Kitabı oku: «Kommunalrecht Bayern», sayfa 8

V. Der Begriff der Fraktionen und dessen Relevanz

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Fraktionen des Gemeinderats sind Zusammenschlüsse ehrenamtlicher Gemeinderatsmitglieder, die nicht nur zu einem vorübergehenden Zweck gebildet werden und auf gemeinsamen Grundanschauungen beruhen.[7]

Die Fraktionen werden in der GO nicht explizit erwähnt. Es ist aber unstreitig, dass das Verhältnis der Fraktionen im Gemeinderat Grundlage für die Besetzung von Ausschüssen ist, Art. 33 Abs. 1 S. 2 GO. Der Begriff der Fraktion entspricht damit dem gesetzlichen Passus „Parteien und Wählergruppen“.[8]

Ebenfalls unstreitig ist, dass die Fraktion kein weiteres Gemeindeorgan neben Gemeinderat und Bürgermeister darstellt.[9]

Der BayVGH sieht in den Fraktionen einen nicht-rechtsfähigen bürgerlich-rechtlichen Verein und zieht zur Begründung § 2 Abs. 2 Nr. 2 VereinsG heran, wonach nur die Fraktionen von Bundestag und Länderparlamenten aus dem Vereinsbegriff eliminiert sind, nicht aber die Fraktionen auf Kommunalebene. Mittlerweile werden auch Innenrechtsstreitigkeiten (z.B. Ausschluss aus der Fraktion) als verwaltungsrechtlich zu klärende Angelegenheiten begriffen.[10] Der im Wege einer Mehrheitsentscheidung herbeigeführte, vom Fraktionsvorsitzenden namens der gesamten Fraktion bekanntgegebene Beschluss über den Ausschluss eines Fraktionsmitglieds beruht zwar nicht auf einer kommunalgesetzlichen oder ortsrechtlichen Handlungsermächtigung. Die Fraktion beruft sich dabei aber auf ein ihr als einer Gruppe von Ratsmitgliedern zustehendes (ungeschriebenes) Recht, über die Zugehörigkeit zur Fraktionsgemeinschaft bestimmen zu können. Im Hinblick auf diese gemeinschaftlich wahrgenommene Entscheidungsbefugnis kann aber nur die Fraktion als öffentlich-rechtliche Personenvereinigung und nicht jedes einzelne Fraktionsmitglied verfahrensbeteiligt und passivlegitimiert sein. Außenrechtsstreitigkeiten (Fraktion begehrt z.B. einen weiteren Ausschusssitz, Art. 33 Abs. 1 S. 2 GO) sind ebenfalls stets öffentlich-rechtlich zu beantworten.[11] Dies stellt einen Anwendungsbereich der kommunalverfassungsrechtlichen Streitigkeit dar (siehe Teil 4 D).[12]

4. Teil Organe der Gemeinde und deren Aufgaben › B. Der Gemeinderat › VI. Übungsfall Nr. 2

VI. Übungsfall Nr. 2

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„Kampfhund – Allein unterwegs“

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Am Sonntag, dem 23.6.2019, begegnet der erste Bürgermeister A der kreisangehörigen Gemeinde B (1000 Einwohner) nach seinem allwöchentlichen Kirchgang am Marktplatz seiner Gemeinde einem frei umher laufenden Kampfhund der Rasse „American Staffordshire Terrier“. Da A sich sicher ist, dass es sich um ein Tier dieser Rasse handelt und er weiß, dass der Hund dem C gehört, begibt sich der erste Bürgermeister eiligst zum Haus des C und erlässt einen sofortigen Maulkorb- und Leinenzwang für den Kampfhund außerhalb des Besitztums des C und verfügt hierfür mit gleich lautendem schriftlichem Bescheid vom 24.6.2019 den Sofortvollzug. Den Sofortvollzug begründet der erste Bürgermeister mit der Gefährdung der Allgemeinheit durch den frei laufenden Hund.

C will gegen diese Verfügung gerichtlich vorgehen. Bereits am 27.6.2019 sucht er einen befreundeten Rechtsanwalt auf und bittet um ein schnellstmögliches Vorgehen gegen die Entscheidung des ersten Bürgermeisters. C trägt vor, dass der erste Bürgermeister gar nicht zuständig gewesen sei, eine solche Entscheidung zu treffen. Auch sei er vor Erlass der Entscheidung nicht angehört worden. Auch bestünde keine Rechtsgrundlage für die Anordnung, zumal er ein Gutachten eines befreundeten Veterinärs besitze, das bescheinige, dass sein Hund gutmütig sei.

Beurteilen Sie die Erfolgsaussichten eines gerichtlichen Antrags.

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Lösung

Vorüberlegung

Da die Verfügung des ersten Bürgermeisters A mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) versehen wurde, ist es sachgerecht, gerichtlichen Rechtsschutz über ein Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes zu suchen. Ein solcher müsste zulässig und begründet sein.

I. Entscheidungskompetenz des Gerichts
1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges

§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO analog. Zunächst müsste für die Streitsache der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Da der einstweilige Rechtsschutz akzessorisch zur jeweiligen Hauptsache ist, muss an dieser Stelle auf die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges in der Hauptsache abgestellt werden. In der Hauptsache beurteilt sich der Rechtsstreit maßgeblich nach den Normen des LStVG, so dass Normen streitgegenständlich sind, die ausschließlich einen Hoheitsträger berechtigen bzw. verpflichten (Sonderrechtstheorie). Auch ist die Streitigkeit mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit nicht verfassungsrechtlicher Art, da keine unmittelbar an der Verfassung beteiligten Stellen über Verfassungsrecht streiten.

2. Zuständigkeit des Gerichts

Die Zuständigkeit des Gerichts beurteilt sich nach §§ 45, 52 Nr. 3 VwGO i.V.m. Art. 1 Abs. 2 AGVwGO. Zuständig ist das jeweilige Gericht der Hauptsache.

II. Zulässigkeit eines Antrages auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes
1. Statthaftigkeit des Antrags

Da die VwGO zwei Formen einstweiligen Rechtsschutzes zur Verfügung stellt – zum einen das Verfahren der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO, zum anderen das Verfahren nach §§ 80, 80a VwGO – ist an dieser Stelle eine Abgrenzung vorzunehmen. Abgrenzungsnorm ist hierbei die Bestimmung des § 123 Abs. 5 VwGO. Diese bestimmt, dass der einstweilige Rechtsschutz nicht im Verfahren nach § 123 VwGO zu gewähren ist, soweit die §§ 80, 80a VwGO einschlägig sind. Das Gesetz geht damit vom Vorrang der §§ 80, 80a VwGO aus. §§ 80, 80a VwGO sind wiederum nur dann einschlägig, wenn in der Hauptsache Rechtschutz über Anfechtungswiderspruch bzw. Anfechtungsklage, § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO zu gewähren ist. Die Abgrenzung der beiden Arten einstweiligen Rechtsschutzes hat demnach nach Maßgabe des in der Hauptsache gebotenen Rechtsschutzes zu erfolgen. Da Klageziel des C vorliegend in der Hauptsache die Aufhebung (Kassation) der Verfügung des ersten Bürgermeisters sein wird, ist der einstweilige Rechtsschutz im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zu verfolgen. § 80a VwGO ist nicht einschlägig, da lediglich ein Zwei-Personenverhältnis (Gemeinde – Bürger C) betroffen ist.

Weiter ist für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO erforderlich, dass die an sich nach § 80 Abs. 1 VwGO bestehende aufschiebende Wirkung von Anfechtungswiderspruch und Anfechtungsklage nach § 80 Abs. 2 VwGO entfallen ist. Der angegriffene Verwaltungsakt muss daher kraft Gesetzes (§ 80 Abs. 2 Nr. 1–3 VwGO) bzw. kraft behördlicher Anordnung (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) sofort vollziehbar sein. Hier wurde von Seiten des ersten Bürgermeisters der Sofortvollzug, § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO für Leinen- und Maulkorbzwang ausgesprochen. C muss daher einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer noch zu erhebenden Anfechtungsklage stellen.

2. Antragsbefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog

C müsste antragsbefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO sein. Da C in der Hauptsache Adressat einer ihn als Hundehalter betreffenden Maßnahme ist, kann er sich zumindest auf die Verletzung von Art. 2 Abs. 1 GG berufen (Adressatentheorie).

3. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

a) Zunächst stellt sich die Frage, ob es vor gerichtlicher Geltendmachung der Einlegung eines vorherigen Rechtsbehelfs in der Hauptsache bedarf. Rechtsbehelf in der Hauptsache wäre vorliegend eine noch zu erhebende Anfechtungsklage gegen die gemeindliche Verfügung. Insoweit würde ein Vorverfahren nach § 68 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 VwGO in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2, Abs. 3 AGVwGO entfallen. Nun bestimmt aber § 80 Abs. 5 S. 2 VwGO, dass der Antrag (nach § 80 Abs. 5 VwGO) schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig ist. Daher kann C bereits vor Erhebung seiner Klage im Hauptsacheverfahren um einstweiligen Rechtsschutz nachsuchen.

b) Allerdings darf der in der Hauptsache zu erhebende Rechtsbehelf nicht offensichtlich unzulässig sein. Hier ist in erster Linie auf eine mögliche Verfristung der Klage in der Hauptsache, § 74 Abs. 1 VwGO, einzugehen. Da die Verfügung des ersten Bürgermeisters jedoch mündlich und damit ohne Rechtsbehelfsbelehrung ausgesprochen wurde, gilt für C ohnehin die Jahresfrist aus § 58 Abs. 2 VwGO. Diese kann vorliegend problemlos gewahrt werden.

c) Ebenfalls nicht erforderlich ist die Durchführung eines behördlichen Vorverfahrens vor gerichtlicher Inanspruchnahme, § 80 Abs. 4 VwGO. Aus § 80 Abs. 6 S. 1 VwGO im Gegenschluss ergibt sich, dass der behördliche Vorantrag nur in den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (öffentliche Abgaben und Kosten) zwingend zu verlangen ist. In den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO (Sofortvollzug kraft behördlicher Anordnung) ist ein vorheriger Antrag an die Ausgangsbehörde entbehrlich.

4. Zwischenergebnis

Ein Antrag im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer noch zu erhebenden Anfechtungsklage ist zulässig.

III. Begründetheit eines Antrages auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

Der Antrag im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ist dann begründet, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit formell rechtswidrig ist und/oder eine Interessenabwägung ergibt, dass das Aussetzungsinteresse des C das Vollzugsinteresse der Gemeinde überwiegt.

1. Antragsgegner, § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog

Der Antrag müsste gegen den richtigen Antragsgegner gerichtet sein, § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog. Da der erste Bürgermeister offensichtlich in seiner Funktion als Gemeindeorgan (und nicht als bloße Privatperson) die angegriffene Verfügung erlassen hat, wird sein Handeln der Gemeinde B zugerechnet. Der Antrag ist dem Rechtsträgerprinzip folgend daher gegen die Gemeinde B zu richten.

Hinweis

Im Weiteren ist zunächst die formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung zu überprüfen.

2. Formelle Rechtmäßigkeit der Sofortvollzugsanordnung
a) Zuständigkeit

Die Gemeinde B ist als Ausgangsbehörde für eine Entscheidung nach Art. 18 Abs. 2 LStVG zuständig zur Anordnung des behördlichen Sofortvollzuges, § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO.

b) Anhörung

Weiter stellt sich die Frage, ob vor Erlass der sofortigen Vollziehung eine gesonderte Anhörung des Betroffenen zu verlangen ist. Einer gesonderten Anhörung vor Erklärung der sofortigen Vollziehung bedarf es nach h.M. nicht. Die Entscheidung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO stellt nur einen unselbstständigen Annex zu einem Verwaltungsakt dar; es fehlt ihr an einem eigenständigen Regelungsgehalt im Sinne von Art. 35 S. 1 BayVwVfG.[13] Damit ist Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG nicht direkt anwendbar; auch eine Analogie ist abzulehnen; § 80 Abs. 3 VwGO stellt eine abschließende Regelung zu den verfahrensrechtlichen Anforderungen dar.

c) Form/Begründungserfordernis

§ 80 Abs. 3 S. 1 VwGO verlangt eine schriftliche Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung. Dem wurde im Schreiben vom 24.6.2019 Rechnung getragen, da in Schriftform auf die Gefährdung der Bevölkerung durch den frei umher laufenden Kampfhund hingewiesen wurde. Diese Begründung ist einzelfallbezogen und keinesfalls pauschal und schemenhaft. Es ist auch rechtlich möglich, den Sofortvollzug nachzuschieben. Nicht auseinanderfallen dürfen lediglich Anordnungen des Sofortvollzugs und erforderliche Begründung nach § 80 Abs. 3 VwGO.

3. Zwischenergebnis

Der Sofortvollzug der Verfügung wurde formell ordnungsgemäß angeordnet.

IV. Interessenabwägung zwischen Aussetzungsinteresse und Vollzugsinteresse

Das zur Entscheidung berufene Gericht trifft hierbei eine originäre Ermessensentscheidung aufgrund einer summarischen Überprüfung von Sach- und Rechtslage, unter besonderer Berücksichtigung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Daher ist im Folgenden maßgeblich auf eine von C noch zu erhebende Anfechtungsklage abzustellen.

1. Zulässigkeit einer Anfechtungsklage

Eine solche kann von C zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben werden. Als Adressat einer ihn belastenden Verfügung ist C insbesondere klagebefugt.

2. Begründetheit einer Anfechtungsklage

Diese wäre nur dann begründet, wenn der von Bürgermeister A verfügte Maulkorb- und Leinenzwang rechtswidrig ist und C dadurch in seinen Rechten verletzt wird, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

3. Formelle Rechtmäßigkeit der Verfügung
a) Sachliche Zuständigkeit

Die Gemeinde B ist gemäß Art. 18 Abs. 2 LStVG zum Erlass einer Anordnung zur Haltung von Hunden verbandskompetent. Auch eine Organzuständigkeit des ersten Bürgermeisters lässt sich bejahen. Der Erlass der streitgegenständlichen Verfügung war eine laufende Angelegenheit im Sinne von Art. 37 Abs. 1 Nr. 1 GO, denn weder hatte diese für die Gemeinde grundsätzliche Bedeutung, noch brachte dies erhebliche Verpflichtungen mit sich. Es handelt sich um eine alltägliche Regelung, die nur einen Hundebesitzer im Gemeindegebiet betraf. Überdies ergibt sich eine Organzuständigkeit des A auch aus Art. 37 Abs. 3 S. 1 GO wegen besonderer Dringlichkeit der Angelegenheit an einem Sonntag.

b) Anhörung, Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG

Eine Anhörung war gemäß Art. 28 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 BayVwVfG nicht erforderlich, da wegen der latenten Gefahr, die vom Hund ausgeht, eine sofortige Entscheidung ohne weiteres Zuwarten im überwiegenden Interesse der öffentlichen Sicherheit geboten war.

c) Form

Der Verwaltungsakt konnte zunächst von A mündlich erlassen werden, Art. 37 Abs. 2 BayVwVfG. Er wurde überdies am 24.6.2019 in schriftlicher Form nochmals bestätigt.

4. Materielle Rechtmäßigkeit der Anordnung

a) Rechtsgrundlage für die Anordnung ist Art. 18 Abs. 2 LStVG. Danach können Gemeinden zum Schutz von Leib und Leben, Gesundheit, Eigentum oder der öffentlichen Reinlichkeit Anordnungen für den Einzelfall zur Haltung von Hunden treffen. Anders als Art. 18 Abs. 1 LStVG erfasst die Befugnisnorm das „Wie“ der Hundehaltung hinsichtlich aller Hunde ohne räumliche und sachliche Beschränkung.[14] Gefordert wird für Art. 18 Abs. 2 LStVG das Vorliegen einer konkreten Gefahr, die gegeben ist, wenn es bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens im Einzelfall mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Verletzung der Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit und Ordnung kommt. Hierbei sind an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts umso geringere Anforderungen zu stellen, je hochrangiger die gefährdeten Rechtsgüter zu bewerten sind. So liegt der Fall hier. Nachdem es um den Schutz von Leib und Leben geht, ist der zu erwartende Schaden sehr hoch. Die geringeren Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit sind auch ohne bisherigen Zwischenfall gegeben, denn von dem Kampfhund geht rassespezifisch, genetisch bedingt eine ständige Gefahr aus.

b) Außerdem ist trotz des Gutachtens über die Gutmütigkeit bei einem Kampfhund i.S.d. Verordnung über Hunde mit gesteigerter Aggressivität und Gefährlichkeit die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass, wenn sich der Hund frei bewegt, er bei Unbeteiligten Angstzustände hervorrufen kann, was wiederum als Gesundheitsbeeinträchtigung zu qualifizieren ist. Insoweit entspricht es auch allgemeiner Erfahrung, dass allein aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes, das zu einer Abschreckung oder Einschüchterung von Passanten führen kann, eine konkrete Gefahr angenommen werden kann.

c) Nach alledem kann somit eine konkrete Gefahr für die Gesundheit Dritter bejaht werden.

d) Ermessensfehler sind nicht erkennbar.

e) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird durch die Anordnung gewahrt, zumal die Verfügung nur außerhalb des befriedeten Besitztums des C Geltung beansprucht. Die Verfügung ist insbesondere das mildeste Mittel zur Wahrung des Grundsatzes effektiver Gefahrenabwehr, der für die Gemeinde als unterste Sicherheitsbehörde, Art. 6 LStVG, gilt.

5. Ergebnis/Abschließende Interessensabwägung

Da eine Anfechtungsklage des C zwar zulässig erhoben werden könnte, diese in der Sache aber unbegründet wäre, überwiegt das öffentliche Interesse am sofortigen Schutz von Leib und Leben von Menschen das private Interesse des C an unbeschränkter Hundehaltung. Ein Antrag des C im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO wäre zwar zulässig, in der Sache aber unbegründet.

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Anmerkungen

[1]

Bauer/Böhle/Ecker Art. 32 Rn. 8; Hölzl/Hien/Huber Art. 32 Anm. II 5.

[2]

Knemeyer 5. Kap. Rn. 212; Lissack § 4 Rn. 80.

[3]

Lissack § 4 Rn. 81.

[4]

Lissack § 4 Rn. 90.

[5]

Vgl. Streinz BayVBl. 1983, 710 ff.

[6]

Bauer/Böhle/Ecker Art. 32 Rn. 8.

[7]

Lissack § 4 Rn. 86.

[8]

BayVGH BayVBl. 1993, 81 ff.; BayVGH BayVBl. 2000, 309 f.

[9]

BayVGH BayVBl. 1988, 432 ff.; Hölzl/Hien/Huber Art. 33, Anm. 8.

[10]

BayVGH BayVBl. 2018, 776 ff.

[11]

BayVGH BayVBl. 1988, 432 ff.; Rothe BayVBl. 1989, 359 ff.

[12]

Vgl. VG Augsburg Beschluss vom 19.11.2013, Az: Au 7 E 13, 1721 – juris.

[13]

Vgl. Kopp/Schenke VwGO § 80 Rn. 78, 82.

[14]

BayVGH BayVBl. 1996, 212.