Kitabı oku: «Die straflose Vorteilsnahme», sayfa 8

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d) Zusammenfassung

Der Vorteilsbegriff ist weit zu verstehen. Insbesondere durch das KorrBekG und die damit einhergehende Einbeziehung der Drittzuwendungen hat sich der von dem Vorteilsbegriff des § 331 StGB erfasste Bereich noch einmal um wesentliche Bereiche vergrößert. Dieses weite Verständnis ist vom Wortlaut her jedoch – in dieser allgemeinen Übersicht zum Vorteilsbegriff – zwingend. Es wird also jede Zuwendung gleich welcher Art erfasst, auf die der Empfänger keinen Anspruch hat. Dies gilt insbesondere, wie gerade gesehen, auch für die Drittzuwendung.

Inwieweit es sich anbietet, im Rahmen des Vorteilsbegriffs eine restriktive Auslegung des Tatbestandes der Vorteilsannahme herbeizuführen, wird später kritisch dargestellt und untersucht.[46]

3. Die Tathandlungen

Als Tathandlungen nennt § 331 Abs. 1 StGB das Fordern, Sichversprechenlassen oder Annehmen eines Vorteils.

a) Das Fordern eines Vorteils

Der Amtsträger fordert einen Vorteil, wenn er ausdrücklich oder konkludent zu erkennen gibt, dass er einen Vorteil für die Dienstausübung begehrt.[47] Durch das Verlangen muss der Abschluss einer Unrechtsvereinbarung ernsthaft geäußert werden; ein Vorschlag des Amtsträgers oder eine dahin gehende Anregung ist noch nicht ausreichend.[48] Dem Aufgeforderten muss der Zusammenhang zwischen der Vorteilsgabe und der Diensthandlung nicht bewusst sein; es reicht aus, dass der Amtsträger denkt, der Aufgeforderte verstehe den Sinn des Angebots.[49] Denn das Fordern eines Vorteils ist eine Handlung, die unabhängig davon, wie es der Aufgeforderte versteht, den Unwert des § 331 Abs. 1 StGB verwirklicht. Das Begehren muss dem Aufgeforderten zur Kenntnis gekommen sein, wobei eine Kenntniserlangung durch einen Mittelsmann möglich ist.[50] Ob der Aufgeforderte dem Begehren nachkommt oder nicht, ist irrelevant, sodass mit Kenntniserlangung von der Forderung auf Seiten des Aufgeforderten die Tat vollendet ist.[51]

b) Das Sichversprechenlassen eines Vorteils

Die Variante des Sichversprechenlassens ist erfüllt, wenn der Amtsträger ein Angebot, das die Gewährung eines künftigen Vorteils für die Dienstausübung beinhaltet, ausdrücklich oder konkludent annimmt.[52] Der Amtsträger muss den Vorteil auch entgegennehmen wollen, wobei die tatsächliche Erlangung des Vorteils nicht erforderlich ist.[53] Schweigt der Amtsträger auf das Angebot hin, so ist hierin nur dann ein Sichversprechenlassen zu sehen, wenn hieraus konkludent geschlossen werden kann, dass der Amtsträger das Angebot annimmt.[54] Die Tat ist vollendet, wenn es durch eine Willensübereinstimmung zum Abschluss einer Unrechtsvereinbarung zwischen dem Gewährenden und dem Amtsträger kommt.[55]

c) Die Annahme eines Vorteils

Eine Annahme des Vorteils liegt vor, wenn der Amtsträger den Vorteil tatsächlich entgegen nimmt, um so die eigene Verfügungsgewalt darüber zu erlangen oder ihn an Dritte weitergeben zu können.[56] Die Annahme muss auf einer entsprechenden Unrechtsvereinbarung zwischen Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer beruhen, sodass Empfänger und Geber den Vorteil bewusst für die Dienstausübung annehmen bzw. geben.[57] Nimmt der Vorteilsnehmer den Vorteil nur an, um den Vorteilsgeber der Vorteilsgewährung zu überführen, so stellt dies nach überwiegender Ansicht kein Annehmen im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB dar.[58]

4. Das Tatbestandsmerkmal „für die Dienstausübung“ und die tatbestandliche Erfassung von Zuwendungen zur Klimapflege

a) Das Tatbestandsmerkmal „für die Dienstausübung“

Der Amtsträger muss den Vorteil „für die Dienstausübung“ fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Dieses Merkmal, welches oft als „Unrechtsvereinbarung“[59] oder „Äquivalenzverhältnis“[60] umschrieben wird, stellt den Kern der Vorteilsannahme dar.[61] Hiermit gemeint ist ein Beziehungs- bzw. Äquivalenzverhältnis in der Art, dass nach ausdrücklicher oder stillschweigender Übereinkunft zwischen Vorteilsnehmer und Vorteilsgeber der Vorteil seinen Grund in der Dienstausübung hat.[62]

Vor dem KorrBekG musste der Vorteil noch „als Gegenleistung für eine Diensthandlung“ gefordert oder angenommen werden, was eine Vereinbarung in dem Sinne erforderte, dass der Vorteil für eine bestimmte zukünftige oder vergangene Diensthandlung gewährt wird.[63]

Nach neuer Rechtslage bedarf es dieser engeren Unrechtsvereinbarung (als Gegenleistung für) nicht mehr.[64] Durch das KorrBekG ist aber die Unrechtsvereinbarung nicht entfallen, sie wurde jedoch deutlich gelockert.[65] Es reicht aus, dass der Vorteil ein Äquivalent für die Dienstausübung ist, auch wenn diese weder sachlich in allen Einzelheiten noch zeitlich oder örtlich feststeht; der Vorteil wird also für die Dienstausübung im Allgemeinen gewährt oder gefordert.[66] Es bedarf aber weiterhin einer Verknüpfung von Vorteil und dienstlicher Tätigkeit.[67]

Der BGH beschreibt diese Verknüpfung folgendermaßen: „Eine Unrechtsvereinbarung i.S.d. § 331 Abs. 1 StGB liegt vor, wenn eine beiden Seiten bewusste Verknüpfung zwischen der Diensthandlung und dem Vorteil besteht, mithin der Vorteil für die Diensthandlung erbracht wird“.[68]

§ 331 Abs. 1 und § 333 Abs. 1 StGB werden daher auch zu Auffangtatbeständen für jene Fälle der §§ 331 Abs. 2, 332, 333 Abs. 2, 334 StGB, bei denen gerade diese engere Verbindung von Vorteil und Diensthandlung nicht nachweisbar ist bzw. der Vorteil der konkreten Diensthandlung nicht zugeordnet werden kann.[69]

Des Weiteren ist nach dem KorrBekG keine Diensthandlung mehr erforderlich, sondern es reicht bei § 331 Abs. 1 und § 333 Abs. 1 StGB eine „Dienstausübung“ aus. Der Begriff „Dienstausübung“ ist letztlich ein allgemeinerer Begriff und umfasst die Vornahme einer, mehrerer oder aller vergangenen, gegenwärtigen oder zukünftigen Diensthandlungen.[70] Daher konnte auch auf die Formulierung verzichtet werden, dass der Amtsträger die Diensthandlung „vorgenommen hat oder künftig vornehme“, da dies nun bereits vom Begriff „Dienstausübung“ mit umfasst wird.[71]

Nicht zur Dienstausübung gehören Privathandlungen des Amtsträgers, also Handlungen, die gänzlich außerhalb des Aufgabenbereichs des Amtsträgers liegen.[72] Dasselbe gilt für Handlungen, die der Amtsträger nur gelegentlich seiner Dienstausübung vornimmt, ohne dass sie zu seinem Aufgabenbereich gehören.[73]

Das Merkmal „für die Dienstausübung“ bietet sich als Ansatzpunkt für eine restriktive Auslegung des Tatbestandes der Vorteilsannahme an. Es ist, wie oben gesagt, der Kern und Mittelpunkt der Bestechungsdelikte de lege lata. Inwieweit und mit welchen Mitteln im Bereich dieses Tatbestandsmerkmals eine Restriktion möglich ist, wird zu untersuchen sein.[74]

b) Erfasst § 331 Abs. 1 StGB tatsächlich Vorteile zur „Klimapflege“?

Es wurde bereits in dem Abschnitt über die Gründe des deutschen Gesetzgebers zur Lockerung der Unrechtsvereinbarung festgestellt, dass dieser auch solche Zuwendungen strafrechtlich erfassen wollte, bei denen der Vorteil nicht für eine bestimmte Diensthandlung angenommen wurde bzw. eine solche bestimmte Diensthandlung nicht nachweisbar ist.[75] Da auf die Begrifflichkeit des Anfütterns und der Klimapflege im weiteren Verlauf oftmals Bezug genommen wird, sollen an dieser Stelle weitergehende Überlegungen im Hinblick auf die Zuwendungen zur Klimapflege und ihrer Erfassung durch § 331 Abs. 1 StGB de lege lata angestellt werden.

In der Gesetzesbegründung zur Änderung des Tatbestandes der Vorteilsannahme spricht der Gesetzgeber davon, dass auch solche Zuwendungen dem Tatbestand der Vorteilsannahme unterfallen sollen, die neben dem gezielten Anfüttern des Amtsträgers auch der Sicherung des Wohlwollens und der Geneigtheit (Zuwendungen zur Klimapflege) des Amtsträgers dienen.[76]

Als Unterschied zwischen dem Anfüttern des Amtsträgers und den Zuwendungen zur Klimapflege wird allgemein genannt, dass beim Anfüttern der Vorteilsgeber den Amtsträger für eine künftige Diensthandlung gewogen stimmen möchte; es steht also primär für den Vorteilsgeber, aber in der Regel auch für den Amtsträger fest, dass in Zukunft einmal eine konkrete Diensthandlung gefordert wird.[77] Die Zuwendung des Anfütterns soll hierfür sozusagen „den Boden bereiten“. Bei den Zuwendungen zur Klimapflege fehlt es noch an dieser Vorstellung von einer künftigen Diensthandlung. Es besteht noch überhaupt kein Bezug zu einer solchen künftigen Handlung des Amtsträgers, vielmehr soll er als Person zunächst einmal dem Vorteilsgeber gegenüber gewogen gestimmt werden, wobei sich dies natürlich einmal positiv auf eine Diensthandlung auswirken kann, zum Zeitpunkt der Zuwendung jedoch noch keine Amtstätigkeit – im Gegensatz zum Anfüttern – auch nur in unbestimmten Ansätzen erkennbar oder in den Gedanken der Handelnden vorhanden ist.[78] Diese strikte Trennung zwischen den Begrifflichkeiten des Anfütterns und der Klimapflege lässt sich nicht immer in dieser Deutlichkeit und bei jeder Verhaltensweise aufrechterhalten, dennoch ist es durchaus sinnvoll, diese Begrifflichkeiten nicht miteinander gleichzusetzen und den qualitativen Unterschied zu erkennen bzw. sich diesen bewusst zu machen.[79] Auch wenn es sich hierbei nicht um Merkmale des Tatbestandes handelt, so umschreiben sie doch Verhaltensweisen, die einen unmittelbaren Bezug zu diesem haben und im Kernbereich der Problematik der straflosen bzw. strafbaren Vorteilsannahme liegen.

Nach dem gerade Gesagten ist die Beziehung zwischen Vorteil und Dienstausübung daher bei der Klimapflege noch abgeschwächter als beim sogenannten Anfüttern. Nun fordert der Tatbestand der Vorteilsannahme aber, dass der Vorteil „für die Dienstausübung“ angenommen werden muss. Bei den Zuwendungen zum Anfüttern ist dieser Zusammenhang gegeben; auch wenn die künftige Dienstausübung noch völlig unbestimmt ist (also keineswegs schon „als Gegenleistung“ für den Vorteil im Sinne des § 332 Abs. 1 StGB verstanden werden kann), so dient der Vorteil doch dazu, die Dienstausübung zu beeinflussen. Hingegen sind Vorteile zur Klimapflege nur dazu da, das Wohlwollen des Amtsträgers zu sichern, ihn also gegenüber dem Vorteilsgeber gewogen zu stimmen. Es ist nicht auszuschließen, dass dieser sich aufgrund seines Wohlwollens, das der Vorteilsgeber durch die Zuwendungen bei dem Amtsträger „ausgelöst“ hat, sich irgendwann einmal dazu entscheidet, zugunsten des Vorteilsgebers zu handeln.[80] Dies ist jedoch reine Spekulation, nur eine Hypothese. Beim Anfüttern ist es jedoch mehr als dies, nämlich bereits das Bereitmachen, das „Anlocken“ des Amtsträgers für eine zwar noch unbestimmte, aber schon in der Vorstellung des Vorteilsgebers existierende, künftige Diensthandlung. Damit bezieht sich die Zuwendung zur Klimapflege auf die Person des Amtsträgers und nicht auf seine Dienstausübung.[81] Zuwendungen des Anfütterns sind hingegen tätigkeitsbezogen und können daher in jedem Fall § 331 Abs. 1 StGB unterfallen, Zuwendungen zur allgemeinen Klimapflege sind jedoch personenbezogen. Der Vorteil wird gegeben, um den Amtsträger gewogen zu stimmen, nicht aber primär, um ihn hinsichtlich seiner Dienstausübung zu beeinflussen. Daher ist es äußerst problematisch, auch diese Zuwendungen pauschal unter den § 331 Abs. 1 StGB zu fassen. Kann man wirklich sagen, dass Zuwendungen zur Klimapflege „für die Dienstausübung“ gewährt bzw. angenommen werden?[82]

Dies soll nicht heißen, dass auch Zuwendungen zur Klimapflege niemals rechtsgutsgefährdend und damit strafwürdig sein können – im Gegenteil. Gibt jemand dem Amtsträger Vorteile, auch wenn sein Ziel sich (zunächst) in der Sicherung des amtlichen Wohlwollens erschöpft, so kann dies durchaus geeignet sein, das Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachlichkeit und Neutralität der Amtsführung erheblich in negativer Weise zu beeinträchtigen. Insbesondere das Wiederholen solcher Vorteilszuwendungen zum Aufbau einer Art „persönlicher Bindung“ zwischen Vorteilsgeber und Amtsträger kann hier problematisch sein. Der Vorteilsgeber schafft durch die Zuwendungen eine Art „besonderer Nähe“ zu dem Amtsträger, die ihn von den anderen Bürgern unterscheidet, ihn gegenüber denjenigen, die dem Amtsträger keine Vorteile gewähren, besser stellt.[83] Aufgrund dieser „besonderen Nähe“, die allein durch die Gewährung von Vorteilen geschaffen wird (und nicht durch gegenseitige Sympathie wie bei rein freundschaftlichen Beziehungen), kann nach außen hin der Eindruck erweckt werden, dass der Amtsträger den Vorteilsgeber im Verhältnis zu den Bürgern, die keine Zuwendungen geben, ungleich, nämlich bevorzugt behandelt (bzw. dass er dies schon in der Vergangenheit getan hat). Hierdurch kann das Vertrauen in die Sachlichkeit und Neutralität der Amtsführung ebenso verletzt werden, wie wenn der Vorteil primär für eine bestimmte, oder in Zukunft bestimmbare Diensthandlung gewährt bzw. angenommen wird. So sind die Vorteile zur Klimapflege zwar personengebunden, dennoch kann dies den Anschein nach außen hin hervorrufen, dass die Dienstausübung nicht mehr durch den Amtsträger in unbeeinflusster, sachlicher Art und Weise ausgeübt wird.

Daher ist der Wille des Gesetzgebers, auch Vorteile zur Sicherung des Wohlwollens des Amtsträgers zu pönalisieren, durchaus nachvollziehbar und grundsätzlich richtig. Die Erfassung auch solcher Verhaltensweisen hat jedoch im Wortlaut des Tatbestandes der Vorteilsannahme (und Vorteilsgewährung) keine konkrete Umsetzung gefunden, da an dem Wort der Dienstausübung festgehalten wurde.[84] Daher ist es zumindest unter Zugrundelegung des Wortlautes der Vorteilsannahme nicht sicher, ob dieser auch die Vorteile zur Klimapflege erfasst.[85] Dies führt zu Unsicherheiten, wie mit Zuwendungen zur Klimapflege umzugehen ist.[86] Der BGH sieht auch bei den §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB nach wie vor das Erfordernis gegeben, dass der Vorteil „nach wie vor Gegenleistungscharakter“ hat.[87] Es ist aber dennoch ausreichend, so der BGH, dass der Vorteilsgeber das allgemeine Wohlwollen des Amtsträgers erlangen will, das dann wiederum bei künftigen Entscheidungen aktiviert werden kann.[88] Ob dies der Fall ist und der Bezug zu einem solchen künftigen Diensthandeln in der Vorteilsgabe und Vorteilsannahme bereits angelegt ist, bewertet der BGH nach den Umständen des Einzelfalles.[89] „Pauschale Bewertungen in Anlehnung an Begrifflichkeiten wie ‚allgemeine Klimapflege‘ oder ‚Anfüttern‘ verbieten sich dabei“, so der BGH.[90]

Die Konsequenz dieser Problematik ist daher: Möchte man Vorteile zur Klimapflege prinzipiell strafrechtlich erfassen, so sollte man neben der Tatbestandserfüllung bei Zuwendungen mit dem Bezug zur Diensthandlung auch Zuwendungen mit einem Bezug zum Amt in den Tatbestand aufnehmen.[91] Dies würde dem Normadressaten deutlich machen, dass auch solche Zuwendungen strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen können. Möchte man den bloßen Bezug zum Amt nicht für eine Strafbarkeit ausreichen lassen, so sollte man dann aber auch nicht versuchen, Zuwendungen, die mit der Dienstausübung in überhaupt keinem Bezug stehen, trotzdem unter den Tatbestand zu fassen, nur um ein vermeintlich gerechtes Ergebnis zu erreichen.

Die Aufnahme des Bezugs zum Amt würde zwar zu einer noch weiteren Auflösung des Äquivalenzverhältnisses und damit zu einer Erweiterung des Tatbestandes führen. Damit dieser aber nicht noch unbestimmter wird, als er jetzt bereits ist, müssten daher zusätzliche Kriterien aufgenommen werden, die genau beschreiben, welches Verhalten auch im Bereich der allgemeinen Klimapflege strafbar ist und welches nicht.

Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › C › II. Der subjektive Tatbestand

II. Der subjektive Tatbestand

Im subjektiven Tatbestand muss der Amtsträger mit mindestens bedingtem Vorsatz bezüglich aller Merkmale des objektiven Tatbestandes handeln.[92] So muss der Täter Kenntnis bezüglich seiner Stellung als Amtsträger haben.[93] Wichtig ist insbesondere, dass der Täter es zumindest billigend in Kauf nimmt, dass er keinen Rechtsanspruch auf den Vorteil hat und dieser ein Äquivalent für die Dienstausübung sein soll.[94] Der innere Vorbehalt des Amtsträgers, sich durch den Vorteil nicht bei der Dienstausübung beeinflussen zu lassen oder die erwartete Diensthandlung nicht zu erbringen, lässt den Vorsatz unberührt.[95] Dies ist korrekt, da trotz dieses Vorbehalts nach außen hin der Eindruck einer käuflichen Verwaltung erweckt wird.[96] Beweisen lässt sich dieser Vorsatz hinsichtlich der Konnexität von Dienstausübung und Vorteil aus den Umständen der Annahme, so wenn z.B. die Zuwendungen an den Amtsträger umsatzabhängig oder unter Umgehung der Verwaltung erfolgen.[97]

Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › C › III. Die Genehmigung nach § 331 Abs. 3 und § 333 Abs. 3 StGB

III. Die Genehmigung nach § 331 Abs. 3 und § 333 Abs. 3 StGB

§ 331 Abs. 3 und § 333 Abs. 3 StGB gewähren Straffreiheit sowohl für den Vorteilsnehmer wie auch für den Vorteilsgeber, wenn die zuständige Behörde die Annahme oder das Sichversprechenlassen des Vorteils im Rahmen ihrer Befugnisse vorher genehmigt hat oder auf unverzügliche Anzeige des Empfängers hin die Annahme genehmigt. Jedoch besteht die Genehmigungsmöglichkeit für den Vorteilsempfänger dann nicht, wenn er den Vorteil gefordert hat. Die Behörde handelt im Rahmen ihrer Befugnisse, wenn sie örtlich und sachlich zuständig ist und materiell rechtmäßig handelt, wobei ihr ein Ermessen bei ihrer Entscheidung zusteht, das sie wiederum ermessensfehlerfrei ausüben muss.[98]

1. Die vorherige Genehmigung als Tatbestandsausschließungsgrund

§ 331 Abs. 3 und § 333 Abs. 3 StGB kennen zwei Alternativen der Genehmigung, die vorherige Genehmigung[99] und die nachträgliche Genehmigung. Die Existenzberechtigung der vorherigen Genehmigung ist durchaus gegeben.[100] Bei so weiten Tatbeständen, wie es die §§ 331, 333 StGB nun einmal sind, ist eine sinnvolle Einschränkung der Strafbarkeit durch das Gesetz angebracht. Es ist aber umstritten, wie die vorherige Genehmigung dogmatisch einzuordnen ist.

Es erscheint sinnvoll, die vorherige Genehmigung nicht mit der überwiegenden Meinung als Rechtfertigungsgrund, sondern als Tatbestandsausschließungsgrund einzustufen.[101]

Durch eine vorherige Genehmigung der Annahme des Vorteils durch die zuständige Behörde, die streng im Rahmen ihrer Befugnisse handeln muss, wird nach außen hin bereits schon nicht der Anschein einer käuflichen Verwaltung hervorgerufen.[102] Die Ansicht, welche in der vorherigen Genehmigung einen Rechtfertigungsgrund sieht, drückt dies damit aus, dass in Fällen der vorherigen Genehmigung der Tatbestand oftmals bereits nicht erfüllt ist, da es an der nötigen Äquivalenzbeziehung fehlt.[103] Es ist aber zu beachten, dass bei der vorherigen Genehmigung ein in das unmittelbare Geschehen nicht eingebundener, dafür aber übergeordneter „Dritter“, also die zuständige Behörde,[104] dieses bewertet und dann gegebenenfalls die Genehmigung erteilt. So wird der Eindruck der Beobachtung, der Kontrolle und der Transparenz des Geschehens erzeugt, wodurch der Eindruck der Beeinflussbarkeit und Käuflichkeit des Amtsträgers nicht entstehen kann. Dabei ist zu beachten, dass sich die Behörde niemals über den Willen des Gesetzgebers hinwegsetzen darf und nur für solche Vorgänge eine Genehmigung gewähren kann, die das Rechtsgut des § 331 StGB nicht beschädigen.[105] Nur dann wird auch wirklich der Eindruck einer wahrhaftigen und transparenten Kontrolle „von außen“ erreicht, der den Eindruck der Käuflichkeit der Verwaltung unterbindet.

Die für § 331 Abs. 1 StGB erforderliche Unrechtsvereinbarung, wodurch ja gerade der Anschein der Käuflichkeit entsteht, existiert dann also bereits bei einer vorherigen Genehmigung tatbestandlich nicht mehr.[106] Daher lässt die vorherige Genehmigung bereits den Tatbestand entfallen, da das von § 331 Abs. 1 StGB geschützte Rechtsgut nicht tangiert wird.

Als wichtige Konsequenz lässt sich aus dem gerade Gesagten schließen, dass die Transparenz des Vorgangs, ausgelöst durch die Tatsache der vorherigen Offenbarung des Vorgangs der Vorteilsannahme und die Kontrolle dieses Vorgangs durch eine übergeordnete Instanz, bereits den Tatbestand des § 331 Abs. 1 StGB objektiv entfallen lässt. Durch dieses Vorgehen wird nämlich gerade nicht nach außen hin der Anschein der Käuflichkeit der Verwaltung erweckt.

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