Kitabı oku: «Лекции по общей теории права», sayfa 8

Рекомендуемая литература

Гревцов Ю. И. Проблемы теории правового отношения. Л., 1981.

Глава 7
Юридические источники права

§ 1. Понятие источника права

Понятие «источник права» не однозначно, можно говорить о двух его значениях – в материальном смысле и в формально-юридическом смысле.

Под источником права в материальном смысле понимаются силы, порождающие (созидающие) право в обществе. Данная проблематика представлена и в основных концепциях происхождения права – естественно-правовой, исторической школы права, нормативной (юридический позитивизм), социологической, психологической.

Под источником права в формально-юридическом смысле понимается внешняя (письменная) официальная форма выражения норм права – правил поведения (например, в законе). Иногда источник права в формально-юридическом смысле трактуется как то, в чем оно содержится, во что оно заключено (например, кодекс).

К числу источников права в формально-юридическом смысле относят нормативный правовой акт, судебные и административные решения – правовые прецеденты, юридическую доктрину, нормативные договоры, международные принципы, договоры и нормы (международно-правовые стандарты).

§ 2. Нормативно-правовой акт

Нормативно-правовой акт – это вынесенный уполномоченным на то государственным или иным органом (должностным лицом) в рамках специальной процедуры формально-юридический источник права, которым устанавливаются, изменяются или отменяются правовые нормы.

В приведенном определении можно обнаружить основные характеристики (признаки) нормативно-правового акта⁹⁴: 1) такой акт выносится только уполномоченным на то органом (должностным лицом); 2) таким актом устанавливаются, изменяются или отменяются правовые нормы (правила поведения), т. е. его содержанием являются правовые нормы; 3) такой акт имеет общий характер, т. е. обращен ко всем или к тому или иному неопределенному кругу лиц, а не к конкретным, персонифицированным лицам; 4) он действует неоднократно, нередко в течение длительного времени.

Наряду с нормативно-правовыми актами издаются юридические акты, которые сами по себе не содержат юридических норм и не вносят новых положений в действующее законодательство. Их назначение состоит в том, что они вводят в действие нормативно-правовые акты. Это как бы вспомогательные правовые акты. Таковы, например, акты об утверждении положений, правил, инструкций, в которых излагаются (без изменений) тексты нормативно-правовых актов. В некоторых случаях законодатель формулирует положения, которые в одной части содержат нормативные установления, а в другой – конкретизирующие предписания. Это смешанные акты. Вместе с нормативно-правовыми актами издается множество предписаний, в которых содержатся воззвания, декларации. По мнению ученых, подобные правовые акты хотя и имеют определенное юридическое значение, нормативными все же не являются, поскольку не направлены на установление, изменение или отмену субъективных прав, юридических обязанностей.

Сегодня в отечественном правоведении выделяются следующие виды нормативно-правовых актов: 1) Конституция (федеральная, субъектов Федерации); 2) Конституционные законы (федеральные, субъектов Федерации); 3) законы (федеральные, субъектов Федерации); 4) уставы (субъектов Федерации – краев, областей, автономных образований, городов федерального подчинения); 5) указы и распоряжения (Президента); 6) постановления, распоряжения и приказы (Правительства, министерств, государственных комитетов, краевой, областной, городской, районной администраций);

7) акты представительных органов местного самоуправления – решения, постановления; 8) внутригосударственные нормативные договоры, соглашения; 9) ратифицированные (одобренные) международные договоры; 10) признанные нормы – международные правовые стандарты.

Нормативно-правовой акт представляет собой письменное выражение правила поведения (нормы права), которое могут осуществлять только определенные лица и органы. Официальная внешняя форма обозначает придание правилу поведения (норме права) организованной защиты. Именно во внешней форме правовой нормы закрепляется (обозначается) длительный (неоднократный) характер действия нормы права, в ней же закрепляется сфера защищенных интересов всех (неопределенного круга лиц).

Письменное оформление, т. е. придание официальной внешней формы выражения выработанному правилу поведения, закрепляет правило поведения как норму права.

Система и источники японского права. Цунэо Инако говорит, что основной источник японского права, как и права континентальной Европы, – нормативные акты, принятые государственными органами, и выделяет Конституцию, договоры, законы. Согласно положениям ст. 41 и 59 Конституции Японии принимать законы правомочен только парламент – высший орган государственной власти и единственный законодательный орган государства. Другие государственные органы, за исключением случаев, предусмотренных законом, не могут издавать нормативные акты, налагающие дополнительные обязанности на граждан, а также ограничивающие их права. В Японии имеется группа так называемых основных законов – Основной закон об образовании 1947 г., Основной закон о мерах против загрязнения окружающей среды 1967 г. и др. Следует отметить, однако, что среди основных законов имеются такие, существование которых предано забвению (например, тот же Основной закон об образовании).

Правительственные указы принимаются кабинетом во исполнение положений конституции и законов. При этом в правительственных указах не могут содержаться статьи, предусматривающие уголовное наказание лишь по соответствующему закону (ст. 73 Конституции).

Положения принимаются муниципальными собраниями префектур, городов, поселков и деревень в пределах компетенции, определенной законом.

После Второй мировой войны японское право испытало влияние американского, однако в отличие от США в Японии положения общего характера в решениях судов по конкретным делам не имеют силы прецедента. Вместе с тем в целях обеспечения единообразного толкования и применения судами законов решением Пленума Верховного суда принимаются изменения толкования и применения Конституции и других нормативных актов.

Обычай. Закон 1898 г. в некоторых случаях придает обычаю одинаковую с законом силу, однако в связи с развитием законодательства в Японии роль обычая как источника права постепенно стала крайне незначительной⁹⁵.

Примерно до середины ХХ в. японское право разделялось на семь отраслей: конституционное, административное, гражданское, торговое, гражданское процессуальное, уголовное и уголовно-процессуальное право. В современной японской правовой науке нет единой точки зрения по вопросу классификации отраслей права, хотя и признается, что после Второй мировой войны в японском праве появился ряд новых отраслей. В первые послевоенные годы возникло трудовое право, в 1960-х гг. сформировалось право социального обеспечения. С появлением обширного законодательства, регулирующего экономические отношения государственно-монополистического капитализма, возник термин «хозяйственное право».

На стыке административного и гражданского права появились такие новые отрасли, как земельное право, право образования, медицинское право, природоохранное право и др. Семейное право по-прежнему считается частью гражданского права, однако ему придан относительно самостоятельный статус. Японское правоведение, следуя традиции континентального права, разделяет право на публичное и частное. К первому относятся конституционное, административное, уголовное и процессуальное право, ко второму – гражданское и торговое. Однако общепризнано, что данная формальная классификация не имеет большого смысла. Например, действующая Конституция, обладая высшей юридической силой, включает ряд норм, регулирующих брак, семью, имущество и составляющих основу частного права. Кроме того, появились такие новые отрасли, как трудовое, хозяйственное право и др., которые не укладываются в рамки подобного традиционного разделения права⁹⁶.

§ 3. Правовой прецедент

Существуют две разновидности правового прецедента – административный и судебный.

Административный прецедент – это административное решение, которое вынесено по конкретному делу компетентным государственным органом (должностным лицом), получающее обязательную силу (силу правовой нормы) и которым должны руководствоваться при рассмотрении и решении таких же дел.

Хотя отечественному правоведению это понятие известно, административный прецедент в нашей стране не существовал ранее и не существует сегодня. Исполнительная власть имеет полномочия издавать различные правовые акты, однако устанавливать административные прецеденты так и не решилась (во всяком случае, обнаружить в нашей практике административный прецедент весьма сложно, если вообще возможно).

Судебный прецедент – это дело (судебное решение, обобщение судебной практики, проведенное высшей судебной инстанцией), которое принимается или может быть принято судом в качестве образца или правила для решения таких же дел.

Судебный прецедент был и остается основным источником права в семье общего права. Это означает, что посредством судебных решений судьи вносят изменения в право, формулируя правовую норму.

Не каждый судья обладает возможностью устанавливать судебные прецеденты: по общему правилу это делают только судьи высших судебных инстанций. Такой прецедент связывает как судей того уровня, на котором он был принят, так и судей нижестоящего уровня. Однако обязательность судебного прецедента не абсолютна. Судья в правовых системах общего права может (и должен) решить дело самостоятельно не только тогда, когда подходящий судебный прецедент отсутствует, – при наличии последнего он может решить дело не совсем по правилам (или совсем не по правилам) существующего прецедента.

Характеристики судебного прецедента. Суд, например английский, должен соблюдать судебное решение, вынесенное по сходному делу как вышестоящим судебным органом, так и им самим: это правило (state devises, или binding case) делает обязательным соблюдение прецедентов⁹⁷.

Соблюдение прецедентов, обеспечивающих гражданам гарантию против судебного произвола, закрепилось на практике довольно рано. Но только в XIX в. палата лордов прямо подтвердила обязанность судов по соблюдению прецедентов (London Street Tramways Ltd. v. London Country Council (1898) AC 375).

Творцами законов в общем праве были и остаются судьи высших судебных инстанций; судьи судов нижнего звена такими правомочиями не обладают, но это не означает, что они жестко связываются судебным прецедентом. Один из авторитетных исследователей, Карлтон Кемп Аллен (Karleton Kemp Allen), утверждает, что даже самый скромный служитель суда должен решать самостоятельно, имеет ли в конкретных обстоятельствах дела обязательную силу какое-либо решение суда более высшей инстанции или даже верховного суда. Сами же судебные решения таких судей имеют только убеждающее значение⁹⁸.

Например, английский Закон о разводе (Matrimonial Causes Act, 1973) указал, что единственным основанием развода может служить необратимый распад супружеского союза. Но это может быть доказано лишь путем установления определенных фактов, перечисленных в законе, три из которых очень схожи, хотя и не полностью совпадают с прежними обоснованиями развода: из-за супружеской измены, жестокого обращения и ухода из семьи. Однако судебная практика демонстрирует случаи, когда, например, муж получил согласие на развод на том основании, что его жена поддерживала отношения с другим мужчиной, хотя факт супружеской измены и не был доказан (Richards v. Richards. 1972. All E. R. 695).

Рене Давид, размышляя о месте и роли закона (statute) в общем праве, пишет, что в отличие от континентального права в системе английского права закон не берут за основу – его рассматривают как второстепенный источник права, дополнение к судебной практике; он уточняет, вносит поправки и подкрепляет принципы, выработанные судебной практикой. Согласно традиционной английской концепции, закон не считают нормальной формой выражения права – он является как бы инородным телом в системе английского права. Юристы могут позволить себе не замечать закон до тех пор, пока на него неоднократно не сошлется суд, а также не истолкует и не применит его⁹⁹.

Не только суды низшей инстанции, но и верховные суды могут принимать решения лишь по просьбе сторон. Отличаясь в этом отношении от судов первой инстанции, они все равно обязаны «толковать» закон, а не принимать его автоматически. Однако это не дает основания заключить, что верховные судьи находятся в том же положении, что и законодатели, которые могут, как выразился Карлтон Кемп Аллен, создать новый закон в том смысле, который совершенно исключен для судов¹⁰⁰.

Умудренные живым опытом действующего права, судьи, во-первых, являются компетентными специалистами, произвол которых к тому же в гораздо большей степени, нежели это касается власти законодательной, ограничен функционированием кассационной и надзорной инстанций, а во-вторых – они принимают свои решения, обсуждая каждый вопрос в перекрестном освещении состязательного процесса. А если учесть продолжительность времени, в течение которого развивалось case law (судебное право), и число умов, с помощью которых оно вырабатывалось, есть достаточные основания скорее говорить о его достоинствах, нежели критиковать.

§ 4. Нормативный договор

Сегодня нормативный договор, т. е. соглашение двух или более сторон, из которого вытекают их права и юридические обязанности, признается источником права. Этот источник следует отнести к спонтанному праву, поскольку стороны заключают договор не ради создания нормы права, а для достижения тех или иных целей. Однако нормы права (правила поведения) образуются или применяются за счет того, что отработанным (и отрабатываемым в процессе движения к цели) правилам поведения обеспечивается защита со всеми вытекающими отсюда следствиями.

Другое дело, что при сравнительном анализе нормативного договора и нормативно-правового акта возникают некоторые, причем серьезные, вопросы, на которые ответов пока нет. Нормативный договор отличается от нормативно-правового акта прежде всего тем, что вытекающая из него норма права адресована только сторонам этого договора, т. е. конкретным лицам, и потому нормативный договор и вытекающая из него норма права (субъективные права, юридические обязанности) не имеют общего характера. Тем не менее нормативный договор как источник права прочно обосновался в нашей научной и учебной литературе и, по-видимому, в жизни. Если нормативный договор, или договор с нормативным содержанием, в действительности есть юридическая фикция, то это фикция очень полезная в том смысле, что ее использование позволяет оперативно решать многие проблемы, возникающие в корпоративной сфере, в сфере строительства, банковской сфере и во многих других сферах, избегая тем самым тупиков, которые непременно возникнут, если ждать, пока для каждого из множества случаев будет разработан и принят нормативно-правовой акт. Вместе с тем можно говорить и о том, что нормативный договор является видом обычного, негосударственного права.

Юридическая доктрина как источник права характерна для мусульманского права. Более всего мусульманское право обязано своим оформлением муджтахидам – просвещенным правоведам, которые занимались интерпретацией норм Корана и Сунны применительно к конкретно-историческим казусам¹⁰¹.

Рекомендуемая литература

Лазарев В. В., Липень С. В., Саидов А. Х. Проблемы общей теории jus: учебник для магистров юридических вузов / отв. ред. В. В. Лазарев. М., 2014.

Цунэо Инако. Современное право Японии / пер. с яп. В. В. Бутуренко; под ред. В. Н. Еремина. М., 1981.

Глава 8
Объективное право

§ 1. Понятие объективного права

Рассмотрим значения терминов «объективное» и «субъективное» в контексте проблематики объективного и субъективного права. «Объективное» в рамках обозначенной проблематики не означает ни истинности, ни правильности, ни возникающих и существующих помимо воли и сознания индивидов явлений. Наиболее приемлемым определением объективного права будет, пожалуй, следующее: объективность права состоит в том, что оно находится вне сознания индивидов; его можно наблюдать и осязать, взяв в руки конституцию, кодекс, любой правовой акт, так как право получает предметную форму нормативного правового акта (закона или подзаконного акта), судебного решения.

Идеал развития любого общества, как считал немецкий ученый Мюллер, состоит в том, чтобы люди сами познали соотношение между своими интересами и интересами общества, государства и на этой основе установили между собой равновесие, гармонию, а в обществе – социальный мир, согласие и порядок. Если бы при этом люди обладали полным запасом знаний своей природы и внешнего мира, они могли бы определить оптимальную – при данных исторических условиях – форму взаимоотношений. Однако на каждый данный момент люди обладают весьма ограниченными знаниями, но весьма разнообразными интересами и намерениями, поэтому их представления о нормальном типе взаимоотношений всегда составляют какое-то приближение к истине¹⁰². Характерные следы подобного приближения всегда можно обнаружить в объективном праве. Оно складывается не только в ходе осознания людьми своих прав и свобод, включая их борьбу за свои права и свободы, но и в результате правотворческой деятельности государственных, судебных органов и других субъектов права.

В большинстве своем современное объективное право – это «право в книгах»: конституции, своды законодательства, кодексы, правовые прецеденты и др.

В учебной литературе объективное право рассматривается как система, складывающаяся из действующих в стране норм позитивного законодательства. Чаще всего под объективным правом понимается именно система действующего законодательства. Последнее интерпретируется в широком смысле слова – как совокупность действующих источников права (формально-юридических). Даже тогда, когда, определяя объективное право, о нем говорят, как о системе действующих правовых норм, подразумевают систему законодательства. Иного и быть не может, поскольку непременной характеристикой действующего права является придание ему официальной внешней (письменной) формы – закона, судебного решения, договора и др.

Получив официальную внешнюю форму, нормы права приобретают общий, обязательный характер, распространяют свою силу на все подпадающие под них случаи и на всех (или какой-то неопределенный круг) индивидов, к тому же они существуют наглядно и независимо от индивидов. Отсюда и название – объективное право¹⁰³.

Объективное право – это не механическая совокупность внешних форм выражения права (действующих источников права), а сложная социально-правовая система. Системные свойства объективного права обусловлены в первую очередь тем, что оно является инструментом регулятивного воздействия на общественные отношения. Системность объективного права не исключает конкуренции между ее структурными элементами. М. Ориу в связи с этим говорил о необходимости равновесия между правом и основными источниками права, конкуренции различных форм права и их конечном равновесии под гегемонией закона¹⁰⁴. Системность объективного права предполагает относительно обособленные группы правовых актов, которые рассчитаны на регулирование той или иной сферы жизнедеятельности, – сферы труда, имущественных отношений и др. Критерий обособления группы правовых актов (предмет правового регулирования) – сфера общественных отношений. Иными словами, объективное право как целостное образование функционирует через свои подсистемы. Последние получили название отраслей законодательства и институтов законодательства.

Выделение какой-либо отрасли законодательства обусловлено не только необходимостью регулирования определенной сферы общественных отношений, но и наличием характерных для подсистемы объективного права способов правового регулирования – методов. При этом неправильно было бы думать, будто каждая подсистема (отрасль) обладает только ей присущими методами правового регулирования. Методы правового регулирования «прописаны» за системой объективного права; законодатель использует их, нередко комбинируя.

В распоряжении законодателя находятся три основных способа правового регулирования – дозволение, предписание и запрет.