Kitabı oku: «Die straf- und bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit der Diensteanbieter sozialer Netzwerke im Internet»

1. Eigenständiger Vorfilter

Zunächst findet sich die Auffassung387, dass die Haftungsprivilegierungen des TMG eine Vorfilter-Funktion haben und dementsprechend eigenständig vor dem jeweiligen Haftungstatbestand zu prüfen sind. Es handelt sich danach um eine zweistufige Prüfung, die bei Vorliegen der Privilegierung eine weitere Prüfung des Haftungs- bzw. Straftat- und Bußgeldtatbestandes entbehrlich macht.388 Begründet wird dies unter anderem damit, dass die Haftungsprivilegierungen als lex specialis bei der Feststellung der Strafbarkeit von Diensteanbietern zuerst zu prüfen sind.389

Bei einer solchen Qualifizierung als eigenständiger Vorfilter müssen die §§ 8 bis 10 TMG nicht vom Vorsatz (§ 15 StGB, § 10 OWiG) des Diensteanbieters umfasst sein, da sie aufgrund ihrer Eigenständigkeit nicht zum Tatbestand gehören. Die Haftungsprivilegierungen werden in diesem Fall gerade vor der Haftungsnorm, also außerhalb des Straf- und Bußgeldtatbestands geprüft. Sie lassen diesen gänzlich unberührt und betreffen allein die Vorfrage, ob es zu einer weiteren Prüfung der Verantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den allgemeinen Gesetzen und damit auch allgemeinen Grundsätzen kommt. Eine Modifizierung der allgemeinen Gesetze und Grundsätze findet bei einer Qualifizierung der Haftungsprivilegierungen als eigenständige Vorfilter nicht statt. Aber auch wenn die objektiven Merkmale der Haftungsprivilegierungen mangels Zugehörigkeit zum objektiven Tatbestand nicht vom Vorsatz umfasst sein müssen, knüpft das Entfallen der Haftungsprivilegierungen an subjektive Elemente, nämlich die Kenntnis bestimmter Umstände (§§ 9 Satz 1 Nr. 5, 10 Satz 1 TMG) und ein Handeln mit bestimmter Absicht (§ 8 Abs. 1 Satz 3 TMG), an.

Aus dem gleichen Grund wie das Vorsatzerfordernis ausscheidet, scheidet auch eine Anwendung des Tatbestandsirrtums (§ 16 StGB, § 11 Abs. 1 OWiG) aus, da ein Irrtum über das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen nicht einen Umstand betrifft, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört. Dieser wird bei einer Qualifikation der Haftungsprivilegierungen als eigenständige Vorfilter – wie ausgeführt – gerade nicht berührt oder modifiziert, da die Prüfung der Haftungsprivilegierung vorgelagert und außerhalb der allgemeinen Gesetze und damit unabhängig vom Tatbestand erfolgt. Gleiches gilt für eine Anwendung des Verbotsirrtums (§ 17 Satz 1 StGB, § 11 Abs. 2 OWiG), der das Unrechtsbewusstsein betrifft.390 Dieses setzt zwar keine Kenntnis der Strafbarkeit voraus, umfasst aber neben dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auch den materiellen Grund der Rechtswidrigkeit.391 Letzterer liegt in der Verwirklichung des Straftatbestandes. Sowohl dieser als auch die Rechtswidrigkeit bleiben bei einer Qualifikation der §§ 8 bis 10 TMG als eigenständige Vorfilter, die vorgelagert und außerhalb des allgemeinen Haftungstatbestands zu prüfen sind, unberührt.

Die Qualifizierung der Haftungsprivilegierungen als eigenständige Vorfilter führt zudem dazu, dass eine Teilnahme an der Tat eines Diensteanbieters möglich ist, auch wenn dieser in seiner Haftung privilegiert ist. Eine Teilnahme setzt nämlich eine vorsätzlich begangene rechtswidrige Tat als Anknüpfungstat voraus (§§ 26, 27 Abs. 1 StGB). Eine solche Tat des Diensteanbieters wird durch das Vorliegen einer Haftungsprivilegierung nach §§ 8 bis 10 TMG nicht beseitigt, wenn diese eigenständig und damit außerhalb der allgemeinen Gesetze zu prüfen sind. Die Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen lassen dann den objektiven und subjektiven Tatbestand sowie die Rechtswidrigkeit gänzlich unberührt und führen nicht zu deren Entfallen. Demnach kann trotz einer Privilegierung des Diensteanbieters eine durch diesen vorsätzlich begangene rechtswidrige Tat vorliegen, an welcher Dritte teilnehmen können. Diese Akzessorietät wird in diesem Fall auch nicht durch die §§ 28, 29 StGB und § 14 Abs. 3 OWiG durchbrochen. § 28 Abs. 1 StGB führt zu einer Strafmilderung nach § 49 Abs. 1 StGB und damit zu einer Lockerung der Akzessorietät,392 wenn beim Teilnehmer besondere persönliche Merkmale fehlen, welche die Strafbarkeit des Täters begründen. Ein solches Merkmal liegt vor, „wenn ohne dieses Merkmal kein tatbestandsmäßiges Verhalten vorliegt.“393 Wie dargestellt, lassen die Haftungsprivilegierungen als eigenständige Vorfilter den Tatbestand des Strafgesetzes und damit auch das tatbestandsmäßige Verhalten unberührt. Sie begründen auch nicht die Strafbarkeit des Täters, da sie allein eine privilegierende Wirkung entfalten,394 sodass die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 StGB nicht vorliegen. Ebenfalls keine Anwendung finden § 29 StGB und § 14 Abs. 3 Satz 1 OWiG, da die Haftungsprivilegierungen als eigenständige Vorfilter nicht die Schuld betreffen. Demgegenüber entspricht die Qualifizierung als eigenständige Vorfilter mit der Folge einer möglichen Teilnahme Dritter dem Grundgedanken des § 28 Abs. 2 Var. 3 StGB und § 14 Abs. 3 Satz 2 OWiG. Danach gelten besondere persönliche Merkmale, welche die Strafe oder Ahndung ausschließen nur für den Beteiligten (Täter oder Teilnehmer), bei dem sie vorliegen. Die damit einhergehende Durchbrechung der Akzessorietät liegt der Gedanke zugrunde, dass „der Teilnehmer [...] in jedem Fall bestraft werden [soll], wenn eine teilnahmefähige Haupttat vorliegt und er die in den §§ 26, 27 StGB normierten Voraussetzungen erfüllt.“395 Täterbezogene Merkmale, die zu einem Ausschluss der Strafe führen, dürfen deshalb allein demjenigen Tatbeteiligten zugerechnet werden, für den sie vorliegen.396 Anderenfalls würde ein direkt vorsätzlich handelnder, umfassend helfender und damit gefährlicher Gehilfe nicht bestraft werden, wenn ein besonderes persönliches Merkmal die Strafe für den Täter ausschließt, obwohl im Übrigen eine Straftat verwirklicht wurde.397 Dabei können die eine Strafbarkeit ausschließenden Merkmale „auf jeder Deliktsstufe in Erscheinung treten und weisen deshalb keinen spezifischen Bezug auf ein bestimmtes Systemelement auf.“398 Eine Anwendung des § 28 Abs. 2 StGB und § 14 Abs. 3 OWiG würde vorliegend zu keinem anderen Ergebnis führen, da bereits die Qualifikation der Haftungsprivilegierungen als eigenständige Vorfilter dazu führt, dass deren verantwortlichkeits- und damit strafbarkeitsausschließende Wirkung allein für den Diensteanbieter gilt. Ausweislich des Wortlauts der §§ 8 bis 10 TMG ist allein der Diensteanbieter für die Tat bzw. die ihr zugrundeliegende Information nicht verantwortlich. Die Tat selbst wird bei einer eigenständigen Vorfilterprüfung aber nicht beseitigt. Bei dem Teilnehmer sind die Voraussetzungen der vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Tat deshalb inzident zu prüfen, ohne dass es auf das Vorliegen einer Haftungsprivilegierung des Diensteanbieters als Haupttäter ankommt. Vielmehr stellt sich auch für den Teilnehmer zunächst die eigenständig zu prüfende Vorfrage, ob dieser selbst nach den §§ 8 bis 10 TMG privilegiert sein könnte.

Die Bejahung einer Haftungsprivilegierung führt zudem nicht automatisch zum Vorliegen eines „Defekts“ als Voraussetzung einer mittelbaren Täterschaft, da der Diensteanbieter trotz der Haftungsprivilegierung weiter volldeliktisch, also vorsätzlich und schuldhaft, handeln kann.399

2. Eigenständiger Nachfilter

Nach anderer Auffassung handelt es sich bei den Haftungsprivilegierungen um Nachfilter.400 Hierfür wird vor allem auf die Gesetzesbegründung des EGG abgestellt:401 „Sind daher im Einzelfall die Voraussetzungen der allgemeinen Vorschriften für eine Haftung erfüllt, so ist der Diensteanbieter für die Rechtsgutsverletzung gleichwohl nicht verantwortlich, wenn er sich auf das Eingreifen der §§ 9, 10 oder 11 [jetzt §§ 8, 9 oder 10 TMG] berufen kann.“402 Diese Formulierung deutet darauf hin, dass zunächst die allgemeine Haftungsnorm zu prüfen ist und eine Prüfung der §§ 8 bis 10 TMG erst dann in Betracht kommt, wenn diese erfüllt ist. Eine Privilegierung des Diensteanbieters komme demnach erst in Betracht, wenn der Diensteanbieter überhaupt nach den allgemeinen Gesetzen haften kann.403 Die einzelnen Voraussetzungen der Haftung nach den allgemeinen Gesetzen und damit der Strafbarkeit nach einem Straftatbestand unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze, insb. des dreistufigen Verbrechensaufbaus, bleiben demnach von dem Filter unberührt.

Deshalb müssen aus den gleichen Gründen wie bei der Einordnung als eigenständiger Vorfilter auch bei einer Einordnung als eigenständiger und außerhalb der Haftungsnorm zu prüfender Nachfilter die Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen nicht vom Vorsatz (§ 15 StGB, § 10 OWiG) des Diensteanbieters umfasst sein und die Irrtumsregelungen nach §§ 16, 17 StGB und § 11 OWiG fänden keine direkte Anwendung. Ebenso würde eine Teilnahme an einer Tat des Diensteanbieters möglich sein und das Vorliegen einer Haftungsprivilegierung nicht zur Annahme eines „Defekts“ für eine mittelbare Täterschaft führen. Insoweit unterscheidet sich die Qualifizierung als außertatbestandlicher Nachfilter in ihren Folgen nicht von derjenigen als außertatbestandlicher Vorfilter. Beide Ansätze unterscheiden sich allein durch die von ihnen vorgegebene Prüfungsreihenfolge. Während eine Prüfung der Verantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den allgemeinen Gesetzen im Falle der Bejahung eines eigenständigen Vorfilters von vornherein ausscheidet bzw. entbehrlich ist, entfällt die zuvor nach den allgemeinen Gesetzen festgestellte Verantwortlichkeit bei Bejahung eines eigenständigen Nachfilters.

3. Tatbestandsintegrierter Filter

Zum Teil wird die Einordnung der Haftungsprivilegierungen als Vorfilter dem Tatbestand zugeordnet.404 Es handele sich danach um einen sog. verhaltensnormintegrierten bzw. tatbestandsintegrierten Vorfilter.405 Dieser wird innerhalb des Tatbestands – aus Effizienzgründen – vor den Tatbestandsmerkmalen der Haftungsnorm geprüft.406 Mit dieser Lösung bleibt es bei einer zweistufigen Prüfung, die jedoch innerhalb des Tatbestands stattfindet.407 Die §§ 8ff. TMG sind danach Spezialnormen, die auf Tatbestandsebene „die Verantwortlichkeitsregelungen in den einzelnen Rechtsgebieten“ beschränken.408 In diesem Fall ließen sich die Haftungsprivilegierungen als negative Tatbestandsmerkmale auffassen. Der jeweilige Tatbestand eines Strafgesetzes oder einer Ordnungswidrigkeit würde um die Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen erweitert und erst dann erfüllt sein, wenn die Voraussetzungen, die zu einem Entfallen der Wirkung der §§ 8ff. TMG führen, ebenfalls vorliegen.409

Da es sich dieser Auffassung zufolge bei den Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen um Tatbestandsmerkmale handelt, müsste sich der Vorsatz (§ 15 StGB, § 10 OWiG) des Diensteanbieters auf das Nichtvorliegen der Haftungsprivilegierung bzw. der entsprechenden objektiven Voraussetzungen beziehen. Aus diesem Grund wären zudem die Irrtümer nach §§ 16, 17 StGB und § 11 OWiG anwendbar. Auch wäre bei Bejahung einer Haftungsprivilegierung des Diensteanbieters auf den ersten Blick eine Teilnahme an der Tat des Diensteanbieters ausgeschlossen. Die Haftungsprivilegierung würde nämlich zur Verneinung des Tatbestands und damit zum Nichtvorliegen einer vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Tat führen. Allerdings regeln die Haftungsprivilegierungen in Anknüpfung an die Diensteanbietereigenschaft des Betroffenen, dass eine Verantwortlichkeit unter bestimmten Voraussetzungen nicht gegeben ist. Die Haftungsprivilegierungen knüpfen damit an die Beziehung bzw. das Verhältnis des Diensteanbieters zu dem von diesem angebotenen Telemedium an, das für die Tat benutzt wurde, sodass es sich bei dieser und den daran anknüpfenden persönlichen Umständen, wie z.B. die Kenntnis des Diensteanbieters von der rechtswidrigen Handlung oder der Information (§ 10 Satz 1 TMG), um besondere persönliche Merkmale handelt.410 Da dieses Merkmal dazu führt, dass die Verantwortlichkeit und damit die Strafbarkeit des Diensteanbieters und dessen bußgeldrechtliche Ahndung entfällt, gilt es gem. § 28 Abs. 2 Var. 3 StGB und § 14 Abs. 3 Satz 2 OWiG nur für den Teilnehmer, bei dem es vorliegt. Diese Durchbrechung der limitierten Akzessorietät der Teilnahme (§§ 26, 27 Abs. 1 StGB, § 14 Abs. 2 OWiG) führt dazu, dass eine Teilnahme auch dann noch möglich ist, wenn die Haftungsprivilegierungen zwar dem Tatbestand zugeordnet werden, der Teilnehmer aber deren Voraussetzungen nicht selbst erfüllt.

Zudem käme eine mittelbare Täterschaft in Betracht, wenn der mittelbare Täter die Haftungsprivilegierung des Diensteanbieters gezielt ausnutzt, da mit der Privilegierung ein „Defekt“ des Diensteanbieters als Vordermann gegeben wäre.

II. Die einstufigen Modelle

Im Gegensatz zu den zweistufigen Modellen findet mit den einstufigen Modellen eine Integration der Haftungsprivilegierungen in den herkömmlichen Prüfungsaufbau der jeweiligen Haftungsnorm statt.411

1. Tatbestandsmodifizierung

Nach Sieber/Höfinger mache es letztlich keinen Unterschied, ob die Haftungsprivilegierungen als tatbestandsintegrierter Filter412 oder als gesonderte Tatbestandsmerkmale geprüft werden oder aber in die Tatbestandsmerkmale der Haftungsnorm hineingelesen werden.413 Dem ist insoweit zuzustimmen, als dass in diesen Fällen die Haftungsprivilegierungen zum Tatbestand zählen und damit für den Vorsatz (§ 15 StGB, § 10 OWiG), die Irrtümer (§§ 16, 17 StGB, § 11 OWiG) und die Teilnahme sowie mittelbare Täterschaft dasselbe gilt, wie bereits in Bezug auf die Qualifizierung als tatbestandsintegrierter Filter ausgeführt (siehe I. 3.).

Bei der zum Teil vertretenen Integration der Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen in die Tatbestandsvoraussetzungen der allgemeinen Haftungsnorm modifizieren bzw. ergänzen die Haftungsprivilegierungen die Tatbestandsmerkmale der allgemeinen Haftungsnormen bzw. beeinflussen diese.414 Es findet eine Auslegung der Tatbestandsmerkmale der allgemeinen Haftungsnorm unter Berücksichtigung der anwendbaren Haftungsprivilegierung statt.415

Hinsichtlich der Frage, in welches Tatbestandsmerkmal die Haftungsprivilegierung integriert werden kann, werden verschiedene Ansätze vertreten: Ein Hineinlesen der Voraussetzungen könnte durch die Prüfung der §§ 8ff. TMG im Rahmen der „Zurechnung einer Gefahrenquelle“ erfolgen, womit eine Begrenzung der Erfolgszurechnung bzw. des Zurechnungszusammenhangs erreicht würde.416 Im strafrechtlichen Prüfungsaufbau könnte dies insbesondere mit einer Prüfung im Rahmen der objektiven Zurechnung geschehen.417 Orientiert am klassischen Deliktsaufbau würde es sich in diesem Fall um einen tatbestandsintegrierten Nachfilter handeln. Sobola/Kohl halten diesem Ansatz zugute, dass mit der „Einordnung als Regelung des Zurechnungszusammenhangs“ eine Einordnung in ein Tatbestandsmerkmal erfolgt, das „allen Haftungsgrundlagen des Zivil-, Straf- und öffentlichen Rechts gemeinsam ist“.418 Zudem habe diese Einordnung nach Auffassung von Haft/Eisele den Vorteil, dass die Merkmale der Privilegierung je nach Rechtsgebiet unterschiedlich, also rechtsgebietsspezifisch ausgelegt werden könnten und damit „den jeweiligen Besonderheiten der einzelnen Rechtsgebiete hinreichend Rechnung getragen werden“ könne.419 Für Unterlassungsdelikte vertritt Satzger die Auffassung, dass das Vorliegen der §§ 8ff. TMG zu einer Verneinung der für eine Strafbarkeit des Unterlassens erforderlichen Garantenstellung führe.420

Bei einer Tatbestandsmodifizierung oder Integrierung in einzelne Tatbestandsmerkmale würde es sich bei den Merkmalen der Haftungsprivilegierungen um Tatbestandsbeschränkungen handeln, da sie die betroffenen Tatbestandsmerkmale in ihrer Reichweite einschränken.

2. Vorsatzlösung

Ebenfalls eine Tatbestandsmodifizierung betrifft die sog. Vorsatzlösung. Nach dieser wird die Verantwortlichkeit i.S.d. TMG „als Einstehenmüssen für eigenes vorsätzliches Verhalten“ verstanden, was sich daraus ergebe, dass der Diensteanbieter nicht verantwortlich ist, wenn er keine Kenntnis von der Information hat.421 Jedenfalls im Hinblick auf § 10 Satz 1 TMG erscheint bei Annahme einer Tatbestandsmodifizierung die Modifizierung des subjektiven Tatbestands überzeugend.422 Das Tatbestandsmerkmal der „Kenntnis“ in § 10 Satz 1 TMG führt dazu, dass ein bedingter Vorsatz im Rahmen des subjektiven Tatbestands nicht ausreichend ist. Vielmehr muss der Hostprovider nach dieser Auffassung mindestens direkten Vorsatz (dolus directus 2. Grades) besitzen.423

Im Falle der Vorsatzlösung müsste sich der Vorsatz (§ 15 StGB, § 10 OWiG) des Diensteanbieters zwar nicht auf die Anforderungen der Haftungsprivilegierung beziehen, die an den Vorsatz zu stellenden Anforderungen würden aber direkt durch die Haftungsprivilegierung modifiziert. Die Irrtümer nach §§ 16, 17 StGB und § 11 OWiG wären jedenfalls nicht direkt anwendbar, da die Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen im Rahmen des Vorsatzes zu prüfen wären und darüber entscheiden, ob eine Vorsatzmodifizierung erfolgt oder nicht. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sich der Vorsatz auf die Voraussetzungen bezieht, sondern diese müssen rein objektiv vorliegen. Die Bejahung einer Privilegierung im Rahmen einer Vorsatzmodifikation würde zudem dazu führen, dass auf den ersten Blick eine Teilnahme an der Tat des Diensteanbieters nicht möglich wäre, da der Vorsatz verneint und damit keine vorsätzlich begangene rechtswidrige Tat vorliegen würde. Aber auch hier beruht die Modifikation des Vorsatzes auf der Diensteanbietereigenschaft und damit auf einem besonderen persönlichen Merkmal. Insoweit findet auch hier die Regelung des § 28 Abs. 2 Var. 3 StGB und § 14 Abs. 3 Satz 2 OWiG Anwendung, sodass eine Teilnahme unter deren Voraussetzungen trotz einer Privilegierung des Diensteanbieters weiterhin möglich ist. Die Annahme eines „Defekts“ für eine mittelbare Täterschaft wäre grundsätzlich möglich, wenn der Diensteanbieter aufgrund der Haftungsprivilegierung nicht den für eine Tatbestandsverwirklichung erforderlichen Vorsatz aufweist und der mittelbare Täter dies gezielt ausnutzt.424

3. Rechtfertigungsgrund

Nach anderer Auffassung sollen die Haftungsprivilegierungen Rechtfertigungsgründe darstellen.425 Danach würde der Diensteanbieter grundsätzlich den strafrechtlichen Tatbestand erfüllen, die Tat wäre jedoch gerechtfertigt.

Da es sich mit der Qualifizierung als Rechtfertigungsgrund bei den Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen nicht um Tatbestandsmerkmale handelt, müsste sich der Vorsatz (§ 15 StGB, § 10 OWiG) des Diensteanbieters nicht auf diese beziehen. Voraussetzung einer Rechtfertigung ist jedoch das Vorliegen subjektiver Rechtfertigungselemente dergestalt, dass die rechtfertigende Situation erkannt und im Rahmen dieser bzw. aus Anlass dieser gehandelt wurde (z.B. ist bei der Notwehr nach § 32 StGB ein Verteidigungswille erforderlich).426 Insoweit beinhalten die Haftungsprivilegierungen mit den Merkmalen der Kenntnis (§§ 9 Satz 1 Nr. 5, 10 Satz 1 TMG) und Absicht (§ 8 Abs. 1 Satz 3 TMG) auch subjektive Elemente. Ein Irrtum käme als Erlaubnistatbestandsirrtum analog § 16 StGB bzw. analog § 11 Abs. 1 OWiG und Erlaubnisirrtum nach § 17 StGB bzw. § 11 Abs. 2 OWiG in Betracht. Die Rechtfertigung durch die §§ 8ff. TMG würde dazu führen, dass eine Teilnahme an einer Tat des Diensteanbieters nicht möglich ist, da keine vorsätzlich begangene rechtswidrige Tat vorliegen würde. § 28 Abs. 2 Var. 3 StGB und § 14 Abs. 3 Satz 2 OWiG führen in diesem Zusammenhang nicht zu einer Durchbrechung der Akzessorietät, da ein Rechtfertigungsgrund des Täters gerade auch für die Teilnehmer gelten muss.427 Ein zu einer mittelbaren Täterschaft führender „Defekt“ auf Seiten des Diensteanbieters wäre hingegen möglich, wenn ein Dritter beim Diensteanbieter einen Irrtum über das Vorliegen der Haftungsprivilegierung und damit der Rechtfertigung hervorruft.428

4. Schuldausschließungs- oder Entschuldigungsgründe

Nach Auffassung des LG München I sei § 5 TDG 1997 im Rahmen der Schuld zu prüfen, da die in dem Tatbestand verwendeten „Begriffe wie ‚Kenntnis‘ und ‚Verantwortlichkeit‘“ eindeutig auf die Schuldfrage hinwiesen.429 Diese Begriffe finden sich auch in § 10 TMG. Zudem stelle die Formulierung in der Gesetzesbegründung, wonach die Verantwortlichkeit „das Einstehenmüssen für eigenes Verschulden“ ist,430 einen Hinweis in diese Richtung dar.431

Eine Qualifizierung der Haftungsprivilegierungen als Schuldausschließungs- oder Entschuldigungsgründe würde dazu führen, dass sich der Vorsatz (§ 15 StGB, § 10 OWiG) des Diensteanbieters nicht auf die Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen der §§ 8 bis 10 TMG beziehen muss, da sie nicht zum Tatbestand gehören würden. Ein Irrtum käme analog § 35 Abs. 2 StGB nur in Betracht, wenn sich der Diensteanbieter über tatsächliche Umstände bzw. „die tatsächlichen Voraussetzungen eines anerkannten Entschuldigungsgrundes“, bezogen auf die Haftungsprivilegierungen also über deren tatsächliche Voraussetzungen (z.B. die Umstände die zur Diensteanbietereigenschaft oder zum Vorliegen einer eigenen bzw. fremden Information führen), irren würde.432 Ein Irrtum nach §§ 16, 17 StGB und § 11 OWiG scheidet hingegen aus.433 Eine Teilnahme an der Tat des Diensteanbieters wäre auch bei Bejahung einer Haftungsprivilegierung des Diensteanbieters möglich, da mit dieser weder der objektive und subjektive Tatbestand noch die Rechtswidrigkeit entfallen würden und damit eine vorsätzlich begangene rechtswidrige Tat weiterhin gegeben wäre. Dies stimmt auch mit der Wertung des § 29 StGB und § 14 Abs. 3 Satz 1 OWiG überein, wonach jeder Beteiligte ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld bestraft wird. Auch käme ein „Defekt“ für eine mittelbare Täterschaft in Betracht, da der Diensteanbieter bei Vorliegen einer Haftungsprivilegierung nicht volldeliktisch handelt, wenn diese zur Verneinung der Schuld führt.

5. Persönlicher Strafausschließungsgrund

Heghmanns verweist unter Bezugnahme auf die amtlichen Überschriften („Verantwortlichkeit“) der §§ 3 JGG und 12 OWiG sowie im Hinblick auf die Regelungen der §§ 36, 37 StGB zwar darauf, dass die Verantwortlichkeit strafrechtlich grundsätzlich im Zusammenhang mit der Schuld stehe.434 Jedoch stuft er die Haftungsprivilegierungen als persönliche Strafausschließungsgründe ein.435 Denn im Rahmen dieser gehe es anders als bei der Schuld nicht „allein um individuelle Zwangslagen oder subjektives Unvermögen“.436 Busse-Muskala begründet die Einordnung als Strafausschließungsgrund maßgeblich mit dem Wortlaut der Haftungsprivilegierungen und der „durchgängige[n] Verwendung der doppelten Negierung (‚nicht verantwortlich, sofern ... nicht/keine‘)“, wodurch die §§ 8ff. TMG deutlich machen würden, „dass es sich um Ausnahmen der (sonst üblichen) Verantwortung der Normadressaten handelt“.437 Unter Berücksichtigung der Grundregel des § 7 Abs. 1 TMG, wonach Diensteanbieter für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich sind, handele es sich bei den §§ 8ff. TMG um ausdrücklich geregelte Ausnahmen zu diesem Grundsatz, die „die bereits existierenden Strafgesetze“ als Strafausschließungsgründe „materiell-rechtlich ergänzen“.438

Bei einer Qualifizierung der Haftungsprivilegierungen als persönliche Strafausschließungsgründe müssten deren Voraussetzungen nicht vom Vorsatz (§ 15 StGB, § 10 OWiG) des Diensteanbieters umfasst sein.439 Ob über das Vorliegen von persönlichen Strafausschließungsgründen ein Irrtum möglich ist, ist umstritten. Zum Teil wird vertreten, dass es allein auf das objektive Vorliegen eines Strafausschließungsgrundes ankomme und Irrtümer unbeachtlich seien.440 Nach anderer und differenzierender Auffassung sind Irrtümer dann zu berücksichtigen, wenn „im Rahmen des betreffenden Strafausschließungsgrundes privilegierende Schuldgesichtspunkte eine Rolle spielen“, also eine „notstandsähnlich[e] Motivationslage“ Anlass für den persönlichen Strafausschließungsgrund ist.441

Aus denselben Gründen wie bei der Annahme von Entschuldigungsgründen wäre eine Teilnahme an einer Tat des Diensteanbieters weiterhin möglich.442 Dies entspricht auch der Wertung des § 28 Abs. 2 Var. 3 StGB und § 14 Abs. 3 Satz 2 OWiG, der auf persönliche Strafausschließungsgründe Anwendung findet, da es sich bei diesen um besondere persönliche Merkmale handelt, die die Strafe oder Ahndung nur für den Beteiligten (Täter oder Teilnehmer) ausschließen, bei dem sie vorliegen.443 Eine mittelbare Täterschaft scheidet bei einer Qualifizierung der Haftungsprivilegierungen als persönliche Strafausschließungsgründe hingegen grundsätzlich aus, da der Diensteanbieter volldeliktisch handelt und nur aus Gründen, die unabhängig von Unrecht und Schuld sind, nicht bestraft wird.444

III. Stellungnahme

Die Frage der dogmatischen Einordnung der Haftungsprivilegierungen stellt sich mit ihren möglichen Auswirkungen vor allem vor dem Hintergrund des dreistufigen Verbrechensaufbaus. Danach wird bei der Prüfung der Strafbarkeit zwischen Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld unterschieden. Wie gezeigt, wird grundsätzlich eine Einordnung der §§ 8ff. TMG auf jeder dieser Ebenen, aber auch außerhalb von ihnen vertreten, was unterschiedliche Auswirkungen auf das Vorsatzerfordernis und die Irrtümer sowie die Teilnahme und mittelbare Täterschaft hat.

1. Bevorzugung der zweistufigen Vorfilter-Lösung

Bei den Haftungsprivilegierungen der §§ 8ff. TMG handelt es sich nach überzeugender Auffassung um Vorfilter, die vor und unabhängig von der allgemeinen Haftungsnorm und damit außerhalb von Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld zu prüfen sind. Es findet also eine zweistufige Prüfung statt, der zufolge zunächst das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen einer Haftungsprivilegierung nach dem TMG und anschließend nach allgemeinen Grundsätzen die Strafbarkeit und bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit des Diensteanbieters zu prüfen sind.

a. Ausführungen in Gesetzesbegründungen

Hierfür sprechen zunächst die Ausführungen in der Gesetzesbegründung des IuKDG zu § 5 TDG 1997. Diese gehen von einer Einordnung als Vorfilter und einer zweistufigen Prüfung aus.445 Noch genauer wird die Stellungnahme des Bundesrates zu dem Gesetzentwurf, der davon ausgeht, dass „die Regelungen zur Verantwortlichkeit [...] der straf- und zivilrechtlichen Prüfung vorgelagert“ sind.446 Danach ist zunächst die Haftungsprivilegierung zu prüfen und sodann, wenn diese nicht einschlägig ist, „in einem zweiten Schritt die straf- und zivilrechtliche Beurteilung vorzunehmen“, wobei „die allgemeinen Grundsätze, namentlich zu Täterschaft und Teilnahme, Gültigkeit haben“ sollen.447 In der Gesetzesbegründung zum EGG, mit dem die §§ 8ff. TDG a.F. geschaffen wurden, deren Systematik den heutigen §§ 7ff. TMG entspricht, führt der Gesetzgeber ebenfalls eine Filterfunktion der Haftungsprivilegierungen an.448

Sofern unter Bezugnahme auf diese Gesetzesbegründung ein Nachfilter angenommen wird, ist festzustellen, dass die dortige Formulierung zwar grundsätzlich dazu geeignet ist, den Eindruck zu erwecken, dass erst die Haftung nach den allgemeinen Vorschriften, z.B. die Verantwortlichkeit nach den einschlägigen Straftatbeständen, zu prüfen ist, bevor die Verantwortlichkeit ggf. durch die Haftungsprivilegierungen ausgeschlossen wird.449 Dem widersprechen jedoch die der konkreten Formulierung vorausgehenden Ausführungen in der Gesetzesbegründung. Nach diesen muss „bevor ein Diensteanbieter auf [...] Grundlage“ der allgemeinen Vorschriften „zur Verantwortung gezogen werden kann, [...] allerdings geprüft werden, ob die aus den allgemeinen Vorschriften folgende Verantwortlichkeit nicht durch die §§ 9 bis 11 [jetzt §§ 8 bis 10 TMG] ausgeschlossen ist“.450 Diese Formulierung spricht klar dafür, dass der Gesetzgeber eine Prüfung der Haftungsprivilegierungen in einem ersten Prüfungsschritt vorgelagert vor dem allgemeinen Haftungstatbestand bezweckt hat.

b. Haftungsprivilegierungen beinhalten eine Weichenstellung

Dies spiegelt sich auch in der gesetzlichen Konzeption der §§ 7 bis 10 TMG wider, die mit ihren Regelungen eine Weichenstellung im Hinblick auf eine mögliche Verantwortlichkeit nach den allgemeinen Vorschriften beinhalten:451 Aus dem Wortlaut des § 7 Abs. 1 TMG, der bestimmt, dass Diensteanbieter „für eigene Informationen [...] verantwortlich“ sind, ergibt sich eine Zweistufigkeit der Haftungsprüfung. In diesem Zusammenhang folgt aus der Formulierung der §§ 8 bis 10 TMG eine Einordnung als Vorprüfung. Nach diesen ist eine Haftung für fremde Informationen nur in den dort bestimmten Konstellationen gegeben bzw. der Diensteanbieter ist „nicht verantwortlich, sofern“ nicht bestimmte Voraussetzungen vorliegen, welche die jeweilige Privilegierung entfallen lassen.452 Die Haftung nach den allgemeinen Haftungsnormen kann daher schon nach den Formulierungen der §§ 8 bis 10 TMG erst dann erfolgen, wenn diese überwunden bzw. nicht einschlägig sind.453 Gerade die Unterscheidung zwischen „eigenen“ und „fremden“ Informationen in den §§ 7ff. TMG und die Prüfung von privilegierungsausschließenden Merkmalen in den §§ 8ff. TMG stellt die Weichen dahingehend, ob eine Verantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den allgemeinen Gesetzen in Betracht kommt oder nicht.

c. Prüfungseffizienz

Gegen eine Einordnung der Haftungsprivilegierungen als Nachfilter spricht zudem die Prüfungseffizienz. Denn bei Annahme eines Nachfilters wäre zunächst die Haftungsnorm in Gänze zu prüfen und eine Haftung des Diensteanbieters festzustellen, um diese sodann bei Bejahung der Voraussetzungen einer Haftungsprivilegierung im Nachhinein wieder entfallen zu lassen.

d. Horizontale, querschnittartige und rechtsgebietsübergreifende Regelungen

Die hier vertretene Qualifizierung als Vorfilter trägt auch dem Ansinnen des Gesetzgebers Rechnung, der die §§ 8ff. TMG als horizontale, querschnittartige und damit rechtsgebietsübergreifende Regelungen geschaffen hat. Diesem Ansinnen wird allein eine Einordnung als Filter gerecht, dessen Voraussetzungen selbstständig und unabhängig von den konkreten Voraussetzungen der Haftungsnorm zu prüfen sind.454 Denn die jeweiligen Besonderheiten der verschiedenen Rechtsgebiete und deren Haftungsmaßstäbe bleiben durch diese Einordnung unberührt.455 Nach Überwindung des Vorfilters richtet sich die Verantwortlichkeit nämlich allein nach den allgemeinen Haftungsregelungen des einschlägigen Rechtsgebiets. Deshalb ist auch eine Modifizierung einzelner Tatbestandsmerkmale durch die §§ 8 bis 10 TMG abzulehnen.

e. Mögliche Doppelprüfung

Sofern es durch die Einordnung als außertatbestandlicher Vorfilter zu einer doppelten Prüfung von einzelnen Tatbestandsmerkmalen kommt,456 ist dies kein gewichtiges Argument für eine andere dogmatische Einordnung der Haftungsprivilegierungen. Zum einen kann im Falle einer tatsächlichen doppelten Prüfung auf die bereits erfolgte Prüfung verwiesen werden, sodass keine Ineffizienzen drohen. Zum anderen wäre die doppelte Prüfung der vereinfachten, rechtsgebietsübergreifenden Anwendung geschuldet und ist daher hinzunehmen. Nur die getrennte Prüfung von Haftungsprivilegierung und Haftungsnorm, wie sie bei der Einordnung als unabhängiger Vorfilter erfolgt, kann dem gesetzgeberischen Willen einer „umfassenden Haftungsprivilegierung gerecht“ werden.457 Sie dient damit vor allem auch der „Rechtseinheit, -klarheit und -sicherheit“,458 da mit der zweigeteilten Prüfung außerhalb des Tatbestandes und vorgezogen vor die allgemeine Haftungsprüfung eine rechtsgebietsübergreifende gleichartige Prüfung gesichert ist. Damit ist sie vor allem auch prüfungsökonomisch effektiv.459

f. Positive Tätigkeiten der Diensteanbieter

Nach der Konzeption der §§ 8 bis 10 TMG sind „die privilegierten Tätigkeiten von vornherein positiv zu bewerten“ und „gerade nicht – wie es ja bei der Bejahung des Tatbestands einer Haftungsnorm der Fall wäre – grds. verboten“, aber durch die Privilegierung ausnahmsweise erlaubt.460 Diese Erwägung steht jedenfalls einer Qualifizierung als Nachfilter, Rechtfertigungs-, Entschuldigungs- und Strafausschließungsgrund entgegen. Denn diesen ist gemein, dass zunächst die haftungs- bzw. strafrechtliche Tatbestandsmäßigkeit der Tätigkeit festgestellt wird, bevor die Haftung aufgrund der Privilegierung des TMG entfällt. Sofern dem entgegengehalten wird, dass die Qualifikation als außertatbestandlicher Vorfilter dazu führt, dass der Tatbestand „nicht mehr nur typisches Unrecht beschreibt, sondern auch rechtmäßiges Verhalten erfasst“,461 überzeugt dies nicht. Die Haftungsprivilegierungen stellen gerade keine Rechtfertigungsgründe dar (dazu sogleich j.). Das Verhalten als solches bleibt unrechtmäßig. Der Diensteanbieter kann jedoch für dieses unrechtmäßige Verhalten unter bestimmten Voraussetzungen – aufgrund einer Wertungsentscheidung des Gesetzgebers – nicht zur Verantwortung gezogen werden.

g. Kein dogmatischer Bruch

Soweit der Einordnung der Haftungsprivilegierungen als außerhalb der Haftungsnorm zu prüfende Vorfilter ein dogmatischer Bruch oder Rückschritt vorgeworfen wird, der zu einer Vielzahl von Problemen, insb. bezüglich der Irrtümer, führe,462 überzeugt dies ebenfalls nicht. Ein dogmatischer Rückschritt ist schon deshalb nicht gegeben, da auch im Rahmen der strafrechtlichen Versuchsprüfung eine sog. Vorprüfung stattfindet,463 in welcher zunächst die Strafbarkeit des Versuchs und die Nichtvollendung des Tatbestands festgestellt werden.464 Die Haftungsprivilegierungen sind zudem insoweit auch mit den Strafanwendungsregelungen der §§ 3ff. StGB vergleichbar, die ebenfalls nicht zum gesetzlichen Tatbestand gehören und damit im Ergebnis vor diesem zu prüfen sind.465

h. Kein tatbestandsintegrierter Filter

Hingegen würde eine Qualifizierung als tatbestandsintegrierter Filter, der innerhalb des Tatbestands der Haftungsnorm, aber unabhängig von deren Tatbestandsvoraussetzungen zu prüfen ist, eine neue Prüfungskategorie schaffen. Die sog. verhaltensnormintegrierte bzw. tatbestandsintegrierte Vorfilterlösung ist deshalb abzulehnen.466

Gegen eine solche Einfügung in die Haftungsnorm spricht auch, dass die Tatbestände des materiellen Strafrechts und Ordnungswidrigkeitenrechts grundsätzlich keinen Verweis – ähnlich einer Blankettnorm – beinhalten, der eine Prüfung der Haftungsprivilegierungen des TMG nahelegt.467 Sofern in diesem Zusammenhang zum Teil eine Prüfung im Rahmen der objektiven Zurechnung angenommen wird,468 ist diese bereits deshalb ungeeignet zu einer einheitlichen Prüfung bzw. Anwendung der Haftungsprivilegierungen zu führen, da die abstrakten und abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikte nach strittiger, aber h.M. grundsätzlich keinen zum Tatbestand gehörenden Erfolg besitzen.469 Die Prüfung der objektiven Zurechnung eines tatbestandlichen Erfolgs scheidet deshalb, folgt man der h.M., bei diesen Delikten aus.470 Denn der Erfolg ist nach der Lehre von der objektiven Zurechnung nur dann zurechenbar, wenn ein menschliches Verhalten zu einer rechtlich missbilligten Gefahr geführt und sich diese Gefahr gerade im tatbestandlichen Erfolg realisiert hat.471 Demgegenüber bestrafen die abstrakten und abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikte gerade ein Verhalten, das die Entstehung einer durch sie rechtlich missbilligten Gefahr zur Folge haben kann, wobei die Gefahr selbst nicht eintreten muss.472

Zudem müssten bei einer Einordnung in den Tatbestand auch die Voraussetzungen der §§ 8ff. TMG vom Vorsatz des Diensteanbieters umfasst sein. Dies würde zu einer Steigerung der Anforderungen an ein Entfallen der Haftungsprivilegierung führen. Der Gesetzgeber hat nämlich in § 9 Satz 1 Nr. 5 und § 10 Satz 1 TMG nur auf die Kenntnis des Diensteanbieters abgestellt, die allein das kognitive Element des Vorsatzes betrifft. Das voluntative Element des Vorsatzes wurde vom Gesetzgeber gerade ausgespart.473 Wenn die Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen aber vom Vorsatz umfasst sein müssen, muss insoweit auch das voluntative Element vorliegen.

i. Keine Vorsatzmodifikation

Aber auch eine Modifikation des Vorsatzes ist abzulehnen. Für diese spricht zwar insbesondere im Hinblick auf § 10 Satz 1 TMG, dass dieser für ein Entfallen der Haftungsprivilegierung unter anderem Kenntnis voraussetzt. Bei dieser handelt es sich auch um ein subjektives Element und zwar das kognitive Element des Vorsatzes, jedoch würde diese Lösung im Hinblick auf Fahrlässigkeitsdelikte zu einem „gesonderte[n] Prüfungsaufbau“ führen,474 da diesen gemein ist, dass sie keinen Vorsatz voraussetzen und die subjektive Sorgfaltspflichtverletzung eine Frage der Schuld ist.475 Aber auch im öffentlichen Recht, insb. im Sicherheits- und Ordnungsrecht, wäre das Erfordernis eines Vorsatzes systemfremd, „da die öffentlich-rechtliche Inanspruchnahme eines Verantwortlichen gerade nicht dessen Verschulden voraussetzt.“476

j. Keine Rechtfertigungsgründe

Die Haftungsprivilegierungen stellen auch keine Rechtfertigungsgründe dar. Soweit für eine Prüfung der §§ 8 bis 10 TMG auf Rechtwidrigkeitsebene, aber auch Schuldebene oder eine Qualifizierung als persönlicher Strafausschließungsgrund die Überschrift des dritten Abschnitts des TMG („Verantwortlichkeit“) angeführt wird, ist dem entgegenzuhalten, dass diese Formulierung wegen der rechtsgebietsübergreifenden Geltung nicht zur Herbeiführung einer solchen Einordnung führen kann.477 Vielmehr resultiert aus dem bezweckten umfassenden Geltungsbereich der Haftungsprivilegierungen die Notwendigkeit von Formulierungen, die in allen Rechtsgebieten zu demselben Ergebnis, nämlich der haftungsrechtlichen Privilegierung der Diensteanbieter führen. Aus einzelnen Begrifflichkeiten kann daher nicht auf eine bestimmte Einordnung innerhalb der strafrechtlichen Dogmatik geschlossen werden.478 Zudem finden sich in Rechtfertigungsgründen regelmäßig Formulierungen wie „nicht rechtswidrig“ und „nicht widerrechtlich“, die in §§ 8 bis 10 TMG nicht verwendet werden.479

Darüber hinaus weisen die §§ 8 bis 10 TMG auch nicht die dogmatischen Charakterzüge von Rechtfertigungsgründen auf. Rechtfertigungsgründe bezwecken „die sozial richtige Regulierung kollidierender Interessen“.480 Dabei wird „bei einer Kollision zweier Rechtsgüter das höher bewertete Rechtsgutinteresse dem geringer bewerteten vorgezogen“.481 Der Rechtsgutverletzung wird demnach mit einem Rechtfertigungsgrund ein anderes Rechtsgut gegenübergestellt, wodurch das materielle Unrecht beseitigt wird.

Demgegenüber dienen die Haftungsprivilegierungen des TMG der Rechtssicherheit für bestimmte Diensteanbieter, indem deren Verantwortlichkeit Grenzen gesetzt werden. Diese Risikoreduzierung soll vor allem zur „Investitionsbereitschaft in die neuen Medien“ beitragen.482 Sie beruht auf dem Gedanken, dass sich die Tätigkeit der Diensteanbieter auf einen technischen Vorgang beschränkt und einen bloßen Vermittlungsvorgang darstellt.483 Soweit davon auszugehen ist, dass das Verhalten der Diensteanbieter grundsätzlich als sozialadäquat anzusehen ist,484 führt dies nicht zu einer Qualifizierung der daran anknüpfenden Haftungsprivilegierungen als Rechtfertigungsgründe. Denn der Vermittlungsvorgang durch den Diensteanbieter beinhaltet grundsätzlich, dass der Diensteanbieter die Informationen weder veranlasst hat noch kennt.485 Die Information und ihre Verbreitung bleiben jedoch rechtswidrig. Die Rechtswidrigkeit wird durch die Haftungsprivilegierungen nicht beseitigt. Der Rechtsverletzung durch die Tätigkeit des Diensteanbieters wird kein Eingriff in ein anderes Rechtsgut gegenübergestellt, um eine Rechtfertigung herbeizuführen. Vielmehr erfolgt die Privilegierung allein zur Schaffung klarer Haftungskonturen und damit der Rechtssicherheit für die Diensteanbieter, um Investitionen in solche Diensteanbieter und damit wirtschaftliche Zwecke zu fördern. Dies wird auch dadurch deutlich, dass der Diensteanbieter bspw. im Hinblick auf § 10 Satz 1 Nr. 2 TMG zum Einschreiten verpflichtet bleibt, wenn er Kenntnis von der rechtswidrigen Information erlangt hat.486

k. Keine Schuldausschließungs- und Entschuldigungsgründe

Auch eine Qualifizierung der Haftungsprivilegierungen der §§ 8 bis 10 TMG als Schuldausschließungs- und Entschuldigungsgründe scheidet aus. Schuldausschließungsgründe betreffen den Fall, dass „der Täter unfähig war, das Unrecht der Tat einzusehen bzw. sich von dieser Einsicht leiten zu lassen“.487 Entschuldigungsgründe lassen demgegenüber ausnahmsweise den Schuldvorwurf wegen einer rechtswidrigen Tat entfallen, indem sie an „eine außergewöhnliche Situation“ anknüpfen.488 Diese Situation muss „die Entscheidung zum rechtgemäßen Verhalten“ erschweren.489 Sie muss zur Unzumutbarkeit der Normbefolgung führen, was grundsätzlich der Fall ist, wenn die Situation für den Täter „Unglück“ ist und „auch allgemein als Unglück definiert wird oder aber einer anderen Person zugerechnet werden kann.“490

Wie bereits dargestellt, beruhen die §§ 8 bis 10 TMG allein auf wirtschaftspolitischen Gesichtspunkten. Sie dienen nicht der Auflösung einer persönlichen Zwangslage des Diensteanbieters. Die Haftungsprivilegierungen entsprechen deshalb nicht dem Charakter eines Entschuldigungsgrundes. Sie regeln zudem keinen Fall, in dem es dem Diensteanbieter an der Einsicht fehlt, das Unrecht seiner Tätigkeit einzusehen, wenn die von ihm übermittelte oder gespeicherte Information strafbar ist. Die Haftungsprivilegierungen stellen demnach auch keine Schuldausschließungsgründe dar.

Eine Einordnung auf der Schuldeben hätte wegen des rechtsgebietsübergreifenden Charakters zudem eine ungleiche Prüfung bzw. Anwendung der Haftungsprivilegierungen zur Folge. Im Rahmen von verschuldensunabhängigen Ansprüchen des Zivilrechts und öffentlichen Rechts würde eine solche Einordnung nämlich ausscheiden. Für diese gelten die §§ 8ff. TMG aber in gleicherweise wie für verschuldensabhängige Haftungsnormen.491

l. Keine persönlichen Strafausschließungsgründe

Persönliche Strafausschließungsgründe führen dazu, dass unabhängig von Unrecht und Schuld die Strafbarkeit der von ihnen erfassten Personen ausscheidet.492 Trotz des Vorliegens dieser Gründe bzw. Umstände ist die „Strafwürdigkeit der Tat [...] an sich zu bejahen, doch geben Unrecht und Schuld hier nicht allein den Ausschlag“, sondern die Strafbarkeit wird aus anderen – außerstrafrechtlichen, aber auch spezifisch strafrechtlichen – Gründen ausgeschlossen.493 Insbesondere kann es sich hierbei auch um kriminalpolitische Zweckmäßigkeitserwägungen handeln.494 Insoweit käme eine Qualifizierung der Haftungsprivilegierungen als persönliche Strafausschließungsgründe grundsätzlich in Betracht. Denn bei ihnen handelt es sich aus den dargestellten Gründen weder um Rechtfertigungsnoch Entschuldigungsgründe. Vielmehr werden mit ihnen wirtschafts- und rechtspolitische Zwecke jenseits von Unrecht und Schuld verfolgt, indem sie für die Diensteanbieter bestimmter Telemedien Rechtssicherheit schaffen und damit die Investitionsbereitschaft in solche Angebote erhöhen sollen.495

Einer Qualifizierung als persönliche Strafausschließungsgründe ist aber die horizontale Geltung der Haftungsprivilegierungen entgegenzuhalten, da sich diese auf das Strafrecht beschränken und „im Deliktsrecht keine Entsprechung haben“.496

m. Ergebnis zur zweistufigen Vorfilter-Lösung

Bei den Haftungsprivilegierungen der §§ 8 bis 10 TMG handelt es sich demnach richtigerweise um außerhalb der Haftungsnorm zu prüfende Vorfilter.

2. Bedeutung der dogmatischen Einordnung für die Annahme eines Irrtums

Zudem stellt sich die Frage, welche Folgen die dogmatische Einordnung der Haftungsprivilegierungen des TMG als außertatbestandliche Vorfilter für die Berücksichtigung eines Irrtums bzw. die Anwendung der strafrechtlichen Irrtumsregelungen hat. Im Ausgangspunkt ist zunächst festzustellen, dass jedenfalls eine direkte Anwendung des Tatbestandsirrtums (§ 16 StGB, § 11 Abs. 1 OWiG) ausscheidet, da die Haftungsprivilegierungen mit der hier gewählten Einordnung nicht zum gesetzlichen Tatbestand gehören. § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB und § 11 Abs. 1 Satz 1 OWiG setzen aber voraus, dass der Beteiligte bei Begehung der Tat einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört. Aber auch eine direkte Anwendung des Verbotsirrtums nach § 17 Satz 1 StGB und § 11 Abs. 2 OWiG scheidet aus, da dieser das Unrechtsbewusstsein betrifft.497 Das Unrecht bleibt von den Haftungsprivilegierungen jedoch unberührt, da diese eine Strafbarkeit allein aus rechtspolitischen Zweckmäßigkeitserwägungen entfallen lassen. Sie ähneln damit vor allem persönlichen Strafausschließungsgründen. Es stellt sich deshalb zunächst die Frage, ob die zu den persönlichen Strafausschließungsgründen vertretene Irrtumsdogmatik auf die Haftungsprivilegierungen des TMG übertragen werden kann.

a. Irrtümer bei persönlichen Strafausschließungsgründen

Zur Beantwortung der Frage, inwieweit sich die Irrtumsdogmatik persönlicher Strafausschließungsgründe übertragen lässt, ist in einem ersten Schritt festzustellen, ob und wie Irrtümer in Bezug auf persönliche Strafausschließungsgründe zugelassen und behandelt werden.

Während eine Ansicht498 die Möglichkeit eines Irrtums verneint, will die Gegenauffassung499 differenzieren und Irrtümer dann zulassen, wenn sich Schuldgesichtspunkte in dem persönlichen Strafausschließungsgrund widerspiegeln. Dabei werden verschiedene Ansätze zur Behandlung des Irrtums vertreten; es finden sich insbesondere die Annahme eines Verbotsirrtums (§ 17 StGB) und einer analogen Anwendung des § 16 Abs. 2 StGB sowie einer ebenfalls analogen Anwendung des § 35 Abs. 2 StGB.500

Allerdings sind Irrtümer auch nach der differenzierenden Ansicht dann nicht zu berücksichtigen, wenn der betreffende persönliche Strafausschließungsgrund „ausschließlich oder überwiegend [...] staatspolitischen Belangen dient [...] oder auf kriminalpolitischen Zweckmäßigkeitserwägungen beruht“.501

Ein Beispiel für einen persönlichen Strafausschließungsgrund, der Schuldgesichtspunkte einschließt, ist § 258 Abs. 6 StGB. Danach ist trotz Verwirklichung einer Strafvereitelung straffrei, wer die Tat zugunsten eines Angehörigen begeht. Die Regelung trägt „der notstandsähnlichen Lage desjenigen Rechnung [...], der einen Angehörigen vor Strafe schützt“.502 Demgegenüber handelt es sich bei der Indemnität (§ 36 StGB) um einen persönlichen Strafausschließungsgrund, der staatspolitischen Belangen dient und keine Schuldgesichtspunkte beinhaltet, da gerade keine entschuldigungsähnliche Zwangslage Gegenstand des Strafausschließungsgrundes ist. § 36 StGB dient allein dem Zweck, „vor dem Forum des Parlaments eine möglichst freie Diskussion [zu] ermöglichen“.503

b. Folgen einer Übertragung dieser Grundsätze auf die §§ 8 bis 10 TMG

Nach der differenzierenden Ansicht wäre demnach eine Berücksichtigung von Irrtümern im Rahmen der §§ 8 bis 10 TMG möglich, wenn die Haftungsprivilegierungen auf Schuldgesichtspunkten beruhen und nicht allein staatspolitischen Belangen dienen oder auf kriminalpolitischen Zweckmäßigkeitserwägungen beruhen.

Die Haftungsprivilegierungen sollen den Diensteanbietern Rechtssicherheit verschaffen und durch die damit verbundene Risikoreduzierung vor allem zur „Investitionsbereitschaft in die neuen Medien“ beitragen.504 Sie beruhen auf dem Gedanken, dass sich die Tätigkeit der Diensteanbieter auf einen technischen Vorgang beschränkt und einen bloßen Vermittlungsvorgang darstellt.505 Auf eine persönliche Zwangslage des Diensteanbieters, die für diesen zu einer Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens führt, wie für Schuldgesichtspunkte im Rahmen eines Entschuldigungsgrundes üblich,506 wird nicht abgestellt.

Die Haftungsprivilegierungen des TMG dienen demnach allein rechtspolitischen Zielen. Dies wird durch die Erwägungsgründe zur ECRL, deren Art. 12 bis 14 durch die §§ 8 bis 10 TMG in deutsches Recht umgesetzt sind, bestätigt. Nach Erwägungsgrund 3 zielt die ECRL „darauf ab, ein hohes Niveau der rechtlichen Integration in der Gemeinschaft sicherzustellen, um einen wirklichen Raum ohne Binnengrenzen für die Dienste der Informationsgesellschaft zu verwirklichen.“ Zudem rekurriert Erwägungsgrund 42 für die Haftungsprivilegierungen der Diensteanbieter auf deren Tätigkeit, die „rein technischer, automatischer und passiver Art“ sei. Nach Erwägungsgrund 40 dienen die Art. 12 bis 14 ECRL zudem der Beseitigung von „bestehende[n] und sich entwickelnde[n] Unterschiede[n] in den Rechtsvorschriften und der Rechtsprechung der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Verantwortlichkeit von Diensteanbietern, die als Vermittler handeln,“ und „das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes [behindern], indem sie insbesondere die Entwicklung grenzüberschreitender Dienste erschweren und Wettbewerbsverzerrungen verursachen.“ Der europäische Richtliniengeber verfolgt mit den Haftungsprivilegierungen demnach ebenfalls Wettbewerbs- und Wirtschaftsinteressen.

Eine (analoge) Anwendbarkeit der strafrechtlichen Irrtumsregelungen in Bezug auf einen Irrtum über das Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen des TMG wäre deshalb auch bei einer Übertragung der differenzierenden Ansicht zu den Irrtümern bei persönlichen Strafausschließungsgründen nicht gegeben. Eine Entscheidung über die Übertragung dieser Irrtumsdogmatik und innerhalb der dort bestehenden Meinungsunterschiede ist somit entbehrlich.

c. Beschränkter Irrtum aufgrund subjektiver Elemente der Haftungsprivilegierungen

Die Berücksichtigung von Irrtümern ist mit Blick auf die subjektiven Elemente im Rahmen der Haftungsprivilegierungen, z.B. der Kenntnis der rechtswidrigen Handlung und der Information bei § 10 Satz 1 TMG, dennoch möglich, da diese Elemente ausdrücklich das Vorstellungsbild des Diensteanbieters betreffen. Erforderlich für das Entfallen der Haftungsprivilegierung des § 10 Satz 1 TMG ist demnach, dass der Diensteanbieter die rechtswidrige Handlung oder die Information dergestalt in sein Bewusstsein aufgenommen hat, dass er positive Kenntnis von ihr hat. Hat er diese Kenntnis nicht, besteht die Haftungsprivilegierung fort. Für das Bestehen der Haftungsprivilegierung nach § 10 Satz 1 TMG kommt es deshalb maßgeblich auf das subjektive Vorstellungsbild des Diensteanbieters an. Über ein solches kann er sich aber gerade irren. Dies gilt vor allem, wenn er – wie nach hier vertretener Auffassung (siehe unten J. I. 4. b.) – neben der Handlung auch deren Rechtswidrigkeit kennen muss. Eine Kenntnis bestimmter Umstände fordert auch § 9 Satz 1 Nr. 5 TMG. § 8 Abs. 1 Satz 3 TMG setzt hingegen die Absicht der Zusammenarbeit mit dem Nutzer für ein Entfallen der Haftungsprivilegierung voraus.

Gerade wegen dieser subjektiven Bezugnahmen in § 10 Satz 1 TMG, aber auch in § 8 Abs. 1 Satz 3 TMG und § 9 Satz 1 Nr. 5 TMG, ist es trotz grundsätzlich nicht bestehender Zwangslage des Diensteanbieters sachgerecht, Irrtümer im Rahmen der Haftungsprivilegierungen des TMG zu berücksichtigen,507 soweit sie die Umstände betreffen, welche die Merkmale ausfüllen, auf die sich das jeweilige subjektive Element bezieht. Unter Berücksichtigung allgemeiner Rechtsgedanken führen diese Irrtümer dazu, dass das zum Entfallen der Haftungsprivilegierung erforderliche subjektive Element nicht vorliegt. Denn sobald der Diensteanbieter den Umstand nicht kennt, auf den sich das subjektive Element bezieht, liegt die erforderliche Kenntnis gerade nicht vor. Dabei ist es unerheblich, worauf diese Unkenntnis beruht, ob sie also in einem Irrtum über gewisse Umstände begründet ist oder nicht. In diesem Zusammenhang ließe sich grundsätzlich auch an eine analoge Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB und § 11 Abs. 1 Satz 1 OWiG denken. Danach handelt nicht vorsätzlich, wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört. Zur Bejahung dieser Voraussetzungen genügt bereits „die schlichte Unkenntnis oder das schlichte Nichtbedenken eines Tatumstandes“.508 Aufgrund der allgemeinen und rechtsgebietsübergreifenden Geltung der Haftungsprivilegierungen des TMG ist jedoch die dargestellte Irrtumsberücksichtigung aus allgemeinen Erwägungen bzw. Rechtsgedanken einer analogen Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB vorzuziehen. Die Notwendigkeit einer solchen Irrtumsberücksichtigung spiegelt sich bereits in den Voraussetzungen der §§ 9 Satz 1 Nr. 5 und 10 Satz 1 TMG wider, die ihrem Wortlaut nach schon die Kenntnis bestimmter Umstände verlangen, damit die Haftungsprivilegierung entfällt. Soweit § 8 Satz 3 TMG zur Verneinung der Haftungsprivilegierung eine bestimmte Absicht, also dolus directus 1. Grades,509 voraussetzt, beinhaltet dies ebenfalls die Notwendigkeit einer gewissen (Ziel-)Vorstellung des Handelnden als kognitives Element.510

Bei solchen subjektiv gefassten Merkmalen „kommt [es] ausschließlich darauf an, was sich der Täter vorgestellt hat“, sodass eine analoge Anwendung des § 16 Abs. 2 StGB, aber auch des § 35 Abs. 2 StGB ausscheidet.511 Eine analoge Anwendung von § 35 Abs. 2 StGB scheidet zudem aus, weil sich der Diensteanbieter im Falle seiner Haftungsprivilegierung nach §§ 8 bis 10 TMG nicht in einer persönlichen Zwangslage befindet, die aber Voraussetzung für eine Entschuldigung nach § 35 Abs. 1 StGB und damit Gegenstand des Irrtums nach § 35 Abs. 2 StGB ist.512 Eine analoge Anwendung des § 17 StGB, der einen Irrtum darüber betrifft, „dass ein bestimmtes, vom Täter in seiner objektiven Beschaffenheit richtig erkanntes Verhalten rechtlich verboten ist“,513 scheidet aufgrund der Ähnlichkeit der §§ 8 bis 10 TMG mit persönlichen Strafausschließungsgründen ebenfalls aus.514 Die Haftungsprivilegierungen des TMG lassen nämlich das Unrecht der Tat unberührt und beruhen auf rechtspolitischen Erwägungen. Diese Erwägungen haben dazu geführt, dass der Gesetzgeber für bestimmte, in den §§ 8 bis 10 TMG geregelte, Bereiche die Strafbarkeit von Diensteanbietern beschränkt hat. Ließe man einen Irrtum nach § 17 Satz 1 StGB zu, würde die Reichweite der Haftungsprivilegierungen von den Vorstellungen des Diensteanbieters abhängen, was der gesetzlichen Konzeption der Haftungsprivilegierungen als Ausnahmeregelungen, die grundsätzlich eng auszulegen sind, nicht gerecht würde. Die Entscheidung über eine Privilegierung in bestimmten Konstellationen aus besonderen, außerstrafrechtlichen Gründen, kann zudem nur der Gesetzgeber treffen und nicht dem Vorstellungsbild des Täters überlassen werden.515

Demnach ergibt sich die Berücksichtigungsfähigkeit eines Irrtums über Umstände, welche die Merkmale ausfüllen, auf die sich die subjektiven Elemente im Rahmen der §§ 8 bis 10 TMG beziehen, aus dem subjektiven Element selbst, sodass bei Vorliegen eines entsprechenden Irrtums die subjektiven Voraussetzungen für das Entfallen der Haftungsprivilegierungen nicht vorliegen.

d. Beschränkter umgekehrter Irrtum?

Aufgrund der hier vertretenen (beschränkten) Zulassung von Irrtümern stellt sich die Frage, ob und inwieweit auch ein umgekehrter Irrtum über die Umstände, die zu einem Entfallen der Haftungsprivilegierungen führen, möglich ist. Ein umgekehrter Tatbestandsirrtum liegt bspw. vor, wenn „sich der Täter irrig vorstellt, tatbestandliches Unrecht zu verwirklichen“.516 Grundsätzlich wird bei einem solchen davon ausgegangen, dass „ein belastender Irrtum, der ‚umgekehrt‘ nach § 16 StGB entlasten würde, also die irrige Annahme von Umständen, die den gesetzlichen Tatbestand verwirklichen würden, [...] die Versuchsstrafbarkeit begründen [kann]“.517 Übertragen auf die §§ 8 bis 10 TMG würde dies bedeuten, dass eine Privilegierung des Diensteanbieters zu verneinen wäre, wenn dieser von einem Vorliegen der zu einem Entfallen der Haftungsprivilegierung führenden Umstände ausgeht, z.B. von der Rechtswidrigkeit der Handlung in § 10 Satz 1 TMG, obwohl diese tatsächlich nicht gegeben sind.518

Ein solcher umgekehrter Irrtum ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt.519 Seine Zulassung bezogen auf die Voraussetzungen der §§ 8 bis 10 TMG würde deren Konzeption zuwiderlaufen. Ziel dieser Regelungen ist es nämlich, für die Diensteanbieter Rechtssicherheit zu schaffen. Zudem beruhen die Haftungsprivilegierungen auf den Art. 12 bis 14 ECRL, die eine Vollharmonisierung und damit einen Mindeststandard an Rechtssicherheit für die Diensteanbieter bezwecken.520 Würde man in diesem Zusammenhang umgekehrte Irrtümer zulassen, würde die Reichweite der Haftungsprivilegierungen von der diesbezüglichen Irrtumsdogmatik in den einzelnen Mitgliedstaaten abhängen, was zu einem unterschiedlichen Mindestschutz führen könnte, wenn bspw. ein Mitgliedstaat umgekehrte Irrtümer zulässt und ein anderer aber nicht. Darüber hinaus hätte die Zulassung eines umgekehrten Irrtums zur Folge, dass der Diensteanbieter bei fehlerhafter Vorstellung ggf. auch dann strafrechtlich sanktioniert werden könnte, wenn er nicht gegen rechtmäßige und ggf. von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Informationen vorgeht. Ein Ergebnis, das gerade mit Blick auf den Grundrechtsschutz der Meinungsfreiheit abzulehnen ist.

Ein umgekehrter Irrtum ist demnach bezogen auf §§ 8 bis 10 TMG nicht zuzulassen.

e. Ergebnis zur Bedeutung der dogmatischen Einordnung für die Annahme eines Irrtums

Bei einem Irrtum über das Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen des TMG ist im Ergebnis zu unterscheiden. Ein solcher ist nur dann beachtlich, wenn er sich auf Umstände bezieht, die ein subjektiv geprägtes Merkmal der §§ 8 bis 10 TMG ausfüllen. Dieser Irrtum führt nach allgemeinen Rechtsgedanken bzw. einer Auslegung der Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen dazu, dass das subjektive Merkmal, über das geirrt wird, nicht vorliegt. Ein umgekehrter Irrtum, insb. der Fall eines Nichtkennens der Haftungsprivilegierung oder die irrige Annahme der Voraussetzungen, die zu ihrem Entfallen führen, ist hingegen unbeachtlich.

3. Bedeutung der Einordnung für die Teilnahmestrafbarkeit

Angesichts der hier vertretenen Einordnung der Haftungsprivilegierungen als eigenständige und außerhalb der Haftungsnormen zu prüfende Vorfilter bleibt eine Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) für Mitarbeiter und Beauftragte des Diensteanbieters auch im Falle dessen Haftungsprivilegierung möglich.521 Dies hat jedoch nur geringe Bedeutung. Zum einen bleibt wegen § 28 Abs. 2 StGB und § 14 Abs. 3 OWiG auch bei den weiteren Auffassungen – mit Ausnahme einer Qualifizierung als Rechtfertigungsgrund – eine Teilnahme möglich. Zum anderen sind insbesondere Mitarbeiter und sonstige Beauftragte des Diensteanbieters in analoger Anwendung der §§ 8 bis 10 TMG unter den Begriff des Diensteanbieters zu subsumieren, sodass die Haftungsprivilegierung auch auf diejenigen Personen ausgedehnt wird, die unterstützend für den Diensteanbieter tätig sind.522

Zudem ist folgendes zu bedenken: Im Falle einer Gehilfenhandlung durch eine den Diensteanbieter unterstützende bzw. für ihn handelnde Person leistet diese nur dann eine Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) gegenüber dem Diensteanbieter, wenn dieser Täter (§ 25 StGB) ist. Ist der Diensteanbieter hingegen lediglich Gehilfe in Bezug auf eine Haupttat seines Nutzers, fördert die für den Diensteanbieter handelnde Person mit ihrer eigenen Beihilfehandlung nicht die Beihilfe des Diensteanbieters, sondern die Haupttat des Nutzers. Die Beihilfe der handelnden Person zu einer Beihilfe des Diensteanbieters stellt deshalb eine Beihilfe zu der Haupttat des Nutzers dar.523 In diesem Fall ist es für eine Beihilfestrafbarkeit der handelnden Person unerheblich, ob die Beihilfestrafbarkeit des Diensteanbieters aufgrund einer Haftungsprivilegierung nach §§ 8 bis 10 TMG entfällt.524 Denn die Tat des Nutzers als Anknüpfungstat für den Beihilfevorwurf gegenüber der für den Diensteanbieter handelnden Person bleibt hiervon unberührt. Aufgrund der eigenen Privilegierung der handelnden Person durch eine analoge Anwendung der Haftungsprivilegierungen ist dieses Ergebnis auch billigenswert. Anderenfalls wäre die handelnde Person z.B. im Falle des § 10 Satz 1 TMG selbst dann privilegiert, wenn sie positive Kenntnis von der Nutzertat hat und diese durch ihre Tätigkeit für den Diensteanbieter mit dolus directus ersten Grades fördert, der Diensteanbieter selbst aber in seiner Haftung privilegiert ist, da er keine Kenntnis hat oder er trotz Kenntnis die erforderliche Handlung zur Erhaltung seiner Haftungsprivilegierung nur deshalb nicht vornimmt, weil sie ihm unmöglich oder unzumutbar ist. Gleiches gilt, wenn die Handlung des Diensteanbieters nicht zum Erfolg der Entfernung der Information oder der Sperrung des Zugangs zu der Information führt. Die Lösung über eine analoge Anwendung der Haftungsprivilegierungen führt dann im Fall des § 10 Satz 1 TMG dazu, dass die für den Diensteanbieter handelnde Person selbst tätig werden muss, um ihre Haftungsprivilegierung nicht zu verlieren. Dieses Tätigwerden wird in der Regel in einer Mitteilung an den Diensteanbieter liegen, der dann selbst Kenntnis erlangt und i.S.d. § 10 Satz 1 Nr. 2 TMG tätig werden muss, um seine Haftungsprivilegierung nicht zu verlieren.

Kommt anstelle einer Beihilfe durch die für den Diensteanbieter handelnde Person eine Anstiftung (§ 26 StGB) in Betracht, ist bereits kein Grund ersichtlich, wieso die handelnde Person privilegiert werden sollte. Die Anstiftung zur Anstiftung (sog. Kettenanstiftung) wird ebenso wie die mittelbare Beihilfe als Anstiftung zur Haupttat bestraft,525 also als Anstiftung zu der Tat des Nutzers. Soweit § 26 StGB eine vorsätzlich begangene rechtswidrige Tat zur Voraussetzung hat, handelt es sich auch bei dieser – im Falle der sog. Kettenanstiftung – nicht um die Anstiftung des Diensteanbieters, sondern um die Haupttat des Nutzers.526

Im Hinblick auf die Teilnahmestrafbarkeit von Mitarbeitern und anderen Personen, die den Diensteanbieter unterstützen, kann die dogmatische Einordnung demnach nur dann Bedeutung haben, wenn der Diensteanbieter ausnahmsweise Täter ist.527 Aber auch in diesem Fall wäre die Haftungsprivilegierung im Wege einer Analogie auf die unterstützende Person anwendbar, sodass diese bereits hinreichend geschützt ist.528

4. Bedeutung der Einordnung für das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG

Soweit zur Begründung einer Verortung der Haftungsprivilegierungen auf Tatbestandsebene die „klare Geltung“ des Bestimmtheits- und Analogieverbots i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG angeführt wird,529 überzeugt dies nicht. Nach Art. 103 Abs. 2 GG kann eine Tat nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

Die Regelung „bezieht sich auf alle unmittelbar strafbarkeitsbegründenden oder -verschärfenden Normen und erfasst damit sämtliche materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit“.530 Erfasst sind neben dem Allgemeinen und Besonderen Teil des StGB, also insb. den Tatbestandsmerkmalen von Straftatbeständen, auch das Strafanwendungsrecht sowie Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe, aber auch Strafbarkeitsbedingungen und Strafausschließungsgründe.531 Letztere sind jedenfalls dann erfasst, wenn es sich um gesetzlich geregelte Strafausschließungsgründe handelt.532

Zwar findet sich die Auffassung, dass Art. 103 Abs. 2 GG auf Rechtfertigungsgründe keine Anwendung findet, da diese „keine spezielle Materie des Strafrechts“ sind und allen Rechtsbereichen entstammen.533 Der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung gebiete deshalb Art. 103 Abs. 2 GG nicht auf Rechtfertigungsgründe anzuwenden, da anderenfalls „ein Verhalten z.B. zivilrechtlich als zum Schadensersatz verpflichtendes Unrecht angesehen“ werden könnte und „im Strafrecht dagegen als rechtmäßig den vollen Beifall der Rechtsordnung finde[n]“ würde.534

Diese Argumentation ließe sich jedenfalls insoweit auf die Haftungsprivilegierungen des TMG übertragen, als dass diese rechtsgebietsübergreifende Wirkung entfalten. Allerdings ist ihr der Ultima-Ratio-Gedanke des Strafrechts entgegenzuhalten. Dieser ist Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und bestimmt, dass das Strafrecht als schärfstes Schwert des Staates nur als letztes Mittel in Betracht kommt, um Rechtsfrieden zu erzwingen. Problematisch ist deshalb nicht der Fall, dass ein Verhalten zivilrechtlich oder öffentlich-rechtlich verboten, strafrechtlich aber erlaubt ist. Problematisch wäre es vielmehr, wenn ein zivilrechtlich und öffentlich-rechtlich ausdrücklich erlaubtes Verhalten strafrechtlich verboten ist.

Nach überzeugender Auffassung muss das Analogieverbot deshalb auf „sämtliche Voraussetzungen der Strafbarkeit“ Anwendung finden, also insb. auch eine „Einschränkung von Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründen oder von Strafmilderungs- oder -ausschlussgründen“ im Wege einer Analogie verhindern.535 Mit ihrer Anwendung im Bereich des Strafrechts müssen sich auch die Rechtfertigungsgründe den „strafrechtlichen Bedürfnissen“ anpassen, also in ihrer Anwendung auch den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG entsprechen.536 Es kann gerade nicht darauf ankommen, welchem Rechtsgebiet die Rechtfertigungsgründe entstammen, da Art. 103 Abs. 2 GG für sämtliche Voraussetzungen der Strafbarkeit gilt.537

Gleiches muss deshalb für die Haftungsprivilegierungen des TMG gelten. Wie bereits dargestellt, ähneln diese den persönlichen Strafausschließungsgründen, für welche die Geltung des Art. 103 Abs. 2 GG nach allgemeiner Auffassung bejaht wird. Mit ihrem rechtsgebietsübergreifenden Charakter und mit Blick auf die obigen Ausführungen ähneln sie aber auch den Rechtfertigungsgründen, für die nach überzeugender Auffassung Art. 103 Abs. 2 GG ebenfalls gilt. Zudem beinhalten die §§ 8ff. TMG im Zusammenhang mit der strafrechtlichen Bewertung des Verhaltens eines Diensteanbieters – unabhängig von ihrer dogmatischen Einordnung – unzweifelhaft Voraussetzungen, die über die Strafbarkeit des Diensteanbieters entscheiden. Liegen ihre Voraussetzungen vor, ist der Diensteanbieter nicht verantwortlich und eine Strafbarkeit scheidet aus. Die Voraussetzungen der §§ 8ff. TMG bzw. ihre Auslegung müssen sich daher im Rahmen des Strafrechts an Art. 103 Abs. 2 GG messen lassen. Eine Analogie ist danach nur dann zulässig, wenn sie die Haftungsprivilegierungen ausweitet und damit die Strafbarkeit des Diensteanbieters einschränkt.538

Im Ergebnis hat die Einordnung der §§ 8 bis 10 TMG als außerhalb des Tatbestands und vor der Haftungsnorm zu prüfende Vorfilter damit keine Auswirkung auf eine Anwendbarkeit des Art. 103 Abs. 2 GG.

5. Ergebnis zur dogmatischen Einordnung der Haftungsprivilegierungen des TMG

Bei den Haftungsprivilegierungen der §§ 8 bis 10 TMG handelt es sich nach hier vertretener Auffassung um Vorfilter, die eigenständig vor der allgemeinen Haftungsnorm und damit unabhängig von Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld zu prüfen sind.

Im Hinblick auf die vielbeschworene Relevanz der dogmatischen Einordnung der Haftungsprivilegierungen für die strafrechtliche Teilnahme und Irrtümer ist festzustellen, dass die hier vorgenommene dogmatische Einordnung gegenüber einer Einordnung auf Tatbestandsebene nur geringe Bedeutung hat. Eine Teilnahme, insb. eine Beihilfe gem. § 27 Abs. 1 StGB, bleibt für Mitarbeiter und Beauftragte des Diensteanbieters zwar auch im Falle dessen Haftungsprivilegierung möglich. Diese Personen sind nach hier vertretener Auffassung aber in analoger Anwendung der §§ 8 bis 10 TMG unter den Begriff des Diensteanbieters zu subsumieren, sodass die Haftungsprivilegierung auch auf diejenigen Personen ausgedehnt wird, die unterstützend für den Diensteanbieter tätig sind. Zudem wird regelmäßig nicht Beihilfe zu einer Tat des Diensteanbieters, sondern zu der Tat des Nutzers geleistet. Letzterer ist aber selbst nicht haftungsprivilegiert.

Irrtümer sind nach allgemeinen Grundsätzen bzw. infolge einer Auslegung der subjektiven Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen zu berücksichtigen. Ein umgekehrter Irrtum, also die fälschliche Annahme des Nichtvorliegens der Haftungsprivilegierung, ist hingegen unbeachtlich. Auf die Anwendbarkeit des Analogieverbots des Art. 103 Abs. 2 GG hat die dogmatische Einordnung nach hier vertretener Auffassung keine Auswirkungen. Dieses ist auch bei der hier vorgenommenen Einordnung der §§ 8 bis 10 TMG anwendbar, da es sich bei diesen um Voraussetzungen der Strafbarkeit handelt.

383 Freund, in: MüKo StGB, § 13 Rn. 159. 384 Vgl. Beckmann, Verantwortlichkeit, S. 95; Klein, Haftung von Social-Sharing-Plattformen, S. 33; Satzger, CR 2001, 109, 110; Spindler, in: Spindler/Schmitz, Telemediengesetz, TMG Vor § 7 Rn. 34; Ufer, Die Haftung der Internet Provider nach dem Telemediengesetz, S. 44. 385 Sieber, MMR-Beilage 2/1999, S. 6. Vgl. hierzu Kapitel 3 F. III. 4. 386 Altenhain, in: MüKo StGB, TMG Vor § 7 Rn. 5; Pelz, wistra 1999, 53, 58. 387 Altenhain, in: MüKo StGB, TMG Vor § 7 Rn. 7; Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, S. 157; Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 50; Jofer, Strafverfolgung im Internet, S. 136; Kühne, Haftung von Suchmaschinenbetreibern, S. 33; Mießner, Providerhaftung, Störerhaftung und Internetauktion, S. 24; Ritz, Inhalteverantwortlichkeit von Online-Diensten, S. 69; Roggenkamp/Stadler, in: Heckmann, jurisPK-Internetrecht, Kap. 10 Rn. 76 und 174; Strauß, ZUM 2006, 274, 280; Moritz, CR 2000, 119, 120; Moritz, CR 1998, 505, 506; Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn, NJW 1997, 2981, 2984; Vassilaki, NStZ 1998, 521. Vgl. BGH, MMR 2004, 166, 167, und OLG Hamburg, MMR 2004, 822, 823. 388 Gercke, CR 2006, 844, 848. 389 Moritz, CR 1998, 505, 506; Altenhain, AfP 1998, 457, 458. 390 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 452ff.; Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17 Rn. 3. 391 Jakobs, Strafrecht AT, Abschn. 19 Rn. 23f. 392 Krey/Esser, Strafrecht AT, Rn. 1009; Jakobs, Strafrecht AT, Abschn. 23 Rn. 1, führt insoweit aus, dass „strafbegründende besondere persönliche Merkmale“ nach § 28 Abs. 1 StGB „beschränkt akzessorisch“ sind. 393 Jakobs, Strafrecht AT, Abschn. 23 Rn. 30; siehe auch Hoyer, in: SK-StGB, § 28 Rn. 43. 394 Siehe Kapitel 4 C. I. 3. a. 395 Krey/Esser, Strafrecht AT, Rn. 1009. 396 Krey/Esser, Strafrecht AT, Rn. 1014. 397 Vgl. Schünemann, Jura 1980, 354, 356; Hoyer, in: SK-StGB, § 28 Rn. 1. 398 Schünemann, in: LK-StGB, 12. Auflage, § 28 Rn. 1. 399 Jakobs, Strafrecht AT, Abschn. 21 Rn. 63. 400 So z.B. Bornkamm/Seichter, CR 2005, 747, 749; Stadler, Haftung für Informationen im Internet, Rn. 20; wohl auch AG München, NStZ 1998, 518, 520; vgl. Spindler, MMR 2011, 703, 704, in Bezug auf Art. 12ff. ECRL. 401 Hoffmann/Volkmann, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, TMG Vor § 7 Rn. 28; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 445. 402 BT-Drucks. 14/6098, S. 23. 403 Spindler, MMR 2011, 703, 704, unter Berufung auf EuGH, MMR 2010, 315, 319, und MMR 2011, 596, 602, wonach „die Art. 12 bis 15 der RL 2000/31 die Fälle beschränken [sollen], in denen nach dem einschlägigen nationalen Recht die Vermittler von Diensten der Informationsgesellschaft zur Verantwortung gezogen werden können. Die Voraussetzungen für die Feststellung einer solchen Verantwortlichkeit sind daher dem nationalen Recht zu entnehmen, wobei jedoch nach den vorgenannten Artikeln dieser RL [der ECRL] in bestimmten Fällen keine Verantwortlichkeit dieser Vermittler festgestellt werden darf“. Ders. in MMR 1998, 639, 643, noch eine Verortung auf Tatbestandsebene bevorzugend. 404 Klein, Haftung von Social-Sharing-Plattformen, S. 33. 405 Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 246f.; Sieber/Höfinger, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 18.1 Rn. 25; Bär, in: Wabnitz/Janovsky/Schmitt, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kap. 15 Rn. 186; Blanke, Über die Verantwortlichkeit, S. 189f.; Klein, Haftung von Social-Sharing-Plattformen, S. 33, spricht von einem „Vorfilter innerhalb des Tatbestandes“. 406 Klein, Haftung von Social-Sharing-Plattformen, S. 33. 407 Hoffmann/Volkmann, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, TMG Vor § 7 Rn. 32; Paal, in: Gersdorf/Paal, BeckOK Informations- und Medienrecht, TMG § 7 Rn. 6.1; Sieber, MMR-Beilage 2/1999, S. 6f.; Sieber/Höfinger, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 18.1 Rn. 26; so wohl auch Rötlich, Die zivilrechtliche Haftung des Internet-Providers, S. 209. 408 Hilgendorf, NStZ 2000, 518, 519; Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 192. 409 Zu den sog. negativen Tatbestandsmerkmalen vgl. Roxin/Greco, Strafrecht AT I, § 10 Rn. 13ff. 410 Roxin, Strafrecht AT II, § 27 Rn. 23. 411 Altenhain, in: MüKo StGB, TMG Vor § 7 Rn. 6. 412 Siehe dazu Kapitel 3 F.I.3. 413 Vgl. Sieber/Höfinger, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 18.1 Rn. 26, und Sieber, MMR-Beilage 2/1999, S. 6, die aber die Behandlung als tatbestandsintegrierten Filter bevorzugen. 414 Vgl. hierzu Satzger, CR 2001, 109, 111; Spindler, MMR 1998, 639, 643; Freund, in: MüKo StGB, § 13 Rn. 159. Ähnlich Hilgendorf, NStZ 2000, 518, 519, der eine Qualifizierung als Tatbestandsrestriktion vornimmt, wonach die Haftungsprivilegierung „auf Tatbestandsebene als Spezialnorm die Verantwortlichkeitsregelungen in den einzelnen Rechtsgebieten“ beschränkt. 415 Haft/Eisele, JuS 2001, 112, 117. 416 Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 445; so auch: Bettinger/Freytag, CR 1998, 545, 548; Freytag, Haftung im Netz, S. 139ff.; Liebau, Jura 2006, 520, 522; Sieber, MMR-Beilage 2/1999, S. 7; Spindler, in: Spindler/Schmitz, Telemediengesetz, TMG Vor § 7 Rn. 37. 417 Haft/Eisele, JuS 2001, 112, 118; Heß, Die Verantwortlichkeit von Diensteanbietern, S. 39; Vassilaki, MMR 2002, 659, 660 und 662. 418 Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 445. 419 Haft/Eisele, JuS 2001, 112, 118. 420 Satzger, CR 2001, 109, 111. 421 Vgl. Hartmann, Unterlassungsansprüche im Internet, S. 124. 422 Vgl. auch Ceffinato, JuS 2017, 403, 405, der durch § 10 Satz 1 TMG eine „Zurückdrängung des Eventualvorsatzes“ annimmt. 423 So auch das LG Berlin, Beschluss v. 28.4.2014 – 506 Kls 13/13, BeckRS 2014, 19229, im Hinblick auf den doppelten Gehilfenvorsatz. Bestätigt vom KG, MMR 2015, 345, 346f. Zur Auslegung des Merkmals „Kenntnis“ siehe Kapitel 3 J.I.4.a.bb. 424 Vgl. Jakobs, Strafrecht AT, Abschn. 21 Rn. 74. 425 So Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 94, 96f., bzgl. § 5 Abs. 2 TDG 1997. 426 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 328f. 427 Schünemann, in: LK-StGB, 12. Auflage, § 28 Rn. 1. 428 Vgl. Jakobs, Strafrecht AT, Abschn. 21 Rn. 76. 429 LG München I, NJW 2000, 1051, 1052. 430 BT-Drucks. 13/7385, S. 19. 431 Vgl. Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 240, der jedoch eine dogmatische Einordnung auf Schuldebene im Ergebnis ablehnt. 432 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 507; Joecks/Kulhanek, in: MüKo StGB, § 16 Rn. 139. 433 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 507f.; Joecks/Kulhanek, in: MüKo StGB, § 16 Rn. 139. 434 Heghmanns, ZUM 2000, 463, 464; Heghmanns, JA 2001, 71, 78. 435 Heghmanns, JA 2001, 71, 78; ebenso Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 245. Hilgendorf, NStZ 2000, 518f., hält die Einordnung als Strafausschließungsgrund grds. für vertretbar, nimmt aber eine Einordnung auf Tatbestandsebene als Tatbestandsrestriktion vor. 436 Heghmanns, JA 2001, 71, 78. 437 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 250. 438 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 251. 439 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 554. 440 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 554. Vgl. auch BGH, NJW 1970, 1854, wobei über die Unbeachtlichkeit eines Verbotsirrtums nicht entschieden wurde. 441 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, Rn. 783f.; siehe auch Joecks/Kulhanek, in: MüKo StGB, § 16 Rn. 10. 442 Vgl. auch Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor § 25 Rn. 33; Krey/Esser, Strafrecht AT, Rn. 779. 443 Krey/Esser, Strafrecht AT, Rn. 779. 444 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 551f. und 554. 445 BT-Drucks. 13/7385, S. 20: „Liegen die Voraussetzungen der Verantwortlichkeit für rechtswidrige fremde Inhalte vor, bestimmen sich die Rechtsfolgen nach der geltenden Rechtsordnung“. 446 BT-Drucks. 13/7385, S. 51. 447 BT-Drucks. 13/7385, S. 51. 448 BT-Drucks. 14/6098, S. 23. 449 Siehe dazu oben Kapitel 3 F.I.2. 450 BT-Drucks. 14/6098, S. 23. 451 So wohl auch Detlefsen, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 31, die sich in Bezug auf den Wortlaut des § 5 TDG 1997 und der Haftung „nach den allgemeinen Gesetzen“ bei Nichtvorliegen der Privilegierungsvoraussetzungen dafür ausspricht „die Privilegierung zu Anfang zu prüfen“. 452 Vgl. auch Sieber, MMR-Beilage 2/1999, S. 5, zu § 5 TDG 1997. 453 Vgl. Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, S. 154, in Bezug auf § 5 TDG 1997. 454 Hollenders, Mittelbare Verantwortlichkeit von Intermediären im Netz, S. 205. Vgl. auch Stadler, Haftung für Informationen im Internet, Rn. 22, der i.E. aber eine Qualifizierung als Nachfilter annimmt. 455 Nach Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn, NJW 1997, 2981, 2984, „bleibt es z.B. bei der jeweils unterschiedlichen Auslegung des Vorsatzbegriffs im Zivil- und im Strafrecht – wenn nach der vorherigen Prüfung des § 5 TDG [jetzt §§ 7ff. TMG] eine Verantwortlichkeit in Betracht kommt“. 456 So Haedicke, CR 1999, 309, 310, im Hinblick auf § 5 TDG 1997 und § 5 MDStV, welche noch ausdrücklich die technische Möglichkeit und Zumutbarkeit der Nutzungsverhinderung verlangten. Ebenso Ufer, Die Haftung der Internet Provider nach dem Telemediengesetz, S. 43, der auf die notwendige Kenntnis und den subjektiven Tatbestand abstellt, in welchem diese erneut zu prüfen wäre. Vgl. auch Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 233; Haft/Eisele, JuS 2001, 112, 117; Bettinger/Freytag, CR 1998, 545, 548. 457 Spindler, MMR 1998, 639, 640. 458 Altenhain, in: MüKo StGB, TMG Vor § 7 Rn. 7. 459 Vgl. Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 232, der jedoch i.E. eine Einordnung als Vorfilter ablehnt und ausführt, dass bei der Prüfung grds. jedes Prüfungsmerkmal vorgezogen werden könne, um ähnlich effizient zu handeln. 460 Altenhain, in: MüKo StGB, TMG Vor § 7 Rn. 7. 461 Boßmanns, Urheberrechtsverletzungen, S. 191; Heghmanns, ZUM 2000, 463, 464. 462 Satzger, CR 2001, 109, 111; Detlefsen, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 32. 463 Vgl. hierzu auch Vassilaki, MMR 2002, 659, 660. 464 Kudlich, JA 2008, 601, 602; vgl. auch Putzke, JuS 2009, 894, 895f., der die Vorprüfung jedoch ablehnt. 465 Zur Rechtsnatur der §§ 3ff. StGB siehe Fischer, StGB, Vor §§ 3–7 Rn. 30. Vgl. auch Handel, MMR 2017, 227, 229. 466 So auch Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 232. 467 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 234, der deshalb bei einer Zuordnung der Haftungsprivilegierungen zum Tatbestand annimmt, „dass die Regelungen des materiellen Strafrechts unvollständig wären, was im Konflikt mit dem aus Art. 103 Abs. 2 GG abgeleiteten Gebot der Gesetzesklarheit und Bestimmtheit (nulla poena sine lege certa)“ stehen würde. 468 Vgl. hierzu Kapitel 3 F. II. 1. 469 BGH, ZUM-RD 2017, 198, 200; BGH, ZUM-RD 2015, 444, 445; Handel, MMR 2017, 227, 228f.; Handel, ZUM-RD 2017, 202, 203f. Siehe zur Gegenansicht Walter, Der Kern des Strafrechts, S. 16ff., und Hölzel, Gibt es „Tätigkeitsdelikte“?, S. 211ff. 470 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 237. 471 Fischer, StGB, Vor § 13 Rn. 25. 472 Fischer, StGB, Vor § 13 Rn. 19. 473 Siehe hierzu Kapitel 3 J.I.4.a.bb. 474 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 237. 475 Roxin/Greco, Strafrecht AT I, § 24 Rn. 76 und 114ff. 476 Freytag, Haftung im Netz, S. 136. 477 Vgl. Altenhain, in: MüKo StGB, TMG Vor § 7 Rn. 3; Paul, Primärrechtliche Regelungen zur Verantwortlichkeit, S. 114. 478 Vgl. auch BT-Drucks. 13/7385, S. 51 zu § 5 TDG 1997. 479 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 240, unter Verweis auf §§ 32, 34, 240 StGB und §§ 227, 228 BGB. 480 Roxin/Greco, Strafrecht AT I, § 14 Rn. 41. 481 Roxin/Greco, Strafrecht AT I, § 14 Rn. 4; vgl. auch Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 325. 482 Spindler, in: Spindler/Schmitz, Telemediengesetz, TMG Vor § 7 Rn. 1 483 BT-Drucks. 14/6098, S. 25. 484 Vgl. bspw. Paal, in: Gersdorf/Paal, BeckOK Informations- und Medienrecht, TMG § 7 Rn. 6.2. 485 BT-Drucks. 14/6098, S. 24f. 486 Vgl. auch Spindler, in: Spindler/Schmitz, Telemediengesetz, TMG § 7 Rn. 1. 487 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 476. 488 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 325; Krey/Esser, Strafrecht AT, Rn. 690. 489 Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 12 Rn. 3. 490 Jakobs, Strafrecht AT, Abschn. 17 Rn. 53. 491 Heß, Die Verantwortlichkeit von Diensteanbietern, S. 40; Mießner, Providerhaftung, Störerhaftung und Internetauktion, S. 23f. 492 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 551. 493 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 552. 494 Krey/Esser, Strafrecht AT, Rn. 779. 495 Spindler, in: Spindler/Schmitz, Telemediengesetz, TMG Vor § 7 Rn. 1. 496 Sieber/Höfinger, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 18.1 Rn. 24. Siehe auch Liebau, Jura 2006, 520, 522. 497 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 452ff.; Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17 Rn. 3. 498 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 554. Vgl. auch BGH, NJW 1970, 1854, wobei über die Unbeachtlichkeit eines Verbotsirrtums nicht entschieden wurde. 499 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, Rn. 783f.; siehe auch Joecks/Kulhanek, in: MüKo StGB, § 16 Rn. 10. 500 Vgl. Joecks/Kulhanek, in: MüKo StGB, § 16 Rn. 10 mw.N. 501 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, Rn. 784. 502 Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, § 258 Rn. 41. Siehe auch Satzger, Jura 2017, 649, 650. 503 Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 36 Rn. 1. Siehe auch Satzger, Jura 2017, 649, 651. 504 Spindler, in: Spindler/Schmitz, Telemediengesetz, TMG Vor § 7 Rn. 1 505 BT-Drucks. 14/6098, S. 25. 506 Vgl. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 508. 507 Vgl. Satzger, Jura 2017, 649, 654, in Bezug auf den persönlichen Strafausschließungsgrund des § 258 Abs. 5 StGB. 508 Vogel/Bülte, in: LK-StGB, 13. Auflage, § 16 Rn. 13. 509 Hoffmann/Volkmann, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, TMG § 8 Rn. 34. 510 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 297. 511 Vogel/Bülte, in: LK-StGB, 13. Auflage, § 16 Rn. 104. 512 Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht AT I, § 22 Rn. 30 und 59ff. 513 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 307. 514 Vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, Rn. 789, und Satzger, Jura 2017, 649, 653, jeweils zum „Irrtum über die Existenz oder rechtliche Reichweite eines persönlichen Strafausschließungsgrundes“. 515 In Bezug auf den Irrtum über Entschuldigungsgründe führen Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 507, aus, dass „die Annahme eines vom Strafrecht nicht anerkannten Entschuldigungsgrundes (Bestandsirrtum) [...] auf die Schuld des Täters keinen Einfluß [hat], ebenso wenig die irrige Erweiterung der Grenzen (Grenzirrtum), da nur der Gesetzgeber darüber entscheiden kann, in welchen Fällen mit Rücksicht auf die wesentliche Minderung des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat kein Schuldvorwurf erhoben wird.“ 516 Vogel/Bülte, in: LK-StGB, 13. Auflage, § 16 Rn. 11. 517 Vogel/Bülte, in: LK-StGB, 13. Auflage, § 16 Rn. 11. 518 In Bezug auf den aufgehobenen persönlichen Strafausschließungsgrund des Ehegattendiebstahls nach § 247 Abs. 2 StGB a.F. scheint der BGH im Falle des Zulassens von Irrtümern auch von der Notwendigkeit der Anerkennung des umgekehrten Irrtums auszugehen (siehe BGH, NJW 1970, 1854). 519 Vgl. Vogel/Bülte, in: LK-StGB, 13. Auflage, § 16 Rn. 13. 520 BT-Drucks. 14/6098, S. 22; Koreng/Feldmann, in: Hoeren/Bensinger, Haftung im Internet, Kap. 8 Rn. 9; Marly, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Recht der EU, 40. EL 2009, ECRL Vorb. zu Abschn. 4 Rn. 3; Spindler, ZUM 2017, 473, 478; Spindler, in: Spindler/Schmitz, Telemediengesetz, TMG Vor § 7 Rn. 13. 521 Siehe hierzu Kapitel 3 F. I. 1. 522 Siehe hierzu Kapitel 3 J. I. 1. c. 523 Vgl. BGH, NJW 2001, 2409, 2410; Fischer, StGB, § 27 Rn. 28. 524 Anders Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 94, der eine Einordnung auf Ebene der Rechtswidrigkeit vornimmt und zur Begründung unter anderem ausführt, dass eine Berücksichtigung erst auf der Schuldebene dazu führen würde, dass „die Mitarbeiter des Providers wegen Beihilfe strafbar, der Diensteanbieter selbst jedoch entschuldigt“ wäre. 525 Fischer, StGB, § 26 Rn. 19; Geppert, Jura 1997, 358, 364; Küpper, JuS 1996, 23, 25. 526 Küpper, JuS 1996, 23, 25. 527 Zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme siehe Kapitel 4 B. 528 Zur analogen Anwendung der Haftungsprivilegierung siehe Kapitel 3 J. I. 1. c. 529 Vgl. Sieber, MMR-Beilage 2/1999, S. 6, der eine „Einordnung [...] auf Tatbestandsebene [...] im Hinblick auf die damit gewährleistete klare Geltung des strafrechtlichen Garantietatbestandes gem. Art. 103 Abs. 2 GG“ für vorzugswürdig hält und ausführt, dass ein Hineinlesen der Haftungsprivilegierung in den Tatbestand dazu führt, dass „das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot und das strafrechtliche Analogieverbot zu Lasten des Täters“ damit auch für die Haftungsprivilegierung gelten. 530 Pohlreich, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 103 Abs. 2 Rn. 52. 531 BVerfG, NVwZ 2015, 361, 362; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 103 Rn. 61; Pohlreich, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 103 Abs. 2 Rn. 52; Remmert, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2 Rn. 68; Roxin/Greco, Strafrecht AT I, § 5 Rn. 41; Schmahl, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 103 Rn. 55. 532 Pohlreich, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 103 Abs. 2 Rn. 53. 533 Roxin/Greco, Strafrecht AT I, § 5 Rn. 42. 534 Roxin/Greco, Strafrecht AT I, § 5 Rn. 42. 535 Schmitz, in: MüKo StGB, § 1 Rn. 74. 536 Paeffgen/Zabel, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, Vor § 32 Rn. 66. 537 Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, § 1 Rn. 13. 538 Vgl. in Bezug auf Rechtfertigungsgründe Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, 79. EL 2016, Art. 103 Abs. 2 Rn. 231.