Kitabı oku: «Derechos de la vida privada», sayfa 4

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De opinión semejante es el TC, para quien el derecho a la vida privada coexiste con otros derechos tales como la libertad de expresión y la libertad de información, con los que entra en tensión en una variedad de circunstancias, por lo que, para lograr la delimitación adecuada de su contenido protegido, resulta necesario realizar un ejercicio de ponderación, que comprende los juicios de adecuación, necesidad y proporcionalidad (Exp. N° 6712-2005-HC/TC, 2005, FF. JJ. 40-50).

En todo caso, a modo de conclusión de este primer capítulo, creemos que es plausible afirmar que el derecho a la vida privada opera como principio rector de un abanico de derechos subjetivos que tienen como causa eficiente la protección de la interioridad y de la autointegración personal. En ese sentido, los derechos conexos al derecho a la vida privada conceden a su titular (sea una persona natural o una entidad colectiva personal como la familia) una posición jurídica en virtud de la cual se encuentra, por un lado, “libre de intromisiones o difusiones cognoscitivas de hechos que pertenecen a su interioridad corporal y psicológica o a las relaciones que ella mantiene o ha mantenido con otros, por parte de agentes externos que, sobre la base de una valoración media razonable, son ajenos al contenido y finalidad de dicha interioridad o relaciones” (Corral Talciani, 2000b, p. 347) y, por otro lado, libre también de la utilización y de la distorsión de su información personal correspondiente a datos biológicos, físicos, sobre sus relaciones personales, sus gustos o preferencias, por parte de terceros ajenos como el Estado u otras personas naturales o jurídicas.

Asimismo, creemos que el derecho a la vida privada concede a su titular una pretensión en contra del Estado, de modo que este no interfiera en su discrecionalidad sobre asuntos personalísimos (relaciones sentimentales con otras personas, ingesta o no de ciertas medicinas, aceptación o no de ciertas pruebas y tratamientos) y, además, tolere ciertas conductas que, a pesar de su presunta inmoralidad, no causen graves daños a terceros o que, aun causándolos, deberían ser toleradas para el logro de un bien mayor.

Finalmente, pensamos que no debe soslayarse que el derecho a la vida privada custodia la interioridad y la autointegración personal valiosa no como valores meramente individuales, sino en tanto que estos permiten el florecimiento o desarrollo de la persona al interior de una comunidad política. Ello implica que no se puede tratar legítimamente a este derecho como si tuviera un contenido gaseoso e ilimitado, sino como uno que convive razonablemente con otras libertades que garantizan el goce de bienes humanos básicos tales como la libertad de expresión y de información, y también junto con bienes tales como la seguridad pública o la protección del orden público, entre muchos otros.

4. PREGUNTAS

a. ¿Es posible trazar una línea divisoria clara entre lo público y lo privado? ¿A qué razones puede atribuírsele dicho fenómeno?

b. ¿En qué lugar y tiempo se le dio a la privacidad una primera configuración jurídica reconocible? ¿Cuáles fueron sus principales características?

c. ¿En qué se distingue el ámbito material y el formal del contemporáneo derecho a la privacidad?

Capítulo II

Derecho a la intimidad y a la vida privada

En este capítulo debemos analizar, paso a paso, el derecho a la intimidad, a la vida privada y a la individualidad. Para lograrlo, en primer lugar, nos ocuparemos de su concepto y de sus concepciones. En segundo lugar, nos detendremos en el examen respecto de quienes pueden ser considerados titulares del derecho. En tercer lugar, trataremos de esclarecer lo que puede considerarse su contenido prima facie protegido. En cuarto lugar, abordaremos sus límites. En quinto lugar, llegará el momento de dar cuenta de sus mecanismos de tutela. En sexto lugar, haremos una breve revisión de la jurisprudencia más relevante donde se ha desarrollado como derecho. Finalmente, en séptimo lugar, formularemos algunas preguntas que puedan ser de utilidad para la retención y la discusión de la información ofrecida.

1. CONCEPTO

Como apreciamos en el primer capítulo, la protección jurídica del derecho a la “vida privada” a modo de derecho subjetivo en diversas Constituciones y Tratados de derechos humanos es reciente. Si bien la esfera privada es connatural a toda persona que integra una comunidad política, su protección jurídica —es decir, su configuración como una garantía a favor del ciudadano frente al Estado y frente a terceros— solo tendrá lugar con el surgimiento de las primeras Constituciones liberales. A lo largo del tiempo, esta garantía se ha positivado en diversas Constituciones y Tratados de derechos humanos con distintas denominaciones, a saber: “vida privada”, “intimidad”, “privacidad” o “ámbito privado”.

El término “privado” tiene su raíz en el latín privatus, entendido como aquello que está fuera del alcance de la res publica, y que pertenece a los individuos. El Diccionario de la RAE (2001) lo define como aquello “que se ejecuta a vista de pocos”, “particular y personal de cada individuo”. Por su parte, el término “íntimo” deriva del latín intimus (inti - interior / mus - superlativo) y hace referencia a aquello que está en lo más profundo del interior del sujeto, para la RAE, “lo más interior o interno”. En cambio, el término “privacidad” no es sino un extranjerismo, procedente del inglés privacy, que hace referencia a lo secreto, a algo que se encuentra solo o fuera del alcance de la vista de terceros.

Conviene preguntarnos si esta distinción entre los significados de estos términos resulta jurídicamente relevante. En la jurisprudencia de diversos tribunales, encontramos que lo privado y lo íntimo protegerían realidades distintas. La de lo íntimo, aquella que involucra las cosas más profundas: los sentimientos, los pensamientos, las decisiones y los comportamientos reservados. Y la de lo privado, aquella que se construye en oposición a lo público, abarcando tanto aquello que es íntimo, así como otros aspectos reservados o secretos de la vida de las personas.

La teoría alemana de las esferas propuesta por Hubmann (1953) y luego reexaminada por el penalista Henkel (1957), parece ser el intento más completo por distinguir las esferas de protección de lo íntimo y de lo privado. De acuerdo a esta doctrina, la vida de una persona se desarrollaría en esferas concéntricas, donde la más exterior es a la vez la más accesible para los otros, mientras que la más interior, es la más reservada. La esfera íntima sería la más interior y reservada, allí se custodian principalmente la vida sentimental y familiar del sujeto. Le seguiría la esfera secreta, que es la que el titular desea mantener como reservada frente a terceros. Luego se ubicaría la esfera privada, donde se hallan aquellos espacios, momentos y decisiones que se comparten con unos pocos familiares y personas cercanas. Después encontraríamos la esfera de lo individual-social, que hace referencia a elementos que manifiestan al exterior la personalidad del individuo, tales como el honor y la imagen personal. Finalmente, se encontraría la esfera pública, propia de los personajes públicos (Varsi Rospigliosi, 2014, p. 530).

Recogiendo esta doctrina, Pérez Luño (1986, p. 328) distingue tres esferas concéntricas: la primera, la esfera de la intimidad; la segunda, la de la privacidad; y la tercera, la esfera individual. La esfera íntima sería un espacio secreto relacionado con los pensamientos, las decisiones y los comportamientos de una persona que no son compartidos con otros y que quizá nunca lo sean. La esfera privada la configurarían aquellas situaciones o relaciones interpersonales que el individuo decide compartir a libre voluntad con unos pocos participantes. Finalmente, la esfera individual sería la más cercana a la esfera pública, y que protege ámbitos como el honor o la imagen personal.

El TC peruano ha diferenciado los ámbitos protegidos por el derecho a la intimidad, reconocido en el artículo 2 inciso 7 de nuestra Constitución, del genérico “derecho a la vida privada” reconocido en las fuentes convencionales, en concreto, en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 11.2 de la CADH. Para el TC (Exp. N° 6712-2005-HC/TC, 2005), la “vida privada” comprende aquel “ámbito personal en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad” y “está constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos, están reservados al conocimiento mismo del sujeto y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño” (F. J. 38). Por su parte, “lo íntimo” tiene una “protección superlativa dado que configura un elemento infranqueable de la existencia de una persona” (F. J. 39), en donde ella “puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad que tiene el hombre al margen y antes de lo social” (F. J. 39).

Para el TC (Exp. N° 03485-2012-PA/TC, 2016), ambos derechos tienen su fundamento en el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Ello sería así, pues, de una parte, la protección del espacio íntimo “permite que la persona forje su personalidad, sus convicciones más íntimas, sus gustos, sus manías, placeres y fobias en libertad. También permite que pueda desarrollar sus afectos, su familia, sus vínculos sociales más cercanos, sus desencuentros y sus emociones en libertad” (F. J. 18). De otra parte, la protección del ámbito privado garantiza un margen de libertad razonable en sus “demás relaciones sociales, profesionales, actividad financiera, etc.” (F. J. 18). En palabras del TC, “este derecho posee tres ámbitos de protección: el primero, referido a la reserva de conocimiento por parte del sujeto mismo o de un grupo reducido, motivo por el cual se prohíbe el registro arbitrario; el segundo, vinculado al libre desenvolvimiento dentro de la esfera de la vida privada; y el último, referido a la protección durante la obtención, almacenamiento y utilización de la información personal” (Exp. 03882-2016-HC/TC, 2020, F. J. 15).

A partir de lo señalado por el máximo intérprete de la Constitución, encontramos que los derechos a la intimidad y a la vida privada concederían a su titular las siguientes posiciones jurídicas: una primera, que le permite evitar la intromisión de terceros; una segunda, que le permite impedir la difusión de información reservada; y una tercera, que le permite evitar la interferencia de terceros ajenos en la toma de decisiones personalísimas. Sobre la privacidad y el ámbito de protección de la obtención, almacenamiento y utilización de la información personal, consideramos que encuentra una mejor protección dentro del ámbito del derecho a la autodeterminación informativa, como pasaremos a desarrollar en el capítulo 6.

En el caso de la primera posición, entendida como el poder jurídico para impedir la intromisión directa o indirecta de terceros en los espacios, momentos y documentos de contenido íntimo o privado, es preciso señalar que con “terceros” nos referimos a una persona ajena al titular y distinta de aquellos con quienes eventualmente el titular haya decidido compartir la información o a quienes haya autorizado a obtenerla. La intrusión que se busca impedir o frente a la que se busca resarcirse, será directa si el intruso interfiere de modo personal en el espacio o momento reservado; y será indirecta, si antes bien interfiere a distancia mediante mecanismos electrónicos o tecnológicos. El derecho a la intimidad se encontrará “materialmente reservado para lo más íntimo de la persona y de la familia, para los datos más sensibles, entre los que podemos incluir, sin pretensiones de exhaustividad, todos aquellos datos relativos a la salud, las preferencias sexuales, o los afectos y emociones de los seres más cercanos” (Exp. N° 03485-2012-PA/TC, 2016, F. J. 20). Mientras que el derecho a la vida privada protegerá “un círculo más amplio de actividades y relaciones que no pueden calificarse como íntimas, pero que merecen también protección frente a intromisiones externas” (F. J. 20). Por lo que, incluso, podrían ingresar en su ámbito de protección, actividades realizadas en espacios que se comparten con terceros, tales como el centro laboral o educativo, e incluso en espacios considerados públicos, tales como las calles o pasajes de una ciudad o, incluso, una red social en internet.

La segunda posición la configurará el poder de evitar la difusión de dicha información íntima o privada. Es preciso señalar que, en el caso particular del derecho a la vida privada, este poder se activa para evitar o resarcir la divulgación de información considerada privada, no necesariamente embarazosa o degradante. Esta vulneración se producirá tanto en el supuesto de que el tercero haya obtenido la información sin autorización del titular, como en el supuesto de que haya sido el mismo titular quien le haya confiado la información, pero sin autorizarlo para compartirla con otros.

En este punto, resulta importante distinguir el poder jurídico garantizado por los derechos a la intimidad y a la vida privada, de los poderes garantizados por otros derechos personalísimos tales como los derechos al honor y a la imagen. En ese sentido, por ejemplo, para que se produzca una vulneración del derecho a la intimidad, bastaría con la sola intrusión en el ámbito privado; sin embargo, en el caso del derecho al honor, debe difundirse información distorsionada sobre su titular, la que eventualmente repercute en la valía propia y el respeto de terceros. Adicionalmente, contra una vulneración de la intimidad producida por la difusión de una información reservada, no es posible alegar que la información vertida es verdadera, pues el derecho garantiza la protección de información reservada, aunque sea verdadera. Por el contrario, en el caso de una vulneración contra el derecho al honor, el autor del acto lesivo puede alegar que tal violación no se configura, pues se trata de un hecho cierto.

Ahora bien, el derecho a la vida privada se distingue también del derecho a la imagen, el que otorga a su titular el poder jurídico para impedir que terceros capten, difundan o utilicen su imagen, es decir, la proyección gráfica del aspecto físico del sujeto o de otros rasgos que lo identifican, sin su autorización. En ese sentido, la captación de la imagen de una persona sin su autorización por una cámara fotográfica mientras camina por un centro comercial configuraría una vulneración de su derecho a la imagen, no así de su derecho a la intimidad o a la vida privada, pues la imagen no ha captado ningún momento íntimo o reservado. Por el contrario, una doble vulneración podría producirse, por ejemplo, si se capta la imagen de la persona en el interior de su hogar, mientras da una muestra de afecto a su pareja sentimental.

Resulta relevante apuntar que, para el TC, la Constitución garantiza otra serie de derechos —el derecho a la inviolabilidad de domicilio, el secreto e inviolabilidad de comunicaciones, el secreto profesional, el secreto bancario y la reserva tributaria— que “buscan justamente proteger ciertos espacios donde la persona puede actuar con esa expectativa legítima de privacidad que es inherente al espacio donde su actividad se desarrolla” (Exp. N° 03485-2012-PA/TC, 2016, F. J. 21), y que si bien estos tienen un contenido protegido autónomo, son en suma, “instrumentales al derecho a la intimidad y a la vida privada” (F. J. 21)

La tercera posición jurídica garantizará a su titular el poder de impedir la interferencia del Estado y de terceros en las decisiones de carácter privado, lo que podríamos denominar dimensión discrecional del derecho a la vida privada. Es preciso señalar que propiamente esta facultad se ha reconocido jurisprudencialmente como parte del ámbito protegido del derecho a la vida privada, no así del derecho a la intimidad, al que se atribuyen principalmente los dos poderes jurídicos arriba mencionados. En el sentido mencionado, esta dimensión del derecho a la vida privada ha sido reconocida por tribunales de derechos humanos como la Corte IDH y el TEDH. Para la Corte IDH (I. V. c. Bolivia, 2016, F. J. 152), por ejemplo:

La vida privada no se limita al derecho a la privacidad, pues abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad de vida de la persona. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. Además, la Corte ha señalado que las elecciones y decisiones en relación con la maternidad forman parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. Por consiguiente, la decisión de ser o no ser madre o padre pertenece a la esfera de las decisiones autónomas de los individuos respecto a su vida privada y familiar.

Asimismo, para el TEDH, la noción de vida privada no se limita a la “esfera íntima”, en la que la persona desarrolla su vida personal como prefiera, excluyendo al mundo exterior. El artículo 8 protege el derecho al desarrollo personal, sea en términos de desarrollo de la personalidad o autonomía personal, el que es un principio de suma importancia que subyace a toda interpretación que se haga de la garantía del artículo 8. Este derecho “implica la posibilidad de desarrollar relaciones con otras personas y con el mundo exterior, esto es, la «privacidad social»” (Council of Europe, 2020, p. 23). Del mismo modo, el derecho a la vida privada protegería “una zona de interacción de una persona con otras, incluso en un espacio público” (p. 21); no obstante, no se extiende a actividades que son esencialmente de naturaleza pública (p. 21)

A diferencia de los desarrollos jurisprudenciales de las Cortes mencionadas, el TC peruano (Exp. N° 2868-2004-AA/TC, 2004), ha reconocido esta dimensión “discrecional” del derecho a la vida privada principalmente como parte del ámbito protegido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, el que ampararía aquellas potestades “que sean consustanciales a la estructuración y realización de la vida privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales” (F. J. 14). Por ejemplo, tenemos la sentencia recaída en el Exp. N° 01575-2007-HC/TC (2009), donde el TC reconoció como parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad el derecho a la visita íntima para reos con independencia de su orientación sexual. O la del caso relacionado a la despenalización de las relaciones sexuales entre adolescentes, y entre adolescentes y adultos (Exp. N° 0008-2012-PI/TC, 2012).

Como se mencionó en el capítulo anterior, la doctrina que propone la faceta discrecional o decisional del derecho a la vida privada, tiene larga data, y su germen se encuentra en la sentencia del caso Griswold c. Connecticut (1965) de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América con la que se declaró la despenalización del uso de anticonceptivos por parte de parejas casadas, y más tarde, en Eisenstadt c. Baird (1972), también para parejas solteras. Claro está que alcanzó una polémica mayor cuando se utilizó para proponer la existencia del llamado “derecho al aborto” en la sentencia del caso Roe c. Wade (1973). En esta última sentencia, la Corte afirmó que el derecho constitucional a la privacidad tenía un contenido “lo suficientemente amplio como para incluir la decisión de una mujer de interrumpir o no su embarazo” (p. 153).

Este modo de comprender el derecho a la privacidad se sostiene principalmente desde los postulados del liberalismo político. En esa línea de ideas, autores como Rawls (2006, p. 202) en Teoría de la Justicia, han sostenido que el Estado no puede discriminar entre distintos modos de vida reputando algunos como mejores que otros, lo que implicaría que en el ámbito protegido por el derecho a la vida privada, los ciudadanos pueden desarrollar distintos modos de vida y que depende de estos y no del Estado decidir si es bueno perseguirlos o no. Por ejemplo, Dworkin (2002, p. 282) en Los derechos en serio, centra la discusión en las facultades concedidas por los derechos constitucionales, y sostiene que “en la mayoría de los casos, cuando decimos que alguien tiene derecho a hacer algo, damos a entender que estaría mal interferirlo en su hacer, o por lo menos que para justificar cualquier interferencia se necesita algún fundamento especial”; por esa razón, a su juicio, sería distinto afirmar que “alguien tiene derecho a algo”, que “decir que está bien que lo haga, o que no hace mal en hacerlo. Alguien puede tener derecho a hacer algo que está mal que haga…” (p. 282).

En particular, sobre el derecho a la intimidad y la neutralidad estatal, Garzón Valdés (2005, p. 16) sostiene que “el ámbito de la intimidad (entendido en el sentido hobbesiano) escapa a toda valoración moral si es que la moral ha de ser entendida como el conjunto de reglas que gobiernan las relaciones interpersonales […]. Desde luego, cuando se trata de acciones que, si bien es cierto no requieren la participación de otros pueden ofender a terceros si son realizadas en público, sí cabe la censura moral. Pero lo que se censura no es la acción misma sino su realización pública.”

Es así como, en el ámbito de la intimidad, el individuo “ejerce plenamente su autonomía personal” y es soberano, pues “en él decide las formas de su comportamiento social, privado o público, que es el que constituye el objeto propiamente dicho de la moral.” (p. 17). Para Garzón Valdés, en el ámbito íntimo, no puede imponérsele desde fuera al ciudadano una regla del comportamiento reputado como moralmente bueno, pues el ciudadano tendría, de acuerdo a la moderna comprensión de la privacidad, un derecho a “mantener el control estatal dentro de cauces en los cuales la imposición de disposiciones heterónomas afectan lo menos posible el ejercicio de la autonomía individual” (p. 32).

Existen, sin embargo, autores que plantean enfoques distintos. Por ejemplo, Raz (1999, p. 93) valora el ideal de autonomía personal como aquel que le permite a la persona “controla[r], en cierto grado, su propio destino, dirigiéndolo mediante decisiones sucesivas a través de su vida”, y considera que “la vida autónoma sólo es valiosa si se usa en la prosecución de proyectos y relaciones aceptables y valiosas” (p. 106), lo que lo lleva a pensar que el gobierno puede crear oportunidades moralmente valiosas, y eliminar otras repugnantes. No obstante, acepta también que “las oportunidades para hacer algo inmoral o repugnante no pueden restringirse coercitivamente” (p. 105), mucho menos mediante sanciones criminales, pues estas “constituyen una invasión global e indiscriminada de la autonomía” (p. 111), la que solo debería restringirse “en favor de la mayor autonomía de los demás o incluso de ella misma en el futuro”, es decir, para “prevenir el daño, pues el daño interfiere con la autonomía” (p. 111).

En nuestra opinión, la posición de Raz permite acercarnos a una mejor comprensión del contenido del derecho a la privacidad en su dimensión decisional, toda vez que propone la posibilidad de dotar al contenido de este derecho de decisiones autónomas que persigan fines reputados como valiosos para la vida de las personas. No olvidemos que todo derecho fundamental garantiza un bien debido en justicia; en esa línea argumentativa, no sería coherente afirmar que un derecho fundamental permita realizar, en sentido estricto, acciones injustas. Desde luego, sostener algo semejante implica alejarse del modelo anti-perfeccionista dominante de concebir la privacidad decisional, y asumir, por el contrario, algún tipo de perfeccionismo.

Por ejemplo, una postura perfeccionista que se plantea no solo como compatible con la libertad individual, sino que pretende ofrecer mejores razones que las de Raz para tutelar las libertades fundamentales conectándolas con una teoría de los bienes humanos básicos, es el “perfeccionismo pluralista” que defiende, en concreto, Robert P. George (2002, pp. 172 y ss.) En ese orden de ideas, somos de la opinión de que esfuerzos como los de Simón Yarza (2017) por hacer compatible un perfeccionismo moral de naturaleza semejante, con el derecho a la privacidad en su aspecto decisional, deben ser tomados en cuenta dentro de las concepciones de este derecho. Para Simón Yarza (p. 207) una comprensión adecuada de la dimensión decisional del derecho a la vida privada ha de partir por reconocer que este configura “un derecho-pretensión (claim-right) a que, bajo ciertas condiciones, el Estado o los ciudadanos no le impidan a uno hacer el mal”.

En ese sentido, a fin de aclarar la naturaleza del deber del Estado en esta materia, es importante distinguir si la acción moralmente mala tiene o no repercusiones sociales. Si no las tuviese, o fuesen políticamente irrelevantes, entonces dichas conductas “quedan al margen de lo que puede ser prohibido” (p. 208). Si, por el contrario, tuviesen repercusiones sociales afectándose a terceros, la conducta sería más bien injusta, por lo que el Estado podría optar por tolerarla si existiesen para tal efecto razones de interés público, toda vez que se causaría un mayor daño prohibiendo la conducta en sí misma. En todo caso, puede darse también el caso de que, incluso teniendo consecuencias sociales, dicha conducta injusta no pueda ser prohibida coercitivamente, por no encontrarse tal ejercicio de coerción justificado por razones públicas (p. 212).

2. TITULARIDAD

En este acápite desarrollaremos brevemente cada uno de los titulares del derecho fundamental a la intimidad y la vida privada.

2.1. Concebido

La titularidad del derecho a la intimidad y el derecho a la vida privada corresponden a todo ser humano. En esa línea de principio, puede concluirse que son titulares de este derecho, tanto el “concebido” como la “persona natural”, como son llamados por el derecho civil peruano.

En el caso del concebido, encontramos que este puede ejercer su derecho a la intimidad, a través de sus padres. En particular, tiene el poder de impedir la intromisión de terceros, así como la difusión de información privada sobre su persona. Tales datos, como resulta evidente, tendrán principalmente una naturaleza genética y médica. Así lo reconoció en su momento, el Consejo de Europa, en su Recomendación No R (97)5, (1997), donde señalaba: “los datos médicos relativos a niños no nacidos deben considerarse datos personales y gozar de una protección comparable a la de los datos médicos de un menor”. Al respecto, debemos considerar que si bien el concebido no puede manifestar su consentimiento para la obtención de algún tipo de información reservada —tales como sus datos genéticos o médicos, precisamente— sus padres pueden hacerlo por él. Cabe señalar, además, que la protección del derecho a la intimidad no se agota al otorgarse la autorización a un tercero para obtener dicha información secreta o reservada, sino que implica también que la misma no sea compartida o difundida con otros, y —como veremos más adelante cuando analicemos el derecho a la autodeterminación informativa— tampoco pueda ser utilizada por ellos.

Si bien no se trata de un caso en el que el concebido ejerza directamente la titularidad de este derecho, resulta pertinente señalar que el cadáver del concebido no nacido merece un trato especial, y su sepultura, bajo ciertas condiciones, se considera parte del contenido del derecho a la vida privada y familiar de sus padres. Así lo afirmó el TEDH en Hadri-Vionnet c. Suiza (2008), caso en el que el hijo prematuro de una pareja suiza nació muerto a las 26 semanas y 2 días de vida. El padre del menor, aún en estado de conmoción por la noticia, había manifestado que no querían ver el cadáver. Por su parte, las autoridades de la Municipalidad de Buchs procedieron a sepultarlo en una fosa común, dado que no era obligatoria la inhumación con ceremonia si se trataba de menores nacidos con menos de 27 semanas de gestación. Posteriormente, los padres reclamaron judicialmente el derecho a decidir la hora y modalidad del sepelio. El TEDH les dio la razón y juzgó que se habían vulnerado sus derechos a la vida privada y familiar. En el mismo sentido se pronunció en el caso Marić c. Croacia (2014) en el que una pareja de padres reclamó que se hayan desechado los restos de su menor nacido muerto sin dejar rastro de su paradero.

De manera similar se ha pronunciado el Tribunal Constitucional español en un caso resultante de una acción de amparo interpuesta por una mujer que se había sometido a un aborto terapéutico y que reclamó de modo posterior los restos de su menor hijo para poder darle sepultura. La solicitud de entierro fue denegada por los responsables del centro hospitalario, en virtud de que según su protocolo interno, “los fetos de menos de 500 gramos o tiempo de gestación inferior a 180 días se consideran sujetos a la normativa mortuoria por tratarse de ‘restos humanos de entidad suficiente’” (Sentencia 11/2016, Antecedentes para. 2). Los de peso y vida fetal inferior “no están sujetos a la normativa mortuoria por considerarse restos quirúrgicos” (Antecedentes, para. 2). El feto hijo de la recurrente no había cumplido con las condiciones, pues había sido abortado a las 22 semanas de gestación y pesaba solo 362 gramos. El Tribunal declaró la vulneración del derecho a la intimidad familiar, y valoró que la Ley de la Policía Sanitaria Mortuoria vigente en el País Vasco señalaba que “el destino final de todo cadáver será uno de los tres siguientes: enterramiento en lugar autorizado, incineración o inmersión en alta mar” (F. J. 5).

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Hacim:
334 s. 8 illüstrasyon
ISBN:
9786123252441
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Serideki Sekizinci kitap "Derechos Fundamentales Homenaje por el Bicentenario de la Independencia"
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