebenfalls nicht vor; zwar hatten die Ehegatten zuvor beide gewöhnlichen Aufenthalt in Italien und Marcello hat diesen beibehalten. Doch hat Frieda den gewöhnlichen Aufenthalt bereits am 1.2.2015 und damit mehr als ein Jahr vor Anrufung des Gerichts am 29.3.2016, aufgegeben.
e) Gemeinsame Staatsangehörigkeit
155
Fraglich ist, ob eine gemeinsame Staatsangehörigkeit iSd. Art. 8 lit. c Rom III-VO vorliegt. Zwar sind beide Ehegatten italienische Staatsangehörige, nachdem Frieda 2008 die italienische Staatsangehörigkeit auf Antrag erworben hat. Jedoch hat Frieda hierdurch die deutsche Staatsangehörigkeit nicht gemäß § 25 Abs. 1 S. 1 StAG verloren, weil dieser Verlusttatbestand nicht eintritt, wenn ein Deutscher die Staatsangehörigkeit eines anderen EU-Mitgliedstaats erwirbt (§ 25 Abs. 1 S. 2 StAG in der seit 28.8.2007, also bereits beim Antragserwerb, geltenden Fassung). Fraglich könnte sein, ob die deutsche Staatsangehörigkeit der Frieda nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB vorgeht; dies ist im Anwendungsbereich von EG/EU-Verordnungen zu verneinen; jedenfalls bei Doppelstaatern mit zwei mitgliedstaatlichen Staatsangehörigkeiten sind diese auch für Zwecke der kollisionsrechtlichen Anknüpfung als gleichwertig zu betrachten.[10] Damit besitzen die Ehegatten iSd. Art. 8 lit. c Rom III-VO gemeinsam die italienische Staatsangehörigkeit.
f) Sachnormverweisung
156
Die Verweisung in italienisches Recht ist Sachnormverweisung auf das materielle Scheidungsrecht (Art. 11 Abs. 1 Rom III-VO).
2. Italienisches Ehescheidungsrecht
a) Scheidung bei Aufhebbarkeit nach Scheidungsstatut
157
Fraglich ist schon, ob nach italienischem Recht die Ehe geschieden werden kann, weil sie (Rn 149) aus italienischer Sicht noch immer als bigamisch und daher aufhebbar anzusehen ist. Aus Art. 117 Abs. 1 cc (MAT g) ergibt sich aber, dass die Ehe deshalb nicht nichtig, sondern vorbehaltlich eines Aufhebungsurteils wirksam ist. Eine Aufhebung ist aber nicht erfolgt und dem beim AG Köpenick anhängigen Aufhebungsantrag kann (soeben Rn 150) nicht stattgegeben werden.
158
Anders als im Fall der (oft auf Formmängel beruhenden) hinkenden Nichtehe lässt sich auch nicht sagen, dass es widersprüchlich wäre, die Scheidung einem Recht zu unterstellen, welches die Ehe für mangelhaft hält. Das italienische Recht betrachtet die Ehe ja gleichwohl als wirksam; eine aufhebbare Ehe kann aber, solange sie nicht aufgehoben ist, durchaus geschieden werden. Würde einer der Ehegatten (in Italien) einen Antrag nach Art. 117 Abs. 1 cc (MAT h) stellen, müsste sich das Gericht sogar mit dem in jeder zivilisierten Rechtsordnung beachtlichen Einwand des Rechtsmissbrauchs (Berufung auf einen bei Eheschließung beiden Ehegatten bekannten Mangel nach über 30 Jahren) auseinandersetzen.
b) Zerrüttungsscheidung nur bei gerichtlicher Trennung
159
Einzig in Betracht kommender Ehescheidungsgrund ist Art. 3 Abs. 2 lit. b des italienischen Scheidungsgesetzes (MAT i). Dieser Scheidungsgrund setzt nach dem klaren Wortlaut eine gerichtliche oder gerichtlich bestätigte Ehetrennung und nachfolgend 1-jähriges bzw 6-monatiges Getrenntleben voraus. Das ist nicht gegeben, da ein Ausspruch oder eine gerichtliche Bestätigung einer Trennung nicht stattgefunden hat. Faktische Trennung genügte nur übergangsweise bei Inkrafttreten des Scheidungsgesetzes. Danach wäre der Scheidungsantrag als unbegründet abzuweisen.
3. Deutsche lex fori als „regelwidriges“ Scheidungsstatut
160
Die Ehe könnte jedoch nach deutschem Recht gemäß Art. 10 Rom III-VO zu scheiden sein. Dies setzt voraus, dass das nach Art. 5 oder Art. 8 anzuwendende Scheidungsstatut eine Ehescheidung nicht vorsieht. Ähnlich wie zu Art. 17 Abs. 1 S. 1 aF EGBGB[11] mag man darüber streiten, ob unter Art. 10 Rom III-VO auch eine nachhaltige Verzögerung der Ehescheidung nach dem eigentlichen Scheidungsstatut hierunter fällt. Jedoch besteht nach der Verkürzung der Trennungsfrist für streitige Scheidungen im italienischen Recht auf 12 Monate der Unterschied zum deutschen Recht nur noch in dem Erfordernis der formellen Feststellung des Getrenntlebens, was die unter § 1566 Abs. 1 BGB beliebte Umgehung des Trennungsjahres vermeidet und im Grunde der eheerhaltenden Tendenz einer „Besinnungsfrist“ besser entspricht als das nur faktische Getrenntleben des § 1567 BGB. Es ist also, selbst wenn man Art. 10 Rom III-VO erweiternd auslegen wollte, nicht von einer unzumutbaren Erschwernis der Scheidung auszugehen. Der zweite Fall des Art. 10 Rom III-VO, eine geschlechtsspezifische Diskriminierung in den Scheidungstatbeständen, ist offensichtlich nicht gegeben.
161
Somit ist der Scheidungsantrag ausschließlich nach italienischem Recht zu beurteilen und damit unbegründet. In Betracht kommt eine Antragsänderung (§ 263 ZPO) zu einem Antrag auf gerichtliche Ehetrennung nach italienischem Recht, über den dann ebenso zu entscheiden wäre wie nachfolgend Rn 180 ff. Eine divorzio breve, also eine Ehescheidung im Verfahren der anwaltlich unterstützen außergerichtlichen Ehescheidung, kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil diese Form der Ehescheidung nur einvernehmlich möglich ist (MAT k) und Marcello nicht geschieden werden will.
Ergebnis:
162
Die Ehe kann derzeit nach dem maßgeblichen italienischen Scheidungsstatut im gerichtlichen Verfahren nicht geschieden werden.
Frage 2: (Abwandlung 1): Gewöhnlicher Aufenthalt beider Ehegatten in Locarno
1. Brüssel IIa-VO: Vorrang gegenüber lex fori
163
Die Abwandlung in Frage 2 betrifft nur die internationale Zuständigkeit.
a) Fehlende Zuständigkeit nach Art. 3 Brüssel IIa-VO
164
Wie im Ausgangsfall beurteilt sich die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ausschließlich nach der Brüssel IIa-VO, denn der Antragsgegner ist Italiener (Art. 6 lit. b Brüssel IIa-VO). Eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte kann sich damit nur aus Art. 3 Brüssel IIa-VO ergeben.
Art. 3 Brüssel IIa-VO kennt jedoch keine Zuständigkeit, die alleine an die Staatsangehörigkeit des Antragstellers anknüpft. Weder haben die Ehegatten beide eine deutsche Staatsangehörigkeit (Art. 3 Abs. 1 lit. b Brüssel IIa-VO) noch ist die deutsche Staatsangehörigkeit der Frieda durch einen 6-monatigen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland verstärkt (Art. 3 Abs. 1 lit. a Str. 6 Brüssel IIa-VO).
b) Lex fori bei Zuständigkeit in keinem Mitgliedstaat
165
Fraglich ist jedoch vorliegend, ob die Ausschließlichkeit nach Art. 6 Brüssel IIa-VO einer Einschränkung bedarf. Die Bestimmung steht vor dem Hintergrund, dass in einem einheitlichen europäischen Zuständigkeitssystem grundsätzlich alle Gerichte in Mitgliedstaaten als gleichwertig anzusehen sind und deshalb jedem Unionsbürger und in der EU sich aufhaltenden Nicht-Unionsbürger die Inanspruchnahme der Gerichte anderer Mitgliedstaaten zumutbar ist, soweit Art. 3 Brüssel IIa-VO keine Zuständigkeit der Gerichte seines Heimatstaates vorsieht. Diese Rechtfertigung könnte freilich entfallen, wenn Art. 3 Brüssel IIa-VO keinem Mitgliedstaat die internationale Zuständigkeit zumisst. In diesem Fall ist in der Tat nach verbreiteter Ansicht Art. 6 Brüssel IIa-VO teleologisch zu beschränken oder der Rechtsgedanke des Art. 7 Brüssel IIa-VO greift auch gegen die Ausschließlichkeit nach Art. 6 Brüssel IIa-VO durch.[12]
c) Vorliegen der Ausnahme
166
Die Voraussetzungen für diese Ausnahme von Art. 6 Brüssel IIa-VO liegen vor: Hätten die Ehegatten wie im Ausgangsfall eine gemeinsame italienische Staatsangehörigkeit, so ergäbe sich aus Art. 3 Abs. 1 lit. b Brüssel IIa-VO die internationale Zuständigkeit italienischer Gerichte. Mangels gemeinsamer Staatsangehörigkeit in der Abwandlung 1 führen hingegen alle Zuständigkeitsanknüpfungen des Art. 3 Abs. 1 lit. a Brüssel IIa-VO in einen Staat, in dem beide oder ein Ehegatte gewöhnlichen Aufenthalt haben oder während der Ehe hatten. Alle Varianten weisen damit in die Schweiz, die kein Mitgliedstaat ist und daher auch nicht nach der Brüssel IIa-VO zuständig sein kann.
d) Internationale Zuständigkeit nach § 98 FamFG
167
Folgt man der hM im Schrifttum, so ist damit vorliegend Art. 6 Brüssel IIa-VO verdrängt und der Rückgriff auf § 98 Abs. 1 Nr 1 FamFG möglich. Deutsche Gerichte sind zuständig, weil Frieda Deutsche ist.
2. Örtliche Zuständigkeit
168
Friedas Anwalt wird also Scheidungsantrag bei einem örtlich zuständigen deutschen Familiengericht stellen. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 122 Nr 6 FamFG, da kein Ehegatte im Inland gewöhnlichen Aufenthalt hat. Zuständig ist das AG – FamG – Schöneberg in Berlin.
3. Vorabentscheidungsersuchen zum EuGH
169
Fraglich ist, ob das AG Schöneberg die Auslegungsfrage zu Art. 6, 7 Brüssel IIa-VO nachhaltig klären kann.
a) Kein Vorlagezwang
170
Das Gericht kann sich auf den Standpunkt stellen, die Auslegung des Art. 7 Brüssel IIa-VO sei zweifelsfrei, die Bestimmung verdränge auch Art. 6 Brüssel IIa-VO und kann dann im Sinn der hM entscheiden.
b) Vorabentscheidungsersuchen bei Zweifel
171
Da der herrschend vertretenen Auslegung freilich partiell widersprechende Wortlaute von Art. 6 und Art. 7 Brüssel IIa-VO zugrunde liegen, ist ein fakultatives Vorabentscheidungsverfahren zum EuGH (Art. 267 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 AEUV) zu erwägen. Erst recht wäre ein solches Verfahren zu erwägen, wenn das Gericht sich gegen die hM stellen will, weil das Argument, die Auslegungsfrage sei klar, dann kaum verfängt.
c) Vorlagebefugnis
172
Hierzu müsste das Gericht vorlagebefugt sein. Für die EG-/EU-Verordnungen zum Internationalen Verfahrensrecht gelten, anders als für das frühere EuGVÜ, die Rechtsbehelfe des Europarechts unmittelbar. Art. 267 AEUV ist also anwendbar.
Eine Einschränkung der Vorlagebefugnis, wie sie Art. 68 EGV für die auf Art. 65 ff EGV gestützten Rechtsakte vorsah, enthält der AEUV (seit der Fassung von Lissabon) nicht mehr. Das FamG, gegen dessen Entscheidung immer die Beschwerde (§ 58 Abs. 1 FamFG) stattfindet, ist allerdings nicht verpflichtet, die Frage dem EuGH vorzulegen; eine Verpflichtung besteht nur für Gerichte, deren Entscheidungen nicht mehr mit innerstaatlichen Rechtsmitteln anfechtbar sind (Art. 267 Abs. 3 AEUV).
Ergebnis:
173
Das AG Schöneberg – FamG – hat die Wahl, die Auslegung selbst vorzunehmen und die abschließende Klärung dem Instanzenzug zu überlassen oder die Auslegungsfrage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Frage 3: (Abwandlung 2): Beide Italiener mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland
1. Keine Eheaufhebung
174
Da beide Ehegatten in dieser Variante in erster Ehe verheiratet sind, geht es nicht um Fragen der Eheaufhebung.
2. Ehescheidungsstatut
a) Zulässigkeit der Rechtswahl
175
Bevor Überlegungen zur internationalen Zuständigkeit angestellt werden können, ist (Anwaltsfrage) zunächst zu erwägen, welcher Antrag nach dem anwendbaren Recht aussichtsreich wäre.
176
Auf den im Januar 2018 zu stellenden Antrag sind wie im Ausgangsfall die Kollisionsnormen der Rom III-VO anzuwenden (Rn 151).Vorrangig ist nach Art. 5 Rom III-VO eine Rechtswahl zu prüfen. Das italienische Recht gehört gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. c Rom III-VO zu den für die Ehegatten wählbaren Rechten; es genügt, dass ein Ehegatte zum Zeitpunkt der Rechtswahl Italiener ist.
Fraglich ist, ob die vor Geltung der Rom III-VO (ab dem 21.6.2012) getroffene Rechtswahl zulässig ist; dies ist gemäß Art. 18 Abs. 1 UAbs. 2 Rom III-VO zu bejahen, sofern die Voraussetzungen der Art. 6, 7 Rom III-VO vorliegen. Zustandekommen und Wirksamkeit der Vereinbarung bestimmen sich gemäß Art. 6 Abs. 1 Rom III-VO nach italienischem Recht als dem gewählten Recht; wie der Vergleich von Art. 6 Rom III-VO mit dem nahezu wortgleichen Art. 10 Rom I-VO zeigt, bedeutet dies keine Verweisung hinsichtlich der Zulässigkeit; diese folgt aus Art. 18 iVm Art. 5 Rom III-VO. Vielmehr geht es hier nur um Fragen der materiellen Einigung (Schweigen, AGB, Stellvertretung); solche stellen sich bei der ausdrücklichen ehevertraglichen Regelung nicht.
b) Form der Rechtswahl
177
Die Formgültigkeit der Rechtswahl unterliegt Art. 7 Rom III-VO; das Mindesterfordernis der Schriftform, der Unterschrift beider Ehegatten und der Datierung ist durch einen vor einem deutschen Notar geschlossenen Ehevertrag gewahrt. Jedoch sind bei gewöhnlichem Aufenthalt im selben teilnehmenden Mitgliedstaat zusätzlich Formvorschriften im Recht dieses Mitgliedstaates zu wahren (Art. 7 Abs. 2 Rom III-VO). Da Deutschland, gewöhnlicher Aufenthalt beider Ehegatten, teilnehmender Mitgliedstaat ist, bedarf die Rechtswahl gemäß Art. 46d Abs. 2 EGBGB der notariellen Beurkundung. Fraglich könnte sein, ob diese Bestimmung, die als Ausführungsregelung zur Rom III-VO verspätet in Kraft getreten ist, auf eine vor ihrem Inkrafttreten geschlossene Rechtswahl anzuwenden ist, oder ob, was höchst misslich wäre, für eine Zwischenphase die Form des Art. 7 Rom III-VO genügt. Dies kann hier dahinstehen. Zwar unterscheidet das BGB zwischen der notariellen Beurkundung (§ 128 BGB) und der Form des Ehevertrages (§ 1410 BGB). Nach dem Zweck des Art. 46d Abs. 2 EGBGB genügt jedoch, wie schon für die mittelbare Wahl des Scheidungsstatuts nach Art. 14 Abs. 4 S. 1, 17 Abs. 1 aF EGBGB, der zur Niederschrift eines Notars geschlossene Ehevertrag, so dass die Form des Art. 46d Abs. 2 EGBGB gewahrt ist.
Damit ist die Rechtswahl wirksam und italienisches Recht Scheidungsstatut.
3. Materiell aussichtsreicher Antrag
178
Damit ist aber ein Scheidungsantrag nicht aussichtsreich, weil (Rn 157) ohne gerichtliche Ehetrennung kein Scheidungsgrund nach materiellem italienischem Recht vorliegt. Eine einvernehmlich anwaltlich vermittelte Scheidung kommt nicht in Betracht, da Marcello der Ehescheidung nicht zustimmen will. Der Rechtsanwalt kann also nur ein Ehetrennungsverfahren (separazione personale) erwägen, um nach Fristablauf in einem neuen Verfahren eine Scheidung nach italienischem Recht (MAT i) zu beantragen.
4. Internationale Zuständigkeit für Ehetrennung
179
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für ein Ehetrennungsverfahren ist wiederum nach Art. 3 ff Brüssel IIa-VO zu beurteilen. Sachlich erfasst die VO (Art. 1 Abs. 1 lit. a Brüssel IIa-VO) auch Ehetrennungsverfahren ohne Auflösung des Ehebandes. Die Zuständigkeiten sind wiederum ausschließlich, denn der Antragsgegner Marcello ist Italiener und hat gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland (Art. 6 lit. a und b Brüssel IIa-VO). Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 lit. a Str. 1 Brüssel IIa-VO im gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsstaat. Nach der örtlichen Zuständigkeit ist nicht gefragt.
5. Ehetrennung vor deutschen Gerichten
180
Fraglich ist, ob einem Verfahren vor deutschen (Familien-)Gerichten der Umstand entgegensteht, dass das deutsche Recht eine Ehetrennung ohne Auflösung des Ehebandes nicht (mehr) kennt. Eine solche ablehnende Haltung konnte die deutsche Rechtsprechung zu einer Zeit einnehmen, in der selten Ausländer in Deutschland lebten und die Heimatzuständigkeit in Statussachen ohnehin das überragende Zuständigkeitsprinzip war. Angesichts großer Zahlen von in Deutschland lebenden Ausländern muss das deutsche Verfahrensrecht, soweit dies ohne tiefgreifende Verwerfungen zwischen Verfahrensrecht und materiellem Recht möglich ist, Statusverfahren fremden Rechts durchführen. Eine Ehetrennung ist, abgesehen von der schwächeren Rechtsfolge, einer Ehescheidung nicht unähnlich. Sie lässt sich im Verfahren der §§ 121 ff FamFG ohne Weiteres bewältigen.[13] Erst recht muss das nach Inkrafttreten der Brüssel II-VO, der die Brüssel IIa-VO nachfolgt, gelten; es erschwert in einem vereinheitlichten Zuständigkeitssystem den Rechtsverkehr erheblich und könnte sogar zu Rechtsverweigerung führen, wenn im Aufenthaltsstaat eine nach Heimatrecht erforderliche Ehetrennung nicht durchgeführt würde. Die Ehegatten auf die Rechtssuche im Heimatstaat zu verweisen, wäre einigermaßen hinderlich für die Wahrnehmung der Niederlassungsfreiheit.
6. Ehetrennungsstatut
181
Festzustellen ist damit das anwendbare Recht. Gemäß Art. 1 Abs. 1 Rom III-VO gilt diese nicht nur für die Anknüpfung der Ehescheidung, sondern ausdrücklich auch für die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes, was insbesondere die gerichtliche Trennung und die gerichtlich bestätigte Trennung umfasst.
Fraglich könnte allerdings sein, ob die ehevertragliche Rechtswahl des „für die Scheidung unserer Ehe“ vereinbarten italienischen Rechts auch für das Ehetrennungsstatut gilt. Dies ist eine Frage der Auslegung der Rechtswahl; würde man sie dem Wortlaut entsprechend eng auslegen, so hätten die Ehegatten italienisches Recht als Scheidungsstatut gewählt; die damit heraufbeschworene Notwendigkeit einer gerichtlichen Ehetrennung wäre jedoch abhängig von einer anderen Rechtsordnung (hier deutschem Recht nach Art. 8 lit. a Rom III-VO), das eine gerichtliche Ehetrennung nicht ermöglicht. Einen solchen Widerspruch wird man schwerlich den Ehegatten unterstellen können, so dass mit der Wahl des Scheidungsstatuts auch das Ehetrennungsstatut gewählt wurde. Die Formbedürftigkeit der Vereinbarung steht einer Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen nicht entgegen.
7. Ehetrennung im italienischen Recht
182
Auch nach materiellem italienischem Recht ist der Antrag auf gerichtliche Trennung aussichtsreich; für die Antragstellerin Frieda ist die jahrelange Untreue von Marcello ein Umstand, der iSd Art. 151 cc (MAT m) die Fortsetzung des Zusammenlebens unzumutbar macht.
Ergebnis:
183
Ein Ehescheidungsantrag kommt nach dem als Scheidungsstatut wirksam gewählten italienischen Recht nicht in Betracht. Deutsche Gerichte sind jedoch für einen Ehetrennungsantrag nach italienischem Recht international zuständig; der Ehetrennungsantrag ist auch begründet.
Anmerkungen
[1]
EuGH Rs. C-68/07 ECLI:EU:C:2007:740 (Sundelind Lopez/Lopez Lizazo); zum Streitstand: Rauscher/Rauscher (2015) Art. 6 Brüssel IIa-VO Rn 6 f; Hau FamRZ 2000, 1333, 1340 ff.
[2]
Zum Streitstand: Staudinger/Spellenberg Internationales Verfahrensrecht in Ehesachen (2015) Art. 3 Brüssel IIa-VO Rn 42 f; Rauscher/Rauscher (2015) Art. 3 Brüssel IIa-VO Rn 45 f.
[3]
BGH IPRspr 1996 Nr 65.
[4]
Jayme/Hausmann19 Nr 30 Fn 1; zum Anwendungsbereich OLG Hamm FamRZ 2007, 656.
[5]
BVerfGE 31, 58.
[6]
BGH NJW 1997, 2114.
[7]
Erst seit Inkrafttreten des FamFG ergeht die Scheidung durch Scheidungsbeschluss.
[8]
Vgl BVerfGE 31, 58, 81.
[9]
Praktiziert wurde der „Tondern-Trick“ deshalb, weil geschiedenen Ausländern aus Staaten, die keine Scheidung kannten (zB Italien, Spanien, Andorra) vom Heimatstaat kein Ehefähigkeitszeugnis – hier: Art. 4 Abs. 1 Haager Eheschließungsabkommen, sonst § 1309 BGB – für eine weitere Eheschließung ausgestellt wurde; vor dem Spanierbeschluss wurde diesen Ausländern aber in Deutschland die Befreiung vom Erfordernis des Ehefähigkeitszeugnisses verweigert, weil sie nicht nur aus formellen Gründen kein Zeugnis beibringen konnten, sondern nach dem relevanten Heimatrecht materiell nicht unverheiratet waren. Das dänische IPR knüpft die materiellen Eheschließungsvoraussetzungen – ohne Weiterverweisung – an das Domizil der Eheschließenden an, in der Praxis wird bei Eheschließungen häufig dänisches Recht als lex fori angewendet.
[10]
EuGH Rs C-168/08 ECLI:EU:C:2009:974 (Hadadi/Mesko-Hadadi).
[11]
Dazu BGH NJW 2007, 220.
[12]
Hierzu Rauscher/Rauscher (2015) Art. 6 Brüssel IIa-VO Rn 9 ff; auch die Ansicht, die Art. 7 Brüssel IIa-VO nicht als Ausnahme zu Art. 6 Brüssel IIa-VO, sondern als einen umfassenden ungeschriebenen ausschließlichen Anwendungsbereich der Art. 3 ff Brüssel IIa-VO versteht, kommt zu diesem Ergebnis.
[13]
Zum Wandel der Rechtsprechung in dieser Frage BGHZ 47, 324; zum Verbund: OLG Saarbrücken IPRspr 1997 Nr 93.
Literaturhinweise
Behandlung der fallrelevanten Themen in:
Rauscher Internationales Privatrecht (5. Aufl., 2017)
| Anwendungsbereich der Brüssel IIa-VO: | Rn 2113 ff |
| Eheaufhebung, Spanierbeschluss: | Rn 711 |
| Regelwidriges Scheidungsstatut Art. 17 Abs. 1 aF EGBGB: | Rn 849 ff |
| Regelwidriges Scheidungsstatut Art. 11 Rom I-VO: | Rn 834 f |
| Scheidungs- und Trennungsstatut in der Rom III-VO: | Rn 825 ff |
| Vorabentscheidungsverfahren: | Rn 1664 ff |
Weitere Literatur
1. Anwendungsbereich der Brüssel IIa-VO
Staudinger/Spellenberg (2015) Art. 1 EheGVO Rn 1 ff.
Rauscher/Rauscher (2015) Art. 1 Brüssel IIa-VO Rn 1.
Kemper Internationales Familienrecht – (K)ein Buch mit sieben Siegeln – Grundlagen und Familienverfahrensrecht, FuR 2018, 352.
2. Eheaufhebung/Spanierbeschluss
Staudinger/Mankowski (2010) Art. 17 EGBGB Rn 242, Art. 13 EGBGB Rn 435 ff.
BVerfGE 31, 58 = NJW 1971, 1509.
3. Regelwidriges Scheidungsstatut
Staudinger/Mankowski (2010) Art. 17 EGBGB, Rn 87 ff.
Kroll Scheidung auf europäisch? – Die (derzeit) nicht scheidbare Ehe im IPR, StAZ 2007, 330.
4. Scheidungsstatut und Ehetrennung
Staudinger/Mankowski (2010) Art. 17 EGBGB, Rn 214 ff.
Rauscher Anpassung des IPR an die Rom III-VO, FPR 2013, 257.
5. Vorabentscheidungsverfahren
Rauscher/Staudinger (2016) Einl Brüssel Ia-VO, Rn 43 ff.
Dettmers Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV, SchlHA 2018, 109.
Mächtle Das Vorabentscheidungsverfahren, JuS 2015, 314.
6. Rom III-VO
Althammer Das europäische Scheidungskollisionsrecht der Rom III-VO unter Berücksichtigung aktueller deutscher Judikatur, NZFam 2015, 9.
Helms Reform des internationalen Scheidungsrechts durch die Rom III-VO, FamRZ 2011, 1765.
Winkler von Mohrenfels Die Rom III-VO, ZEuP 2013, 699.
2. Teil Klausuren › II. Familienrecht › Fall 4 Morgen- und andere Gaben
Fall 4 Morgen- und andere Gaben
184
Die iranischen Staatsangehörigen shi‘itischen Bekenntnisses Ali Akbar Arami und Laila Lubarian haben 1985 nach Verbüßung einiger Haftstrafen wegen offener Meinungsäußerungen über den Wächterrat und Verbot der von ihnen herausgegebenen Zeitung gemeinsam ihr Heimatland verlassen. Im Februar 1986 wurden beide in Deutschland als Asylberechtigte anerkannt. Am 1.3.1986 haben sie vor dem Standesamt München III die Ehe geschlossen. In einem privatschriftlichen Vertrag vom selben Tag verpflichtete sich der aus vermögendem Elternhaus stammende Ali Akbar der Laila eine Morgengabe (Farsi: mehriye; Arab.: mahr) von 100.000 USD zu bezahlen. Aus dem Vertrag ergibt sich, dass die Ehegatten hofften, die Verhältnisse im Iran würden ihnen bald eine Rückkehr ermöglichen und deshalb ihre ehelichen Verhältnisse den islamischen Rechtsvorstellungen entsprechend regeln wollten.
Ali Akbar führte zunächst sein im Iran abgebrochenes Studium der Informatik an der TU München fort und war vom 1.1.1991 an bei einem Softwareunternehmen in Mannheim als Angestellter rentenversicherungspflichtig beschäftigt.
Laila erwarb 1993 nach Verzicht auf die iranische Staatsangehörigkeit auf ihren Antrag die deutsche Staatsangehörigkeit.
Ali Akbar plante schon seit längerem, sich in den USA niederzulassen, wo er sich bessere Berufschancen erwartete. Im Herbst 1994 gewann er in der jährlichen Verlosung der US-Einwanderungsbehörde eine „Green-Card“, die den Inhaber und seinen Ehegatten zum dauernden Aufenthalt und zur Arbeitsaufnahme in den USA berechtigt. Schon im Februar 1995 brachen die Ehegatten in Deutschland ihre Zelte ab und zogen nach Tallahassee (Florida, USA). Ali Akbar erwarb dort auf Kredit ein Einfamilienhaus, der Kredit wurde aus seinem reichlichen Einkommen bedient. Zudem zahlte er Beiträge in einen der Altersvorsorge dienenden pension plan ein. Im Dezember 1995 gab er im deutschen Generalkonsulat in Miami seinen deutschen Reiseausweis unter Verzicht auf seine Rechtsstellung als Asylberechtigter zurück.
Laila war zunehmend mit dem gemeinsamen Leben unzufrieden. Im Dezember 2010 verließ sie ihren Ehemann und kehrte nach Deutschland zurück, wo sie wieder in München Wohnsitz nahm und eine ihren Lebensunterhalt sichernde Stelle als Redakteurin bei einer Zeitung für in Deutschland lebende Iraner fand.
Ali Akbar beantragte am 5.1.2015 bei dem Family Court für den County of Tallahassee die Scheidung der Ehe. Der Scheidungsantrag wurde Laila auf Ersuchen des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz persönlich am 16.6.2015 durch die Post zugestellt. Laila, die selbst die Scheidung wollte, sah keinen Grund, sich an dem Verfahren zu beteiligen und teilte dies dem Gericht auch brieflich mit. Am 17.7.2017 wurde die Ehe durch das Gericht in Florida nach dem Recht von Florida geschieden; weitere Entscheidungen enthält das Urteil nicht.
Nachdem ihr das Urteil zugestellt ist, beginnt Laila über finanzielle Ansprüche nachzudenken, die ihr gegen Ali Akbar aus dem Morgengabeversprechen zustehen könnten. Eine durch ein deutsches Gericht geschiedene Freundin erzählt ihr außerdem von den deutschen Rechtsinstituten des Versorgungsausgleichs, des Zugewinnausgleichs und des Aufstockungsunterhalts, die ihr viel Geld gebracht hätten.
Laila beauftragt einen Rechtsanwalt, der am 30.1.2019 beim AG München – Familiengericht – folgende Anträge gegen Ali Akbar Arami erhebt:
| • | Zahlung von Zugewinnausgleich nach § 1378 BGB; bei der Berechnung geht er zutreffend davon aus, dass das Haus in Tallahassee das einzige relevante Vermögen eines der Ehegatten darstellt |
| • | Verurteilung zu einem – nach § 1573 Abs. 2 BGB berechneten – nachehelichen (Aufstockungs-) Unterhalt von 750 € |
| • | Durchführung des Versorgungsausgleichs unter Hinweis auf den pension plan |
| • | Zahlung, hilfsweise Herausgabe von 100.000 US-$ aus dem mehriye-Versprechen |
| 1. | Welches Recht ist auf die von Laila erwogenen Ansprüche anzuwenden? Ali Akbar Arami wendet insbesondere ein, dass es nicht sein könne, nach einer so lange in Florida gelebten Ehe nun deutsches Recht auf den nachehelichen Unterhalt anzuwenden. |
| 2. | Ist das angerufene Gericht zuständig? |
| 3. | Wie verfährt das Gericht, soweit es zuständig ist und für einen der geltend gemachten Ansprüche die erfolgte Ehescheidung materielle Anspruchsvoraussetzung ist? Sind die Ehegatten im Ergebnis wirksam geschieden? |
185
Materialien
I. Iranisches Recht[1]
Iranisches ZGB, für shi‘itische Muslime uneingeschränkt anwendbar:
a) Art. 1062 iran ZGB
Eine Ehe entsteht als Folge eines Angebots und einer Annahme mit Wörtern, die eindeutig auf die Absicht, eine Ehe eingehen zu wollen, schließen lassen.
b) Art. 1078 iran ZGB
Jede Sache, die einen Wert hat und sich auch in Besitz nehmen lässt, kann man als Mahr einsetzen.
Art. 1080 iran ZGB
Die Festlegung der Menge des Mahr hängt von dem beiderseitigen Einvernehmen der Parteien ab.
Art. 1082 iran ZGB
Sofort nach der Eheschließung wird die Frau Eigentümerin des Mahr und kann darüber jede Art der Verfügung, die sie möchte, tätigen.
[Anmerkung: In der Praxis wird dennoch die Übergabe eines großen Teiles des Mahr aufschiebend auf Anforderung vereinbart, so dass die Leistung meist erst bei Scheidung gefordert wird.]
Art. 1087 iran ZGB
Falls in einer dauernden Ehe kein Mahr erwähnt oder das Fehlen eines Mahr festgelegt sein sollte, ist die Ehe gültig, wobei die Ehegatten das Mahr nach der Eheschließung einverständlich festlegen können; falls vor der Einigung über ein bestimmtes Mahr zwischen ihnen Geschlechtsverkehr stattfinden sollte, wird die Ehefrau das Recht auf ein übliches Mahr haben.
c) Art. 1109 iran ZGB
Der Unterhalt einer widerruflich geschiedenen Frau obliegt während des Ede [Farsi Ede = Arab. Idat = Wartezeit = 3 Perioden] dem Ehemann, es sei denn die Scheidung hat wegen Ungehorsams stattgefunden, obgleich in dem Fall, dass das Ede auf Grund einer Eheauflösung oder einer unwiderruflichen Scheidung besteht, die Frau keinen Unterhaltsanspruch hat, außer bei Schwangerschaft durch ihren Ehemann, so dass sie in diesem Fall bis zur Niederkunft einen Anspruch auf Unterhalt haben wird.
[Hinweis: Weitere Bestimmungen über nachehelichen Unterhalt enthält das iranisch shi‘itische Recht nicht.]
d)
Ehegüterrechtliche Bestimmungen enthält das iranisch-shi‘itische Recht nicht; es gilt Gütertrennung.
II. Recht von Florida
e)
Ehegüterrechtliche Beteiligungen eines Ehegatten an Immobilien beurteilen sich nach dem Recht des Belegenheitsstaates (lex situs-Regel). Wird während der Ehe Grundbesitz mit Mitteln erworben, die einem anderen Recht unterstehen, so setzen sich die an den Mitteln bestehenden Rechte am Grundbesitz fort (tracing-rule)[2].
f)
Es ist zu unterstellen, dass der geltend gemachte Aufstockungs-Unterhaltsanspruch nach dem Recht von Florida im konkreten Fall nicht bestünde.
Anmerkungen
[1]
Bergmann/Ferid/Henrich/Dutta/Ebert/Enayat Iran (Stand 2002).
[2]
Bergmann/Ferid/Henrich/Dutta/Ebert/Lorenz USA – Florida (Stand 2004) 67.
Strukturierung des Falles
186
Wesentliche Themen: Anknüpfung Ehegüterstatut; Gesamtstatut und Einzelstatut; Anknüpfung nachehelicher Unterhalt nach HUntStProt 2007; Anknüpfung Versorgungsausgleich; Qualifikation (Natur der mehriye); Internationale Zuständigkeit Scheidungsfolgesachen; Nachholung des Versorgungsausgleichs bei Auslandsscheidung; Anerkennung ausländischer (Nicht-EU-) Ehescheidung.
Frage 1: Anwendbares Recht
I.Zugewinnausgleich
1.Ehegüterstatut
a)Deutsch-iranisches Niederlassungsabkommen
–Qualifikation § 1378 BGB güterrechtlich
–Völkervertragliche Kollisionsnormen (Art. 3 Nr 2 EGBGB):
–Art. 8 des Deutsch-iranisches Niederlassungsabkommens
–Sachlich auf Ehegüterrecht anwendbar (+)
–Räumlich-persönlich: nur Angehörige eines Vertragsstaates in dem anderen Vertragsstaat (-)
–Laila derzeit Deutsche
–bei Eheschließung beide Ehegatten deutsches Personalstatut (§ 2 Abs. 1 AsylVerfG aF, Art. 12 Genfer Flüchtlingskonvention)
b)EU-EhegüterVO
–Intertemporal: auch nach Inkrafttreten EU-EhegüterVO kollisionsrechtlich nur anwendbar auf ab dem 29.1.2019 geschlossene Ehe oder Rechtswahl (Art. 69 Abs. 3 EU-EhegüterVO, Redaktionsfehler „nach“).
c)Deutsches IPR
–Intertemporal: am 1.3.1986 geschlossene Ehe, also Art. 15 EGBGB geltender Fassung (Art. 220 Abs. 3 S. 2 EGBGB)
–Rechtswahl Art. 15 Abs. 2 EGBGB (Auslegung aus der Vereinbarung); Form Art. 15 Abs. 3, 14 Abs. 4 S. 1 EGBGB, im Inland notarielle Beurkundung (-)
–Art. 15 Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr 1 EGBGB: bei Eheschließung deutsches Personalstatut, also deutsches Recht Ehegüterstatut
2.Vorrang des Einzelstatuts
a)Anwendbarkeit auf kollisionsrechtliche Sonderbehandlung
–Art. 3a Abs. 2 EGBGB für Grundstück in Florida
–Art. 3a Abs. 2 EGBGB auf kollisionsrechtliche Spaltung des Ehegüterstatuts (+)
–Problem bei Surrogationserwerben (tracing-rule) hier (-)
–also Recht von Florida Güterstatut für dortiges Grundstück
b)Unter anderem Güterstatut erworbene Mittel (tracing rule)
–tracing rule (-) Erwerb aus in der Zeit in Florida erzieltem Arbeitseinkommen
II.Unterhalt
1.HUntStProt 2007: Anwendbarkeit
a)Anwendungsbeginn
–Geltung, vgl Hinweis in Art. 3 Nr 1 lit. c EGBGB, Art. 15 EG-UntVO
b)Sachlicher, räumlicher Anwendungsbereich
–Anwendungsbereich: Sachlich auch Unterhaltspflichten aus Ehe (Art. 1 Abs. 1 HUntStProt 2007); Räumlich loi uniforme (Art. 2 HUntStProt 2007)
c)Zeitlicher Anwendungsbereich: Verfahrensbeginn oder Unterhaltszeitraum
–Intertemporale Anwendung strittig: Unterhaltsansprüche, in nach dem 18.6.2011 eingeleiteten Verfahren, jedoch nur für Zeiträume ab dem 18.6.2011 (Art. 75 Abs. 1, 76 Abs. 3 EG-UntVO, Art. 22 HUntStProt 2007 (+); oder in neuen Verfahren auch für Zeiträume vor dem 18.6.2011? (-))
d)Vorbehalte bei bestimmten Konstellationen
–anders als unter HUntStProt 2007 (-)
2.HUntStProt 2007: Anknüpfung Nachehelicher Unterhalt
a)Grundsatzanknüpfung
–Nachehelicher Unterhalt grundsätzlich nach Art. 3 HUntStProt 2007, Anknüpfung an das auf die Scheidung angewendete Recht nur noch bei entsprechender Rechtswahl (Art. 8 Abs. 1 lit. d HUntStProt 2007)
b)Einrede bei engerer gemeinsamer Verbindung
–Einrede der engeren Verbindung nach Art. 5 HUntStProt 2007 für Unterhalt zwischen (früheren) Ehegatten; müsste von A erhoben werden; engere Verbindung zu Florida wohl nicht (-)
III.Versorgungsausgleich
1.Nachgeholter VA
a)Nachholung bei Auslandsscheidung
–amtswegige Folgesache: § 137 Abs. 2 S. 2 FamFG), nach Scheidung möglich?
–Nachholung bei Auslandsscheidung geboten, weil Nichtdurchführung die Regel
b)Keine Erfassung durch Rechtskraft ausländischer Scheidung
–Rechtskraft (-) da im Verfahren in Florida nicht Gegenstand
2.Versorgungsausgleichsstatut
a)Art. 8 deutsch-iranisches Niederlassungsabkommen
–Art. 8 deutsch-iranisches Niederlassungsabkommen:
–sachlich (+), persönlich (-) da Leila Deutsche
b)Art. 17 Abs. 3 EGBGB: Intertemporal anwendbare Fassung
–Intertemporal Art. 17 Abs. 3 EGBGB, Scheidungsverfahren wurde nach Inkrafttreten der Neufassung eingeleitet (Art. 229 § 28 EGBGB)
c)Anknüpfung des VA
–Art. 17 Abs. 3 S. 1 EGBGB: VA nach dem gemäß Rom III-VO maßgeblichen Scheidungsstatut
–Mangels Rechtswahl (Art. 5 Rom III-VO) gemäß Art. 8 Rom III-VO
–Bei Antragstellung kein gewöhnlicher Aufenthalt im selben Staat (Art. 8 lit. a Rom III-VO) und letzter gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt mehr als ein Jahr aufgegeben (Art. 8 lit. b Rom III-VO)
–Art. 8 lit. c Rom III-VO: Fraglich, ob gemeinsame Staatsangehörigkeit; auch unter EU-Kollisionsrecht § 2 AsylG und Art. 12 GFK beachtlich
–Leila: § 2 AsylG, deutsches Personalstatut
–Ali Akbar: § 72 Abs. 1 Nr 4 AsylVerfG aF [ebenso AsylG]: Verlust durch Verzicht auf Asylberechtigtenstatus, also kein gemeinsames Personalstatut; letztes gemeinsames Personalstatut unter Art. 8 Rom III-VO nicht maßgeblich
–Art. 8 lit. d Rom III-VO: Recht des Staates des angerufenen Gerichts; abzustellen auf das ausländische Scheidungsgericht (-) oder Fiktion der Scheidung in D samt DurchführungVA (+).
3.„Kennen“ des VA des VA: Leila Deutsche (+)
–Leila Deutsche (+)
4.Antrag
–nicht Art. 17 Abs. 3 S. 2 EGBGB, da VA an sich durchzuführen, aber VA von Amts wegen nur bei Verbund; keine isolierte Durchführung ohne Antrag
5.Ausländische Rentenanwartschaften
–Einbeziehung pension plan kann nach Fragestellung offen bleiben, da keine IPR-Frage, sondern Problem der materiellrechtlichen Reichweite und Methode des VA
IV.Morgengabe (mehriye)
1.Qualifikation
a)Methode: Funktionelle Qualifikation
–funktionelle Qualifikation an Funktionsähnlichkeit zu deutschen Rechtsinstituten
b)Qualifikation bei mehrfachen Funktionen
–Qualifikation im Schrifttum grundsätzlich für einen bei Scheidung der Ehe zu zahlenden Anteil strittig:
–deutsche Ausgleichssysteme Zugewinnausgleich, Unterhalt, Versorgungsausgleich, Hausratverteilung
–islamisches Recht: Zweck der mehriye Selbstständigkeit und Schutz vor Willkür bei talaq
–Qualifikation: scheidungsrechtlich (nur wenn talaq-Risiko besteht) oder Mischqualifikation unterhaltsrechtlich und ehegüterrechtlich; BGH jedenfalls für das iranisch-shi‘itischen Modell (Fälligkeit bei Eheschließung): Ehewirkungsstatut
c)Ehewirkungsrechtliche Qualifikation
–Im vorliegenden Fall: Ehewirkungsstatut bei Eheschließung, aber auch Güter-, Unterhalts- und Ehescheidungsstatut nicht islamisch, mehriye-Vereinbarung geht ins Leere
2.Auslegung als sonstiger (Scheidungsfolgen-)Vertrag
a)Auslegung bei Handeln unter „falschem“ Statut
–Auslegung möglich (+): Vertrag, kein zwingendes gesetzliches Institut
b)Schuldrechtliche Auslegung
–Abstraktes Schuldversprechen: (-) da Bezug zu islamischem Familienrecht gewollt; jedenfalls bedürfte es dann der Form des § 518 BGB
c)Auslegung als Scheidungsfolgenvereinbarung
–Ehevereinbarung zur Abänderung/Pauschalierung vermögensrechtlicher Folgen
–nur Erfüllung vermeintlich gesetzlicher Verpflichtung, kein Regelungswille (-)
–Ehewirkungsrechtlich: Vereinbarung grundsätzlich formfrei, aber kein auf Zahlung gerichtetes vergleichbares Institut
d)Formunwirksamkeit
–Form § 1410 BGB, falls ehegüterrechtlich, § 1408 Abs. 2 BGB falls versorgungsausgleichsrechtlich, also formunwirksam (-)
–Unterhaltsrechtlich: zwar formfrei (§ 1585c BGB erst ab 1.1.2008), aber nicht abtrennbar (-)
Ergebnis:Güterrechtsstatut ist deutsches Recht, für das Grundstück in Florida jedoch floridianisches Recht, so dass ein Zugewinnausgleich nicht stattfindet.
–Unterhaltsstatut ist deutsches Recht. Der Einwand des Ali Akbar nach Art. 5 HUntStProt 2007 greift absehbar nicht durch.
–Versorgungsausgleichsstatut ist deutsches Recht; der VA kann nachgeholt werden.
–Die Vereinbarung geht daher ins Leere und kann auch nicht als Verzicht bzw Abfindung anderer Scheidungsfolgenansprüche ausgelegt werden.
Frage 2: Zuständigkeit
I.Zugewinnausgleich
1.Internationale Zuständigkeit
a)Bereichsausnahme aus Brüssel Ia-VO
–Brüssel Ia-VO: sachlicher Anwendungsbereich (-) Art. 1 Abs. 2 lit. a Brüssel Ia-VO; räumlicher Anwendungsbereich (-) Art. 6 Abs. 1, 62 Abs. 1 Brüssel Ia-VO
b)EU-EheGüterVO
–EU-EheGüterVO: zeitlicher Anwendungsbereich Verfahrensrecht (+) Art. 69 Abs. 1 EU-EheGüterVO: Verfahrenseinleitung ab 29.1.2019
–Sachlicher Anwendungsbereich (+) Art. 1 Abs. 1 EU-EheGüterVO, Auslegung „eheliche Güterstände“ wie in Art. 1 Abs. 2 lit. a Brüssel Ia-VO
–Räumlicher Anwendungsbereich (+): Keine Art. 5, 6 Brüssel Ia-VO entsprechende Beschränkung, keine subsidiäre Anwendung nationalen Rechts, sondern abschließend Art. 11 EU-EheGüterVO für „Notzuständigkeiten“
c)Internationale Zuständigkeit nach EU-EheGüterVO
–Art. 4 EU-EheGüterVO (-) keine Nachlasssache parallel; Art. 5 EU-EheGüterVO keine Ehesache parallel; Art. 7 EU-EheGüterVO (-) keine Vereinbarung; Art. 6 EU-EheGüterVO (-) keines der Kriterien greift; Art. 10 EU-EheGüterVO (-): kein unbewegliches Vermögen in D
–Art. 11 EU-EheGüterVO (+): kein Gericht eines Mitgliedstaats nach Art. 4, 5, 6, 7, 8, 10 zuständig
–Unzumutbarkeit für Laila, den Zugewinnausgleich in USA einzuklagen (wohl +)
–Ausreichender Bezug zu D durch deutsche Staatsangehörigkeit der Laila (+)
d)Örtliche, sachliche Zuständigkeit
–Nicht in EU-EheGüterVO mitgeregelt; § 262 FamFG (-), weil Vorrang von § 3 IntGüRG, wenn deutsche internationale Zuständigkeit aus EU-EheGüterVO; § 3 Nr 9 IntGüRG: AG Berlin-Schöneberg
Ergebnis:Ob deutsche Gerichte international für den Antrag auf Zugewinnausgleich zuständig sind, hängt davon ab, ob die Unzumutbarkeit der Inanspruchnahme drittstaatlicher (hier floridianischer) Gerichte anzunehmen ist. Sofern dies bejaht wird, ist örtlich und sachlich das AG Berlin-Schöneberg – Familiengericht – zuständig.
II.Unterhalt
1.Internationale Zuständigkeit
a)Anwendungsbereich der EG-UntVO
–EG-UntVO verdrängt für seit dem 18.6.2011 eingeleitete Unterhaltsverfahren die Brüssel I-VO (Art. 68 Abs. 1 EG-UntVO; seit 10.1.2015 ausdrücklich Art. 1 Abs. 2 lit. e Brüssel Ia-VO; sachlich: Art. 1 EG-UntVO (+); räumlich: keine Beschränkung, anders als Art. 6 Brüssel Ia-VO (+)
b)Zuständigkeit Art. 3 EG-UntVO
–Art. 3 EG-UntVO begründet alternative Zuständigkeiten, hier Art. 3 lit. b EG-UntVO: gewöhnlicher Aufenthalt der Antragstellerin
2.Örtliche, sachliche Zuständigkeit
–Örtlich: von Art. 3 EG-UntVO mitgeregelt
–Sachlich: ausschließlich das Familiengericht (§ 111 Nr 8 FamFG)
III.Versorgungsausgleich
1.Internationale Zuständigkeit
a)Brüssel Ia-VO, EG-UntVO
–Brüssel Ia-VO räumlich (-), sachlich (-): „Güterstand“ Art. 1 Abs. 2 lit. a Brüssel Ia-VO; EG-UntVO sachlich (-).
b)Anwendbarkeit der EU-EheGüterVO
–Bei Einordnung als „ehelicher Güterstand“ in Art. 1 Abs. 2 lit. a Brüssel Ia-VO nun zwangsläufig Anwendung von Art. 1 Abs. 1 EU-EheGüterVO.
c)Zuständigkeit aus Art. 11 EU-EheGüterVO
–Damit dasselbe Zuständigkeitsproblem zu Art. 11 EU-EheGüterVO wie für den Zugewinnausgleich. Unzumutbarkeit (+) sozialpolitischer Aspekt und daran orientierte bisherige Zuständigkeit nach § 102 FamFG.
2.Örtliche, sachliche Zuständigkeit
–Örtlich: fraglich, ob § 3 IntGüRG, da Versorgungsausgleich im deutschen Recht nicht Güterrecht; Gegenansicht, dass der Güterrechtsbegriff des IntGüRG dem der EU-EheGüterVO folgt, ist gut vertretbar;
nach hier vertretener Ansicht weiter
–Örtlich: § 218 Nr. 4 FamFG
–Sachlich: Familiengericht
IV.Morgengabe
1.Internationale Zuständigkeit
a)Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO
–Brüssel Ia-VO: räumlich (-) Art. 6 Abs. 1 Brüssel Ia-VO; sachlich fraglich wegen strittiger Qualifikation
b)Anwendungsbereich der EG-UntVO
–EG-UntVO: räumlich nicht beschränkt, also Qualifikation maßgeblich (-)
–EU-EheGüterVO: räumlich nicht beschränkt, also Qualifikation maßgeblich (-)
c)§§ 98 ff FamFG
–§§ 98 ff FamFG: Familiensache (+), jedenfalls § 111 Nr 10 iVm § 266 Abs. 1 Nr 2 FamFG
d)Verfahrensrechtliche Qualifikation
–Bei scheidungsrechtlicher Qualifikation entweder analog § 98 Abs. 2 FamFG; eher aber: sonstige Familiensache (§§ 111 Nr 10, 266 Abs. 1 Nr 2 FamFG)
e)Internationale Zuständigkeit für Sonstige Familiensache
–§§ 105, 267 Abs. 1 FamFG (-): keine Ehesache anhängig
–§§ 105, 267 Abs. 2 FamFG: ZPO-Bestimmungen, §§ 12, 13 ZPO (-), allenfalls § 23 ZPO
2.Örtliche, sachliche Zuständigkeit
–nicht zu bestimmen mangels internationaler, wäre ebenfalls §§ 111 Nr 10, 267 Abs. 2 FamFG
Ergebnis:Eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für ehegüterrechtliche Ansprüche fehlt. Ebenso fehlt eine internationale Zuständigkeit für Ansprüche auf mehriye, die verfahrensrechtlich als sonstige Familiensachen zu qualifizieren sind. Für Unterhaltsansprüche folgt die internationale und örtliche Zuständigkeit des AG München – Familiengericht – aus Art. 3 lit. b EG-UntVO. Für den nachzuholenden Versorgungsausgleich besteht eine internationale Zuständigkeit aus § 102 Nr 1 FamFG, sowie die örtliche Zuständigkeit des AG München – Familiengericht – aus § 218 Nr 4 FamFG; das Verfahren ist Familiensache nach § 111 Nr 7 FamFG.
Frage 3: Wirksame Ehescheidung
1.Verfahrensrechtliche Vorfrage
–Vorfrage der wirksamen Ehescheidung bei Versorgungsausgleich und nachehelichem Unterhalt
–nicht kollisionsrechtliche Beurteilung, sondern verfahrensrechtliche Anerkennung
2.Keine Anwendung der Brüssel IIa-VO
–Anerkennung nach §§ 107 ff FamFG, nicht Art. 21 ff Brüssel IIa-VO
3.Anerkennungsmonopol der LJV (§ 107 FamFG)
–im Allgemeinen bei § 108 FamFG ebenso wie bei § 328 ZPO Inzidentanerkennung
–Scheidungsurteile aus Nicht-EG-Staaten aber § 107 Abs. 1 FamFG; keine Entbehrlichkeit, da nicht beide US-Bürger § 107 Abs. 1 S. 2 FamFG
–Anerkennungsverfahren noch nicht durchgeführt, also Aussetzung auf Antrag nach § 113 Abs. 1 FamFG, § 148 ZPO
4.Anerkennungsvoraussetzungen (§ 109 FamFG)
–Anerkennungsvoraussetzungen auch im Verfahren nach § 107 FamFG gemäß § 109 FamFG:
a)Spiegelbildliche Zuständigkeit
–Abs. 1 Nr 1 spiegelbildliche Zuständigkeit: Fraglich, ob Maßstab nur § 98 FamFG oder Art. 3 Brüssel IIa-VO
–Anerkennung im Verhältnis zu USA nicht Art. 21 ff Brüssel IIa-VO
–Aber: Anwendbarkeit von Art. 3 Brüssel IIa-VO auch bei Ehegatten aus Drittstaaten, ggf sogar ausschließlich
–Irrelevant, dass Art. 3 Brüssel IIa-VO auf Mitgliedstaaten bezogen, da nur „spiegelbildliche“ Zuständigkeit zu prüfen
–Also: USA-Gerichte nach Art. 3 Abs. 1 lit. a Str. 2 Brüssel IIa-VO spiegelbildlich zuständig
b)Zustellung verfahrenseinleitendes Schriftstück
–Abs. 1 Nr 2 (Zustellung/Einlassung):
–Einlassung fraglich, da bloßer Brief
–Ordnungsgemäße und rechtzeitige Zustellung: HZÜ, nicht EG-ZustellVO
–Art. 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 HZÜ iVm §§ 166, 176 ZPO, § 113 Abs. 1 FamFG (+)
–Rechtzeitigkeit, kein gegenteiliger Hinweis, Brief spricht dafür
c)Sonstige Anerkennungshindernisse
–Abs. 1 Nr 3, 4 (konkurrierende Entscheidungen): (-)
–Abs. 4 Gegenseitigkeit bei Ehesachen nicht zu prüfen.
Ergebnis:Das AG München – FamG – setzt das Verfahren auf Antrag aus, bis das Anerkennungsverfahren nach § 107 FamFG vor der Landesjustizverwaltung durchgeführt ist. Diese wird die Anerkennung aussprechen, da keine Anerkennungshindernisse vorliegen.
Lösung
Frage 1: Anwendbares Recht[1]
I. Zugewinnausgleich
1. Ehegüterstatut
187
Der Anspruch auf Zugewinnausgleich ist güterrechtlich zu qualifizieren; ein Anspruch aus § 1378 BGB setzt voraus, dass deutsches Recht Ehegüterstatut ist.
a) Art. 8 Deutsch-iranisches Niederlassungsabkomen
188
Unmittelbar geltende völkervertragliche Kollisionsnormen sind vorrangig (Art. 3 Nr 2 EGBGB).
aa)
Zu prüfen ist Art. 8 des Deutsch-iranischen Niederlassungsabkommens, dessen Fortgeltung nach dem 2. Weltkrieg gegenüber der BRep. Deutschland auch durch die Islamische Republik Iran bestätigt wurde.[2] Sachlich ist Art. 8 des Abk. auf das Ehegüterrecht anwendbar.
bb)
Der räumlich-persönliche Anwendungsbereich betrifft jedoch nur die Behandlung Angehöriger eines Vertragsstaates in dem anderen Vertragsstaat, also die Behandlung von Iranern in Deutschland und umgekehrt. Dies ist vorliegend fraglich, denn Laila ist derzeit Deutsche, nur Ali Akbar besitzt noch die iranische Staatsangehörigkeit. Es könnte jedoch auf den Zeitpunkt der Eheschließung abzustellen sein, weil in diesem Zeitpunkt das Ehegüterstatut unwandelbar angeknüpft wird (vgl Art. 15 Abs. 1 EGBGB). In diesem Zeitpunkt waren die Ehegatten jedoch als Asylberechtigte anerkannt und besaßen deshalb nach § 2 Abs. 1 AsylVerfG aF (jetzt AsylG) die Rechtsstellung nach Art. 12 Abs. 1 Genfer Flüchtlingskonvention und damit bei deutschem Wohnsitz ein deutsches Personalstatut. Diese Rechtsstellung ist trotz fortbestehender iranischer Staatsangehörigkeit auch gegenüber dem Niederlassungsabkommen maßgeblich. Dessen Anwendungsvoraussetzungen liegen also nicht vor.
b) EU-EheGüterVO
189
Die EU-EheGüterVO ist am 29.1.2019 in Kraft getreten. Die IPR-Bestimmungen der VO sind jedoch nur anzuwenden auf Ehen, die nach dem Inkrafttreten geschlossen werden, sowie auf eine Rechtswahl nach diesem Zeitpunkt (Art. 69 Abs. 3 EU-EheGüterVO, wobei „nach“ ein Redaktionsfehler ist, da offenbar gewollt ist, dass Eheschließungen nach dem Inkrafttreten, damit auch am 29.1.2019 geschlossene Ehen, erfasst sind.
c) Deutsches IPR
190
Anzuwenden ist damit das deutsche IPR.
aa)
Auf die am 1.3.1986 geschlossene Ehe ist intertemporal Art. 15 EGBGB geltender Fassung anzuwenden (Art. 220 Abs. 3 S. 2 EGBGB). Eine bei Eheschließung vor dem 9.4.1983 durchaus erwägenswerte stillschweigende Unterstellung unter iranisches Güterrecht durch Vereinbarung einer Morgengabe (Art. 220 Abs. 3 S. 1 Nr 2 EGBGB) war nicht möglich.
bb)
Eine Rechtswahl zu iranisch-islamischem Recht nach Art. 15 Abs. 2 EGBGB, die im Wege der Auslegung aus der Vereinbarung gefolgert werden könnte, scheitert jedenfalls an dem Formerfordernis in Art. 15 Abs. 3, 14 Abs. 4 S. 1 EGBGB; bei Wahl im Inland wäre notarielle Beurkundung erforderlich gewesen.
cc)
Damit bestimmt sich das Ehegüterstatut nach Art. 15 Abs. 1 EGBGB, der auf das allgemeine Ehewirkungsstatut bei Eheschließung (Art. 14 EGBGB) verweist. Bei Eheschließung hatten beide Ehegatten ein deutsches Personalstatut (Rn 188); maßgebliches Güterstatut ist damit deutsches Recht (Art. 15 Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr 1 EGBGB).
2. Vorrang des Einzelstatuts
191
Fraglich ist jedoch, ob das in Florida belegene Grundstück in den Zugewinnausgleich einzubeziehen ist. Insoweit könnte ein nach Art. 3a Abs. 2 EGBGB (hinsichtlich Ehegüterrecht = Dritter Abschnitt nicht geändert) gegenüber deutschem Recht als Gesamtstatut vorrangiges Einzelstatut bestehen.
a) Anwendbarkeit auf kollisionsrechtliche Sonderbehandlung
192
Dazu müsste die im Kollisionsrecht von Florida (MAT e) geltende Spaltung des Ehegüterstatuts mit Anwendung der lex rei sitae auf die güterrechtlichen Verhältnisse an Grundstücken eine „besondere Vorschrift“ iSd Art. 3a Nr 2 aF EGBGB sein. Ursprünglich war an materielle Sonderregelungen (zB HöfeO) gedacht. Auch die durch kollisionsrechtliche Spaltung bewirkte Behandlung nach der lex rei sitae könnte nach Art. 3a Abs. 2 aF EGBGB beachtlich sein, weil sie einen besonderen Geltungsanspruch des Belegenheitsrechts dokumentiert.[3] Dagegen spricht auch nicht, dass die universell geltende Belegenheitsanknüpfung des Common Law nicht (wie einst § 25 S. 2 DDR-RAG) nur einseitig, sondern allseitig gilt. Das ändert nichts daran, dass Grundstücke in Florida in allen Beziehungen dortigem Recht unterstehen, also eine Sonderbehandlung erfahren.
b) Unter anderem Güterstatut erworbene Mittel (tracing rule)
193
Bedenken könnten sich allerdings ergeben, wenn mit Mitteln, die unter Geltung eines deutschen Güterstatuts erworben wurden, während der Ehe in Florida Grundbesitz erworben wird. Dann beansprucht das Recht von Florida gerade keine Geltung, weil die tracing-rule (MAT e) zur Beachtlichkeit der vorher bestehenden Rechte führen könnte. Diese wegen des nicht dinglichen Charakters der Zugewinngemeinschaft schwierige Problematik ist hier nicht entscheidungserheblich, da das Grundstück in Florida aus gegenwärtigem Arbeitsverdienst erworben wurde.
Damit untersteht das Grundstück güterrechtlich dem Recht von Florida, ist also in den Zugewinnausgleich nicht einzubeziehen; da es sich um den einzigen relevanten Vermögenswert handelt, scheidet ein Anspruch aus § 1378 BGB aus.[4]
II. Unterhalt
1. HUntStProt 2007: Anwendbarkeit
a) Anwendungsbeginn
194
Gemäß dem in Art. 3 Nr 1 lit. c EGBGB genannten Beschluss des Rates ist unbeschadet des späteren völkervertraglichen Inkrafttretens das Haager Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 23.11.2007 (HUntStProt 2007)[5] im Rahmen des Art. 15 EG-UntVO ab dem 18.6.2011 als Kollisionsrecht der Mitgliedstaaten anwendbar.
b) Sachlicher, räumlicher Anwendungsbereich
195
Der Anwendungsbereich müsste eröffnet sein. Sachlich bezieht sich das HUntStProt 2007 auch auf Unterhaltspflichten aus Ehe (Art. 1 Abs. 1 HUntStProt 2007). Räumlich ist es loi uniforme, seine Anwendung ist unabhängig von Gegenseitigkeit (Art. 2 HUntStProt 2007); es gilt also vor deutschen Gerichten immer, weil Deutschland Mitgliedstaat der EG-UntVO ist (Art. 1 Abs. 2 EG-UntVO).
c) Zeitlicher Anwendungsbereich: Verfahrensbeginn oder Unterhaltszeitraum
196
Das HUntStProt 2007 löst das Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2.10.1973 (HUÜbk 1973) ab. Der zeitliche Anwendungsbereich ist umstritten; überwiegend wird mit Rücksicht auf Art. 5 des in Art. 3 Nr 1 lit. c EGBGB genannten Ratsbeschluss auf den Stichtag nach Art. 75 Abs. 1, 76 Abs. 3 EG-UntVO abgestellt, so dass in Verfahren, die ab dem 18.6.2011 eingeleitet wurden, das Unterhaltsstatut sich auch für vorher liegende Zeiträume nach den Kollisionsnormen des HUntStProt 2007 richten soll.[6] Nach zutreffender Ansicht würde dies jedoch eine unzulässige echte Rückwirkung auf abgeschlossene Unterhaltstatbestände bedeuten, die dadurch verursacht ist, dass der genannte Ratsbeschluss fehlerhaft Grundsätze der verfahrensrechtlichen Überleitung auf die kollisionsrechtliche Überleitung anwendet. Zutreffend ist die intertemporale Frage so zu lösen, dass Art. 22 HUntStProt 2007 die kollisionsrechtliche Überleitung regelt und Art. 75 Abs. 1, 76 Abs. 3 EG-UntVO nur die verfahrensrechtliche. Danach gilt neues IPR auch in seit dem 18.6.2011 eingeleiteten Verfahren nur für Unterhaltszeiträume nach seinem Inkrafttreten, also seit dem 18.6.2011.[7] Vorliegend kann sich nachehelicher Unterhalt frühestens ab der am 17.7.2017 ausgesprochenen Ehescheidung ergeben, so dass er dem HUntStProt 2007 untersteht.
d) Vorbehalte bei bestimmten Konstellationen
197
Grundsätzliche Vorbehalte für Unterhaltsansprüche in bestimmten persönlichen Konstellationen (vgl noch für Unterhalt zwischen zwei Deutschen nach Art. 15 HUÜbk 1973) sieht das HUntStProt 2007 nicht mehr vor.
2. HUntStProt 2007: Anknüpfung Nachehelicher Unterhalt
a) Grundsatzanknüpfung
198
Anders als Art. 8 HUÜbk 1973 knüpft das HUntStProt 2007 nacheheliche Unterhaltsansprüche nicht mehr akzessorisch an das Scheidungsstatut an, sofern die Ehegatten nicht eine entsprechende Wahl nach Art. 8 Abs. 1 lit. d HUntStProt 2007 getroffen haben, was vorliegend nicht der Fall ist. Damit ist nach Art. 3 Abs. 1 HUntStProt 2007 deutsches Recht am gewöhnlichen Aufenthalt der Unterhalt begehrenden Laila anzuwenden.
b) Einrede bei engerer gemeinsamer Verbindung
199
Art. 5 HUntStProt 2007 erlaubt jedoch beim Unterhalt zwischen Ehegatten und früheren Ehegatten jeder Partei die kollisionsrechtliche Einrede, das von Art. 3 HUntStProt 2007 berufene Recht könne keine Anwendung finden, weil das Recht eines anderen Staates, insbesondere des Staates des letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts, eine engere Verbindung zu der betreffenden Ehe habe. Ali Akbar hat nach der Fallfrage diesen Einwand erhoben. Allerdings besteht eine solche engere Verbindung nicht zwingend zu Florida als dem Staat des letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts. Vorliegend hat deutsches Recht durchaus zu der Ehe eine über den aktuellen Aufenthalt der Laila hinausgehende Verbindung; die Ehegatten hatten hier einen Teil der Ehe gelebt, Laila ist deutsche Staatsangehörige und Ali Akbar hatte zeitweise ein deutsches Personalstatut. Die Rückkehr von Laila nach Deutschland ist also nicht zufällig; vielmehr war durchaus damit zu rechnen, dass sie bei Trennung in ihren Heimatstaat zurückkehren würde.[8] Die erhobene kollisionsrechtliche Einrede greift somit absehbar nicht durch.
III. Versorgungsausgleich
1. Nachgeholter VA
a) Nachholung bei Auslandsscheidung
200
Fraglich ist, ob ein Versorgungsausgleich (VA), der im deutschen Scheidungsverfahren von Amts wegen Verbundsache ist, also regelmäßig im Scheidungsverfahren erfolgt (§ 137 Abs. 2 S. 2 FamFG), nach Scheidung im Ausland – sofern diese in Deutschland anerkannt wird – überhaupt stattfinden kann. Wenngleich ein solcher selbstständiger VA unter Geltung der §§ 606 ff aF ZPO nicht vorgesehen war, erschien schon damals die Ermöglichung der Nachholung geboten. Zahlreiche Rechtsordnungen kennen den VA nicht; insbesondere deutsche Ehegatten würden durch verfahrensrechtlichen Zufall des VA verlustig gehen, wenn eine im Ausland ohne Durchführung des VA erfolgte Ehescheidung relativ großzügig anzuerkennen wäre und der VA damit ausgeschlossen wäre. §§ 102, 218 FamFG stellen ohnehin für selbstständige VA-Verfahren Zuständigkeiten bereit, die nicht nur für einen schuldrechtlichen VA, sondern auch für einen umfassenden nachgeholten VA genutzt werden können.
b) Keine Erfassung durch Rechtskraft ausländischer Scheidung
201
Auch eine anzuerkennende Rechtskraft der ausländischen Scheidung steht nicht entgegen, da in dem Verfahren in Florida über einen VA nicht zu befinden war und auch nicht befunden wurde, also der VA nicht Streitgegenstand war,[9] so dass, anders als dies im deutschen Scheidungsverfahren für den schuldrechtlichen VA der Fall ist, auch kein Durchführungsvorbehalt tenoriert werden konnte.
2. Versorgungsausgleichsstatut
202
Zu bestimmen ist das auf den nachgeholten VA anwendbare Recht.
a) Art. 8 deutsch-iranisches Niederlassungsabkommen
203
Art. 8 des deutsch-iranischen Niederlassungsabkommens wäre zwar sachlich anwendbar; der persönliche Anwendungsbereich ist jedoch nicht eröffnet, da Leila Deutsche ist, also jedenfalls nicht beide Ehegatten bei Antragstellung Iraner waren.
b) Art. 17 Abs. 3 EGBGB: Intertemporal anwendbare Fassung
204
Intertemporal ist nach dem Inkrafttreten des auf die Rom III-VO abgestimmten Art. 17 EGBGB neuer Fassung zu klären, ob Art. 17 Abs. 3 EGBGB in alter oder neuer Fassung Anwendung findet. Dies bestimmt sich nach Art. 229 § 28 EGBGB; da das Scheidungsverfahren nach Inkrafttreten der Neufassung des Art. 17 Abs. 3 EGBGB am 28.1.2013 eingeleitet wird, gilt für den Versorgungsausgleich Art. 17 Abs. 3 EGBGB in der Neufassung.
c) Anknüpfung des VA
205
Nach Art. 17 Abs. 3 S. 1 EGBGB unterliegt der VA als kollisionsrechtliche Scheidungsfolge dem nach der Rom III-VO anzuwendenden Scheidungsstatut, ist jedoch in der Neufassung nur noch bei deutschem Scheidungsstatut anzuwenden; das durch das ausländische Gericht angewendete Scheidungsstatut ist ohne Bedeutung; maßgeblich ist das Recht, welches ein deutsches Gericht fiktiv in einem Scheidungsverfahren angewendet hätte, das zur selben Zeit wie das ausländische Scheidungsverfahren eingeleitet worden wäre.
aa)
206
Der intertemporale Anwendungsbereich nach Art. 18 Rom III-VO ist hier nicht mehr zu prüfen, da die Anwendbarkeit des Art. 17 Abs. 3 S. 1 EGBGB in der seit 28.1.2013 geltenden Fassung eine Verfahrenseinleitung nach dem 21.6.2012 impliziert. Da eine Rechtswahl nach Art. 5 Rom III-VO nicht erfolgt ist, ist Art. 8 Rom III-VO anzuwenden. Ein gewöhnlicher Aufenthalt im selben Staat bei Verfahrenseinleitung (Art. 8 lit. a Rom III-VO) fehlte am 5.1.2015; der frühere gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt in Florida war von Leila schon über 1 Jahr aufgegeben (Art. 8 lit. b Rom III-VO).
bb)
207
Fraglich ist, ob die Ehegatten im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit eine gemeinsame Staatsangehörigkeit hatten (Art. 8 lit. c Rom III-VO); auch im Anwendungsbereich des EU-Kollisionsrechts sind § 2 AsylG und Art. 12 GFK zu beachten. In Betracht kommt nur das nach § 2 AsylVerfG aF erworbene deutsche Personalstatut. Leila hat dieses nie verloren; der unmittelbare Übergang von einem deutschen Personalstatut als Flüchtling zur deutschen Staatsangehörigkeit ändert das Personalstatut nicht.
Zu prüfen ist, ob Ali Akbar noch ein deutsches Personalstatut hat. Dieses könnte durch Verzicht auf den Status des Asylberechtigten erloschen sein. Der 1995 geltende § 72 Abs. 1 Nr 4 AsylVerfG aF (ebenso § 72 AsylG) sieht den Verzicht als Erlöschensgrund für die Anerkennung als Asylberechtigter vor. Damit erlischt auch der auf dieser Anerkennung beruhende Status. Die Rückgabe des Reiseausweises ist nur Folge des Erlöschens (§ 72 Abs. 2 AsylVerfG aF). Ali Akbar hatte also bei Stellung des Scheidungsantrags wieder ein iranisches Personalstatut. Damit liegen auch die Voraussetzungen des Art. 8 lit. c Rom III-VO nicht vor.
cc)
208
Abzustellen ist damit gemäß Art. 8 lit. d Rom III-VO auf das Recht des angerufenen Gerichts. Fraglich ist, ob damit bei Anwendung von Art. 8 Rom III-VO kraft Verweisung aus Art. 17 Abs. 3 S. 1 EGBGB die lex fori des ausländischen Gerichts berufen wird, welches die Ehe tatsächlich geschieden hat, oder ob auch insoweit auf die kollisionsrechtliche Fiktion abzustellen ist, dass das anwendbare Recht aus Sicht eines scheidungszuständigen deutschen Gerichts beurteilt wird. Letzteres ist zu bejahen, da der Zweck des nachgeholten VA darin besteht, ihn so durchzuführen, wie er durchzuführen gewesen wäre, wäre die Ehe in Deutschland geschieden worden. Damit ist deutsches Recht VA-Statut nach Art. 17 Abs. 3 S. 1 EGBGB und es findet ein regulärer, nicht ein außerordentlicher VA (Art. 17 Abs. 3 S. 2 EGBGB) statt.
3. „Kennen“ des VA
209
Die Durchführung des VA nach deutschem Recht setzt auch bei Nachholung voraus, dass ihn eines der Personalstatute der Ehegatten bei Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags kennt (Art. 17 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 EGBGB). Da Leila Deutsche ist und deutsches Recht den VA nicht nur kennt, sondern sogar vorsieht, kommt es nicht darauf an, ob das Recht von Florida den VA kennt.
4. Antrag
210
Es könnte ein Antrag erforderlich sein. Dies ergibt sich zwar nicht aus Art. 17 Abs. 3 S. 2 EGBGB, denn Art. 17 Abs. 3 S. 2 EGBGB gilt nur, wenn nach Art. 17 Abs. 3 S. 1 EGBGB kein VA durchzuführen ist, sei es, dass das Scheidungsstatut nicht deutsches Recht ist, sei es, dass ihn kein Heimatrecht kennt. Auch die Gegenausnahme des Art. 17 Abs. 3 S. 2, letzter Hs. EGBGB (kollisionsrechtliche Härteklausel) ist nicht einschlägig.
Jedoch kann auch ein VA nach Art. 17 Abs. 3 S. 1 EGBGB von Amts wegen nur im Verbundverfahren durchgeführt werden; ist die Ehe im Ausland geschieden worden, kann nicht ein deutsches Familiengericht von sich aus tätig werden und ein eigenständiges VA-Verfahren eröffnen, weshalb ein Antrag erforderlich ist, der hier vorliegt.
5. Ausländische Rentenanwartschaften
211
Fraglich ist schließlich, ob nur die Rentenanwartschaften aus der deutschen Rentenversicherung einzubeziehen sind oder ob auch die in den USA erworbenen pension plan-Rechte zum Ausgleich kommen. Dies ist keine Frage der kollisionsrechtlichen Einbeziehung, da der VA nach Art. 17 Abs. 3 S. 1 EGBGB umfassend nach deutschem Recht erfolgt, sondern ein Problem der materiellrechtlichen Reichweite und Methode des VA im deutschen Familienrecht.[10]
IV. Morgengabe (mehriye)
1. Qualifikation
a) Methode: Funktionelle Qualifikation
212
Die Morgengabe ist ein dem deutschen Recht unbekanntes Rechtsinstitut. Zur Ermittlung der maßgeblichen Kollisionsnorm bedarf es daher der Qualifikation, die sich nach hM als funktionelle Qualifikation an der Funktionsähnlichkeit zu deutschen Rechtsinstituten orientiert. Ein fremdes Rechtsinstitut findet nur Anwendung, wenn das auf dieses Institut im konkreten Fall anwendbare Recht das Rechtsinstitut vorsieht.
b) Qualifikation bei mehrfachen Funktionen
213
Grundsätzlich ist die Vereinbarung der Morgengabe im islamischen Recht im Verhältnis zu dem dort geltenden Recht des Ehemannes zur einseitigen Erklärung der Ehescheidung (talaq), dem Güterstand der Gütertrennung und dem auf drei Monate begrenzten nachehelichen Unterhalt zu sehen (vgl MAT c). Die Morgengabe soll eine Vermögensbildung der Ehefrau und damit eine Absicherung gewährleisten. Im Übrigen sind die Ausgestaltungen unterschiedlich. Im iranischen Recht, das shi‘itischen Rechtsgrundsätzen folgt, wird die mehriye sogleich nach Eheschließung Eigentum der Frau (Art. 1082 iran ZGB, MAT b) – wie immer dies sachenrechtlich konstruiert ist. Hingegen ist im sunnitischen Recht eine Teilung in zwei Raten üblich, von denen die größere erst (und nur) bei Scheidung fällig wird.
Eine einheitliche Qualifikation des Rechtsinstituts erscheint aus Sicht des deutschen Rechts schwierig. Das deutsche Recht regelt die Interessenbalance im Fall der Scheidung durch zahlreiche Institute (Zugewinnausgleich, Unterhalt, Versorgungsausgleich, Hausratverteilung), während im islamischen Recht die Morgengabe finanzielle Risiken absichern soll, aber auch die Aufgabe hat, dem Recht des Mannes zum jederzeitigen talaq ein die Frau gegen Willkür schützendes Gegengewicht gegenüberzustellen, eine Funktion, die das deutsche Scheidungsrecht nicht vorsehen muss.
Gut vertretbar erscheint vor allem bei der sunnitischen Gestaltung eine scheidungsrechtliche Qualifikation als „Schadenspauschale“ wegen des einseitigen Rechts zur Ehescheidung. Eine ehewirkungsrechtliche Qualifikation stellt stärker auf die mit der Eheschließung immer notwendig verbundene Vereinbarung einer Morgengabe (Art. 1087 iran ZGB, MAT b) ab, auch wenn diese kein Wirksamkeitserfordernis, sondern Konsequenz der Eheschließung ist. Im Schrifttum wird wegen der monetären Absicherung vorwiegend eine unterhaltsrechtliche und ehegüterrechtliche Qualifikation vertreten.[11]
c) Ehewirkungsrechtliche Qualifikation
214
Mit dem BGH[12] dürfte es zutreffen, angesichts dieser Mischung der Motivationen die Morgengabe ehewirkungsrechtlich zu qualifizieren, sofern sie, wie im iranischen Recht, als Wirkung der Eheschließung ausgestaltet ist und zu einem unmittelbaren, von einer späteren Ehescheidung unabhängigen Vermögenserwerb führt. Bedenken bleiben, da in der iranischen Praxis der Gegenstand der mehriye bei bestehender Ehe häufig nicht der Ehefrau übergeben und deshalb bei Ehescheidung hierüber gestritten wird.
Im vorliegenden Fall ist weder das Ehewirkungsstatut (auch nicht jenes bei Eheschließung) noch das Ehegüter-, Scheidungs- oder Unterhaltsstatut ein islamisches Recht; daher geht die Vereinbarung einer mehriye ins Leere.
2. Auslegung als sonstiger (Scheidungsfolgen-)Vertrag
a) Auslegung bei Handeln unter „falschem“ Statut
215
Im Gegensatz zu rein gesetzlich ausgefüllten Rechtsinstituten, die unter einem „falschen Statut“ ohne jede rechtliche Wirkung sind (zB die Übergabe eines jüdisch-rechtlichen Scheidebriefs bei deutschem Scheidungsstatut), hat aber die Morgengabe auch ein konsensuales Element, das im Rahmen der vom „richtigen Statut“ eröffneten Vertragsfreiheit einer Auslegung zugänglich ist.[13]
b) Schuldrechtliche Auslegung
216
Eine rein schuldrechtliche Auslegung als abstraktes Schuldversprechen kommt nicht in Betracht, weil diese den gewollten familienrechtlichen Bezug ignoriert.[14] Die Ehegatten haben durch die Bezeichnung als Morgengabe und den Vertrag im Übrigen die Orientierung an dem islamisch-familienrechtlichen Institut klargestellt, wollten also keine abstrakte Verbindlichkeit begründen. Als abstraktes Schuldversprechen wäre die Vereinbarung zudem gemäß § 518 Abs. 1 S. 2 BGB formunwirksam.
c) Auslegung als Scheidungsfolgenvereinbarung
217
In Betracht zu ziehen ist eine Auslegung als Ehevereinbarung zur Abänderung oder Pauschalierung vermögensrechtlicher Folgen der Scheidung nach den tatsächlich anzuwendenden Statuten. Da die Ehegatten von den Grundsätzen des islamischen Rechts ausgingen, könnte das Morgengabeversprechen als Vereinbarung der Rechtsfolgen islamischen Rechts verstanden werden. Der Vertrag wäre dann als Verzicht auf güterrechtliche und unterhaltsrechtliche Ansprüche sowie den Versorgungsausgleich gegen Zahlung einer als Morgengabe bezeichneten pauschalen Abfindung zu verstehen (MAT c, d).
Eine solche Auslegung würde jedoch einen Regelungswillen voraussetzen. Die Ehegatten sind aber nur von gesetzlich eintretenden Rechtsfolgen des islamischen Rechts ausgegangen. Es wäre eine bloße Unterstellung, wollte man ihnen einen Regelungswillen hinsichtlich eines deutschen Statuts unterstellen. Ehewirkungsrechtlich wäre, abgesehen vom Unterhaltsrecht, allenfalls an den Ausgleich von Ehewohnung und Haushaltsgegenständen zu denken, zu dem die Vereinbarung noch weniger Bezug hat.
d) Formunwirksamkeit
218
Eine solche Auslegung könnte zudem mangels Einhaltung der Form scheitern. Soweit güterrechtliche oder versorgungsausgleichsrechtliche Ansprüche abgegolten werden sollten, fehlt es an der Form der notariellen Niederschrift (§§ 1410, 1408 Abs. 2 BGB, § 7 Abs. 3 VersAusglG). Als Unterhaltsvereinbarung wäre die vor dem 1.1.2008 (seither § 1585c S. 2 BGB idF des Unterhaltsrechtsreformgesetzes 2007) geschlossene Vereinbarung nach deutscher Orts- und Geschäftsform zwar formfrei wirksam. Aus Sicht des deutschen Rechts stellt sich aber zusätzlich ein Problem des § 139 BGB. Da jedenfalls eine güter- und versorgungsausgleichsrechtliche Abgeltung nicht erreicht wird, dürfte eine Auslegung nach dem Grundsatz von Treu und Glauben kaum eine andere Lösung als die Gesamtnichtigkeit zulassen. Eine Pauschalierung aller Scheidungsfolgen scheitert; ein isolierbarer unterhaltsrechtlicher Teil (dem Betrag nach) ist nicht bestimmbar.
Ergebnis:
Güterrechtsstatut ist deutsches Recht; für das Grundstück in Florida jedoch floridanisches Recht, so dass ein Zugewinnausgleich nicht stattfindet.
| • | Unterhaltsstatut ist deutsches Recht; der Einwand des Ali Akbar nach Art. 5 HUntStProt 2007 greift absehbar nicht durch. |
| • | Versorgungsausgleichsstatut ist deutsches Recht; der VA kann nachgeholt werden. |
| • | Nach der jedenfalls für das iranische Recht zutreffenden ehewirkungsrechtlichen Qualifikation ist das auf die mehriye anwendbare Recht keine islamische Rechtsordnung; die Vereinbarung geht daher ins Leere und kann auch nicht als Verzicht bzw Abfindung anderer Scheidungsfolgenansprüche ausgelegt werden. |
Frage 2: Zuständigkeit
I. Zugewinnausgleich
1. Internationale Zuständigkeit
a) Bereichsausnahme aus Brüssel Ia-VO
219
Die Brüssel Ia-VO ist sachlich nicht anzuwenden, da der Zugewinnausgleich unter den Ausschlusstatbestand des Art. 1 Abs. 2 lit. a fällt.[15] Auch der räumliche Anwendungsbereich wäre nicht eröffnet, da der Beklagte keinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat (Art. 6 Abs. 1, Art. 62 Abs. 1 Brüssel Ia-VO).
b) EU-EheGüterVO
220
Am 29.1.2019 ist jedoch für Deutschland als an der Verstärkten Zusammenarbeit teilnehmendem Mitgliedstaat die EU-EheGüterVO in Geltung getreten; gemäß Art. 69 Abs. 1 EU-EheGüterVO sind deren verfahrensrechtlichen Bestimmungen anwendbar auf Verfahren, die ab dem 29.1.2019 eingeleitet werden; da der Antrag am 30.1.2019 gestellt wird, kommt es nicht darauf an, ob intertemporal Einreichung oder Zustellung maßgeblich ist. Der sachliche Anwendungsbereich gemäß Art. 1 Abs. 1 EU-EheGüterVO ist eröffnet; eheliche Güterstände sind hier wie in der Bereichsausnahme des Art. 1 Abs. 2 lit. a Brüssel Ia-VO zu definieren. Eine räumlich-persönliche Begrenzung des Anwendungsbereichs sieht die EU-EheGüterVO nicht vor, so dass sie auch auf das Verfahren gegen den in den USA wohnenden bzw sich gewöhnlich aufhaltenden Antragsgegner anwendbar ist. Andererseits gibt es auch bei Unzuständigkeit nach der EU-EheGüterVO keine Fälle, in denen, wie unter Art. 6 Brüssel Ia-VO oder Art. 7 Brüssel IIa-VO, auf nationale Zuständigkeiten zugegriffen werden kann; die EU-EheGüterVO bestimmt vielmehr autonom und abschließend in Art. 11 EU-EheGüterVO auch die Notzuständigkeiten.
c) Internationale Zuständigkeit nach EU-EheGüterVO
221
Die internationale Zuständigkeit folgt weder aus Art. 4 EU-EheGüterVO, weil keine Nachlasssache parallel anhängig ist, noch aus Art. 5 EU-EheGüterVO, weil keine Ehesache anhängig ist. Eine gegenüber Art. 6 EheGüterVO vorrangige Vereinbarung gemäß Art. 7 EU-EheGüterVO liegt nicht vor. Von den subsidiär gestuften Anknüpfungen in Art. 6 EU-EheGüterVO ist keine gegeben: es fehlt bei Antragstellung an einem gewöhnlichen Aufenthalt beider Ehegatten in Deutschland; der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt lag nicht in Deutschland; es fehlt an einem gemeinsamen (deutschen) Personalstatut, da der Antragsgegner Ali Akbar seinen Asylstatus aufgegeben hat und seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Deutschland hat. Eine Zuständigkeitsanknüpfung an den Antragstelleraufenthalt sieht Art. 6 EU-EheGüterVO nicht vor. Auch Art. 10 EU-EheGüterVO greift nicht ein, da keine Ehegütersache vorliegt, die deutsche Immobilien zum Gegenstand hat. In Betracht kommt jedoch Art. 11 EU-EheGüterVO. Keines der Kriterien in Art. 4, 5, 6, 7, 8 und 10 EU-EheGüterVO weist in einen anderen an der Verstärkten Zusammenarbeit teilnehmenden Mitgliedstaat. Laila könnte also nur in Florida ehegüterrechtliche Ansprüche geltend machen; ob dies angesichts des früheren ehelichen Aufenthalts in Florida unzumutbar ist, erscheint fraglich. Man könnte dies damit begründen, dass die Ehe in Deutschland geschlossen wurde, ein Vertrauen in die Anwendung deutschen Rechts als Ehegüterstatut begründet wurde und floridianische Gerichte allenfalls für die in Deutschland verbrachte Ehezeit von Zugewinngemeinschaft ausgehen würden, sofern sie die Zugewinngemeinschaft wie community property einordnen. Es könnte jedoch auch argumentiert werden, dass nach bisherigem deutschen IZPR in dieser Konstellation ebenfalls keine deutsche internationale Zuständigkeit bestanden hat (vgl Vorauflage Rn 216), was durchaus die Wertung eines deutschen Familiengerichts beeinflussen kann.
Der in Art. 11 Abs. 2 EU-EheGüterVO geforderte ausreichende Bezug zu Deutschland wäre jedenfalls durch die deutsche Staatsangehörigkeit von Laila gegeben.
d) Örtliche, sachliche Zuständigkeit
222
Bejaht man die internationale Zuständigkeit, so ist die örtliche Zuständigkeit gemäß Art. 2 EU-EheGüterVO nicht in der VO mitgeregelt. Anwendbar könnte § 262 FamFG sein; jedoch folgt aus § 3 IntGüRG, das zur Ausführung der EU-EheGüterVO erlassen wurde, eine vorrangige Regelung der örtlichen Zuständigkeit. Da sich die internationale Zuständigkeit (allenfalls) aus Art. 11 EU-EheGüterVO ergibt, ist dann gemäß § 3 Nr 9 IntGüRG das AG Berlin-Schöneberg örtlich zuständig. Sachlich zuständig ist ausschließlich das Familiengericht (§ 23a Abs. 1 S. 1 Nr 1 GVG, § 111 Nr 9 FamFG).
Ergebnis:
Ob deutsche Gerichte international für den Antrag auf Zugewinnausgleich zuständig sind, hängt davon ab, ob die Unzumutbarkeit der Inanspruchnahme drittstaatlicher (hier floridianischer) Gerichte anzunehmen ist. Sofern dies bejaht wird, ist örtlich und sachlich das AG Berlin-Schöneberg – Familiengericht – zuständig.
II. Unterhalt
1. Internationale Zuständigkeit
a) Anwendungsbereich der EG-UntVO
223
Für seit dem 18.6.2011 eingeleitete Unterhaltsverfahren wurden die Bestimmungen der Brüssel I-VO ersetzt durch die der EG-UntVO (Art. 68 Abs. 1 EG-UntVO). Für nach Inkrafttreten der Brüssel Ia-VO eingeleitete Unterhaltsverfahren ergibt sich dies nun ausdrücklich aus der Bereichsausnahme in Art. 1 Abs. 2 lit. e Brüssel Ia-VO.
Deren sachlicher Anwendungsbereich ist für den nachehelichen Unterhalt gegeben (Art. 1 EG-UntVO). Anders als Art. 6 Brüssel Ia-VO enthält die EG-UntVO keine Einschränkung des räumlich-persönlichen Anwendungsbereichs, so dass sie auch für einen Unterhaltsantrag gegen den in den USA wohnenden Antragsgegner gilt.
b) Zuständigkeit Art. 3 EG-UntVO
224
Unter den alternativ in Art. 3 EG-UntVO bestimmten Zuständigkeiten begründet jedenfalls Art. 3 lit. b EG-UntVO die Zuständigkeit deutscher Gerichte am gewöhnlichen Aufenthalt der Antragstellerin.
2. Örtliche, sachliche Zuständigkeit
225
Die örtliche Zuständigkeit folgt ebenfalls aus Art. 3 lit. b EG-UntVO; sachlich zuständig ist ausschließlich das Familiengericht (§ 23a Abs. 1 S. 1 Nr 1 GVG, § 111 Nr 8 FamFG). Zuständig ist damit das AG München – Familiengericht.
III. Versorgungsausgleich
1. Internationale Zuständigkeit
a) Brüssel Ia-VO, EG-UntVO
226
Die Brüssel Ia-VO ist wiederum räumlich nicht anwendbar; auch sachlich ist die VO nicht anwendbar, denn der Versorgungsausgleich fällt als auf der Ehe beruhender vermögensrechtlicher Ausgleichsanspruch zwischen Ehegatten unter den Güterstandsbegriff des Art. 1 Abs. 2 lit. a Brüssel Ia-VO.[16] Die EG-UntVO ist nicht anwendbar, weil der Versorgungsausgleich nicht auf die Deckung gegenwärtiger Unterhaltsbedürfnisse gerichtet und damit nicht als Unterhalt iSd. Art. 1 EG-UntVO zu qualifizieren ist.[17]
b) Anwendbarkeit der EU-EheGüterVO
227
Aus der EU-rechtlichen Einordnung des Versorgungsausgleichs als Ehegüterrecht iSd. Bereichsausnahme der Brüssel Ia-VO folgt nun umgekehrt die Anwendbarkeit der EU-EheGüterVO.
c) Zuständigkeit aus Art. 11 EU-EheGüterVO
228
Damit ergibt sich wie zum Zugewinnausgleich die Frage der Anwendbarkeit des Art. 11 EU-EheGüterVO. Für den Versorgungsausgleich dürfte die Unzumutbarkeit der Geltendmachung in Florida jedoch eindeutig zu bejahen sein. Die Entwicklung der deutschen Rechtsprechung zum nachgeholten Versorgungsausgleich nach Auslandsscheidung beruht auf dem Gedanken des Schutzes des ausgleichsberechtigten deutschen Ehegatten, die auch mit der sozialpolitischen Erwägung verknüpft ist, diesen Ehegatten nach Scheidung nicht ohne ausreichende eigene Rentenansprüche zu lassen. Dies kam zunächst in der Figur der hypothetischen Verbundzuständigkeit und sodann in § 102 FamFG zum Ausdruck, der eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bestimmt, wenn der Antragsteller in Deutschland gewöhnlichen Aufenthalt hat (§ 102 Nr 1 FamFG); übernimmt man diese Wertung im Rahmen des Art. 11 EU-EheGüterVO, so kann im materiell gebotenen Umfang (oben Rn 211) auch über ausländische Anwartschaften entschieden werden, während § 102 Nr 2 FamFG nur eine Entscheidung über inländische Anwartschaften erlauben würde.
2. Örtliche, sachliche Zuständigkeit
229
Ob sich die örtliche Zuständigkeit aus § 3 Nr 9 IntGüRG ergibt, erscheint fraglich, da der EU-rechtliche Begriff der Güterstände nicht notwendig die Auslegung der Reichweite des § 3 IntGüRG betrifft. Bejaht man eine Erstreckung des EU-rechtlichen Begriffs auf das IntGüRG, so ist wieder das AG Berlin-Schöneberg zuständig. Anderenfalls ergibt sich gemäß § 218 Nr 4 FamFG die örtliche Zuständigkeit am gewöhnlichen Aufenthalt der Antragstellerin. Sachlich zuständig ist das Familiengericht (§ 23a Abs. 1 S. 1 Nr 1 GVG, § 111 Nr 7 FamFG).
IV. Morgengabe
1. Internationale Zuständigkeit
a) Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO
230
Die Brüssel Ia-VO ist räumlich nicht anwendbar (Art. 4, 6 Abs. 1 Brüssel Ia-VO); deshalb kann hier offenbleiben, wie die Morgengabe prozessual zu qualifizieren ist.
b) Anwendungsbereich der EG-UntVO
231
Fraglich ist, ob die EG-UntVO anwendbar ist; da deren Zuständigkeitsbestimmungen nicht mehr, wie in früherer Anwendung der Brüssel I-VO, räumlich-persönlich beschränkt sind, kommt es entscheidungserheblich darauf an, ob die Morgengabe in den sachlichen Anwendungsbereich des Art. 1 EG-UntVO fällt. Um die Morgengabe als Unterhalt einzuordnen, müsste sie vorrangig dem Zweck dienen, den Lebensunterhalt der Ehefrau sicherzustellen, wie dies etwa scheidungsfolgenrechtliche Pauschalabfindungen in manchen Rechtsordnungen vorsehen.[18] Das ist vor allem für die iranische (shi‘itische) Gestaltung der Morgengabe mit Gewissheit abzulehnen, weil sie bereits mit der Eheschließung Eigentum der Frau wird und daher nicht vorrangig den nachehelichen Lebensbedarf sichert.
Fraglich ist auch, ob die EU-EheGüterVO anwendbar ist, deren Zuständigkeitsbestimmungen ebenfalls nicht räumlich-persönlich begrenzt sind. Fasst man den Anwendungsbereich zutreffend komplementär zu der Bereichsausnahme in Art. 1 Abs. 2 Brüssel Ia-VO, so müsste es sich um eine vermögensrechtliche Regelung zwischen den Ehegatten handeln. Die Morgengabe begründet jedoch einen von der Vermögenslage unabhängigen Leistungsanspruch eigener Art, der anders als etwa eine Abfindung des Zugewinnausgleichs auch nicht an die Stelle eines ehevermögensrechtlichen Anspruchs tritt. Damit ist auch die EU-EheGüterVO nicht sachlich anwendbar.
c) §§ 98 ff FamFG
232
Die Zuständigkeit könnte sich wieder nach dem System der §§ 98 ff FamFG beurteilen. Fraglich ist, ob der Anspruch auf Zahlung der Morgengabe Familiensache ist. § 111 FamFG nennt die Morgengabe nicht. Schon vor Inkrafttreten des FamFG fiel sie jedenfalls funktionell nach allen vertretenen Ansichten unter eine oder mehrere der in § 621 aF ZPO genannten Kategorien; durch die Erweiterung des Katalogs der Familiensachen auf die sonstigen Familiensachen (§ 111 Nr 10 FamFG) steht die Einordnung als Familiensache nun außer Frage; der Anspruch auf mehriye ist jedenfalls ein aus der Ehe herrührender Anspruch iSd. § 266 Abs. 1 Nr 2 FamFG. Damit sind §§ 98 ff FamFG anzuwenden.
d) Verfahrensrechtliche Qualifikation
233
Für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit genügt nicht die Einordnung als Familiensache, sondern es bedarf einer Qualifikation angesichts der unterschiedlichen Regelungen in §§ 98 FamFG ff. Ausgehend von der strittigen materiellrechtlichen Qualifikation kommen § 111 Nr 5, 7, 8, 9 und 10 FamFG in Betracht. Da die mehriye jedenfalls nicht einer der spezifischen Folgesachen hauptsächlich zugeordnet werden kann (vgl auch oben Rn 231), dürfte bei ehewirkungsrechtlicher Qualifikation eine Einordnung unter § 111 Nr 10 FamFG als sonstiger aus der Ehe folgender Anspruch (§ 266 Abs. 1 Nr 2 FamFG) vorzugswürdig sein. Nur bei scheidungsrechtlicher Qualifikation käme eine analoge Anwendung des § 98 Abs. 2 FamFG in Betracht.
e) Internationale Zuständigkeit für Sonstige Familiensache
234
Für Sonstige Familiensachen sind deutsche Gerichte international zuständig gemäß §§ 105, 267 FamFG. Da keine Ehesache anhängig ist (§ 267 Abs. 1 FamFG), ist, wie schon für die Güterrechtssache, abzustellen auf die ZPO-Zuständigkeiten (§ 267 Abs. 2 FamFG), wobei in §§ 12, 13 ZPO der gewöhnliche Aufenthalt den Wohnsitz ersetzt. Da der Antragsgegner keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, käme wiederum nur eine Zuständigkeit deutscher Gerichte aus § 23 ZPO in Betracht, für die sich aus dem Sachverhalt nichts ergibt.
2. Örtliche, sachliche Zuständigkeit
235
Damit ist die örtliche Zuständigkeit, die sich ebenfalls nach § 267 FamFG bestimmt, nicht zu prüfen, auch nicht die sachliche, die sich nach § 111 Nr 10 FamFG beurteilt.
Ergebnis:
236
Eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für ehegüterrechtliche Ansprüche fehlt. Ebenso fehlt eine internationale Zuständigkeit für Ansprüche auf mehriye, die verfahrensrechtlich als sonstige Familiensachen zu qualifizieren sind.
Für Unterhaltsansprüche folgt die internationale und örtliche Zuständigkeit des AG München – Familiengericht – aus Art. 3 lit. b EG-UntVO.
Für den nachzuholenden Versorgungsausgleich besteht eine internationale Zuständigkeit aus § 102 Nr 1 FamFG, sowie die örtliche Zuständigkeit des AG München – Familiengericht – aus § 218 Nr 4 FamFG; das Verfahren ist Familiensache nach § 111 Nr 7 FamFG.
Frage 3: Wirksame Ehescheidung
1. Verfahrensrechtliche Vorfrage
237
Soweit der Tatbestand einer anzuwendenden materiellen Norm die Ehescheidung voraussetzt, handelt es sich um eine Vorfrage. Dies ist vorliegend für §§ 1569 ff, 1573 BGB sowie für §§ 1 ff VersAusglG (der VA findet nach §§ 9 ff, 20 ff VersAusglG nur bei oder nach Scheidung statt) der Fall. Da eine ausländische gerichtliche Ehescheidung vorliegt, findet jedoch keine kollisionsrechtliche Vorfragenanknüpfung statt, sondern es ist die Anerkennung der ausländischen Ehescheidung zu prüfen.
2. Keine Anwendung der Brüssel IIa-VO
238
Die Scheidung aus Florida müsste also in Deutschland anzuerkennen sein.
Art. 21 ff Brüssel IIa-VO sind für die Anerkennung einer Ehescheidung aus den USA nicht anzuwenden; die Anerkennung nach der VO erfasst nur die „in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen“ (Art. 21 Abs. 1 Brüssel IIa-VO). Da die Ehescheidung aus deutscher verfahrensrechtlicher Sicht eine Familiensache ist (§§ 111 Nr 1, 121 Nr 1 FamFG), bestimmt sich die Anerkennung nicht nach § 328 ZPO, sondern nach §§ 107 ff FamFG.
3. Anerkennungsmonopol der LJV (§ 107 FamFG)
239
Die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung in Ehesachen erfolgt gemäß § 107 FamFG in einem bei der Landesjustizverwaltung durchzuführenden gesonderten Anerkennungsverfahren in Ausnahme vom sonst (§ 328 ZPO, § 108 FamFG, Art. 21 Abs. 1 Hs. 2 Brüssel IIa-VO) geltenden Grundsatz der Inzidentanerkennung. Ausgenommen sind nur Entscheidungen aus dem Staat, dem beide Ehegatten zur Zeit der Entscheidung angehörten (§ 107 Abs. 1 S. 2 FamFG), was vorliegend nicht der Fall ist. Das mit der Folgesache befasste AG München – Familiengericht – kann also nicht selbst die vorfragliche Anerkennungsfähigkeit prüfen.
Das vor der Landesjustizverwaltung des Bundeslandes, in dem ein Ehegatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (§ 107 Abs. 2 S. 1 FamFG), also Bayern, durchzuführende Verfahren wurde bisher nicht durchgeführt. Da das Gericht mangels eines eigenen rechtlichen Interesses nicht selbst antragsberechtigt ist (§ 107 Abs. 4 S. 2 FamFG), wird es daher das Unterhaltsverfahren und das VA-Verfahren[19] nach § 113 Abs. 1 FamFG iVm § 148 ZPO wegen Vorgreiflichkeit der Entscheidung der bayerischen Landesjustizverwaltung auf Antrag eines Beteiligten (hier absehbar der Leila) aussetzen.
4. Anerkennungsvoraussetzungen (§ 109 FamFG)
240
Ob die Ehegatten im Ergebnis wirksam geschieden sind, hängt von der Beurteilung der Anerkennungsvoraussetzungen im Verfahren nach § 107 FamFG ab. Diese bestimmen sich auch im Verfahren nach § 107 FamFG für gerichtliche ausländische Ehescheidungen gemäß § 109 FamFG, der die Anerkennungsvoraussetzungen sowohl für die Anerkennung nach § 107 FamFG als auch für die nach § 108 FamFG regelt.
a) Spiegelbildliche Zuständigkeit
241
Die Gerichte des Urteilsstaates müssten spiegelbildlich zuständig gewesen sein (§ 109 Abs. 1 Nr 1 FamFG). Dabei genügt es für Entscheidungen aus einem Staat mit verschiedenen Jurisdiktionen, wenn der Gesamtstaat (hier USA) bei gespiegelter Anwendung deutschen Zuständigkeitsrechts zuständig wäre. Die innerstaatliche Zuständigkeitsverteilung fremder Staaten ist deren Sache und entzieht sich der Bewertung im Anerkennungsstadium.
Fraglich ist, ob im Rahmen des § 109 Abs. 1 Nr 1 FamFG nur auf Zuständigkeiten nach § 98 FamFG abzustellen ist oder, wie für die eigene Zuständigkeitsbestimmung, vorrangig auf Art. 3 Brüssel IIa-VO. Für Ersteres spräche prima facie, dass gegenüber Drittländern die Anerkennung nicht nach Art. 21 ff Brüssel IIa-VO erfolgt. Gleichwohl erfordert es die ratio des § 109 Abs. 1 Nr 1 FamFG fremde Urteile anzuerkennen, solange sie sich im Rahmen der vor deutschen Gerichten geltenden Zuständigkeitsmaßstäbe halten; ein Anerkennungshindernis kann nur bestehen, wenn in einem gespiegelten Fall deutsche Gerichte sich nicht für zuständig hielten, das ausländische Verfahrensrecht also nach deutschem Maßstab sich eine zu weite Zuständigkeit anmaßt. Zum Arsenal der aus deutscher Sicht anwendbaren Zuständigkeiten gehört aber auch Art. 3 Brüssel IIa-VO, der bei gewöhnlichem Aufenthalt beider Ehegatten in einem Mitgliedstaat unbeschadet der Beteiligung von Nicht-EU-Bürgern sogar Ausschließlichkeit gegenüber der Anwendung nationalen Zuständigkeitsrechts in anderen Mitgliedstaaten beansprucht. Gegen eine Spiegelung des Art. 3 Brüssel IIa-VO spricht auch nicht, dass dort von „Gerichte des Mitgliedstaats“ die Rede ist. § 98 FamFG spricht sogar von „deutschen Gerichten“; der Austausch solcher Begriffe bedeutet gerade das Prinzip der Spiegelung. Lediglich die Ausschließlichkeit der Brüssel IIa-VO ließe sich nicht spiegeln, sodass jedenfalls subsidiär immer auch § 98 FamFG eine spiegelbildliche Zuständigkeit vermitteln kann.[20] Im Fall folgt die spiegelbildliche Zuständigkeit von US-Gerichten jedoch bereits aus Art. 3 Abs. 1 lit. a Str. 2 Brüssel IIa-VO (letzter gemeinsamer, von einem Ehegatten beibehaltener gewöhnlicher Aufenthalt).
b) Zustellung verfahrenseinleitendes Schriftstück
242
§ 109 Abs. 1 Nr 2 FamFG müsste gewahrt sein. Fraglich ist, ob sich Laila im dortigen Verfahren eingelassen hat; davon kann bei einem schlichten Brief ohne anwaltliche Vertretung nicht ohne nähere Kenntnis des fremden Prozessrechts ausgegangen werden.
Die Einlassung kann aber dahinstehen, wenn eine ordnungsgemäße und rechtzeitige Zustellung[21] des Scheidungsantrags erfolgt ist. Die Zustellung müsste nach dem Zustellungsrecht des Gerichtsstaates einschließlich der völkervertraglichen Übereinkommen wirksam sein.
Maßgeblich für die Ordnungsgemäßheit ist das Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke vom 15.11.1965 (HZÜ), da die USA und Deutschland Vertragsstaaten sind.[22] Die EG-ZustellVO gilt dagegen nur für Zustellungen zwischen Mitgliedstaaten. Es müsste eine Zustellung nach Art. 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 HZÜ erfolgt sein. Dies ist dem Sachverhalt zu entnehmen. Das Bayerische Staatsministerium der Justiz ist die für den Freistaat Bayern zuständige Zentrale Behörde.[23] Die Zustellung durch die Post an den Adressaten persönlich entspricht §§ 166, 176 ZPO, also dem Recht des ersuchten Staates (Art. 5 Abs. 1 lit. a HZÜ).
Von der Rechtzeitigkeit kann ausgegangen werden, da Leila Zeit hatte, ihre Verteidigung zu erwägen und ihre Nichtbeteiligung brieflich anzuzeigen.
c) Sonstige Anerkennungshinderisse
243
Anerkennungshindernisse nach § 109 Abs. 1 Nr 3, 4 FamFG sind nicht ersichtlich.
244
Die Verbürgung der Gegenseitigkeit (§ 109 Abs. 4 FamFG) ist nur bei den in § 109 Abs. 4 FamFG genannten Entscheidungen erforderlich; Ehesachen sind dort nicht erfasst; Ehesachen sind insbesondere keine Familienstreitsachen iSd. § 109 Abs. 4 Nr 1 FamFG (Legaldefinition § 112 FamFG) auch wenn „Ehe- und Familienstreitsachen“ manche Gemeinsamkeiten aufweisen (vgl insbesondere § 113 FamFG).
Ergebnis:
Das AG München – FamG – setzt das Verfahren auf Antrag aus, bis das vorgreifliche Anerkennungsverfahren nach § 107 FamFG vor der Landesjustizverwaltung durchgeführt ist. Diese wird die Anerkennung aussprechen, da keine Anerkennungshindernisse vorliegen.
Anmerkungen
[1]
Aufbau: Die Zuständigkeit kann hier kaum vorab geprüft werden, weil sie von vorher zu klärenden Fragen kollisionsrechtlicher Natur abhängt (Morgengabe, Nachholung des Versorgungsausgleichs).
[2]
Jayme/Hausmann19 Nr 22 Fn 1.
[3]
BGH NJW 1993, 1920, 1921.
[4]
Rechtsvergleichende Erörterungen zum US-amerikanischen Güterrechtssystem sind für die Falllösung nicht veranlasst. Einige US-Bundesstaaten im Osten und Südosten folgen – in spanisch-rechtlicher Tradition – dem System der Errungenschaftsgemeinschaft (community property), das drei Vermögensmassen (separate property jedes Ehegatten und ein gesamthänderisches community property) vorsieht. Florida folgt güterrechtlich wie die meisten Bundesstaaten dem Common Law-Prinzip der Gütertrennung (separate property). Bei Scheidung wird gleichwohl eine Vermögensverteilung im zweiten Zweig des angelsächsischen Rechtssystems, der equity, vorgenommen (equitable distribution), die regelmäßig ebenfalls zu einer hälftigen Teilung des ehelichen Vermögens (matrimonial property) führt.
[5]
Jayme/Hausmann19 Nr 42.
[6]
So BGHZ 203, 372 Rn 22.
[7]
OLG München FamRZ 2012, 1512; offen gelassen in BGH NJW 2013, 2662, 2665.
[8]
Vgl zu solchen Konstellationen Rauscher/Andrae (2016) Art. 5 HUntStProt Rn 18.
[9]
BGH NJW 1993, 2047; OLG Bremen FamFR 2012, 326: Selbst ein ohne Sachprüfung ergehender Ausspruch im ausländischen Scheidungsurteil, dass ein VA nicht stattfinde, erwächst nicht in Rechtskraft.
[10]
Ausländische Anwartschaften, die sachlich dem VA unterliegen (§ 2 Abs. 1 VersAusglG), sind nicht in den Wertausgleich bei der Scheidung nach §§ 9 ff VersAusglG einbezogen, weil ein deutsches Gericht nicht gestaltend in Anwartschaften bei ausländischen Versorgungsträgern eingreifen kann. Dies war schon vor der Reform des Versorgungsausgleichsrechts zum 1.9.2009 anerkannt und ist nun ausdrücklich in § 19 Abs. 2 Nr 4 VersAusglG bestimmt. Solchen Anrechten fehlt bei Scheidung die Ausgleichsreife; in Betracht kommt nur ein Ausgleichsanspruch nach §§ 20–26 VersAusglG (§ 19 Abs. 4 VersAusglG).
[11]
Zum Streitstand Staudinger/Mankowski (2010) Art. 14 EGBGB Rn 273 ff.
[12]
BGH NJW 2010, 1528; die dort angedeutete häufige Übereinstimmung mit dem Ehescheidungsstatut ist seit dem Inkrafttreten der Rom III-VO entfallen, so dass sich für die in arabischen Ländern verbreitete sunnitische Praxis des mahr die Frage der scheidungsrechtlichen Qualifikation weiter offen stellt.
[13]
BGH FamRZ 1987, 463; BGH FamRZ 1999, 217; Wurmnest FamRZ 2005, 1879.
[14]
Gegen primär schuldrechtliche Qualifikation auch BGH NJW 2010, 1528, 1530.
[15]
Vgl EuGH Rs. 143/78 ECLI:EU:C:1979:83 (de Cavel/de Cavel).
[16]
Kropholler/v. Hein Europäisches Zivilprozessrecht8 Art. 1 Rn 27.
[17]
Vgl Rauscher/Andrae (2015) Art. 1 EG-UntVO Rn 27b.
[18]
Vgl EuGH ECLI:EU:C:1980:70 (de Cavel/de Cavel II).
[19]
Obgleich die ausländischen Anwartschaften nicht teilungsreif sind, wäre dies, sofern die Ehe wirksam geschieden ist, nach § 224 Abs. 3 FamFG in der Beschlussformel festzustellen; es kann also auch insoweit nicht dahinstehen, ob eine Teilung an der fehlenden Ehescheidung oder an der fehlenden Teilungsreife scheitert.
[20]
Zum Ganzen MüKoFamFG/Rauscher3 § 109 Rn 12.
[21]
§ 109 Abs. 1 Nr 2 FamFG lässt, anders als Art. 22 lit. b Brüssel IIa-VO keine rechtzeitigen, aber mangelbehafteten Zustellungen genügen.
[22]
Jayme/Hausmann19 Nr 211 Fn 1.
[23]
Vgl Art. 18 Abs. 3 HZÜ und Bekanntmachung BGBl. 1979 II 779.
Literaturhinweise
Behandlung der fallrelevanten Themen in:
Rauscher Internationales Privatrecht (5. Aufl., 2017)
| Anknüpfung Ehegüterstatut: | Rn 775 ff |
| Gesamtstatut und Einzelstatut: | Rn 552 ff |
| Anknüpfung nachehelicher Unterhalt: | Rn 860, 943 ff |
| Anknüpfung Versorgungsausgleich: | Rn 862 ff |
| Qualifikation und Natur des Mahr/der Morgengabe: | Rn 490 |
| Internationale Zuständigkeit Scheidungsfolgesachen: | Rn 2286 ff |
| Nachträglicher Versorgungsausgleich bei Auslandsscheidung: | Rn 875 ff |
| Anerkennung ausländischer (Nicht-EU-) Ehescheidung: | Rn 2628 ff |
Weitere Literatur
1. Deutsch-iranisches Niederlassungsabkommen
Rauscher Iranrechtliche Scheidung auf Antrag der Ehefrau vor deutschen Gerichten, IPRax 2005, 313.
Arif Vergleich der formellen und materiellen Voraussetzungen der Ehescheidung im iranischen und deutschen Recht ZfRV 2012, 228.
Lentz Islamisches Recht vor deutschen Familiengerichten – ein Überblick 2009‑2017 Teil 1 (Eheschließung), FuR 2017, 597.
2. Anknüpfung Ehegüterstatut
Staudinger/Mankowski (2010), Art. 15 EGBGB, Rn 1 und Rn 80.
Martiny Die Anknüpfung güterrechtlicher Angelegenheiten nah den Europäischen Güterrechtsverordnungen, ZfPW 2017, 1.
von Eichel Internationales Ehegüterrecht, ZFE 2008, 328.
Hausmann Ausgleichsansprüche zwischen Ehegatten aus Anlass der Scheidung im internationalen Privatrecht – Zur Abgrenzung zwischen Vertragsstatut, Ehewirkungsstatut und Ehegüterstatut, FS Jayme (2004) 305.
3. Gesamtstatut und Einzelstatut
Staudinger/Hausmann (2013) Art. 3a EGBGB, Rn 5.
4. Anknüpfung nachehelicher Unterhalt
Schäuble Die Sicherung von Unterhaltsvereinbarungen zwischen Ehegatten durch Rechtswahl zu Gunsten deutschen Rechts, NZFam 2014, 1071.
Schwarz/Scherpe Nachehelicher Unterhalt im internationalen Privatrecht, FamRZ 2004, 665.
Rauscher/Andrae (2015) Art. 3 HUntStProt Rn 4 ff, Art. 5 HUntStProt Rn 10 ff.
5. Anerkennung ausländischer (Nicht-EU-) Ehescheidung
Staudinger/Mankowski (2010) Art. 17 EGBGB, Rn 6.
Wagner Anerkennung und Wirksamkeit ausländischer familienrechtlicher Rechtsakte nach autonomem deutschem Recht, FamRZ 2006, 744.
Heiderhoff Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen, StAZ 2009, 328.
Pietsch Die Anerkennung von ausländischen Ehescheidungen in Deutschland, FF 2011, 237.
6. Anknüpfung Versorgungsausgleich
Bergner Aktuelle Fragen zum Versorgungsausgleich mit Auslandsberührung FamRZ 2011, 3.
Staudinger/Mankowski (2010) Art. 17 EGBGB Rn 278 ff.
7. Qualifikation und Natur des Mahr
Yassari Überblick über das iranische Scheidungsrecht, FamRZ 2002, 1088.
Lentz Islamisches Recht vor deutschen Familiengerichten – ein Überblick 2009‑2017 Teil 2 Die Brautgabe, FuR 2017, 658.
Krüger Zum Problem der Brautgabe im türkischen Recht, IPRax 2014, 204.
8. Internationale Zuständigkeit in Scheidungsfolgesachen
Rauscher/Mankowski (2016), Art. 1 Brüssel Ia-VO, Rn 10.
Rauscher/Rauscher (2015) Einl. Brüssel IIa-VO Rn 14 f.
9. Nachholung des Versorgungsausgleichs
MüKoBGB/Winkler von Mohrenfels7 Art. 17 EGBGB Rn 40 ff.
2. Teil Klausuren › II. Familienrecht › Fall 5 Griechisch-deutsches Patchwork
Fall 5 Griechisch-deutsches Patchwork
245
Die griechischen Staatsangehörigen Kostas Karamanlis und Elena Elefteriou sind im Dezember 1997 aus Thessaloniki, wo sie bis dahin beide gelebt und sich kennengelernt hatten, berufsbedingt nach Stuttgart umgezogen und haben am 15.2.1998 in der griechisch-orthodoxen Kirche in Stuttgart die Ehe geschlossen. Die Trauung nahm der vorübergehend dort zu Besuch befindliche Papas Athanasios Evangelistrias aus Athen vor, der seinen Gastgeber, den hauptamtlich in dieser Kirche tätigen Papas, entlasten wollte. Die Eheschließung wurde dem zuständigen Standesbeamten mitgeteilt, der für die Ehegatten am 26.2.1998 ein Familienbuch anlegte. Am 15.3.2005 wurde in Stuttgart der gemeinsame Sohn Georgios geboren. Eine ausdrückliche Bestimmung seines Namens wurde nie getroffen; für Georgios wurde jedoch auf Antrag seiner Eltern durch das Generalkonsulat der Griechischen Republik in Stuttgart ein Reisepass auf den Namen „Georgios Karamanlis“ ausgestellt.
Bis zum Herbst 2012 lebte die Familie gemeinsam in Stuttgart. Zu diesem Zeitpunkt kam es zwischen den Ehegatten zu Disharmonie. Elena zog mit Georgios aus der ehelichen Wohnung aus und lebt getrennt in Stuttgart. Eine Rückfrage ihres Rechtsanwalts beim Auswärtigen Amt ergab, dass Athanasios Evangelistrias dort nie durch die Botschaft der Republik Griechenland notifiziert worden war; die daraus gezogene Schlussfolgerung, Georgios sei im Rechtssinne nicht das Kind von Kostas, findet Elena zwar sonderbar, gleichwohl nicht unwillkommen. Kostas ist hingegen von dem Gedanken, nicht der Vater seines Sohnes zu sein, schwer betroffen und erklärt zu Urkunde des Jugendamts Stuttgart vom 1.12.2012 die Anerkennung der Vaterschaft zu Georgios. Elena verweigert die Zustimmung.
Inzwischen hat Elena sich mit dem deutschen Staatsangehörigen Dieter Dritter angefreundet, lebt mit ihm zusammen und wird schwanger. Auf den Antrag von Kostas wird die am 15.2.1998 geschlossene Ehe vom Amtsgericht Stuttgart – Familiengericht – durch seit dem 1.3.2018 rechtskräftigen Beschluss geschieden. Am 7.3.2018 bringt Elena in Stuttgart das Kind Iannis-Dieter zur Welt. Dieter Dritter erkennt die Vaterschaft am 5.3.2018 an. Alle Beteiligten sind sich einig, dass nur Dieter der Vater sein kann.
Kostas, dem die Rechtslage verworren scheint, sucht am 3.7.2018 anwaltlichen Rat. Er möchte, dass auch im Rechtssinn Georgios sein Sohn und Iannis-Dieter nicht sein Sohn ist. Auch die Familiennamen der beiden Knaben sollten dies nach seiner Ansicht ausdrücken. Außerdem möchte er nun, dass ihm ein deutsches Gericht die alleinige elterliche Sorge für Georgios überträgt, nachdem Elena und Dieter nach Mykonos umgezogen sind und auch Georgios mitgenommen haben, was Kostas, dem Elena jeden Kontakt mit Georgios unterbunden hat, am 1.7.2018 von seiner Schwiegermutter erfahren hat. Kostas hat sogleich erfolglos brieflich gegen diese „Entführung“ protestiert und die Rückkehr von Georgios nach Deutschland gefordert. Er will ihn nun unbedingt mit gerichtlicher Hilfe nach Deutschland zurückholen, hat aber Zweifel, ob eine deutsche Entscheidung in Griechenland durchsetzbar ist, zumal Elena bereits angekündigt hat, ein griechischer Richter werde schon einsehen, dass ein griechisches Kind bei seiner Mutter in Griechenland gut aufgehoben sei.
Wie sind die von Kostas aufgeworfenen Fragen zu beantworten und was ist Kostas (bezogen auf den 3.7.2018) von seinem Rechtsanwalt zu raten? Auf Details der Vollstreckung einer deutschen Entscheidung in Griechenland ist nicht einzugehen.
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Materialien
I. Intertemporaler Hinweis zum deutschen Recht
a) EGBGB idF des IPR-NeuregelungsG 1986:
Art. 19 EGBGB
(1) Die eheliche Abstammung eines Kindes unterliegt dem Recht, das nach Artikel 14 Abs. 1 für die allgemeinen Wirkungen der Ehe der Mutter bei der Geburt des Kindes maßgebend ist. (…)
Art. 20 EGBGB
(1) Die Abstammung eines nichtehelichen Kindes unterliegt dem Recht des Staates, dem die Mutter bei der Geburt des Kindes angehört. Dies gilt auch für Verpflichtungen des Vaters gegenüber der Mutter auf Grund der Schwangerschaft. Die Vaterschaft kann auch nach dem Recht des Staates, dem der Vater im Zeitpunkt der Geburt des Kindes angehört, oder nach dem Recht des Staates festgestellt werden, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
b) BGB in der bis 30.6.1998 geltenden Fassung:
§ 1591 BGB
(1) Ein Kind, das nach der Eheschließung geboren wird, ist ehelich, wenn die Frau es vor oder während der Ehe empfangen und der Mann innerhalb der Empfängniszeit der Frau beigewohnt hat; (…)
§ 1592 BGB
(1) Als Empfängniszeit gilt die Zeit von dem einhunderteinundachtzigsten bis zu dem dreihundertundzweiten Tage vor dem Tage der Geburt des Kindes, mit Einschluß sowohl des einhunderteinundachtzigsten als des dreihundertundzweiten Tages…
§ 1600a BGB
(1) Bei nichtehelichen Kindern wird die Vaterschaft durch Anerkennung oder gerichtliche Feststellung mit Wirkung für und gegen alle festgestellt. Die Rechtswirkungen der Vaterschaft können, soweit sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt, erst vom Zeitpunkt dieser Feststellung an geltend gemacht werden.
§ 1600c BGB
(1) Zur Anerkennung ist die Zustimmung des Kindes erforderlich.
c)
Im Übrigen ist davon auszugehen, dass maßgebliche Normen früher geltenden Rechts dem gegenwärtig geltenden Recht inhaltlich entsprachen.
II. Griechisches IPR: Astikos Kodix (Griechisches ZGB, AK) v. 15.3.1940[1]
d)
Hinweis: Das griechische IPR ist im AK geregelt. Der AK wurde, soweit hier maßgeblich, letztmals 1983 geändert. Die seit 18.2.1983 geltenden Vorschriften lauten:
Art. 13 AK
(1) Die materiellen Voraussetzungen der Ehe richten sich für beide Eheschließenden nach dem Heimatrecht einer dieser Personen. Die Form der Eheschließung richtet sich entweder nach dem Heimatrecht eines der beiden Eheschließenden oder nach dem Recht des Ortes, an dem die Ehe geschlossen wird.
Art. 14 AK
Die persönlichen Beziehungen der Ehegatten richten sich der Reihenfolge nach:
| 1. | nach dem Recht ihrer letzten während der Ehe gemeinsamen Staatsangehörigkeit, soweit einer der Ehegatten diese noch beibehält; |
| 2. | nach dem Recht ihres letzten während der Ehe gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts; |
| 3. | nach dem Recht, mit dem die Ehegatten am engsten verbunden sind. |
Art. 17 AK
Die Eigenschaft eines Kindes als in der Ehe geboren richtet sich nach dem Recht, das die persönlichen Beziehungen der Mutter und ihres Ehemannes zur Zeit der Geburt des Kindes oder, wenn ihre Ehe vor Geburt aufgelöst wurde, zur Zeit der Auflösung der Ehe regelt.
Art. 20 AK
Die Beziehungen zwischen Vater und Kind, das ohne Ehe seiner Eltern geboren wurde, richten sich der Reihenfolge nach:
| 1. | nach dem Recht ihrer letzten gemeinsamen Staatsangehörigkeit; |
| 2. | nach dem Recht ihres letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts; |
| 3. | nach dem Recht der Staatsangehörigkeit des Vaters. |
III. Griechisches Staatsangehörigkeitsrecht
e) Gesetzesdekret über die Staatsangehörigkeit idF v. 8.5.1984 (seit 10.11.2004 gilt der Kodex der griechischen Staatsangehörigkeit gemäß Gesetz 3284/2004)
Art. 1
(1) Das Kind eines Griechen oder einer Griechin erlangt mit der Geburt die griechische Staatsangehörigkeit.
IV. Griechisches materielles Recht[2] (Astikos Kodikas vom 15.3.1940)
Die folgenden materiellen Bestimmungen des AK gelten seit 1983 unverändert. Zum 23.12.2002 erfolgte Änderungen im Abstammungsrecht betreffen nur die künstliche Befruchtung.
f) Eheschließung
Art. 1367 AK (Eheschließung)
(1) Die Ehe wird geschlossen entweder durch die gleichzeitige Erklärung der Trauleute, dass sie sich darüber einig sind (Zivilehe), oder durch kirchliche Trauung entweder durch einen Priester der östlich-orthodoxen Kirche oder einen Geistlichen einer anderen in Griechenland bekannten Konfession oder Religion.
(2) Die Erklärung wird öffentlich und feierlich vor zwei Zeugen gegenüber dem Bürgermeister oder Gemeindevorsteher des Ortes, an dem die Ehe geschlossen wird, oder gegenüber deren gesetzlichem Stellvertreter abgegeben, die verpflichtet sind, die entsprechende Beurkundung sofort vorzunehmen.
(…)
g) Kindschaft
Art. 127 AK (Volljährige)
Wer das 18. Lebensjahr vollendet hat (Volljähriger), ist zu jedem Rechtsgeschäft fähig.
Art. 1465 AK (Vermutung der ehelichen Abstammung)
(1) Es wird vermutet, dass das Kind, das während der Ehe seiner Mutter oder binnen dreihundert Tagen nach deren Auflösung oder Nichtigerklärung geboren ist, als Vater den Ehemann der Mutter hat (in der Ehe geborenes Kind).
Art. 1475 AK (Freiwillige Anerkennung)
(1) Der Vater kann das ohne Ehe geborene Kind als sein eigenes anerkennen, wenn auch die Mutter darin einwilligt. Ist die Mutter gestorben oder geschäftsunfähig, so erfolgt die Anerkennung lediglich durch die Erklärung des Vaters.
Art. 1479 AK (Gerichtliche Anerkennung)
(1) Die Mutter ist berechtigt, die Vaterschaftsanerkennung ihres Kindes, das geboren wurde, ohne dass sie mit seinem Vater verheiratet war, durch Klage zu verlangen. Dasselbe Recht steht auch dem Kind zu. Verweigert die Mutter ihre in Art. 1475 Abs. 1 vorgesehene Einwilligung, so haben auch der Vater und im Fall von Art. 1475 Abs. 2 der Großvater oder die Großmutter der väterlichen Seite ein Recht auf gerichtliche Anerkennung.
h) Elterliche Sorge bei Scheidung
Art. 1513 AK (Scheidung oder Nichtigerklärung der Ehe)
(1) Im Fall einer Scheidung oder Aufhebung der Ehe und zu Lebzeiten beider Eltern, regelt das Gericht die Ausübung der elterlichen Sorge. Die Ausübung der elterlichen Sorge kann auf einen der Elternteile übertragen werden, oder, wenn die Eltern übereinstimmen und dabei gleichzeitig den Aufenthaltsort des Kindes bestimmen, auf beide gemeinsam. (…)
(…)
i) Kindesname
Art. 1505 AK Familienname des Kindes
(1) Die Eltern sind verpflichtet, den Familiennamen ihrer Kinder durch ihre gemeinsame unwiderrufliche Erklärung zu bestimmen. Die Erklärung wird vor der Eheschließung entweder vor einem Notar oder vor dem Amtsträger, vor dem die Ehe geschlossen wird, abgegeben. Der Amtsträger hat die entsprechende Erklärung zu verlangen.
(2) Der gemeinsam für alle Kinder festgelegte Familienname kann entweder der Familienname eines Elternteils oder eine Kombination der Familiennamen der Eltern sein, darf aber auf keinen Fall mehr als zwei Familiennamen enthalten.
(3) Wenn die Eltern keine Erklärung über den Familiennamen ihrer Kinder nach den Bestimmungen der vorherigen Absätze abgeben, tragen die Kinder als Familiennamen den Familiennamen ihres Vaters.
Anmerkungen
[1]
Bestimmungen des IPR im AK bei Bergmann/Ferid/Henrich/Dutta/Ebert/Kastrissios Griechenland (Stand 2016).
[2]
Familienrechtliche Bestimmungen bei Bergmann/Ferid/Henrich/Dutta/Ebert/Kastrissios Griechenland (Stand 2016).
Strukturierung des Falles
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Wesentliche Themen: Internationale Zuständigkeit in Sorgerechtssachen; Sorgerechtsstatut; Verhältnis von MSA, KSÜ und Brüssel IIa-VO; Gewöhnlicher Aufenthalt; Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit; Vorfragenanknüpfung bei Name und Staatsangehörigkeit; Namensstatut; Abstammungsstatut; Haager Kindesentführungsübereinkommen; Anerkennung und Vollstreckung nach Brüssel IIa-VO.
I. Vaterschaft zu Georgios
1.Begründung der Vaterschaft vor dem 1.7.1998
a)Maßgebliche Kollisionsnorm Anwendbares Recht, intertemporal Art. 224 § 1 EGBGB für Vaterschaftsbegründung seit 1.7.1998 Art. 19 EGBGB idF. des KindRG lex causae
b)Alternative Anknüpfung Art. 19 EGBGB alternativ, jedenfalls wenn nur ein Mann als Vater in Betracht kommt
–Gewöhnlicher Aufenthalt des Georgios bis 2018: Deutsches Recht, oder
–Heimatrecht des Kostas: Griechisches Recht, oder
–Ehewirkungsstatut der Mutter, wenn wirksame Ehe, kann hier dahinstehen, weil auch dies griechisches Recht wäre (Art. 14 Abs. 1 aF EGBGB, Art. 14 Nr 1 AK); Neufassung des Art. 14 EGBGB zum 29.1.2019 wirkt nicht zurück, Anknüpfung Art. 19 Abs. 1 Alt. 3 EGBGB unwandelbar („bei der Geburt“)
c)Vorfrage der Ehe in § 1592 Nr 1 BGB Deutsches Recht § 1592 Nr 1 BGB, wenn Mutter bei Geburt verheiratet
–Vorfrage der wirksamen Ehe der Mutter selbstständig anzuknüpfen
–Materielles Eheschließungsstatut, Ehe nach 1.9.1986: Art. 13 Abs. 1 EGBGB, Gesamtverweisung in griechisches Heimatrecht (Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB), griechisches IPR nimmt an (Art. 13 Abs. 1 AK), Ehehindernisse oder Mängel (-)
–Formelles Eheschließungsstatut: Inland Art. 13 Abs. 3 aF EGBGB, wortgleich nun Art. 13 Abs. 4 EGBGB: zwingend deutsche Ortsform
–Intertemporal Eheschließung vor dem 1.7.1998: EheG aF, nicht Art. 226 Abs. 3 EGBGB
–§ 13 Abs. 1 EheG aF wie § 1310 Abs. 1 BGB: zwingend Standesbeamter, sonst Nichtehe
–Ausnahme Art. 13 Abs. 3 aF EGBGB: beide Griechen (+); Ermächtigung (-) Art. 1367 Abs. 1 Hs. 2 AK genügt nicht
–§ 1310 Abs. 3 BGB (-) im Zeitpunkt der Geburt noch keine 10 Jahre seit Setzen eines Vertrauenstatbestands
–Im Zeitpunkt der Geburt also zunächst keine Vaterschaft des Kostas
d)Alternativ: Sachnormverweisung in griechisches Recht
–Verweisung in griechisches Recht jedenfalls auch Sachnormverweisung
e)Abstammung im materiellen griechischen Recht
–Art. 1475 Abs. 1 AK (-), Art. 1479 AK (-), Art. 1465 Abs. 1 AK: Vorfrage der Ehe, bei selbstständiger Anknüpfung wieder (-); bei unselbstständiger Anknüpfung an griechische lex causae (+) Art. 1367 Abs. 1 AK
2.Begründung der Vaterschaft nach der Geburt
a)Durch Anerkennung (§ 1592 Nr 2 BGB)
–§ 1592 Nr 2 BGB: (-) Anerkennung nicht wirksam mangels Zustimmung der Mutter (§ 1595 Abs. 1 BGB)
b)Durch Heilung des Formmangels der Ehe
–§ 1592 Nr 1 BGB: Vorfrage Ehe, bei Eheschließung Nichtehe
–Heilung: § 1310 Abs. 3 Nr 1 BGB: (+) Eheerklärung vor Papas, Eintragung durch Standesbeamten, seit der Eintragung 10 Jahre als Ehegatten gelebt, Heilungstatbestand am 15.2.2008 vollendet, wirkt auf Eheschließung zurück und damit auf den Zeitpunkt der Geburt
–Kostas also nunmehr rückwirkend Vater des Georgios
[–Hilfsgutachten: griechisches Recht:
–Anerkennung (-) mangels Zustimmung der Mutter (Art. 1475 Abs. 1 AK)
–Art. 1465 AK wie § 1592 Nr 1 BGB, weil Vorfrage der Ehe nach deutschem Recht, also geheilt (+)]
Ergebnis:Kostas ist aufgrund § 1592 Nr 1 BGB und Heilung seiner Ehe mit Elena rückwirkend auf den Geburtszeitpunkt Vater des Georgios.
II. Name des Georgios
1.Namensstatut
a)Deutsches Staatsangehörigkeitsrecht
–Heimatrecht (Art. 10 Abs. 1 EGBGB)
–Deutsche Staatsangehörigkeit iure soli (§ 4 Abs. 3 StAG) (-) Geburt zwar nach dem 1.1.2000, also Neufassung anwendbar; aber § 4 Abs. 3 S. 1 Nr 1 StAG (8 Jahre rechtmäßiger Aufenthalt eines Elternteils) fehlt; § 4 Abs. 3 S. 1 Nr 2 StAG (unbefristetes Aufenthaltsrecht) ergäbe sich aus Art. 39 EGV aF
b)Griechisches Staatsangehörigkeitsrecht
–Griechische Staatsangehörigkeit: Art. 1 Abs. 1 griech. StAG (+) jedenfalls Mutter Griechin, Erwerb vom Vater ebenfalls (bereits bei Geburt), da Vorfrage der Abstammung bei StA unselbstständig anzuknüpfen
2.Name im griechischen Recht Art. 1505 AK, wenn Georgios ein Kind verheirateter Eltern
–Vorfrage der wirksamen Ehe beim Namen unselbstständig anzuknüpfen, also griechisches Recht, also Ehe wirksam
–Art. 1505 Abs. 1 AK: Wahl des Nachnamens für alle gemeinsamen Kinder (-)
–Art. 1505 Abs. 3 AK: Name des Vaters, also „Karamanlis“
3.Deutscher ordre public Deutscher ordre public (Art. 6 EGBGB) wegen Art. 3 Abs. 2 GG:
–Zweifelhaft, ob Grundsatz, da nicht Verhältnis der Ehegatten selbst betroffen
–Inlandsbezug: trotz gewöhnlichem Aufenthalt (-), Name eng mit Personalstatut verbunden
Ergebnis:Georgios heißt also „Karamanlis“.
III. Elterliche Sorge für Georgios
1.Sorgerechtslage
a)Anknüpfung Art. 16 KSÜ
–Art. 16 Abs. 1 KSÜ: Gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes
b)Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts
–Gewöhnlicher Aufenthalt: Lebensmittelpunkt, rein faktisch, nicht unmittelbar vom Sorgerechtsverhältnis abgeleitet
–Bei Kindesentführung: Integration, bisherige Rechtsprechung 6 Monate ohne Rückgabebemühungen
–Argument aus Art. 10 lit. b sublit. i) Brüssel IIa-VO, Art. 7 Abs. 1 lit. b KSÜ: wohl auch für IPR eher 12 Monate, kann aber offenbleiben, da letztlich durch Art. 10 lit. b Brüssel IIa-VO überlagert
c)Sorgerecht des Kostas vor Verbringung nach Griechenland Deutsches Recht jedenfalls Sorgerechtsstatut bis 2010, § 1626 Abs. 1 BGB: Gemeinsame elterliche Sorge
Ergebnis:Elena und Kostas sind gemeinsam Inhaber der elterlichen Sorge für Georgios.
2.Zuständigkeit für eine Sorgerechtsregelung
a)Anwendungsbereich der Brüssel IIa-VO
–Art. 8 ff Brüssel IIa-VO:
–Sachlich (+): Art. 1 Abs. 1 lit. b Brüssel IIa-VO, elterliche Verantwortung umfasst elterliche Sorge und Umgangsrecht (Art. 1 Abs. 2 lit. a Brüssel IIa-VO); Ehesache nicht mehr erforderlich, anders Brüssel II-VO
–Intertemporal (+): Art. 64 Abs. 1 iVm Art. 72 Brüssel IIa-VO: Verfahren nach dem 1.3.2005 einzuleiten
–Räumlich-persönlich (+):
–Gewöhnlicher Aufenthalt in Mitgliedstaat (Art. 2 Nr 3 Brüssel IIa-VO), einerlei ob Deutschland oder Griechenland
–Kind: Brüssel IIa-VO keine Definition; Analogie zu Art. 2 KSÜ: unter 18 Jahren
–Verhältnis zum KSÜ Art. 61 lit. a Brüssel IIa-VO
b)Art. 8 Brüssel IIa-VO
–Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-VO, wenn Georgios gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, was zweifelhaft ist, da womöglich sogar über 12 Monate schon in Griechenland
c)Art. 9 Brüssel IIa-VO
–Art. 9 Abs. 1 Brüssel IIa-VO (-): nur Abänderungszuständigkeit, nur bei rechtmäßigem Umzug des Kindes
d)Fortbestand der Zuständigkeit nach Art. 10 Brüssel IIa-VO
–Art. 10 Brüssel IIa-VO
–Bisher gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland (+)
–Widerrechtlich (+) = ohne Zustimmung des mitsorgeberechtigten Kostas nach Griechenland verbracht bzw dort zurückbehalten
–Erwerb gewöhnlichen Aufenthalts in Griechenland kann dahinstehen, bei Fehlen erst recht deutsche Gerichte zuständig
–Art. 10 lit. a Brüssel IIa-VO: keine Zustimmung jedes Sorgeberechtigten (+)
–Art. 10 lit. b Hs. 1 Brüssel IIa-VO: Ein Jahr Aufenthalt in Griechenland, mit Kenntnis des verletzten Sorgeberechtigten (-): Kenntnis erst 1.7.2018
–Art. 10 lit. b sublit. i, ii, iii, iv Brüssel IIa-VO: am 3.7.2018 noch irrelevant, anders, wenn 30.6.2019 untätig verstreicht
–Also: vor 1.7.2019 Rückgabeantrag in Griechenland (verhindert Art. 10 lit. b sublit. i Brüssel IIa-VO) und Sorgerechtsantrag in Deutschland
e)Örtliche Zuständigkeit
–Brüssel IIa-VO (-): Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-VO: „die Gerichte eines Mitgliedstaats“
–FamFG: Familiensache (§ 111 Nr 2 iVm § 151 Nr 1 FamFG), keine Ehesache anhängig (§ 152 Abs. 1 FamFG)
–§ 152 Abs. 2 FamFG: gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes, problematisch, ob noch in Deutschland; sonst § 152 Abs. 3 FamFG Bedürfnis der Fürsorge, hier durch Art. 10 Brüssel IIa-VO vermittelt, also AG Stuttgart – Familiengericht
Ergebnis:Deutsche Gerichte sind international zuständig zur Regelung der elterlichen Sorge; örtlich zuständig ist das AG Stuttgart – Familiengericht. Kostas ist zu raten, noch vor dem 1.7.2019 einen Sorgerechtsantrag in Deutschland und einen Rückführungsantrag in Griechenland anhängig zu machen.
3.Auf die Sorgerechtsregelung anwendbares Recht
a)Keine Regelung in der Brüssel IIa-VO
–Brüssel IIa-VO: Keine Kollisionsnorm
b)Anwendung Art. 15 KSÜ bei Zuständigkeit nach der Brüssel IIa-VO
–Art. 15 Abs. 1 KSÜ
–Problem: lex fori unter Brüssel IIa-Zuständigkeit
–Lex fori-Prinzip bei allen Brüssel IIa-Zuständigkeiten
–oder nur, wenn fiktive Zuständigkeit auch aus KSÜ
–Unter KSÜ unproblematisch, da Art. 7 KSÜ wie Art. 10 Brüssel IIa-VO
c)Keine Beachtung des Heimatrechts
–Keine Art. 3 MSA entsprechende Regelung im KSÜ: Heimatrecht unerheblich
Ergebnis:Die Sorgerechtsregelung erfolgt nach deutschem Recht.
4.Anerkennung und Vollstreckung der Sorgeentscheidung in Griechenland
a)Anwendung der Brüssel IIa-VO
–Art. 21 ff Brüssel IIa-VO: sachlich anwendbar (+), persönlich anwendbar (+), intertemporal (+): Verfahren nach dem 1.3.2005 eingeleitet (Art. 64 Abs. 1, 72 Brüssel IIa-VO)
b)Mögliche Anerkennungshindernisse
–Entscheidung in Griechenland anzuerkennen (Art. 21 Abs. 1 Brüssel IIa-VO)
–Versagung der Anerkennung nur gemäß Art. 23 Brüssel IIa-VO
–Denkbar ordre public (Art. 23 lit. a Brüssel IIa-VO) wegen Kindeswohl
–Denkbar spätere gegenteilige Regelung in Griechenland (Art. 23 lit. e Brüssel IIa-VO)
c)Vollstreckbarerklärung, oder …
–Soweit Vollstreckung erforderlich: Vollstreckbarerklärung (Art. 28 ff Brüssel IIa-VO)
–Zuständiges Gericht Art. 29 Abs. 1 Brüssel IIa-VO
–Anerkennungshindernisse verhindern Vollstreckbarerklärung
d)… unmittelbare Vollstreckung
–Art. 40 ff Brüssel IIa-VO: Unmittelbare Vollstreckbarkeit, wenn Entscheidung nach Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO
Ergebnis:Eine Sorgerechtsentscheidung deutscher Gerichte ist grundsätzlich in Griechenland anzuerkennen und für vollstreckbar zu erklären; es besteht allerdings die Möglichkeit, dass die Anerkennung versagt wird, insbesondere wenn das zuständige griechische Gericht wegen Verletzung des Kindeswohls eine Verletzung des griechischen ordre public annimmt.
5.Rückgabeantrag
a)Keine Sonderregel in der Brüssel IIa-VO
–Art. 10 lit. b sublit. i Brüssel IIa-VO Rückgabeantrag in Griechenland erforderlich
–Brüssel IIa-VO: Keine Regelung zum Rückgabeantrag
b)EuKEntfÜbk
–Art. 4, 5 Abs. 1 lit. d EuKEntfÜbk: Untunlich, setzt vollstreckbare deutsche Sorgerechtsentscheidung voraus, nicht sinnvoller als Art. 21 ff, 28 ff Brüssel IIa-VO
c)Art. 8 HKiEntÜ
–Rückgabeantrag Art. 8 HKiEntÜ:
–Deutschland und Griechenland Vertragsstaaten (+)
–Persönlich anzuwenden, da Georgios unter 16. Lebensjahr (Art. 4 HKiEntÜ) (+)
–Widerrechtliches Verbringen, Verletzen des Sorgerechts (Art. 3 Abs. 1 lit. a HKiEntÜ) (+)
–Vorheriger gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland (Art. 4 HKiEntÜ) (+)
–Zuständig deutsche oder griechische Zentrale Behörde (Art. 8 Abs. 1 HKiEntÜ)
–Wegen Art. 10 lit. b sublit. i Brüssel IIa-VO: Antrag an griechische Behörde
–Art. 12 Abs. 1 HKiEntÜ: Sofortige Rückgabe
–Aber Art. 13 HKiEntÜ: Eingeschränkte Prüfung des Kindeswohls
d)„Letztes Wort“ nach Art. 11 Abs. 6 Brüssel IIa-VO
–Falls Abweisung nach Art. 13 HKiEntÜ
–Keine Durchsetzung deutscher Entscheidung nach HKiEntÜ in Griechenland
–Aber Art. 11 Abs. 6 Brüssel IIa-VO: Information der deutschen zentralen Behörde, wenn Entscheidung nach Art. 13 HKiEntÜ
–Art. 11 Abs. 7 Brüssel IIa-VO: „Einladung“ nicht erforderlich, wenn Sorgerechtsantrag bei AG Stuttgart – Familiengericht – anhängig
–Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO: Sorgerechtsregelung und Rückgabeanordnung durch AG Stuttgart überwindet Entscheidung nach Art. 13 HKiEntÜ
–Vollstreckung dieser Entscheidung Art. 40 Abs. 1 lit. b Brüssel IIa-VO, wenn Art. 42 Abs. 2 Brüssel IIa-VO erfüllt
–Unmittelbare Vollstreckbarkeit durch Bescheinigung auf Formblatt (Anhang IV zur Brüssel IIa-VO); keine Anerkennungshindernisse gegen Vollstreckung
Ergebnis:Ein Rückgabeantrag nach Art. 8 HKiEntÜ muss wegen Art. 10 Brüssel IIa-VO in Griechenland gestellt werden. Selbst wenn dieser Antrag gemäß Art. 13 HKiEntÜ abgelehnt wird, hat das AG Stuttgart – Familiengericht – gemäß Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO das „letzte Wort“. Überträgt es Kostas die elterliche Sorge und ordnet die Rückgabe des Georgios an, so ist eine Vollstreckung nach Art. 40 ff Brüssel IIa-VO möglich.
IV. Vaterschaft zu Iannis-Dieter
1.Abstammungsstatut
a)Konkurrierende Vaterzuordnung nach alternativ berufenen Rechtsordnungen
–Art. 19 EGBGB gewöhnlicher Aufenthalt, Heimatrecht des Vaters oder Ehewirkungsstatut
b)Günstigkeitsprinzip iSv Vaterschaftswahrscheinlichkeit
–Natur der Begünstigung durch Alternativität strittig:
–Begünstigung wahrscheinlicher Vaterschaft (-) Abstammungsbeweis
c)Günstigkeitsprinzip iSv. Prioritätsprinzip
–Günstigkeitsprinzip = Prioritätsprinzip (+)
2.Vaterschaft des Kostas
a)Keine Vaterschaft des Kostas nach § 1592 Nr 1 BGB
–Deutsches Recht (gewöhnlicher Aufenthalt)
–§ 1592 Nr 1 BGB (-): Argument § 1593 BGB, § 1592 Nr 1 BGB nicht bei Geburt nach Rechtskraft der Scheidung
b)Vaterschaft des Kostas nach Art. 1465 Abs. 1 AK
–Griechisches Recht (Heimatrecht des Kostas): Art. 1465 Abs. 1 AK: 300 Tage nach Scheidung geboren (+) also Kostas Vater von Iannis-Dieter
3.Vaterschaft des Dieter
a)Sperrwirkung der Vaterschaft des Kostas nach § 1594 Abs. 2 BGB Deutsches Recht (Heimatrecht Dieter) §§ 1592 Nr 2, 1594 ff BGB: Anerkennung erst wirksam, wenn Vaterschaft des Kostas wirksam angefochten ist (§ 1594 Abs. 2 BGB)
b)Sperrwirkung der Vaterschaft des Kostas nach Art. 1475 Abs. 1 AK Griechisches Recht (Gewöhnlicher Aufenthalt Kind) Art. 1475 Abs. 1 (-) solange Ehemann der Mutter der Vater ist
4.Beseitigung der Vaterschaft des Kostas durch Ehescheidung
a)Qualifikation § 1599 Abs. 2 BGB
–Qualifikation § 1599 Abs. 2 BGB: Systematik und Zweck: Anfechtungsstatut
b)Anfechtungsstatut; § 1599 Abs. 2 als „Anfechtung durch das Kind“
–Anfechtungsstatut Art. 20 S. 1 EGBGB: Recht, nach dem die Vaterschaft besteht, also griechisches Recht; also § 1599 Abs. 2 BGB nicht anwendbar
[c)Hilfsgutachten: Analoge Anwendung von § 1599 Abs. 2 bei Geburt nach Ehescheidung
–Tatbestand § 1599 Abs. 2 BGB Geburt vor Scheidung, während Scheidungsverfahrens; aber analoge Anwendung, wenn Vaterschaft des Ehemanns nach fremder Rechtsordnung entgegen §§ 1592, 1593 BGB auch nach Scheidung]
Ergebnis:Vater von Iannis-Dieter im Rechtssinn ist Kostas. Die Vaterschaft müsste angefochten werden; erst nach wirksamer Anfechtung kann die Vaterschaft des Dieter aufgrund Anerkennung wirksam werden. Nach Ansicht des BGH ist hierzu auch § 1599 Abs. 2 BGB berufen, auch wenn die Vaterschaft nicht nach deutschem Recht besteht, aber das Kind gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat.
V. Name von Iannis-Dieter
1.Namensstatut Art. 10 Abs. 1 EGBGB: Namensstatut Heimatrecht des Kindes
–Iannis-Dieter griechischer Staatsangehöriger, weil Elena Griechin
–Deutsche Staatsangehörigkeit
§ 4 Abs. 1 S. 2 StAG aufgrund Abstammung (-) solange Dieter nicht Vater
§ 4 Abs. 3 Nr 1 StAG (+) Geburt in Deutschland, rechtliche Eltern Elena und Kostas seit mehr als acht Jahren legal in Deutschland
–Deutsche Staatsangehörigkeit geht vor Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB
2.Name im deutschen Recht
–§ 1617 BGB: Solange Kostas Vater ist, Einigung zwischen Elena und Kostas
–§ 1617a BGB: Nach wirksamer Anfechtung wenn Elena allein sorgeberechtigt (§ 1626a Abs. 2 BGB)
–§ 1617 BGB: Nach wirksamer Anfechtung bei gemeinsamer Sorge von Elena und Dieter (§ 1626a Abs. 1 BGB)
Ergebnis:Der Familienname von Iannis-Dieter bestimmt sich nach deutschem Recht und hängt davon ab, ob die Vaterschaft des Kostas wirksam angefochten ist.
Lösung
I. Vaterschaft zu Georgios
1. Begründung der Vaterschaft vor dem 1.7.1998
a) Maßgebliche Kollisionsnorm
248
Zu ermitteln ist das auf die Begründung der Vaterschaft anwendbare Recht. Am 1.7.1998 ist insoweit neues IPR (Art. 19 EGBGB) in Kraft getreten; für die Vaterschaftsbegründung seit dem 1.7.1998 gilt gemäß Art. 224 § 1 EGBGB der Art. 19 EGBGB idF. des KindRG. Da die Geburt nach diesem Stichtag erfolgte, ist somit Art. 19 EGBGB geltender Fassung anzuwenden. Da Art. 19 nF EGBGB die Abstammung einheitlich und unabhängig von einer bestehenden Ehe der Mutter anknüpft, spielt die Wirksamkeit der Ehe für die Auswahl der Kollisionsnorm keine Rolle mehr (anders Art. 19, 20 aF EGBGB: Erstfrage).
b) Alternative Anknüpfung
249
Der Streit um die Natur der alternativen Anknüpfungen in Art. 19 nF EGBGB kann hier noch offen bleiben, da für Georgios nur ein Mann als Vater in Betracht kommt und in solchen Fällen unstreitig Art. 19 EGBGB alternativ zu verstehen ist. Recht des gewöhnlichen Aufenthalts ist bis zu Georgios Umzug nach Griechenland in 2017 deutsches Recht. Alternativ ist das Heimatrecht des Kostas berufen, um dessen Vaterschaft es geht, also griechisches Recht. Das Ehewirkungsstatut der Kindesmutter, das nur berufen ist, wenn die Mutter bei Geburt verheiratet war, was hier fraglich ist, kann dahingestellt bleiben; es wäre gemäß Art. 14 Abs. 1 EGBGB (in der bei Geburt geltenden Fassung, Art. 4 Abs. 1 EGBGB, Art. 14 Nr. 1 AK) ebenfalls griechisches Recht. Die Neufassung des Art. 14 EGBGB zum 29.1.2019 wirkt nicht zurück, da Art. 19 Abs. 1 Alt. 3 EGBGB unwandelbar das Ehewirkungsstatut „bei der Geburt“ beruft.
c) Vorfrage der Ehe in § 1592 Nr 1 BGB
250
Nach deutschem Recht besteht die Vaterschaft des Kostas gemäß § 1592 Nr 1 BGB, wenn er im Zeitpunkt der Geburt des Georgios mit Elena verheiratet war.
Dies wirft die Vorfrage der wirksamen Ehe der Mutter auf.
aa)
251
Diese Vorfrage kann hier nur, unabhängig von der Frage, ob eine selbstständige oder unselbstständige Anknüpfung erfolgt, nach deutschem Recht angeknüpft werden; soweit deutsches Recht Abstammungsstatut ist, sind lex fori (selbstständige Anknüpfung) und lex causae (unselbstständige Anknüpfung) identisch.
bb)
252
Das materielle Eheschließungsstatut für die nach dem 1.9.1986 geschlossene Ehe bestimmt Art. 13 Abs. 1 EGBGB. Die Verweisung für beide Verlobte in deren griechisches Heimatrecht ist Gesamtverweisung (Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB), die das griechische IPR in Art. 13 Abs. 1 AK annimmt (MAT d). Darauf, dass Art. 13 Abs. 1 EGBGB kumulativ anknüpft, Art. 13 Abs. 1 AK jedoch alternativ, kommt es bei gleicher Staatsangehörigkeit beider Verlobter nicht an. Materielle Mängel sind nicht ersichtlich.
cc)
253
Das formelle Eheschließungsstatut unterscheidet in der Anknüpfung nach dem Eheschließungsort. Die Eheschließung im Inland untersteht Art. 13 Abs. 3 aF EGBGB (nun wortgleich Art. 13 Abs. 4 EGBGB); es muss daher die deutsche Ortsform gewahrt sein, die Geschäftsform (Kumulation der Formen nach den von Art. 13 Abs. 1 EGBGB berufenen Rechtsordnungen) genügt nicht.
Für die Eheschließung vor dem 1.7.1998 gilt die Form des am 1.7.1998 außer Kraft getretenen EheG; Art. 226 Abs. 3 EGBGB unterstellt nur die vor dem 1.7.1998 geschlossene Ehe neuem Recht, knüpft aber nicht rückwirkend auch den Vorgang der Eheschließung neu an – was intertemporaler Logik und dem verfassungsrechtlichen Verbot echter Rückwirkung widerspräche.
§ 13 Abs. 1 EheG aF sah, wie der geltende § 1310 Abs. 1 BGB, zwingend die Eheschließung vor dem Standesbeamten vor. Nach deutscher Ortsform wäre die Ehe daher Nichtehe (nicht existent).
dd)
254
Die Ausnahme des Art. 13 Abs. 3 EheG zugunsten der Geschäftsform könnte vorliegend eingreifen, weil keiner der Verlobten Deutscher ist. Sie scheitert gleichwohl, weil der Papas Athanasios Evangelistrias nicht ordnungsgemäß ermächtigt ist. Die allgemeine gesetzliche Ermächtigung aus Art. 1367 Abs. 1 Hs. 2 AK (MAT f) genügt nicht, weil sie auf der kirchenrechtlichen Befugnis beruht. Es bedarf bei Eheschließungspersonen, die nicht aufgrund konsularischer oder diplomatischer Regelungen befugt sind, einer, hier fehlenden, Ermächtigung des Einzelnen zur Eheschließung Befugten durch Verbalnote der Regierung des Heimatstaates gegenüber der Bundesregierung.[1] Die Ehe ist somit Nichtehe.
Eine Heilung nach § 17 Abs. 2 EheG aF ist nicht möglich, weil danach nur Mängel des § 13 EheG aF, nicht aber solche des § 11 EheG aF (Mitwirkung des Standesbeamten) geheilt wurden.
Im Zeitpunkt der Geburt des Georgios kommt auch noch keine Heilung der formunwirksamen Eheschließung nach § 1310 Abs. 3 BGB in Betracht; der erforderliche Vertrauenstatbestand der Eintragung der Ehe in ein Familienbuch bestand bei Geburt von Georgios noch keine 10 Jahre.
d) Alternativ: Sachnormverweisung in griechisches Recht
255
Die Vaterschaft des Kostas ist damit alternativ nach dem von Art. 19 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB berufenen griechischen Recht zu prüfen. Die Verweisung in griechisches Recht ist aufgrund des Zweckes der alternativen Verweisung jedenfalls auch Sachnormverweisung (im früheren IPR hM, nun Art. 4 Abs. 1 Hs. 2 EGBGB, MAT c). Im Übrigen würde das griechische IPR die Verweisung annehmen (Art. 17, 14 AK, MAT d).
e) Abstammung im materiellen griechischen Recht
aa)
256
Nach griechischem Recht könnte Kostas Vater des Georgios nur nach Art. 1465 Abs. 1 AK (MAT g) sein, da ohne Ehe der Mutter auch das griechische Recht eine „rechtsgeschäftliche Anerkennung“ (Art. 1475 Abs. 1 AK, MAT g) oder eine „gerichtliche Anerkennung“ (Art. 1479 AK, MAT g) erfordert, die vor dem 1.7.1998 nicht erfolgte. Für Art. 1465 Abs. 1 AK müsste Georgios „während der Ehe seiner Mutter“ oder binnen 300 Tagen danach geboren sein.
bb)
257
Erneut stellt sich also die Vorfrage der Ehe. Bei griechischer lex causae ist nun aber einerseits eine selbstständige Anknüpfung (deutsches IPR), andererseits eine unselbstständige Anknüpfung (griechisches IPR) denkbar. Nach hM wird diese Vorfrage im Interesse des internen Entscheidungseinklangs selbstständig angeknüpft, was, wie bereits geklärt, dazu führt, dass die Ehe nicht wirksam ist.
258
[Bei unselbstständiger Anknüpfung würde dagegen nach Art. 13 Abs. 1 S. 1 AK die Form nach dem Heimatrecht eines Nupturienten, also die des griechischen Rechts genügt haben. Art. 1367 Abs. 1 AK (MAT f) lässt die kirchliche Trauung durch einen griechisch-orthodoxen Priester zu. Aus griechischer Sicht sind also Kostas und Elena seit 15.2.1988 verheiratet und Georgios ist seit Geburt der Sohn des Kostas.]
2. Begründung der Vaterschaft nach der Geburt
a) Durch Anerkennung (§ 1592 Nr 2 BGB)
259
Die Vaterschaft könnte nach deutschem Recht durch Anerkennung seitens des Kostas am 1.12.2012 begründet worden sein. Auch zu diesem Zeitpunkt hatte Georgios seinen gewöhnlichen Aufenthalt noch in Deutschland, so dass die wandelbare Anknüpfung nach Art. 19 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB weiterhin deutsches Recht beruft.
260
Die Anerkennung nach §§ 1592 Nr 2, 1594 BGB bedarf jedoch der Zustimmung der Mutter (§ 1595 Abs. 1 BGB), die hier ausdrücklich verweigert wurde.
b) Durch Heilung des Formmangels der Ehe
aa)
261
Es könnte sich die Vaterschaft jedoch aus § 1592 Nr 1 BGB ergeben, wenn der sich aus § 13 Abs. 1 EheG, der Vorgängerbestimmung zu § 1310 Abs. 1 S. 1 BGB, ergebende Mangel gemäß § 1310 Abs. 3 BGB, der am 1.7.1998 in Kraft getreten ist, geheilt ist. Die Voraussetzungen des § 1310 Abs. 3 Nr 1 BGB sind seit dem 15.2.2008 erfüllt: Die Ehegatten haben (vor dem Popen) erklärt, eine Ehe eingehen zu wollen; der Standesbeamte hat diese Ehe (irrtümlich) in das Familienbuch eingetragen, also den erforderlichen personenstandsrechtlichen Vertrauenstatbestand geschaffen. Die vermeintlichen Ehegatten haben am 15.2.2008 mehr als zehn Jahre wie Ehegatten zusammengelebt. Da die damit eingetretene Heilung der Eheschließung auf den 15.2.1998 zurückwirkt, ist aus der Sicht des seit 1.7.1998 geltenden Rechts Georgios während der Ehe seiner Mutter geboren, so dass, rückwirkend seit 15.2.2008 betrachtet, Kostas im Rechtssinne seit Geburt sein Vater ist.[2] Die Rückwirkung reicht auch bei einer vor dem 1.7.1998 geschlossenen Ehe auf den Eheschließungszeitpunkt zurück und nicht nur auf den 1.7.1998, auch wenn es vor diesem Stichtag eine § 1310 Abs. 3 BGB entsprechende Heilungsnorm nicht gab.
[bb)
262
Hilfsgutachten: Nach griechischem Recht würde ebenso die Anerkennung am 1.12.2012 nicht wirksam sein, weil Art. 1475 Abs. 1 AK die Zustimmung der Mutter verlangt. Die erneute Prüfung des Art. 1465 AK kommt zum selben Ergebnis wie die Prüfung des § 1592 Nr 1 BGB, weil die selbstständig angeknüpfte Vorfrage der wirksamen Eheschließung ebenso wie bei § 1592 Nr 1 BGB zu behandeln ist, also die Heilung nach § 1310 Abs. 3 BGB auch hier relevant ist.]
Ergebnis:
263
Kostas ist aufgrund § 1592 Nr 1 BGB und Heilung seiner Ehe mit Elena rückwirkend auf den Geburtszeitpunkt Vater des Georgios.
II. Name des Georgios
1. Namensstatut
a) Deutsches Staatsangehörigkeitsrecht
264
Namensstatut des Georgios ist sein Heimatrecht (Art. 10 Abs. 1 EGBGB). Ein Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit kommt iure soli bei Geburt seit dem 1.1.2000 gemäß § 4 Abs. 3 StAG in Betracht. Jedoch erfordert § 4 Abs. 3 S. 1 Nr 1 StAG 8 Jahre rechtmäßigen Aufenthalts eines Elternteils im Zeitpunkt der Geburt. Dieser Zeitraum war zwischen dem Umzug 1997 aus Thessaloniki und dem Geburtsdatum am 15.3.2005 noch nicht verstrichen. Das zweite Erfordernis, nämlich ein unbefristetes Aufenthaltsrecht (§ 4 Abs. 3 S. 1 Nr 2 StAG) wäre gemäß Art. 39 EGV aF gegeben gewesen.
b) Griechisches Staatsangehörigkeitsrecht
265
Damit kommt nur ein Erwerb der griechischen Staatsangehörigkeit in Betracht. Georgios hat die griechische Staatsangehörigkeit nach Art. 1 Abs. 1 griech. StAG (MAT e) erworben, weil seine Mutter Griechin ist. Auch von Kostas hat Georgios die griechische Staatsangehörigkeit erworben, denn in diesem Zusammenhang ist die Vorfrage der Vaterschaft jedenfalls unselbstständig anzuknüpfen. Ob eine Person einem Staat angehört, entscheidet ausschließlich der Staat, dessen Staatsangehörigkeit betroffen ist; dies kann nicht aus deutscher Sicht anders beurteilt werden als aus Sicht des betroffenen Staates. Nach griechischem Recht war aber, wie gesehen (Rn 262), die Ehe wirksam und Kostas auch bei Beurteilung im Zeitpunkt der Geburt Vater des Georgios.
2. Name im griechischen Recht
266
Nach materiellem griechischem Recht könnte der Name nach Art. 1505 AK (MAT i) zu bestimmen sein. Dann müsste Georgios ein Kind verheirateter Eltern sein.
Die hier erneut aufgeworfene Vorfrage der wirksamen Ehe der Eltern ist hinsichtlich des Namens wieder unselbstständig anzuknüpfen. Der Name hat eine auch in Ausweisen dokumentierte Identifikationsfunktion; seine Ausfüllung muss dem Heimatstaat überlassen bleiben, um hinkende Namensführung zu vermeiden. Lex causae ist das griechische Heimatrecht. Die nach Art. 1505 Abs. 1 AK vor Eheschließung erforderliche Wahl des Nachnamens für alle gemeinsamen Kinder wurde nach Sachverhalt offenbar versehentlich unterlassen. Damit bestimmt sich der Name nach Art. 1505 Abs. 3 AK. Georgios hieße danach „Karamanlis“.
3. Deutscher ordre public
267
Diese Regelung könnte gegen den deutschen ordre public (Art. 6 EGBGB) verstoßen. Als wesentlicher Grundsatz ist an Art. 3 Abs. 2 GG zu denken. Fraglich ist allerdings schon, ob eine solche Zweifelsregelung tatsächlich gegen Art. 3 Abs. 2 GG verstieße. Anders als § 1355 Abs. 1 S. 2 aF BGB, für den das BVerfG einen solchen Verstoß angenommen hat, betrifft der Name des Kindes nicht unmittelbar das Verhältnis von Vater und Mutter. Nachdem die zunächst auch vom BVerfG[3] vertretene Ansicht, § 1626a Abs. 2 BGB idF des KindRG verstoße wegen der besonderen Lebenssituation des ohne Ehe der Eltern geborenen Kindes nicht gegen Art. 3 Abs. 2 GG, nicht mehr aufrecht erhalten wird,[4] wird man auch namensrechtlich schon den abstrakten Vorrang des Vaternamens in Bezug auf den Kindesnamen als gegen Art. 3 Abs. 2 GG verstoßend ansehen müssen.
Fraglich ist zudem der Inlandsbezug, da alle Beteiligten Griechen sind. Zwar haben sie in Deutschland gewöhnlichen Aufenthalt. Anders als die elterliche Sorge, für die schon der gewöhnliche Aufenthalt einer Familie einen hinreichenden Inlandsbezug bietet, wird der Name nicht als Element der täglichen Sorgebeziehung gelebt, sondern ist stark mit dem Heimatstaat verbunden. Daher muss die Anwendung des deutschen ordre public auf die Namensbildung im Personalstatut eine eng begrenzte Ausnahme (zB bei Verstößen einer Namensbestimmung gegen das Persönlichkeitsrecht) bleiben. Niemandem wäre mit einer durch den deutschen ordre public induzierten hinkenden Namensführung gedient.
Ergebnis:
268
Georgios heißt also „Karamanlis“.
III. Elterliche Sorge für Georgios
1. Sorgerechtslage
a) Anknüpfung Art. 16 KSÜ
269
Seit dem Inkrafttreten des Haager KSÜ am 1.1.2011 für Deutschland ist in seinem Anwendungsbereich auch für vorher begründete Kindschaftsverhältnisse das Sorgerechtsstatut nach Art. 15 ff KSÜ zu bestimmen; das Sorgerechtsstatut ist wandelbar, der Wechsel der Kollisionsnorm führt ggf zu einem Sorgerechtswechsel ex nunc. Das KSÜ ist anzuwenden auf Kinder iSd. Art. 2 KSÜ, also Personen von ihrer Geburt bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres. Dies ist für Georgios der Fall. Räumlich sind die Kollisionsnormen des KSÜ als loi uniforme anzuwenden, auch dann, wenn sie in das Recht eines Nichtvertragsstaates weisen (Art. 20 KSÜ); im Gegensatz zu Schutzmaßnahmen ergeben sich insoweit keine räumlichen Anwendungskonflikte zum Haager MSA und zur Brüssel IIa-VO, die keine Kollisionsnormen enthalten.
Art. 16 ff KSÜ bestimmen das auf die elterliche Verantwortung anwendbare Recht außerhalb von zu treffenden Schutzmaßnahmen. Elterliche Verantwortung iSd KSÜ (und der Brüssel IIa-VO) umfasst insbesondere die elterliche Sorge. Für die Zuweisung der elterlichen Sorge kraft Gesetzes maßgebliches Sorgerechtsstatut ist damit gemäß Art. 16 Abs. 1 KSÜ das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts von Georgios.
b) Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts
270
Der gewöhnliche Aufenthalt wird als der Lebensmittelpunkt einer Person[5] verstanden und hängt als rein faktisches Kriterium nicht von einer rechtsgeschäftlichen Willensbildung und damit nicht unmittelbar von den Sorgerechtsverhältnissen ab. Gleichwohl erfordert die Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthaltes Freiwilligkeit, die Voraussetzung für die Bildung eines neuen Lebensmittelpunktes ist. Diese liegt bei einem Minderjährigen nicht sogleich vor, wenn sein Aufenthalt gegen den Willen des – oder eines – Sorgeberechtigten verlegt wird. Erst wenn der Sorgeberechtigte, wenn auch widerstrebend, den neuen Aufenthalt ohne Rückführungsbemühungen duldet, kann eine faktische Integration des Minderjährigen zu einem relevanten neuen gewöhnlichen Aufenthalt führen.[6] Diese Ausfüllung des Begriffes stammt wesentlich aus der Rechtsprechung zu Art. 1 MSA und kann im Grundsatz auf das KSÜ übertragen werden. In der Rechtsprechung zum MSA wurde für eine solche Integration ein mindestens 6-monatiger gewöhnlicher Aufenthalt ohne Rückführungsbemühungen durch einen Sorgeberechtigten angenommen. Inzwischen treffen jedoch Art. 10 lit. b sublit. i Brüssel IIa-VO und Art. 7 Abs. 1 lit. b KSÜ Vorkehrungen, die frühestens nach einjährigem Aufenthalt die auf dem gewöhnlichen Aufenthalt beruhende Zuständigkeit übergehen lassen (dazu noch Rn 285); zwar hindern diese Bestimmungen formal nicht den Erwerb eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts, suspendieren diesen aber prozessual und über Art. 15 Abs. 1 KSÜ auch kollisionsrechtlich. Die für Zwecke des IPR naheliegende Folgerung, dass bei Verbringen gegen den Willen eines Sorgeberechtigten die für den Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes erforderliche Integration erst nach einem Jahr störungsfreien Aufenthalts eintritt, wird bislang in der überwiegenden Rechtsprechung nicht gezogen.
An dieser Stelle kann die abschließende Beurteilung eines Wechsels des gewöhnlichen Aufenthaltes noch offen bleiben; grundsätzlich kann wegen Art. 10 Brüssel IIa-VO der Widerstand des Kostas gegen die Aufenthaltsverlegung des Georgios noch aussichtsreich sein, wenn Kostas vor dem Umzug des Georgios nach Griechenland sorgeberechtigt war.
c) Sorgerecht des Kostas vor Verbringung nach Griechenland
271
Während Georgios in Deutschland lebte, war zuletzt jedenfalls deutsches Recht Sorgerechtsstatut. § 1626 Abs. 1 BGB geht davon aus, dass miteinander verheiratete Eltern gemeinsam sorgeberechtigt sind. Die darin enthaltene Vorfrage der Ehe der Eltern ist auch insoweit durch die rückwirkende Heilung positiv beantwortet. Kostas und Elena hatten also jedenfalls im Zeitpunkt der Verbringung des Kindes nach Griechenland gemeinsam die elterliche Sorge für Georgios. Nicht klärungsbedürftig ist hier, wie sich der rückwirkende Eintritt der gemeinsamen elterlichen Sorge auf Rechtsgeschäfte auswirkt, welche die vor Heilung allein sorgeberechtigte Mutter für das Kind getätigt hat und denen durch die Rückwirkung nicht die Grundlage entzogen werden kann.
Ergebnis:
272
Elena und Kostas sind gemeinsam Inhaber der elterlichen Sorge für Georgios.
2. Zuständigkeit für eine Sorgerechtsregelung
a) Anwendungsbereich der Brüssel IIa-VO
273
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte könnte sich nach Art. 8 ff Brüssel IIa-VO bestimmen.
aa)
274
Sachlich ist die Verordnung gemäß Art. 1 Abs. 1 lit. b Brüssel IIa-VO auf die Übertragung der elterlichen Verantwortung, welche insbesondere die elterliche Sorge und das Umgangsrecht umfasst (Art. 1 Abs. 2 lit. a Brüssel IIa-VO), anwendbar. Eines Zusammentreffens mit einer Ehesache bedarf es, anders als unter der Brüssel II-VO, nicht mehr; die Brüssel IIa-VO gilt auch für isolierte Sorgerechtsverfahren.
bb)
275
Intertemporal gilt die Brüssel IIa-VO gemäß ihrem Art. 64 Abs. 1 iVm Art. 72 für das vorliegend nach dem 1.3.2005 einzuleitende Verfahren.
cc)
276
Räumlich-persönlich findet die Brüssel IIa-VO jedenfalls Anwendung auf Kinder mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem Mitgliedstaat. Da sowohl Deutschland als auch Griechenland Mitgliedstaaten sind (Art. 2 Nr 3 Brüssel IIa-VO), kommt es hier nicht darauf an, wo Georgios bei Verfahrenseinleitung gewöhnlichen Aufenthalt hat.
Fraglich ist, wie das Tatbestandsmerkmal „Kind“ auszufüllen ist, da die Brüsssel IIa-VO hierzu keine Definition enthält. Im Interesse einer einheitlichen Begriffsbildung empfiehlt sich eine Anlehnung an Art. 2 KSÜ; da Georgios das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, ist er Kind.
dd)
277
Im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten verdrängt die Brüssel IIa-VO zuständigkeitsrechtlich das KSÜ, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat hat (Art. 61 lit. a Brüssel IIa-VO).
Damit ist die Brüssel IIa-VO auf die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit anzuwenden.
b) Art. 8 Brüssel IIa-VO
278
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte könnte sich aus Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-VO ergeben, wenn Georgios im Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. Dies ist, da Georgios zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt zwischen dem 7.3.2018 und dem 1.7.2018 von seiner Mutter nach Griechenland verbracht wurde, im Beratungszeitpunkt noch gesichert. Ob sodann Eile zur Antragstellung geboten ist, hinge möglicherweise davon ab, ob man bei Verbringung unter Verletzung der elterlichen Sorge des Kostas auf eine 6- oder 12-Monatsfrist abstellt.
c) Art. 9 Brüssel IIa-VO
279
Eine Aufrechterhaltung der Zuständigkeit nach Art. 9 Abs. 1 Brüssel IIa-VO kommt nicht in Betracht, weil diese Bestimmung nur eine Abänderungszuständigkeit bei rechtmäßigem Umzug des Kindes in einen anderen Mitgliedstaat vorsieht und überdies nur die Änderung einer Umgangsregelung betrifft. Weder war der Umzug rechtmäßig, da er gegen die Mitsorge des Kostas verstieß, noch geht es um eine Abänderung einer Umgangsentscheidung deutscher Gerichte.
d) Fortbestand der Zuständigkeit nach Art. 10 Brüssel IIa-VO
280
Deutsche Gerichte, die ursprünglich nach Art. 8 Brüssel IIa-VO zuständig waren, könnten jedoch unbeschadet der Aufenthaltsfrage (Rn 270) gemäß Art. 10 Brüssel IIa-VO zuständig bleiben.
aa)
281
Die grundsätzlichen Anwendungsvoraussetzungen des Art. 10 Abs. 1 Brüssel IIa-VO sind erfüllt: Georgios hatte in Deutschland, einem Mitgliedstaat, gewöhnlichen Aufenthalt. Er wurde widerrechtlich, nämlich ohne die Zustimmung des mitsorgeberechtigten Kostas, nach Griechenland, einem anderen Mitgliedstaat, verbracht und außerdem dort gegen den sogar ausdrücklich entgegenstehenden Willen des Kostas zurückbehalten.
bb)
282
Auf den in Art. 10 Abs. 1 Brüssel IIa-VO ebenfalls genannten Erwerb eines gewöhnlichen Aufenthalts kommt es tatbestandlich nicht an; durch dessen Erwähnung ist nur die Selbstverständlichkeit klargestellt, dass die Zuständigkeit nicht gemäß Art. 8 Brüssel IIa-VO auf die Gerichte des neuen Aufenthaltsstaates übergehen kann, solange dort noch nicht einmal ein gewöhnlicher Aufenthalt besteht; ob Georgios also bereits gewöhnlichen Aufenthalt in Griechenland hat, kann weiter offen bleiben.
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