Kitabı oku: «Staatsrecht I»

Staatsrecht I

Staatsorganisationsrecht unter Berücksichtigung der europarechtlichen Bezüge

begründet von

Prof. Dr. Dr. h.c. Ingo von Münch

fortgeführt und neu bearbeitet von

Prof. Dr. Ute Mager

9., überarbeitete Auflage

Verlag W. Kohlhammer

Bis zur 8. Auflage erschienen als

von Münch/Mager

Staatsrecht I

9. Auflage 2021

Alle Rechte vorbehalten

© W. Kohlhammer GmbH Stuttgart

Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Print:

ISBN 978-3-17-036787-6

E-Book-Formate:

pdf: ISBN 978-3-17-036788-3

epub: ISBN 978-3-17-036789-0

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Gegenstand des nunmehr in 9. Auflage erscheinenden, überarbeiteten und aktualisierten Lehrbuchs ist das deutsche Staatsorganisationsrecht unter Berücksichtigung der europarechtlichen Einflüsse. Es werden die Staatsstrukturprinzipien, die Staatsorgane und die Staatsfunktionen einschließlich der Finanzverfassung erläutert. Vorausgestellt ist ein kurzer verfassungsgeschichtlicher Abriss. Fälle mit klausurmäßig ausformulierten Lösungen ermöglichen die anwendungsbezogene Vertiefung des Stoffes. Nach jedem Abschnitt wird auf Leitentscheidungen und aktuelle Rechtsprechung sowie auf Ausbildungsliteratur hingewiesen.

Prof. Dr. Ute Mager lehrt Öffentliches Recht an der Universität Heidelberg.

Vorwort

Mit der neunten Auflage wird das in der siebten Auflage völlig neu bearbeitete, von Ingo von Münch begründete Lehrbuch zum Staatsrecht erneut aktualisiert. Auch wurden Fehler, die sich leider nie völlig vermeiden lassen, beseitigt. Das bewährte Konzept der Verbindung von systematischer Darstellung und veranschaulichenden Fällen mit Lösungen bleibt erhalten und soll zum selbständigen Arbeiten einladen.

Das Lehrbuch beginnt mit einem verfassungshistorischen Überblick. Die weitere Darstellung des Stoffes folgt im Wesentlichen dem Aufbau des Grundgesetzes. Das Fundament bilden die Staatsstrukturprinzipien. Sie werden zunächst kurz vorgestellt, um sodann – stets mit Rückbezug auf sie – ihre Konkretisierung und Entfaltung in den einzelnen Abschnitten des Grundgesetzes über die Staatsorgane und Staatsgewalten zu erläutern. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Staatsstrukturprinzipien, die sich wiederum auf die Konkretisierungen zurück beziehen kann, bildet den letzten Teil des Buches. Diese zirkuläre Struktur entspricht dem für das rechtswissenschaftliche Arbeiten typischen Erkenntniszuwachs durch die Wechselbezüglichkeit von Allgemeinem und Besonderem, Abstraktem und Konkretem. Auch wenn es als Studienbuch geeignet und darauf angelegt ist, von vorne nach hinten gelesen zu werden, ist dies nicht die einzige Möglichkeit, es zu nutzen. Die Gliederungsübersicht und das Sachverzeichnis helfen den gerade aktuellen Gegenstand des Interesses zu finden.

Für eine gewinnbringende Lektüre ist es in jedem Fall nötig, das Grundgesetz und ggf. weitere Gesetzestexte zur Hand zu haben und die angesprochenen Vorschriften nachzulesen. Um zu einem vertieften Verständnis des Staatsrechts zu gelangen, ist es außerdem unabdingbar, die wichtigsten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu studieren, auf die in den Fußnoten, am Ende einzelner Abschnitte sowie im Verzeichnis wichtiger Rechtsprechung am Ende des Buches hingewiesen wird. Die Literaturangaben beschränken sich in den rechtsdogmatischen Teilen bewusst vor allem auf Ausbildungsliteratur, denn der Zugang zu weitergehender Literatur für Forschungszwecke ist über Datenbanken und Kommentarliteratur ohne weiteres möglich.

Schließlich möchte ich darauf hinweisen, dass in diesem Buch regelmäßig das generische Maskulinum verwendet wird, die männliche Bezeichnung also beide Geschlechter umfasst.

Ich hoffe, dass die Leserinnen und Leser mit diesem Buch einen Zugang zum Staatsrecht sowie Anregungen und Ermunterung finden, nicht mehr aufzuhören, „warum?“ zu fragen und in Ausrichtung an der Idee der Gerechtigkeit und am geltenden Recht nach Antworten zu suchen.

Für Unterstützung bei der Aktualisierung bedanke ich mich herzlich bei meinen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, namentlich Rabia Atasoy, Felix Bruckert, Eva Degitz, Olivia Herbstritt, Nicolas Lang, Navin Mienert und Annika Siry. Für organisatorische Unterstützung danke ich Frau Gioseppina Klingmann. Nicht zuletzt möchte ich vor allem Frau Ass. jur. Karin Baither und zudem Frau Stefanie Föhl aus dem Lektorat des Kohlhammer-Verlags für die sehr gute und angenehme Zusammenarbeit herzlich danken.

Über Hinweise und Anregungen freue ich mich. Schreiben Sie an ute.mager@jurs.uni-heidelberg.de.

Heidelberg, im April 2021

Ute Mager

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Literaturhinweise

Einführung

1.Begriff und Aufgaben des Staates

2.Die grundlegenden Rechtsbeziehungen im Staat

3.Stellung des Staatsorganisationsrechts im Rechtssystem (inkl. unionsrechtlicher und völkerrechtlicher Bezüge)

4.Verfassungsauslegung

Erster Teil: Verfassungsgeschichtliche Grundlagen, Entstehungsgeschichte, Entwicklungsgeschichte

1. Kapitel:Verfassungsgeschichtliche Grundlagen

1.1Meilensteine der neuzeitlichen Verfassungsgeschichte

1.2Verfassung der Frankfurter Paulskirche

1.3Die Weimarer Reichsverfassung

2. Kapitel:Entstehungsgeschichte

2.1Kapitulation

2.2Aufbau von unten nach oben (Landesverfassungen)

2.3Vom Herrenchiemseer Verfassungsentwurf über den Parlamentarischen Rat bis zum Inkrafttreten des Grundgesetzes

3. Kapitel:Bedeutende Verfassungsänderungen vor der Wiedervereinigung

3.1Wehrverfassung 1954/56

3.2Notstandsverfassung 1968

3.3Bundesstaatliche Kompetenzverteilung und Finanzreform

4. Kapitel:Wiedervereinigung

4.1Das geteilte Deutschland

4.2Der Weg zur Wiedervereinigung

4.3Die rechtliche Wiedervereinigung

4.3.1Der Einigungsvertrag

4.3.2Der Wahlvertrag

4.3.3Der Zwei-Plus-Vier-Vertrag

5. Kapitel:Bedeutende Verfassungsänderungen infolge und nach der Wiedervereinigung

5.1Die Ergebnisse der Arbeit der Gemeinsamen Verfassungskommission

5.2Europäische Integration

5.3Föderalismusreform I

5.4Verfassungsänderungen nach der Föderalismusreform I, insbesondere Föderalismusreform II und weitere Änderungen

Zweiter Teil: Verfassungsänderung und Verfassungskern

Fall 1: Das Staatsoberhaupt der Republik

1. Kapitel:Verfassungsänderung

1.1Art. 79 Abs. 1 und 2 GG

1.2Art. 79 Abs. 3 GG: Die „Ewigkeitsgarantie“

2. Kapitel:Überblick über die Staatsstrukturbestimmungen

2.1Republik und Demokratie

2.2Rechtsstaat

2.3Sozialstaat

2.4Bundesstaat

3. Kapitel:Grundlagen und Grenzen der europäischen Integration

4. Kapitel:Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes

4.1Beteiligung an zwischenstaatlichen Einrichtungen

4.1.1Übertragung von Hoheitsrechten

4.1.2Beteiligung an Systemen kollektiver Sicherheit

4.1.3Beitritt zu internationaler Schiedsgerichtsbarkeit

4.2Geltung der allgemeinen Regeln des Völkerrechts

4.3Verbot des Angriffskrieges und Kriegswaffenkontrolle

Lösung zu Fall 1: Das Staatsoberhaupt der Republik

Dritter Teil: Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus

1. Kapitel:Das Staatsvolk in Bund und Ländern

2. Kapitel:Wahlen

Fall 2: Sperrklausel

2.1Wahlsysteme

2.2Die Wahlrechtsgrundsätze

2.2.1Allgemeinheit der Wahl

2.2.2Unmittelbarkeit der Wahl

2.2.3Freiheit der Wahl

2.2.4Gleichheit der Wahl

2.2.5Geheime Wahl

2.3Das Wahlsystem nach dem Bundeswahlgesetz

2.3.1Mit Personenwahl verbundene Verhältniswahl

2.3.2Die Umrechnung der Wählerstimmen auf die Verteilung der Parlamentssitze

2.4Wahlen und europäische Integration

2.4.1Bedeutung der europäischen Integration für das Wahlrecht nach Art. 38 GG

2.4.2Wahlen zum Europäischen Parlament

2.5Wahlprüfung

Lösung zu Fall 2: Sperrklausel

3. Kapitel:Parteien

Fall 3: Spitzenkandidaten

3.1Allgemeine Bedeutung des Art. 21 GG

3.2Parteienbegriff

3.3Innere Demokratie

3.3.1Innerparteiliche Wahlen

3.3.2Rechtsanspruch auf Aufnahme?

3.3.3Ausschluss und Ordnungsmaßnahmen

3.4Freiheit und Gleichheit

3.5Parteienverbot

3.5.1Materielle Voraussetzungen

3.5.2Verfahren

3.5.3Praxis

3.6Parteienfinanzierung

3.6.1Steuerrechtlicher Ansatz

3.6.2Wahlkampfunterstützung

3.6.3Chancengleichheit

3.6.4Neuorientierung: staatliche Teilfinanzierung der politischen ­Arbeit

3.7Die Rechenschaftspflicht der Parteien

3.8Rechtsschutz von Parteien

Lösung zu Fall 3: Spitzenkandidaten

Vierter Teil: Die obersten Staatsorgane

1. Kapitel:Der Bundestag

Fall 4: Mandatsverlust bei Parteiwechsel?

Fall 5: Zulagen

1.1Organe, Verfahrensprinzipien und Geschäftsordnungsautonomie

1.1.1Überblick über die Organe des Bundestages

1.1.2Die Rechtsnatur der Geschäftsordnung des Bundestages

1.1.3Organisationsprinzipien, insbes. das Mehrheitsprinzip

1.1.4Der Bundestagspräsident

1.2Abgeordnetenstatus

1.2.1Das repräsentative Mandat

1.2.1.1Unabhängigkeit, Gemeinwohlbindung und Fraktionsdisziplin

1.2.1.2Einflussnahmen Dritter

1.2.1.3Transparenzpflichten

1.2.2Das Recht auf gleiche Mitwirkung

1.2.2.1Das Prinzip der Beteiligung aller

1.2.2.2Mitwirkung von fraktionslosen Abgeordneten in Ausschüssen

1.2.2.3Stimmrecht von fraktionslosen Abgeordneten in Ausschüssen?

1.2.2.4Rechtsstellung fraktionsloser Abgeordneter im Übrigen

1.2.3Das Recht auf gleiche Entschädigung

1.2.4Indemnität und Immunität

1.2.4.1Indemnität

1.2.4.2Immunität

1.2.5Sonstige Rechte und Pflichten

1.2.5.1Art. 47 GG: Zeugnisverweigerungsrecht

1.2.5.2Rechte zur Ermöglichung der Mandatsübernahme und Mandatsausübung

1.2.5.3Insbesondere: Anspruch auf angemessene Entschädigung

1.2.6Verlust der Mitgliedschaft im Bundestag

1.3Fraktionen und Gruppen

1.3.1Begriff und Rechtsnatur der Fraktion

1.3.2Rechte von Fraktionen

1.3.3Der Gruppenstatus

1.3.3.1Ableitung aus dem Abgeordnetenstatus und der Geschäftsordnungsautonomie

1.3.3.2Beteiligung an Ausschüssen

1.4Die Aufgaben des Bundestages

1.4.1Gesetzgebung

1.4.1.1Vorbehalt des Gesetzes und Wesentlichkeitstheorie

1.4.1.2Vorbehalt des Gesetzes und Gesetzesvorbehalt im Bereich der Leistungsverwaltung

1.4.2Kreationsfunktion

1.4.3Kontrolle

1.4.3.1Allgemeines Informations- sowie Zitier- und Interpellationsrecht (Art. 43 Abs. 1 GG)

1.4.3.2Untersuchungsausschüsse

1.4.3.3Kollegialenqueten und Enquete-Kommissionen

1.4.4Mitwirkung in Angelegenheiten der EU

1.4.5Mitwirkung an der auswärtigen Gewalt

1.4.5.1Zustimmung zu völkerrechtlichen Verträgen (Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG)

1.4.5.2Konstitutiver Parlamentsvorbehalt für bewaffnete Bundeswehreinsätze im Ausland

Lösung zu Fall 4: Mandatsverlust bei Parteiwechsel

Lösung zu Fall 5: Zulagen

2. Kapitel:Der Bundesrat

2.1Stellung und Funktion des Bundesrates

2.2Besetzung

2.3Organisation und Verfahren

2.3.1Organe des Bundesrates

2.3.2Verfahren, insbes. Abstimmung im Bundesrat

2.3.2.1Öffentlichkeitsgrundsatz

2.3.2.2Einheitliche Stimmabgabe

2.3.2.3Mehrheit

2.3.2.4Rechtsfolgen einer uneinheitlichen Stimmabgabe

2.4„Mitwirkung“: Die Aufgaben im Einzelnen (Art. 50 GG)

2.4.1Mitwirkung bei der Gesetzgebung (Art. 76 ff. GG)

2.4.1.1Unterscheidung von Einspruchsgesetzen und Zustimmungs­gesetzen

2.4.1.2Liste der Verfassungsnormen, die Zustimmungsbedürftigkeit von Gesetzen anordnen

2.4.1.3Feststellung der Zustimmungsbedürftigkeit im Einzelfall

2.4.2Mitwirkung bei der Verwaltung des Bundes

2.4.3Mitwirkung in Angelegenheiten der EU (Art. 23 Abs. 1, 2, 4–6 GG; EUZBLG)

2.4.4Sonstige Befugnisse

3. Kapitel:Gemeinsamer Ausschuss

3.1Stellung und Funktion

3.2Zusammensetzung

3.3Aufgaben und Befugnisse

4. Kapitel:Der Bundespräsident

Fall 6: Chancengleichheit

4.1Allgemeines zu Stellung und Funktion

4.2Wahl des Bundespräsidenten

4.2.1Zusammensetzung des Wahlorgans Bundesversammlung

4.2.2Zusammentritt der Bundesversammlung

4.2.3Wählbarkeitsvoraussetzungen und Wahlverfahren

4.2.4Inkompatibilitäten und Amtseid

4.3Amtsende, Vertretung, Präsidentenanklage, Immunität

4.4Aufgaben

4.4.1Integration im staatlichen („Staatsnotar“) und gesellschaftlichen Bereich

4.4.1.1Erstvorschlag in Bezug auf die Bundeskanzlerwahl

4.4.1.2Ernennung des Bundeskanzlers, der Bundesminister und anderer Amtsträger

4.4.1.3Ausfertigung von Gesetzen

4.4.1.4Begnadigungen

4.4.1.5Festlegung von Staatssymbolen

4.4.1.6Öffentliche Auftritte und Ähnliches

4.4.2Repräsentation und Vertretung nach außen

4.4.3Reservebefugnisse

4.4.3.1Misslingen der Kanzlerwahl

4.4.3.2Scheitern der Vertrauensfrage

4.4.3.3Gesetzgebungsnotstand

4.4.4Die Gegenzeichnung der Präsidialakte (Art. 58 GG)

4.4.4.1„Anordnungen und Verfügungen“ als Gegenstand der Gegenzeichnungspflicht

4.4.4.2Ausnahmen von der Gegenzeichnungspflicht

4.4.5Standardproblem: Das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten

4.4.5.1In Bezug auf Ernennungen und Entlassungen

4.4.5.2In Bezug auf die Ausfertigung von Gesetzen

Lösung zu Fall 6: Chancengleichheit

5. Kapitel:Die Bundesregierung

Fall 7: Waffenexporte

5.1Stellung und Funktion

5.2Regierungsbildung

5.2.1Unterschiede zwischen Kanzlerwahl und Ministerbestellung

5.2.2Persönliche Voraussetzungen

5.2.3Kanzlerwahl und -ernennung

5.2.4Kabinettsbildungsrecht und Organisationsgewalt des Bundes­kanzlers

5.3Die Organisation der Bundesregierung

5.4Aufgaben und Befugnisse des Bundeskanzlers

5.4.1Die Richtlinienkompetenz

5.4.2Kabinettsvorsitz

5.4.3Sonstiges

5.4.4Stellvertretung des Bundeskanzlers

5.5Aufgaben und Befugnisse der Bundesminister

5.5.1Überblick

5.5.2Informationshandeln

5.5.3Sonderbefugnisse einzelner Minister

5.5.4Die Vertretung der Bundesminister

5.6Aufgaben und Befugnisse der Bundesregierung als Kollegium

5.6.1Überblick

5.6.2Insbesondere: Erlass von Rechtsverordnungen

5.7Beendigung der Amtszeit

5.7.1Der Regelfall und ungeregelte Fälle der Beendigung

5.7.2Das konstruktive Misstrauensvotum

5.7.3Die Vertrauensfrage (Art. 68 GG)

5.7.3.1Bedeutung und Überblick über das Verfahren

5.7.3.2Praxis

5.7.3.3Auslegungsprobleme

Lösung zu Fall 7: Waffenexporte

Fünfter Teil: Die Staatsfunktionen im föderalen Staat

1. Kapitel:Gesetzgebung

Fall 8: Gesundheitsreformvorschaltgesetz

1.1Funktion und Bedeutung des Gesetzes

1.2Verteilung der Gesetzgebungsbefugnisse

1.2.1Die ausschließliche Gesetzgebung des Bundes

1.2.2Die konkurrierende Gesetzgebung

1.2.2.1Sperrwirkung gegenüber den Ländern

1.2.2.2Erfordernis einer bundeseinheitlichen Regelung

1.2.2.3Abweichungsbefugnisse der Länder

1.2.2.4Konsequenzen bei Wegfall der bisherigen Kompetenzgrundlage

1.2.3Zusammentreffen verschiedener Kompetenztitel

1.2.4Stillschweigend mitgeschriebene und ungeschriebene Gesetzgebungskompetenzen

1.2.4.1Bundeskompetenz kraft Sachzusammenhangs

1.2.4.2Annexkompetenz

1.2.4.3Bundeskompetenz kraft Natur der Sache

1.2.5Normative Verweisungen als Problem der Gesetzgebungskompetenz

1.3Das Verfahren der Bundesgesetzgebung

1.3.1Gesetzesinitiative (Art. 76 GG)

1.3.1.1Die Berechtigten

1.3.1.2Die Einbeziehung von Bundesrat bzw. Bundesregierung in der Initiativphase

1.3.1.3Umgehen des Bundesrates in der Initiativphase

1.3.2Beratung und Beschluss im Bundestag (Art. 76 Abs. 3 Satz 6, Art. 77 Abs. 1 Satz 1 GG)

1.3.3Beteiligung des Bundesrates

1.3.3.1Die Mitwirkung des Bundesrates bei Einspruchsgesetzen

1.3.3.2Die Mitwirkung des Bundesrates bei Zustimmungsgesetzen

1.3.4Gegenzeichnung, Ausfertigung und Verkündung

1.4Delegierte Rechtssetzung

1.4.1Grund und Grenzen der Delegation

1.4.1.1Sinn und Zweck von Art. 80 GG

1.4.1.2Abgrenzung der Rechtsverordnung von anderen Formen exekutiver Normsetzung

1.4.1.3Begriff der Delegation

1.4.1.4Problem: Änderung von Rechtsverordnungen durch Gesetz?

1.4.2Die Anforderungen an die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage

1.4.3Zuständigkeit zum Erlass von Rechtsverordnungen (Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG)

1.4.4Verfahren

1.4.4.1Die Beteiligung des Bundesrates

1.4.4.2Sonstige Beteiligungen

1.4.5Ausfertigung und Verkündung (Art. 82 Abs. 1 Satz 2 GG)

1.4.6Wirksamkeitsvoraussetzungen

Lösung zu Fall 8: Gesundheitsreformvorschaltgesetz

2. Kapitel:Verwaltung

Fall 9: Atomkraft

Fall 10: Schulnetzplanung

2.1Verwaltung als Staatsfunktion

2.2Die Verteilung der Verwaltungskompetenzen zwischen Bund und Ländern

2.2.1Die Ausführung von Bundesgesetzen durch die Länder als eigene Angelegenheit (Art. 83, 84 GG)

2.2.1.1Zur Kompetenz für Organisation und Verfahren

2.2.1.2Rechtsaufsicht des Bundes

2.2.2Die Ausführung von Bundesgesetzen durch die Länder im Auftrag des Bundes

2.2.2.1Anwendungsbereich

2.2.2.2Zur Kompetenz für Organisation und Verfahren

2.2.2.3Personalentscheidungen

2.2.2.4Weisungsbefugnis des Bundes im Rahmen der Fachaufsicht

2.2.3Die Ausführung der Bundesgesetze durch den Bund (Art. 86 GG)

2.2.3.1Überblick über die Typen der Bundesverwaltung

2.2.3.2Bundesverwaltung mit eigenem Unterbau

2.2.3.3Privatisierung von Infrastruktureinrichtungen

2.2.3.4Bundesverwaltung durch Bundesoberbehörden und Zentral­stellen

2.2.3.5Bundesverwaltung durch bundesunmittelbare Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts

2.2.4Exkurs: Ministerialfreie Räume

2.2.5Gemeinschaftsaufgaben und andere Formen des föderalen Zusammenwirkens

2.2.6Rechts- und Amtshilfe, Bundesintervention, Bundeszwang

2.2.7Allgemeine Verfassungsgrundsätze der Verwaltungszuständigkeit und Verwaltungsorganisation

2.2.8Vollziehung von Unionsrecht

2.3Gemeindliche Selbstverwaltung

2.3.1Grundlagen

2.3.2Historische Sichtweisen der kommunalen Selbstverwaltung

2.3.3Die Garantie der gemeindlichen Selbstverwaltung gemäß Art. 28 Abs. 2 GG

2.3.3.1Die Garantie von Gemeinden als Gebietskörperschaften

2.3.3.2Die Garantie der Selbstverwaltung

2.3.3.3Rechtsschutz

2.4Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des öffentlichen Dienstes

2.4.1Grundlagen

2.4.2Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG

2.4.3Der Regelungsauftrag des Art. 33 Abs. 5 GG

2.4.4Die Gleichheit des Zugangs zu öffentlichen Ämtern (Art. 33 Abs. 2 GG)

2.4.5Das Diskriminierungsverbot des Art. 33 Abs. 3 GG

Lösung zu Fall 9: Atomkraft

Lösung zu Fall 10: Schulnetzplanung

3. Kapitel:Die Rechtsprechung

Fall 11:Das strafende Finanzamt

3.1Die Rechtsprechung als „dritte Gewalt“

3.2Der Begriff der Rechtsprechung im Sinne des Art. 92 GG

3.3Die Organisation der Gerichtsbarkeit

3.3.1Die fünf Gerichtszweige

3.3.2Weitere Bundesgerichte

3.3.3Verbot von Ausnahmegerichten

3.3.4Anspruch auf den gesetzlichen Richter

3.3.4.1Folgen für die Organisation

3.3.4.2Der EuGH als gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

3.4Die Rechtsstellung der Richter

3.5Gewährleistungen der Rechtsprechungsfunktion und eines fairen Gerichtsverfahrens

3.5.1Effektiver Rechtsschutz

3.5.1.1Bedeutung des Art. 19 Abs. 4 GG

3.5.1.2Der Begriff der öffentlichen Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG

3.5.1.3Einzelne Folgerungen aus Art. 19 Abs. 4 GG

3.5.1.4Grenzen des Anwendungsbereichs

3.5.2Rechtliches Gehör und faires Verfahren

3.6Anforderungen an staatliches Strafen

3.6.1Verbot der Todesstrafe

3.6.2Keine Strafe ohne Gesetz

3.6.3Verbot der Mehrfachbestrafung

3.6.4Rechtsgarantien bei Freiheitsentziehung oder -beschränkung

3.7Das Bundesverfassungsgericht

3.7.1Die Stellung des Bundesverfassungsgerichts

3.7.2Die Organisation des Bundesverfassungsgerichts

3.7.3Wahl und Rechtsstellung der Richter

3.7.4Die Zuständigkeiten des Bundesverfassungsgerichts (vgl. § 13 BVerfGG)

3.7.4.1Überblick über die wichtigsten Verfahren

3.7.4.2Organstreitverfahren

3.7.4.3Abstrakte Normenkontrolle

3.7.4.4Konkrete Normenkontrolle

3.7.4.5Bund-Länder-Streit

3.7.4.6Nichtanerkennungsbeschwerde

3.7.5Allgemeine Verfahrensvorschriften

3.7.6Das Verhältnis des Bundesverfassungsgerichts zu anderen Gerichten

3.7.6.1Das Verhältnis zu den Fachgerichten

3.7.6.2Das Verhältnis zu den Landesverfassungsgerichten

3.7.6.3Das Verhältnis zum Gerichtshof der Europäischen Union

3.7.6.4Das Verhältnis zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte

Lösung zu Fall 11: Das strafende Finanzamt

Sechster Teil: Finanzverfassung und Haushaltswesen

1. Kapitel:Die Finanzverfassung

1.1Ausgabenzuständigkeit (und Haftung)

1.1.1Das Konnexitätsprinzip

1.1.2Ausnahme: Sachausgaben bei der Auftragsverwaltung

1.1.3Ausnahme: Geldleistungsgesetze

1.1.4Ausnahme: Investitions- und Finanzhilfen

1.1.5Haftung für die Verwaltungsführung

1.2Die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen in Bezug auf Abgaben

1.2.1Steuern und andere Abgaben

1.2.1.1Steuern

1.2.1.2Gebühren

1.2.1.3Beiträge

1.2.1.4Sonderabgaben

1.2.2Die Steuergesetzgebungskompetenz gemäß Art. 105 GG

1.3Die Verteilung des Steueraufkommens gemäß Art. 106, 107 GG

1.3.1Verteilungsmodelle

1.3.2Die vertikale Steueraufteilung

1.3.2.1Ausschließliche Ertragshoheit des Bundes und ausschließliche Ertragshoheit der Länder

1.3.2.2Gemeinschaftsteuern

1.3.2.3Ertragshoheit der Gemeinden

1.3.3Die horizontale Steueraufteilung

1.3.4Der Finanzausgleich

1.4Finanzverwaltung und Finanzgerichtsbarkeit

2. Kapitel:Das Haushaltswesen

2.1Grundsatz der Trennung der Haushalte von Bund und Ländern

2.2Das Haushaltsverfassungsrecht des Bundes

2.3Nothaushalt (Art. 111 GG)

2.4Kreditaufnahmen (Art. 115 GG)

2.5Haushaltsvollzug und Haushaltskontrolle (Art. 112, 113, 114 GG)

Siebter Teil: Die zusätzlichen Gehalte der Staatsstrukturprinzipien

1. Kapitel:Rechtsstaat

Fall 12:Rückwirkung

1.1Der Begriff Rechtsstaat

1.1.1Der formelle Rechtsstaatsbegriff

1.1.2Der materielle Rechtsstaatsbegriff

1.1.3Der Rechtsstaatsbegriff des Grundgesetzes

1.2Der Grundsatz der Gewaltenteilung

1.2.1Ideengeschichtlicher Hintergrund

1.2.2Sinn und Zweck

1.2.3Gewaltenteilung und Gewaltenverschränkung

1.3Rechtssicherheit und Rechtsschutz

1.3.1Der Bestimmtheitsgrundsatz

1.3.2Vertrauensschutz und Rückwirkungsverbot

1.3.2.1Die Unterscheidung zwischen echter und unechter Rückwirkung

1.3.2.2Die Unterscheidung zwischen der Rückbewirkung von Rechtsfolgen und tatbestandlicher Rückanknüpfung

1.4Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

Lösung zu Fall 12: Rückwirkung

2. Kapitel:Demokratie

Fall 13:Mitbestimmung des Personalrats

2.1Rückbezug auf die Konkretisierungen im Grundgesetz

2.2Formen der Vermittlung demokratischer Legitimation

Lösung zu Fall 13: Mitbestimmung des Personalrats

3. Kapitel:Sozialstaat

3.1Historisches

3.2Inhalt

3.3Verhältnis zu den Grundrechten und zum Rechtsstaatsprinzip

4. Kapitel:Bundesstaat

4.1Begriff des Bundesstaates

4.2Die Staatlichkeit der Gliedstaaten

4.2.1Das Staatsvolk in den Ländern

4.2.2Das Staatsgebiet der Länder

4.2.2.1Veränderung der äußeren Staatsgrenzen

4.2.2.2Neugliederung

4.2.2.3Sezession?

4.2.3Staatsgewalt in den Ländern und zur Bedeutung des Souveränitätsbegriffs

4.3Funktionen und Formen des Bundesstaates

4.4Bundesfreundliches Verhalten

4.5Verhältnis Bundesrecht – Landesrecht

4.6Verteilung der Kompetenzen im Bereich der Auswärtigen Beziehungen

5. Kapitel:Staatsziel Umweltschutz, Staatsziel Tierschutz

5.1Struktur

5.2Inhalt

Schlussbemerkung

Verzeichnis wichtiger im Lehrbuch angesprochener Gerichtsentscheidungen

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

aA.	anderer Ansicht
a. a. O.	am angegebenen Ort
AbgG	Gesetz über die Rechtsverhältnisse des Deutsches Bundestages (Abgeordnetengesetz)
ABl.	Amtsblatt
Abs.	Absatz
abw.	abweichend
AdG	Archiv der Gegenwart
aE.	am Ende
AEUV	Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
aF.	alte Fassung
AG	Ausführungsgesetz zu …
allg.	allgemein
Alt.	Alternative
AMG	Arzneimittelgesetz
ÄndG	Änderungsgesetz zu …
Anm.	Anmerkung
AO	Abgabenordnung
AöR	Archiv des öffentlichen Rechts
Art.	Artikel
AT	Allgemeiner Teil
AtG	Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz)
AufenthG	Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern (Aufenthaltsgesetz)
Aufl.	Auflage
ausf.	ausführlich
AWACS	Airborne Warning and Control System
AWG	Außenwirtschaftsgesetz
Az.	Aktenzeichen
BaföG	Gesetz über individuelle Förderung der Ausbildung (Bundesausbildungsförderungsgesetz)
BAG	Bundesarbeitsgericht
BAGE	Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts
BauGB	Baugesetzbuch
Bay.	Bayern
BayObLG	Bayerisches Oberstes Landesgericht
bayr.	bayerisch
BayVBl.	Bayerische Verwaltungsblätter
BayVerfGH	Bayerischer Verfassungsgerichtshof
BayVerfGHE	Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs
BB	Brandenburg
BBG	Bundesbeamtengesetz
Bbg.	Brandenburg, brandenburgisch
Bde.	Bände
BbgVerfG	Verfassungsgericht des Landes Brandenburg
Berl.	Berlin, berliner
Bes.	Beschluss
BFHE	Entscheidungen des Bundesfinanzhofs
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl.	Bundesgesetzblatt
BGH	Bundesgerichtshof
BGHZ	Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
BHO	Bundeshaushaltsordnung
BImSchG	Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundesimmissionsschutzgesetz)
BJagdG	Bundesjagdgesetz
BMinG	Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Bundesregierung (Bundesministergesetz)
BNatSchG	Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz)
BPolG	Gesetz über die Bundespolizei (Bundespolizeigesetz)
BPräsErnAnO	Anordnung des Bundespräsidenten über die Ernennung und Entlassung der Beamtinnen, Beamten, Richterinnen und Richter des Bundes
BPräsFlaggAO	Anordnung des Bundespräsidenten über die deutschen Flaggen
BPWahlG	Gesetz über die Wahl des Bundespräsidenten durch die Bundesversammlung
BR-Drs.	Drucksachen des Deutschen Bundesrates
Brem.	Bremen
BRHG	Gesetz über Errichtung und Aufgaben des Bundesrechnungshofes
BT-Drs.	Drucksachen des Deutschen Bundestages (Wahlperiode, Nummer)
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
BVerfGE	Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
BVerfGG	Gesetz über das Bundesverfassungsgericht
BVerfSchG	Gesetz über die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in Angelegenheiten des Verfassungsschutzes (Bundesverfassungsschutzgesetz)
BVerwG	Bundesverwaltungsgericht
BVerwGE	Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
BVerwZG	Bundesverwaltungszustellungsgesetz
BvR	Aktenzeichen einer Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht
BVwVfG	Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes
BW	Baden-Württemberg
BWahlG	Bundeswahlgesetz
BWahlO	Bundeswahlordnung
BWStrG	Bundeswasserstraßengesetz
bzgl.	bezüglich
bzw.	beziehungsweise
CR	Computer und Recht
ČSSR	Tschechoslowakische Sozialistische Republik
DAJV	Deutsch-Amerikanische Juristen-Vereinigung
ders.	derselbe
DDR	Deutsche Demokratische Republik
dh.	das heißt
dies.	dieselbe
DÖV	Die öffentliche Verwaltung
Drs.	Drucksache
DRZ	Deutsche Rechtszeitschrift
DtZ	Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift
DRiZ	Deutsche Richterzeitung
d. V.	der Verfasser
DV	Die Verwaltung
DVBl.	Deutsches Verwaltungsblatt
eA.	einstweilige Anordnung
ECHR	Sammlung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (European Court of Human Rights Reports)
EG	Vertrag über die Europäischen Gemeinschaften
EGBGB	Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch
EGL	Ergänzungslieferung
EGMR	Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
EMRK	Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten
EP-DWA	Beschluss und Akt zur Einführung allgemeiner unmittelbarer Wahlen der Abgeordneten des Europäischen Parlaments (Direktwahlakt)
EStG	Einkommensteuergesetz
EU	Europäische Union
EuG	Gericht erster Instanz der Europäischen Union
EuGH	Gerichtshof der Europäischen Union (als Teilorgan)
EuGRZ	Europäische Grundrechte-Zeitschrift
EuR	Europarecht
EUV	Vertrag über die Europäische Union
EuZW	Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
EUZBBG	Gesetz über die Zusammenarbeit von Bundesregierung und Deutschem Bundestag in Angelegenheiten der Europäischen Union
EUZBLG	Gesetz über die Zusammenarbeit von Bund und Ländern in Angelegenheiten der Europäischen Union
EV	Einigungsvertrag
EVG	Europäische Verteidigungsgemeinschaft
EWG	Europäische Wirtschaftsgemeinschaft
f.	folgende (Verweis nur auf eine der Seite folgende Seite)
ff.	folgende (Verweis auf mehrere der Seite folgende Seiten)
FGO	Finanzgerichtsordnung
Fn.	Fußnote
FR	Finanzrundschau
Fs.	Festschrift
FStrG	Bundesfernstraßengesetz
GastG	Gaststättengesetz
GastVO	Gaststättenverordnung
GastZuVO	Gaststättenzuständigkeitsverordnung
GBl.	Gesetzblatt
GemVerfKom.	Gemeinsame Verfassungskommission
GewO	Gewerbeordnung
GewOZuVO	Gewerbeordnungszuständigkeitsverordnung
GG	Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
gg.	gegen
ggf.	gegebenenfalls
GGK	von Münch/Kunig, Grundgesetz Kommentar, s. Literaturhinweise unter III.
ghM.	ganz herrschende Meinung
GhEU	Gerichtshof der Europäischen Union (als Organ)
GMBl.	Gemeinsames Ministerialblatt
GnadenAO	Anordnung des Bundespräsidenten über die Ausübung des Begnadigungsrechts des Bundes
GOBR	Geschäftsordnung des Bundesrates
GOBReg.	Geschäftsordnung der Bundesregierung
GOBT	Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages
GOGemA	Geschäftsordnung für den Gemeinsamen Ausschuss
GOVermA	Gemeinsame Geschäftsordnung des Bundestages und des Bundesrates für den Ausschuss nach Art. 77 des Grundgesetzes (Vermittlungsausschuss)
GVG	Gerichtsverfassungsgesetz
GVBl.	Gesetz- und Verordnungsblatt
Hbg.	Hamburg, hamburger
HbgVerfG	Hamburgisches Verfassungsgericht
Hess.	Hessen, hessisch
HGrG	Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder (Haushaltsgrundsätzegesetz)
hM.	herrschende Meinung
Hrsg.	Herausgeber
HStR	Handbuch des Staatsrechts, s. Literaturhinweise unter V.
idF.	in der Fassung
idR.	in der Regel
IGH	Internationaler Gerichtshof
insbes.	insbesondere
IPwskR	Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte
iSv.	im Sinne von
iVm.	in Verbindung mit
JA	Juristische Arbeitsblätter
JöR	Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart
JR	Juristische Rundschau
Jura	Jura
JuS	Juristische Schulung
JuSchG	Jugendschutzgesetz
JZ	Juristenzeitung
KAG	Kommunalabgabengesetz
KGR	Kammergerichtsrechtsprechung
KostO	Kostenordnung
KritV	Die Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft
Krw-/AbfG	Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz)
LastG	Gesetz zur Lastentragung im Bund-Länder-Verhältnis bei Verletzung von supranationalen oder völkerrechtlichen Verpflichtungen (Lastentragungsgesetz)
LBG	Landesbeamtengesetz
Lfg.	Lieferung (bei Loseblattangaben)
LFStrG	Landesfernstraßengesetz
LFStrGZustVO	Landesfernstraßenzuständigkeitsverordnung
LG	Landgericht
lit.	litera (Buchstabe)
LKV	Landes- und Kommunalverwaltung
Ls.	Leitsatz
LuftSiG	Luftsicherheitsgesetz
LuftVG	Luftverkehrsgesetz
LV	Landesverfassung
LVerfGH	Landesverfassungsgerichtshof
LVwVfG	Landesverwaltungsverfahrensgesetz
MdL	Mitglied des Landtags
mwN.	mit weiterem(n) Nachweis(en)
mwRsprN.	mit weiterem(n) Rechtsprechungsnachweis(en)
MV	Mecklenburg-Vorpommern
NATO	North Atlantic Treaty Organisation
nF.	neue Fassung
NJ	Neue Justiz
NJW	Neue Juristische Wochenschrift
NJW-RR	Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport
Nr.	Nummer(n)
NRW	Nordrhein-Westfalen
Nds.	Niedersachsen, niedersächsisch
NVwZ	Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
NVwZ-RR	Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Rechtsprechungsreport
NZA	Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht
NZWehrr	Neue Zeitschrift für Wehrrecht
og.	oben genannt
OLG	Oberlandesgericht
OrdenG	Gesetz über Titel, Orden und Ehrenzeichen
OVG	Oberverwaltungsgericht
OVGE	Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts
OwiG	Ordnungswidrigkeitengesetz
ParlStG	Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre
PatG	Patentgesetz
PartG	Gesetz über die politischen Parteien (Parteiengesetz)
PostG	Postgesetz
PUAG	Gesetz zur Regelung der Rechte der Untersuchungsausschüsse des Deutschen Bundestages (Untersuchungsausschussgesetz)
RdJB	Recht der Jugend und des Bildungswesens
RGBl.	Reichsgesetzblatt
RGZ	Reichsgericht für Zivilsachen
RL.	Richtlinie(n)
Rn.	Randnummer(n)
RP	Rheinland-Pfalz
Rspr.	Rechtsprechung
RuP	Recht und Politik
s.	siehe
S.	Seite
saarl.	saarländisch
Sart.	Sartorius
SchiedsVZ	Zeitschrift für Schiedsverfahren
SG	Soldatengesetz
SGB	Sozialgesetzbuch
SGB I-AT	Sozialgesetzbuch Buch I. Allgemeiner Teil
SGG	Sozialgerichtsgesetz
SH	Schleswig-Holstein
Slg.	Sammlung (der Rechtsprechung des EuGH)
SL	Saarland
SN	Sachsen
SNA	Sachsen-Anhalt
sog.	sogenannt
Staat	Der Staat (Zeitschrift)
StabMechG	Stabilitätsmechanismusgesetz
StAG	Staatsangehörigkeitsgesetz
StGB	Strafgesetzbuch
StGH	Staatsgerichtshof
StPO	Strafprozessordnung
str.	strittig
st. Rspr.	ständige Rechtsprechung
StrVG	Gesetz zum vorsorgenden Schutz der Bevölkerung gegen Strahlenbelastung (Strahlenvorsorgegesetz)
StVG	Straßenverkehrsgesetz
StVO	Straßenverkehrsordnung
StWG	Gesetz über Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft
SZAG	Gesetz zur innerstaatlichen Aufteilung von unverzinslichen Einlagen und Geldbußen gemäß Art. 104 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Sanktionszahlungs-Aufteilungsgesetz)
Thür.	Thüringen
TKG	Telekommunikationsgesetz
ua.	unter anderem
Uabs.	Unterabsatz
UN	United Nations
UNO	Organisation der Vereinten Nationen
UNCED	United Nationas Conference on Environment and Development
Urt.	Urteil
UStG	Umsatzsteuergesetz
usw.	und so weiter
UVPG	Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung
va.	vor allem
VBlBW	Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg
vgl.	vergleiche
VerfG	Verfassungsgericht
VerfGH	Verfassungsgerichtshof
VerwR	Verwaltungsrecht
VerwArch	Verwaltungsarchiv
VerwZG	Verwaltungszustellungsgesetz
VG	Verwaltungsgericht
VGH	Verwaltungsgerichtshof
vH.	von Hundert
VN	Vereinte Nationen
VR	Verwaltungsrundschau
VVDStRL	Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer
VwGO	Verwaltungsgerichtsordnung
WahlPrG	Wahlprüfungsgesetz
wg.	wegen
WRV	Weimarer Reichsverfassung
WVK	Wiener Vertragsrechtskonvention
ZaöRV	Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht
ZAR	Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik
zB.	zum Beispiel
ZBR	Zeitschrift für Beamtenrecht
ZG	Zeitschrift für Gesetzgebung
ZGS	Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht
ZJS	Zeitschrift für das Juristische Studium
ZParl.	Zeitschrift für Parlamentsfragen
ZPO	Zivilprozessordnung
ZRP	Zeitschrift für Rechtspolitik
zutr.	zutreffend
zT.	zum Teil
zzgl.	zuzüglich

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Lecheler, Helmut/Gundel, Jörg/Germelmann, Claas Friedrich, Einführung in das Europarecht, 3. Auflage 2021

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Friauf, Karl Heinrich/Höfling, Wolfram (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Loseblattsammlung

Hömig, Dieter/Wolff, Heinrich Amadeus (Hrsg.), Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 12. Auflage 2018

Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 16. Auflage 2020

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Maunz, Theodor/Dürig, Günter ua., Grundgesetz, Loseblattsammlung

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Sachs, Michael (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, 9. Auflage 2021

Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Hofmann, Hans/Henneke, Hans-Günter, Kommentar zum Grundgesetz, 14. Auflage 2017

Sodan, Helge (Hrsg.), Grundgesetz, 4. Auflage 2018

IV.Fallbesprechungen, Repetitorien

Brinktrine, Ralf/Sarcevic, Edin, Fallsammlung zum Staatsrecht, 2. (aktualisierte und erweiterte) Auflage 2015

Bumke, Christian/Voßkuhle, Andreas, Casebook Verfassungsrecht, 8. Auflage 2020

Degenhart, Christoph, Klausurenkurs im Staatsrecht I, 5. Auflage 2019

Frenz, Walter, Öffentliches Recht. Eine nach Anspruchszielen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 8. Auflage 2019

Geis, Max-Emanuel, Examens-Repetitorium Staatsrecht, 3. Auflage 2018

Gersdorf, Hubertus, Verfassungsprozessrecht und Verfassungsmäßigkeitsprüfung, 5. Auflage 2019

Grupp, Klaus/Stelkens, Ulrich, Saarheimer Fälle zum Staatsrecht, https://www.saarheim.de/klausur.htm#Verfassungsrecht

Hebeler, Timo/Spitzlei, Thomas, 60 Probleme aus dem Staats- und Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2018

Heintzen, Markus/Krieger, Heike, Hauptstadtfälle, https://www.jura.fu-berlin.de/studium/lehrplan/projekte/hauptstadtfaelle/faelle/index.html

Höfling, Wolfram/Rixen, Stephan, Fälle zum Staatsorganisationsrecht, 6. Auflage 2019

Schmidt, Thorsten Ingo, Staatsrecht I, Staatsorganisationsrecht (Prüfe Dein Wissen: Rechtsfälle in Frage und Antwort), 4. Auflage 2019

Schwerdtfeger, Gunther/Schwerdtfeger, Angela, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 15. Auflage 2018

Sodan, Helge/Ziekow, Jan, Grundkurs Öffentliches Recht. Staats- und Verwaltungsrecht, 9. Auflage 2020

V.Handbücher und Lexika

Görres-Gesellschaft (Hrsg.), Staatslexikon: Recht, Wirtschaft, Gesellschaft, 8. Auflage 2017 ff.

Heun, Werner/Honecker, Martin/Morlok, Martin/Wieland, Joachim (Hrsg.), Evangelisches Staatslexikon, Neuausgabe 2006

Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 3. Auflage, Bd. I, 2003; Bd. II, 2004; Bd. III, 2005; Bd. IV, 2006; Bd. V, 2007; Bd. VI, 2008; Bd. VII, 2009; Bd. VIII, 2010; Bd. IX, 2011; Bd. X, 2012; Bd. XI, 2013; Bd. XII, 2014

Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, 2. Auflage 1984; Bd. II, 1980; Bd. III 1, 1988; Bd. III 2, 1994; Bd. IV 1, 2006; Bd. IV 2, 2011; Bd. V, 2000

VI.Rechtsprechungssammlungen

Grimm, Dieter/Kirchhof, Paul/Eichberger, Michael (Hrsg.), Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Studienauswahl, 2 Bde., 3. Auflage 2007.

Menzel, Jörg/Müller-Terpitz, Ralf (Hrsg.), Verfassungsrechtsprechung. Ausgewählte Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts in Retrospektive, 3. Auflage 2017

Schwabe, Jürgen (Hrsg.), Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Studienauswahl (Bde. 1–109), 8. Auflage 2004.

Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, hrsg. vom Bundesverfassungsgericht, Graßhof, Karin, Loseblattsammlung (seit 1978)

Mager, Ute/Herrmann, Danielle, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Europarecht. 55 Entscheidungen für Studium, Examen und Referendariat, 2004

Pechstein, Matthias, Entscheidungen des EuGH – Kommentierte Studienauswahl, 11. Auflage 2020

Einführung

1An den meisten Universitäten in Deutschland beginnt das Studium des Öffentlichen Rechts mit einer Vorlesung zum Staatsorganisationsrecht.¹ Nur an einigen wenigen stehen die Grundrechte am Anfang. Für Letzteres lässt sich die Gliederung des Grundgesetzes anführen, das mit dem Abschnitt über die Grundrechte beginnt. Zudem weisen die Grundrechte mit ihrer Funktion, die Freiheit und Rechtsgleichheit der Menschen zu schützen, eine größere Nähe zur Erfahrungswelt der Studierenden auf als das Staatsorganisationsrecht. Dennoch sprechen gewichtige systematische Gründe dafür, gerade das Staatsorganisationsrecht an den Anfang der Ausbildung zu stellen. Unbeschadet des rechtsphilosophischen Ursprungs der Grundrechte in den naturrechtlich und damit vorstaatlich gedachten Menschenrechten² ist die Bedeutung und der rechtliche Gehalt von Grundrechten nur im Zusammenhang mit den verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen über die Organisation und Ausübung der staatlichen Gewalt zu verstehen. Plakativ gesprochen: Grundrechte in einer rechtsstaatlich-parlamentarischen Demokratie haben eine andere Bedeutung als Grundrechte in einer sozialistischen Rätedemokratie, denn Grundrechte entfalten ihre Funktion nicht nur gegenüber, sondern auch vermittelt durch die staatliche Gewalt. Um die rechtliche Bedeutung und tatsächliche Tragweite von Grundrechten zu verstehen, ist es nötig, die rechtliche Organisation der staatlichen Herrschaft zu kennen.

2Das Staatsorganisationsrecht und die Grundrechte gehören zum Staatsrecht bzw. zum Verfassungsrecht.³ Es ist abzugrenzen von der allgemeinen Staatslehre. Letztere fragt entweder philosophisch nach den Bedingungen des guten Staates oder bildet auf der Grundlage empirischer Untersuchungen Theorien über das Funktionieren von Staaten. Das Staatsrecht befasst sich dagegen mit der rechtlichen Verfassung eines konkreten Staates. Die verschiedenen Betrachtungsweisen und Erkenntnisinteressen in Bezug auf den Staat sind einerseits in Fragestellung und Methode eigenständig, andererseits aufeinander angewiesen. Staatsrecht und Staatspraxis sind das empirische Material für die Staatslehre; staatsphilosophische und staatstheoretische Erkenntnisse ermöglichen die Orientierung an einem außerhalb des geltenden Rechts liegenden Maßstab der Gerechtigkeit und der guten Ordnung und bereichern damit den Richtigkeitsmaßstab innerhalb des geltenden Rechts um eine Außenperspektive.

1.Begriff und Aufgaben des Staates

3Der Begriff des Staates bezieht sich auf die Herrschaft von Menschen über Menschen. Er ist entstanden in Ablösung von und als Gegenbegriff zu einem auf persönlichen Treueeiden beruhendem Personenverband.⁴ Der Begriff des Staates ist damit das Ergebnis einer Versachlichung von Herrschaft. An die Stelle der Treuebindung zu einer Person tritt die rechtliche Bindung an ein Gemeinwesen. Auf das äußerste formalisiert lässt sich der Begriff des Staates mit Georg Jellinek (1851–1911) auf die drei Elemente Staatsvolk, Staatsgebiet und Staatsgewalt⁵ reduzieren, wobei alle drei Elemente normative Gehalte haben: Regelungen über die Zugehörigkeit zum Staatsvolk, (völkerrechtliche) Regelungen über die Grenzen des Staatsgebiets, Regelungen über die Ausübung der staatlichen Macht.⁶

4Diese formale Definition des Staatsbegriffs, die ihre Bedeutung vor allem im Völkerrecht hat, weil sie den jeweiligen Staaten die Selbstbestimmung hinsichtlich ihrer inneren Organisation überlässt⁷, kann um inhaltliche (aufgabenbezogene) Merkmale ergänzt werden. Einigkeit besteht darüber, dass die Aufrechterhaltung der Friedensordnung nach innen und die Gewährleistung der Sicherheit nach außen die wesentlichen Staatsaufgaben darstellen.⁸ Den freiheitlich-demokratischen Staaten liegt dabei die Idee zugrunde, dass die Menschen sich zusammengeschlossen haben, um diese Ziele gemeinsam zu verwirklichen. Zu diesem Zweck verzichten sie auf einen Teil ihrer angeborenen Rechte und setzen Organe ein, die sie mit der Gewährleistung der inneren und äußeren Sicherheit betrauen.⁹ Von grundlegender Bedeutung ist hierfür der Verzicht auf die gewaltsame Durchsetzung der eigenen Rechte. Allein der Staat besitzt das Gewaltmonopol.¹⁰ Unter den Privatpersonen herrscht dagegen ein Gewaltverbot. Sie müssen zur Durchsetzung der von ihnen behaupteten Rechte den Staat in Anspruch nehmen. Das Recht erweist sich damit als den Staat konstituierendes Element wie auch als wesentliches Instrument zur Erfüllung seiner Aufgaben.

2.Die grundlegenden Rechtsbeziehungen im Staat

5Es lassen sich innerhalb des Staates drei grundlegende Rechtsbeziehungen unterscheiden¹¹:

– die Rechtsbeziehungen zwischen den Privatpersonen, die einander prinzipiell gleichberechtigt gegenüberstehen,

– die Rechtsbeziehungen zwischen den Privatpersonen und der organisierten Staatlichkeit (Staat im engeren Sinne),

– die Rechtsbeziehungen innerhalb der organisierten Staatlichkeit.

Alle drei Arten von Rechtsbeziehungen finden sich auch grenzüberschreitend, keineswegs nur, aber besonders intensiv in der Europäischen Union, wobei anstelle der organisierten Staatlichkeit dann von der Hoheitsgewalt der EU oder dem Hoheitsverband der EU zu sprechen ist.

3.Stellung des Staatsorganisationsrechts im Rechtssystem (inkl. unionsrechtlicher und völkerrechtlicher Bezüge)

6Abgeleitet aus den genannten grundlegenden Rechtsbeziehungen lässt sich ein Überblick über das Rechtssystem gewinnen und die Stellung des Staatsorganisationsrechts darin bestimmen.

Die Rechtsbeziehungen zwischen den prinzipiell gleichgeordneten Privatpersonen sind Gegenstand des Privatrechts. Die besondere Rechtsmacht der organisierten Staatlichkeit ist Gegenstand des Öffentlichen Rechts. Infolge der Monopolisierung der Gewaltausübung (Gewaltmonopol) beim Staat ist auch das Strafrecht zu einer Materie des Öffentlichen Rechts geworden, das jedoch aufgrund seiner vorstaatlichen Wurzeln und seines spezifischen Zwecks ein eigenes Fachgebiet bildet. Das Öffentliche Recht (im eigentlichen oder engeren Sinne) lässt sich weiter gliedern in das Staatsrecht und in das Verwaltungsrecht. Das Staatsrecht umfasst die für das konkrete Staatswesen maßgeblichen Grundentscheidungen über die Bildung, Ausübung und Kontrolle der Staatsgewalt – das ist das Staatsorganisationsrecht –, über das Verhältnis zwischen der organisierten Staatlichkeit und den Individuen bzw. der Gesellschaft – dies ist Gegenstand des Grundrechtsabschnitts – sowie über das Verhältnis des Staates nach außen, das in den „Staatsrecht III“ genannten Vorlesungen vertieft behandelt wird. Der Gegenstand des Völkerrechts ist demgegenüber das Recht, das von Staaten für ihr Verhältnis untereinander gesetzt wird. Das allgemeine und besondere Verwaltungsrecht umfasst die inhaltlichen und verfahrensbezogenen Regelungen über die verschiedensten Betätigungsfelder der Exekutive (= vollziehenden Gewalt), von denen beispielhaft das Polizeirecht, das Baurecht und das Kommunalrecht genannt seien. Da das Staatsrecht die Grundentscheidungen über die organisierte Staatlichkeit sowie ihr Verhältnis zur Gesellschaft umfasst, ist es von grundlegender Bedeutung für das Verwaltungsrecht. Verwaltungsrecht ist vor allem im Bereich des Gefahrenabwehrrechts zum großen Teil „konkretisiertes Verfassungsrecht“¹².

7Der Begriff des Verfassungsrechts wird vielfach identisch mit dem Begriff des Staatsrechts gebraucht (materielles Verständnis).¹³ Zuweilen bezeichnet er nur das in der jeweiligen Verfassungsurkunde niedergelegte Staatsrecht (formelles Verständnis).¹⁴ Soweit der Begriff auf den Inhalt einer Verfassungsurkunde verweist, kann er auch vollkommen vom Staatsbegriff gelöst werden¹⁵: Die Verwendung des Verfassungsbegriffs reicht von der Betriebsverfassung über die Kommunalverfassung und die Verfassung der Europäischen Union¹⁶ bis hin zur Verwendung des Verfassungsbegriffs im Völkerrecht.¹⁷

8Das Herzstück des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland findet sich im Grundgesetz, erschöpft sich darin aber nicht, geht also über das Verfassungsrecht im formellen Sinne hinaus. Einfache Gesetze, die staatsrechtliche Regelungen enthalten, sind etwa das Staatsangehörigkeitsgesetz, das Bundeswahlgesetz, das Gesetz über die Wahl des Bundespräsidenten, das Bundesministergesetz oder das Abgeordnetengesetz. Auch Geschäftsordnungen können staatsrechtlichen Inhalt haben, etwa die Geschäftsordnungen des Bundestages, des Bundesrates oder der Bundesregierung. Ganz überwiegend finden sich entsprechende Rechtssetzungsbefugnisse in der Verfassungsurkunde selbst,¹⁸ worin sich die grundlegende Funktion der Verfassung für die gesamte Rechtsordnung zeigt.

9Festzuhalten ist, dass das Staatsorganisationsrecht der Teil des Staatsrechts und damit des Öffentlichen Rechts ist, der sich mit den grundlegenden Entscheidungen über die Konstituierung der Staatsorgane, deren Aufgaben und Rechtsverhältnisse untereinander sowie den Staatsfunktionen und deren Kontrolle befasst.

4.Verfassungsauslegung

10Erkenntnisziel der Rechtswissenschaft als Rechtsdogmatik¹⁹ ist es, den Sinn von Rechtssätzen zu ermitteln. Diese Frage stellt sich im Hinblick auf den Sinnzusammenhang innerhalb einer Rechtsordnung wie auch im Hinblick auf den Sinn (die Bedeutung) eines Rechtssatzes in Bezug auf ein konkretes Problem.²⁰ Mit der Frage nach Sinn und Bedeutung eines von Menschen geschaffenen Gegenstandes erweist sich die Rechtswissenschaft als eine hermeneutische Wissenschaft. Hermeneutik ist die Lehre vom Sinnverstehen. Rechtsdogmatik ist Bestandteil der Rechtswissenschaft, weil und soweit sie ergebnisoffen mit rational nachvollziehbaren Methoden nach dem Sinn von Rechtssätzen fragt.²¹ Da ihr Gegenstand das geltende Recht ist, ist sie von herausragender Bedeutung für Ausbildung und Praxis. Die anderen Disziplinen der Rechtswissenschaft werden insoweit richtig als Grundlagenfächer bezeichnet, als sie die historischen, philosophischen, soziologischen und theoretischen Grundlagen vermitteln, die einen kritischen Umgang mit dem geltenden Recht ermöglichen, zu seinem richtigen Verständnis beitragen und es für neue Entwicklungen offenhalten.

11Den für die Rechtswissenschaft (Rechtsdogmatik) klassischen Kanon von Auslegungsmethoden hat Friedrich Carl von Savigny (1779–1861) formuliert.²² Ausgangsbasis und Grenze der Auslegung ist der Wortlaut eines Rechtssatzes. Die verwendeten Begriffe sind jedoch in der Regel unscharf. Dies zeigt sich selbst bei vermeintlich eindeutigen Bestimmungen angesichts konkreter Streitfälle, die den Text zum Problem werden lassen.

So stellte sich etwa angesichts der Vertrauensfragen von Bundeskanzler Kohl und später von Bundeskanzler Schröder auf der Grundlage des Art. 68 Abs. 1 GG das Problem, ob diese Frage rein formal und mit dem Ziel, die Rechtsfolge der Parlamentsauflösung herbeizuführen, gestellt werden darf oder ob sie wahrhaftig auf die parlamentarische Bestätigung des Vertrauens in den Kanzler gerichtet sein muss.²³ Auch der Wortlaut des Art. 22 Abs. 2 GG: „Die Bundesflagge ist schwarz-rot-gold.“ ist nicht eindeutig, denn er sagt nichts über die Anordnung der Farben, etwa ob es sich um Kreise oder Farbstreifen handelt, um eine horizontale oder vertikale Ausrichtung.

Um die Mehr- bzw. Vieldeutigkeit von Begriffen zu reduzieren, kommen als weitere Auslegungsmethoden die systematische, die teleologische und die historische Auslegung zur Anwendung.

12Die systematische Auslegung fragt nach dem Sinn des Wortlauts im Zusammenhang mit dessen Stellung im Gesetz als Ganzes. So folgt etwa aus der Bindung des Gesetzgebers an die Grundrechte gemäß Art. 1 Abs. 3 GG, dass der Begriff „Akt der öffentlichen Gewalt“ im Zusammenhang mit der Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG Parlamentsgesetze umfasst. Aus dem Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts für Parlamentsgesetze (Argument aus Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, Art. 100 GG) ergibt sich demgegenüber, dass Rechtsschutz durch die in Art. 19 Abs. 4 GG angesprochene Gerichtsbarkeit nicht auf die Nichtigerklärung von Parlamentsgesetzen gerichtet sein kann; der Begriff der „öffentlichen Gewalt“ im Sinne des Art. 19 Abs. 4 umfasst daher, trotz gleichen Wortlauts, Legislativakte nicht.²⁴

13Von großer Bedeutung ist die teleologische Auslegung, die nach dem Sinn und Zweck einer Rechtsnorm fragt. Sinn und Zweck des Art. 19 Abs. 4 GG ist die Gewährleistung von Rechtsschutz durch Gerichte, also Richter. Würden Akte der Judikative zur öffentlichen Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG gezählt, so führte dies zur Garantie eines Rechtsschutzes vor dem Richter, mit anderen Worten zur Garantie eines unendlichen Instanzenzuges. Daraus wird gefolgert, dass der Begriff „öffentliche Gewalt“ im Rahmen der Rechtsweggarantie ausschließlich Akte der vollziehenden Gewalt meint.²⁵

Als weiteres Beispiel lässt sich der Zweck des Art. 68 GG, auf Regierungsstabilität hinzuwirken, anführen, aus dem sich ein teleologisches Argument gegen eine rein formale Lesart des Vertrauensbegriffs im Rahmen der Vertrauensfrage des Bundeskanzlers und damit gegen dessen Umfunktionierung zu einem Instrument der Parlamentsauflösung gewinnen lässt. Einen Sonderfall systematisch-teleologischer Auslegung stellt es dar, wenn der Verfassung insgesamt ein Sinn und Zweck zugewiesen wird, in dessen Lichte alle Verfassungsnormen auszulegen sind.²⁶

14Innerhalb der historischen Auslegung ist die Entstehungsgeschichte (genetische Auslegung) und die Dogmengeschichte (historische Auslegung ieS.) zu unterscheiden. Die Entstehungsgeschichte fragt nach den Gründen und Umständen für den Erlass einer Norm. Sie hat eine Nähe zur subjektiven Auslegungsmethode, die nach dem Willen und den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers fragt. Diese Auslegungsmethode kann von besonderem Respekt gegenüber dem parlamentarischen Gesetzgeber zeugen und insoweit besonders demokratisch sein; sie hat jedoch den Nachteil, dass tatsächliche Entwicklungen, die der historische Gesetzgeber nicht vorhergesehen hat, bei der Gesetzesauslegung unberücksichtigt bleiben. Das Bundesverfassungsgericht bevorzugt daher die objektive – an Wortlaut, Zusammenhang und Sinn orientierte – Auslegungsmethode,²⁷ womit der Entstehungsgeschichte nur eine untergeordnete, bestätigende Rolle für die Sinnermittlung eines Rechtssatzes zukommt. Entsprechend größer ist der Einfluss der Rechtsprechung.

15Ebenfalls nur von untergeordneter Bedeutung ist in der Regel die historisch-dogmengeschichtliche Auslegung. Sie beleuchtet eine Rechtsnorm im Lichte ihrer Vorläuferbestimmungen sowie der historischen Hintergründe. Letztere sind es, die aus der Bestimmung zur Bundesflagge gemäß Art. 22 Abs. 2 GG eine eindeutige Bestimmung machen.²⁸ Für die historische Auslegung des Grundgesetzes sind insbesondere die Verfassung der Frankfurter Paulskirche von 1849 sowie die Weimarer Reichsverfassung zu berücksichtigen.²⁹ In der noch jungen Bundesrepublik haben Verfassungsrechtsprechung und Verfassungsrechtswissenschaft das Grundgesetz vielfach im Lichte der Erfahrungen der Weimarer Republik interpretiert.³⁰ Mit den Jahren hat jedoch der Rückgriff auf die Weimarer Erfahrungen an Bedeutung verloren. Im Zusammenhang mit den Katalogen über die Gesetzgebungsmaterien in den Art. 73 und 74 GG betont das Bundesverfassungsgericht allerdings nach wie vor die historische Auslegung mit der Begründung, dass in diesem Bereich die Begriffe an das historisch gewachsene Verständnis anknüpfen.³¹

16Wie die Beispiele bereits gezeigt haben, sind die klassisch hermeneutischen Auslegungsmethoden auch auf die Normen des Verfassungsrechts anwendbar. Allerdings stellen Verfassungsnormen regelmäßig besonders hohe Anforderungen an die Kunst der Auslegung. Dies liegt an dem grundlegenden Charakter der Verfassung, der zur Folge hat, dass ein Großteil der Verfassungsnormen Prinzipiencharakter³² aufweisen. Dies hat wiederum zur Folge, dass die Auslegungsarbeit darin besteht, angesichts eines konkreten Streitfalles aus den angesprochenen, möglicherweise gegenläufigen Prinzipien den Rechtssatz, der den Streitfall einer Lösung zuführt, überhaupt erst zu schaffen.³³ Insoweit wird von einer hermeneutisch-konkretisierenden Auslegungsmethode oder einer topisch-problemorientierten Auslegungsmethode gesprochen, je nachdem, ob die Auslegung vom Verfassungstext oder vom Problem dominiert wird.³⁴ In jedem Fall folgt aus dem weitgehend prinzipienhaften und/oder nur Rahmen gebenden Charakter der Verfassung, dass es für das Studium des Verfassungsrechts von größter Bedeutung ist, die grundlegenden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts³⁵ zu lesen, nachzuvollziehen und zu verstehen. Hierzu sind die wichtigsten Entscheidungen in den einzelnen Kapiteln nachgewiesen. Im Anhang findet sich eine Zusammenstellung.

17Angesichts der europäischen und internationalen Einbindung der Bundesrepublik Deutschland kann im Einzelfall auch eine europarechtskonforme oder völkerrechtsfreundliche Auslegung nötig sein.³⁶ Grenze ist jedoch stets der Wortlaut.³⁷ Darüber hinaus kann der Anwendungsvorrang des Unionsrechts eine Analogie erfordern. So überschreitet die Umwandlung von Deutschen-Grundrechten in Unionsbürger-Grundrechte zur Vermeidung eines Verstoßes gegen das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot wegen der Staatsangehörigkeit die Möglichkeiten europarechtskonformer Auslegung. Das europarechtlich gebotene Ergebnis der Gleichbehandlung von Deutschen und nichtdeutschen Unionsbürgern muss auf anderem Wege erreicht werden. Da die allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG als Auffanggrundrecht für eine europarechtskonforme Auslegung zur Verfügung steht,³⁸ fehlt es an einer planwidrigen Lücke und bedarf es daher keiner Analogie. Die Erstreckung der Grundrechtsträgerschaft von inländischen juristischen Personen auf juristische Personen mit Sitz in EU-Mitgliedstaaten hat das Bundessverfassungsgericht dagegen als „Anwendungserstreckung“ bezeichnet, die durch den Anwendungsvorrang des Unionsrechts geboten sei.³⁹ In der Sache handelt es sich um eine Analogie.⁴⁰

Im Wege völkerrechtsfreundlicher Auslegung interpretiert das Bundesverfassungsgericht nicht selten Grundrechte mit Blick auf die Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention.⁴¹ „Der Text der Europäischen Menschenrechtskonvention und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte dienen auf der Ebene des Verfassungsrechts als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes.“⁴² Die Grenzen dieser völkerrechtsfreundlichen Auslegung ergeben sich ebenfalls aus dem Grundgesetz. Verbindliche Wirkung für die Verfassungsauslegung kommt der EMRK nicht zu, denn sie hat innerstaatlich nur den Rang eines einfachen Gesetzes.⁴³

18Alle hier angesprochenen Auslegungsmethoden stehen zueinander in einem Verhältnis der gegen- und wechselseitigen Ergänzung und schließen sich nicht aus. Ein Auslegungsergebnis ist umso überzeugender, je mehr die Anwendung der verschiedenen Methoden zu demselben Ergebnis führt.

Literatur: R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 7. Aufl. 2012; E.-W. Böckenförde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation, NJW 1976, 2089; T. Darnstädt, Die Auslegung des Grundgesetzes durch das Bundesverfassungsgericht, NJW 2019, 1580; M. Herdegen, Verfassungsinterpretation als methodische Disziplin, JZ 2004, 873; T. Hofmann, Der Grundsatz der völkerrechtsfreundlichen Auslegung, Jura 2013, 326; U. Mager, „Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft“, JA Sonderausgabe 2006, 33; Fr. Müller/R. Christensen, Juristische Methodik, Band I – Grundlagen, Öffentliches Recht, 11. Aufl. 2013; B. Schlink, Abschied von der Dogmatik. Verfassungsrechtsprechung und Verfassungsrechtswissenschaft im Wandel, JZ 2007, 157; Ch. Starck, Maximen der Verfassungsauslegung, in: HStR XII, 3. Aufl. 2009, § 271; A. Voßkuhle, Der Wandel der Verfassung und seine Grenzen, JuS 2019, 417; R. Zippelius, Juristische Methodenlehre, 11. Aufl. 2012.

Rechtsprechung: Zur völkerrechtsfreundlichen Auslegung BVerfGE 148, 296 – Beamtenstreik; Zur Auslegung des Grundgesetzes s. beispielhaft BVerfGE 4, 96 – Tariffähigkeit; 61, 149 – Staatshaftungsgesetz; 62, 1 – Auslegung von Art. 68 GG.

Erster Teil:Verfassungsgeschichtliche Grundlagen, Entstehungsgeschichte, Entwicklungsgeschichte

19Verfassungstexte sind Zeugnis und Ergebnis geschichtlicher Erfahrungen mit gesellschaftlicher Ordnung und Ausübung von Herrschaft. Sie bedürfen zu ihrem rechten Verständnis daher der Einordnung in die geschichtliche Entwicklung. Hier soll dennoch kein verfassungsgeschichtlicher Abriss geliefert werden.¹ Im Folgenden geht es allein darum, auf die Verfassungstexte und -entwicklungen hinzuweisen, die für das Verständnis und die Auslegung des Grundgesetzes noch heute von Bedeutung sind.

1. Kapitel:Verfassungsgeschichtliche Grundlagen

20Das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland steht in der Tradition der freiheitlich-demokratischen Verfassungsordnungen der westlichen Welt, deren ideengeschichtliche Grundlagen sich in der Aufklärung und im rationalistischen Naturrecht finden.¹

1.1Meilensteine der neuzeitlichen Verfassungsgeschichte

21Meilensteine in dieser neuzeitlichen Verfassungsgeschichte sind die Verfassung der Vereinigten Staaten von 1787, die 1789 um Grundrechte ergänzt wurde, sowie die französische Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789. Es handelt sich um die ersten Verfassungen, die auf der Idee des Gesellschaftsvertrages² sowie der Freiheit und Gleichheit der Bürger beruhen, auch wenn letztere zunächst noch höchst unvollkommen verwirklicht war.³ Die Verfassung der Vereinigten Staaten gab darüber hinaus ein Beispiel für eine neuzeitliche bundesstaatliche Verfassung.⁴

22Menschenrechtsidee, Gewaltenteilung, Bundesstaatsprinzip und die Einrichtung eines Obersten Verfassungsgerichts, das den Vorrang des Verfassungsrechts durchsetzt, entfalteten Vorbildwirkung für die Verfassungsentwicklung in Deutschland.⁵ Hierbei traf die Bundesstaatsidee wie auch der Gedanke, politische Konflikte rechtsförmig zu lösen, auf vorbereiteten und damit besonders fruchtbaren Boden, denn die deutsche Geschichte ist bereits seit dem Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation eine Geschichte des Föderalismus⁶ und die juristische Lösung des konfessionellen Konflikts durch den Augsburger Religionsfrieden 1555 und den Westfälischen Frieden 1648 dürfte zu den Schlüsselerfahrungen in der deutschen Geschichte zählen.

1.2Verfassung der Frankfurter Paulskirche

23Das Heilige Römische Reich Deutscher Nation war 1806 mit der von Napoleon erzwungenen Abdankung von Kaiser Franz II. untergegangen. Die Neuordnung Europas nach dem Sieg über Napoleon auf dem Wiener Kongress 1815 war auf Wiederherstellung überkommener Herrschaftsformen gerichtet und brachte den Angehörigen deutscher Sprache und Kultur keine neue staat(srecht)liche Einheit. Die Deutsche Bundesakte vom 8. Juni 1815 stellte einen völkerrechtlichen Vertrag dar und begründete einen Staatenbund von 39 souveränen Staaten.⁷ Der Bundestag als Hauptorgan mit Sitz in Frankfurt hatte keine eigenständigen Rechtssetzungsbefugnisse.⁸

24Die freiheitlich-demokratischen sowie nationalstaatlichen Bestrebungen⁹ in der Bevölkerung der deutschen Monarchien und Fürstentümer brachen sich, ermutigt durch die revolutionären Ereignisse in Frankreich im Februar 1848, in der sog. Märzrevolution Bahn.¹⁰ In einer Vielzahl von deutschen Staaten kam es zu verfassungsgebenden Versammlungen.¹¹ Als Ergebnis der revolutionären Ereignisse fand am 1. Mai 1848 in den deutschen Staaten die Wahl zur Nationalversammlung statt, die am 18. Mai 1848 in der Frankfurter Paulskirche zusammentrat. Sie beschloss am 27. Dezember 1848 zunächst das „Gesetz betreffend die Grundrechte des deutschen Volkes“.¹² Der Beschluss über die gesamte deutsche Reichsverfassung vom 28. März 1849 trat nicht in Geltung, weil der zum Staatsoberhaupt ausersehene preußische König Friedrich Wilhelm IV. eine Kaiserkrone aus den Händen des Volkes ablehnte und im weiteren Verlauf der geschichtlichen Ereignisse die Fürsten die Oberhand zurückerlangten (sog. Gegenrevolution).¹³ Zum Scheitern der Paulskirchenverfassung trug auch bei, dass die Gründung eines deutschen Bundesstaates den Vielvölkerstaat Österreich vor die faktisch unmögliche Entscheidung stellte, „in das Reich unter Preisgabe der staatlichen Einheit“ einzutreten oder die „staatliche Einheit unter Ausscheiden aus dem Reich“ zu bewahren¹⁴ (Streit um die großdeutsche oder kleindeutsche Lösung).¹⁵

Obwohl die Paulskirchenverfassung niemals staatsrechtlich wirksam wurde, entfaltete sie als erste „vollentwickelte Konzeption einer deutschen Gesamtstaatsverfassung“¹⁶ eine kaum zu überschätzende Vorbildwirkung für die weitere Verfassungsentwicklung. Dies gilt vor allem für das Verhältnis von Reich und Ländern, die Repräsentation der Länder im Bund, das Verhältnis von Staatsoberhaupt, Regierung und Parlament zumindest bis zur Weimarer Reichsverfassung sowie für die Grundrechtsentwicklung.¹⁷

25Die Reichsverfassung von 1871, mit der die staatliche Einheit schließlich verwirklicht wurde, enthielt keine Grundrechte.¹⁸ Gemäß der damals herrschenden rechtspositivistischen Auffassung banden die Grundrechte allein die vollziehende Gewalt¹⁹, die nach der Reichsverfassung im Wesentlichen den Ländern oblag.²⁰ In deren Verfassungen fanden sich dann auch Grundrechtsverbürgungen.

1.3Die Weimarer Reichsverfassung

26Mit der Niederlage im Ersten Weltkrieg und der Novemberrevolution von 1918 verlor die Reichsverfassung von 1871 ihre Gültigkeit. Am 19. Januar 1919 wurde nach den Grundsätzen der allgemeinen, gleichen und geheimen Wahl die Nationalversammlung gewählt, die am 6. Februar 1919 im Nationaltheater in Weimar zusammentraf. Auf der Grundlage eines Entwurfs des Staatsrechtslehrers Hugo Preuß beriet die Versammlung über die Reichsverfassung, die mit erheblichen Abweichungen²¹ von diesem Entwurf am 31. Juli 1919 beschlossen und am 11. August 1919 verkündet wurde.²²

27Gemäß Art. 1 Satz 1 WRV war das Deutsche Reich eine Republik; Art. 1 Satz 2 WRV bestimmte, dass alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht. Die Bundesstaatsstruktur zeigte starke zentralistische Tendenzen. Die Regierung war zwar dem Parlament verantwortlich (parlamentarische Demokratie), war jedoch letztlich vom Wohlwollen des Reichspräsidenten abhängig, der sie ohne Mitwirkung des Reichstags ernannte (Art. 43 WRV). Die starke Stellung des Reichspräsidenten, konzipiert in Anlehnung an die Stellung des Kaisers, zeigte sich auch in seinem Recht, den Reichstag aufzulösen (Art. 25 WRV) sowie in seinem Notverordnungsrecht gemäß Art. 48 Abs. 2 WRV, von dem die Reichspräsidenten ausgiebig Gebrauch machten.²³ Während Reichspräsident und Reichsregierung also in der Lage waren, ohne das Parlament zu regieren, wurde dessen politische Handlungsfähigkeit dadurch gehemmt, dass die politischen Differenzen in der Gesellschaft sich gemäß dem verfassungsrechtlich verankerten reinen Verhältniswahlrecht (Art. 22 WRV) ungehemmt im Reichstag auswirken konnten. Die Verbindlichkeit der Verfassung schließlich bestand gegenüber dem Gesetzgeber nur eingeschränkt. Zum einen waren nach der herrschenden rechtspositivistischen Lehre die unter einem Gesetzesvorbehalt stehenden Grundrechte der beliebigen Beschränkung durch Gesetz ausgeliefert.²⁴ Zum anderen enthielt die Weimarer Reichsverfassung keinerlei inhaltliche Vorkehrungen gegen Verfassungsänderungen. Sofern nur die nötige 2/3-Mehrheit von mindestens 2/3 der gesetzlichen Mitgliederzahl erreicht war und der Reichsrat keinen Einspruch erhob (Art. 76 WRV), war jegliche Verfassungsdurchbrechung²⁵ möglich. Auf diese Weise konnte der Reichstag sich durch Ermächtigungsgesetze, schließlich durch das Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich²⁶ selbst entmachten.

28Die Weimarer Reichsverfassung war nicht in der Lage, die freiheitliche Demokratie in einer außerordentlich schwierigen wirtschaftlichen und politischen Lage gegenüber extremen und totalitären Kräften zu bewahren. Ob eine andere Verfassung die Katastrophe des Nationalsozialismus hätten abwenden können, lässt sich nicht beantworten. Sicher ist, dass das Grundgesetz in einer Vielzahl seiner Bestimmungen Lehren aus den Erfahrungen der Weimarer Republik und ihrem Untergang ziehen will und die Schwächen der Weimarer Reichsverfassung zu vermeiden sucht.²⁷

Literatur: Ch. Bickenbach, Totenschein für die Weimarer Republik, Recht und Politik 2013, 107; D. Bock, Der deutsche Konstitutionalismus im 19. Jahrhundert – ein Überblick, JA 2005, 363; F. Hammer, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919 – die Weimarer Reichsverfassung, Jura 2000, 57; M. Jäkel, Die „Paulskirchenverfassung“ der Frankfurter Nationalversammlung, Jura 2019, 231; A. Laufs, Die Frankfurter Nationalversammlung 1848/1849 – Das erste frei gewählte gesamtdeutsche Parlament und sein Werk, JuS 1998, 385; W. Pöggeler/J. Inhoff, Die deutsche Revolution 1848/49, JA 1998, 311; G. Roellecke, Von Frankfurt über Weimar nach Bonn und Berlin, JZ 2000, 113; Ch. Waldhoff, „Weimar“ als Argument, JuS 2019, 737.

Vertiefende Literatur: W. Apelt, Geschichte der Weimarer Verfassung, 2. Aufl. 1964; E.-W. Böckenförde (Hrsg.), Moderne deutsche Verfassungsgeschichte, 2. Aufl. 1981; W. Frotscher/B. Pieroth, Verfassungsgeschichte, 18. Aufl. 2019; Ch. Gusy, Die Weimarer Reichsverfassung, 1997; E.-R. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, Bände 1–4, 1975–1981; M. Kotulla, Deutsche Verfassungsgeschichte, 2008; C.-F. Menger, Deutsche Verfassungsgeschichte der Neuzeit, 8. Aufl. 1993; M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Band 2: Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft: 1800–1914, 1992; D. Willoweit/S. Schlinker, Deutsche Verfassungsgeschichte, 8. Aufl. 2019.

2. Kapitel:Entstehungsgeschichte
2.1Kapitulation

29Unter der Herrschaft des Nationalsozialismus hatte Deutschland den Zweiten Weltkrieg ausgelöst und im Mai 1945 endgültig verloren. Schon vor dem Ende der Kriegshandlungen hatten die Alliierten die Teilung Deutschlands beschlossen. Im Londoner Protokoll betreffend die Besatzungszonen in Deutschland und die Verwaltung von Groß-Berlin vom 12. September 1944 hieß es dazu: „Deutschland, in den Grenzen vom 31. Dezember 1937, wird für die Zwecke der Besatzung in drei Zonen geteilt und in ein spezielles Gebiet Berlin, das unter der gemeinsamen Verwaltung der drei Mächte stehen wird.“¹ Auf der Konferenz von Jalta vom 4.–11. Februar 1945 wurde die Aufteilung Deutschlands bestätigt und als vierte Besatzungszone die französische Zone vorgesehen.²

30Mit der Kapitulation der deutschen Wehrmacht am 7./8. Mai 1945 und der Gefangennahme von Großadmiral Dönitz, dem Nachfolger Hitlers, ging die Regierungsgewalt in Deutschland faktisch auf die Alliierten über. Rechtlich wurde dies in der „Berliner Deklaration in Anbetracht der Niederlage Deutschlands und der Übernahme der obersten Regierungsgewalt hinsichtlich Deutschlands“ vom 5. Juni 1945 festgestellt, mit der die vier Siegermächte „the supreme authority with respect to Germany“ beanspruchten.³

31Die Kapitulation der Wehrmacht hatte keine Auswirkungen auf den Fortbestand Deutschlands.⁴ Dies ergibt sich aus deren Rechtsnatur und Inhalt. Mit der Kapitulation erklärte das Oberkommando der Wehrmacht gegenüber den alliierten Militärbefehlshabern die Einstellung der Kampfhandlungen und die bedingungslose Übergabe der deutschen Streitkräfte. Die Kapitulation war also eine völkerrechtliche Handlung der Militärbefehlshaber mit einem militärischen Inhalt. Durch die Kapitulation wurde zwar die vollständige militärische Niederwerfung Deutschlands besiegelt, aber die Existenz des deutschen Staates nicht ausgelöscht. Deutschland ist also durch die Kapitulation der Wehrmacht am 7./8. Mai 1945 nicht untergegangen.

32Aber auch die Absetzung der Regierung Dönitz und die Übernahme der zentralen Staatsgewalt durch die Alliierten hatten nicht den Untergang des deutschen Staates zur Folge.⁵ Beendet war allein das nationalsozialistische Unrechtsregime.⁶ Staatsvolk und Staatsgebiet blieben erhalten.⁷ In der Berliner Deklaration hieß es ausdrücklich, dass die Übernahme der Staatsgewalt keine Annexion bezwecke oder bewirke.⁸ Diese Übernahme war ihrerseits nur für eine Übergangszeit vorgesehen. Hinsichtlich der Deutschland als Ganzes betreffenden Angelegenheiten erhielt der Alliierte Kontrollrat⁹, dessen Errichtung schon auf der Moskauer Konferenz von 1943 beschlossen worden war, die „supreme authority“. Er bestand aus den Befehlshabern der Besatzungstruppen in den vier Besatzungszonen. Diese handelten nach den Weisungen ihrer Regierungen und übten die „supreme authority“ jeweils für ihre eigenen Besatzungszonen aus.

2.2Aufbau von unten nach oben (Landesverfassungen)

33Insbesondere die amerikanische Besatzungsmacht förderte schon früh den Aufbau deutscher Staatsorgane, während die britische und die französische Besatzungsmacht zurückhaltender waren.¹⁰ Im Verlauf der Zeit wurden jedoch in allen drei westlichen Zonen Länder mit eigenen Regierungs- und Verwaltungsstellen gebildet. Ende 1946 vereinbarten die USA und Großbritannien den wirtschaftlichen Zusammenschluss ihrer Besatzungszonen zur Bizone. Wichtigstes deutsches Organ dieses Vereinigten Wirtschaftsgebietes war der Wirtschaftsrat.

34Nachdem die Londoner Konferenz der Außenminister der vier Großmächte Ende 1947 wegen des Widerstandes der Sowjetunion gegen eine Vereinigung aller vier Zonen erfolglos geblieben war, unternahmen die westlichen Alliierten erste Schritte mit dem Ziel, eine einheitliche deutsche Staatsorganisation auf bundesstaatlicher Grundlage wenigstens auf dem westlichen Besatzungsgebiet zu errichten. In den Frankfurter Dokumenten vom 1. Juli 1948¹¹ erklärten die westlichen Alliierten ua. ihre Vorstellungen über eine verfassungsgebende Nationalversammlung und die Leitsätze für ein Besatzungsstatut für Westdeutschland.

2.3Vom Herrenchiemseer Verfassungsentwurf über den Parlamentarischen Rat bis zum Inkrafttreten des Grundgesetzes

35Auf der Grundlage dieses Dokuments setzten die Ministerpräsidenten der damals in den westlichen Besatzungszonen vorhandenen elf Länder einen „Ausschuss von Sachverständigen für Verfassungsfragen“ ein, der im August 1948 in Herrenchiemsee einen Verfassungsentwurf ausarbeitete.¹²

Über diesen Entwurf beriet sodann der Parlamentarische Rat, der aus 65 von den Landtagen gewählten Ländervertretern zusammengesetzt war, unter ihnen – entgegen der noch immer vorkommenden Rede von den Verfassungsvätern – vier Frauen, namentlich Dr. Elisabeth Selbert (SPD), Friedrike Nadig (SPD), Dr. Helene Weber (CDU) und Helene Wessel (Zentrum).¹³ Der Parlamentarische Rat trat im September 1948 seine Arbeit in Bonn an. Am 8. Mai 1949 nahm er mit 53 Ja-Stimmen gegen 12 Nein-Stimmen das Grundgesetz an.¹⁴ Die Nein-Stimmen kamen von der CSU (6), die den Entwurf als zu zentralistisch ansah, der KPD (2), der Deutschen Partei (2) und dem Zentrum (2). Anschließend erklärten die Volksvertretungen der Länder die Annahme des Grundgesetzes, ausgenommen der Bayerische Landtag, der das Grundgesetz mit 101 Stimmen gegen 64 Stimmen bei 9 Enthaltungen ablehnte, jedoch die Zugehörigkeit Bayerns zur Bundesrepublik Deutschland mit 97 gegen 6 Stimmen bei 70 Enthaltungen bejahte und die Rechtswirksamkeit des Grundgesetzes in Bayern für den Fall der Annahme durch zwei Drittel der Volksvertretungen der Länder ebenfalls bejahte.¹⁵ Somit war das Zustimmungserfordernis des Art. 144 Abs. 1 GG („Dieses Grundgesetz bedarf der Annahme durch die Volkvertretungen in zwei Dritteln der deutschen Länder, in denen es zunächst gelten soll“) erfüllt. Die Militärgouverneure stimmten der Verfassung am 12. Mai 1949 unter Aufrechterhaltung des Vorrangs des Besatzungsstatuts, des Berlinvorbehalts und unter weiteren Vorbehalten zu.

36Das Grundgesetz wurde am 23. Mai 1949 verkündet und trat gemäß Art. 145 Abs. 2 GG mit Ablauf dieses Tages in Kraft.¹⁶ Am 14. August 1949 fanden die Wahlen zum ersten Bundestag statt, der am 7. September 1949 zu seiner konstituierenden Sitzung zusammentrat; am 12. September erfolgte die Wahl des ersten Bundespräsidenten (Theodor Heuss); am 15. September wurde der erste Bundeskanzler (Konrad Adenauer) gewählt, und am 20. September 1949 war die Regierungsbildung mit der Ernennung der Bundesminister abgeschlossen. Spätestens an diesem Tage war die Gründung der Bundesrepublik Deutschland vollzogen.

37Die Verfassung der DDR trat am 7. Oktober 1949 in Kraft. Auch sie ging vom Fortbestand Deutschlands aus. Gleiches gilt für die Alliierten, von denen die westliche Seite 1951, die Sowjetunion 1955 den Kriegszustand „mit Deutschland“ für beendet erklärten.¹⁷ Die Teilung Deutschlands sollte 40 Jahre andauern.

Rechtsprechung: BVerfGE 36, 1 – Grundlagenvertrag.

Literatur: C. Diestelkamp, Die Verfassungsentwicklung in den Westzonen bis zum Zusammentreten des Parlamentarischen Rates, NJW 1989, 1312; M. Etzel, Die Aufhebung von nationalsozialistischen Gesetzen durch den Alliierten Kontrollrat (1945–1948), 1992; M. Feldkamp, Der Parlamentarische Rat 1948–1949. Akten und Protokolle, 1998; K. Kröger, Die Entstehung des Grundgesetzes, NJW 1989, 1318; H. Säcker, Der Verfassungskonvent 1948, DÖV 1999, 784; C. Sitter, Die Rolle der vier Frauen im Parlamentarischen Rat: Die vergessenen Mütter des Grundgesetzes, 1995; K. Stern, Staatlichkeit und Verfassungsgebung in Deutschland vor 50 Jahren: Das Schicksalsjahr 1948, DÖV 1998, 795; H. von Wedel, Das Verfahren der demokratischen Verfassungsgebung, dargestellt am Beispiel Deutschlands 1848/49, 1919, 1948/49, 1975; Zum Nationalsozialismus s. W. Kohl/M. Stolleis Im Bauch des Leviathan. Zur Staats- und Verwaltungslehre im Nationalsozialismus, NJW 1988, 2849; I. von Münch (Hrsg.)/U. Brodersen, Gesetze des NS-Staates, 3. Aufl. 1994; M. Stolleis, Geschichte des Öffentlichen Rechts in Deutschland, Band 3. Staats- und Verwaltungsrechtswissenschaft in Republik und Diktatur 1914–1945, 1999; H. Wilms, Die Staatsrechtslehre im Nationalsozialismus, DVBl. 2000, 1237; Heiko Holste, Die Zerstörung des Rechtsstaates durch den Nationalsozialismus, JA 2009, 359.

3. Kapitel:Bedeutende Verfassungsänderungen vor der Wiedervereinigung

38Bis zur Wiedervereinigung erfuhr das Grundgesetz 35 Änderungen. Die wichtigsten standen in Zusammenhang mit den Aufhebungen der Souveränitätsbeschränkungen oder betrafen die Beziehungen zwischen Bund und Ländern.¹

3.1Wehrverfassung 1954/56

39Da Deutschland infolge des verlorenen Krieges entmilitarisiert und eine Wiederbewaffnung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Grundgesetzes nicht absehbar war, enthielt die Verfassung zunächst keine Bestimmungen über die Aufstellung und Verwendung von Streitkräften. Infolge des aufbrechenden Ost-West-Konflikts erschien den Westalliierten jedoch schon bald eine Wiederbewaffnung der Bundesrepublik bei gleichzeitiger Integration in eine europäische Verteidigungsgemeinschaft wünschenswert. Im Vertrag über die Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland mit den drei Mächten (Deutschlandvertrag) von 1951/53² vereinbarten die Vertragsparteien daher zunächst mit Blick auf die Gründung einer Europäischen Verteidigungsgemeinschaft, nach deren Scheitern mit Blick auf den Beitritt der Bundesrepublik Deutschland zur NATO³, die Aufhebung des Besatzungsstatuts. Alliierte Vorbehalte bezogen sich nunmehr nur noch auf Berlin, die Wiedervereinigung und auf einen Friedensvertrag. Damit war der Weg frei für die Aufstellung von Streitkräften. Mit dem 4. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 26. März 1954⁴ und dem 7. Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 19. März 1956⁵ fanden – nach heftigem innenpolitischen Streit⁶ – die wehrverfassungsrechtlichen Vorschriften Eingang in die Verfassung. Dies betraf insbesondere die Regelung der Wehrpflicht in Art. 12a GG, die Einrichtung eines parlamentarischen Verteidigungsausschusses und eines Wehrbeauftragten (Art. 45a und 45b GG), die Regelung der Befehls- und Kommandogewalt nach Art. 65a GG und die Bestimmungen über die Streitkräfte und ihre Verwaltung in Art. 87a und 87b GG.

3.2Notstandsverfassung 1968

40Vervollständigt wurden die Regelungen der Wehrverfassung durch das 17. Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 24. Juni 1968⁷, die sog. Notstandsverfassung. Der neu eingefügte Abschnitt Xa mit den Art. 115a–115l GG regelt unter der Überschrift „Verteidigungsfall“ ausführlich den äußeren Notstand, insbesondere die Modifikationen in den Zuständigkeiten der obersten Staatsorgane. Die Vorschriften zum inneren Notstand finden sich in Art. 35 Abs. 2 und 3 sowie Art. 87a Abs. 4 und Art. 91 GG. Da manche in den Bestimmungen der Notstandsverfassung die Gefahr eines Übergangs zur Diktatur sahen, wurde außerdem Art. 20 GG um die Regelung eines Widerstandsrechts ergänzt. Dessen Ausübung ist an die vorherige Ausschöpfung (zumindest) des Rechtswegs geknüpft. Gibt es keine rechtsstaatliche Gerichtsbarkeit mehr, hat das GG allerdings bereits seine Verbindlichkeit verloren und kann damit auch den Widerstand nicht mehr als verfassungsmäßig deklarieren. Gibt es eine rechtsstaatliche Gerichtsbarkeit, ist „andere Abhilfe“ möglich. Art. 20 Abs. 4 GG ist deshalb – zukunftsgerichtet – ein Fall symbolischer Gesetzgebung; auf die Vergangenheit bezogen, enthält er die Rechtfertigung und Anerkennung der Widerstandskämpfer im Dritten Reich.

41Besonders umstritten war die im Zusammenhang mit der Notstandsverfassung vorgenommene Änderung des Art. 10 GG.⁸ Danach kann ein Gesetz bestimmen, dass Eingriffe in das Brief-, Post- oder Fernmeldegeheimnis dem Betroffenen nicht mitgeteilt werden müssen, wenn die Beschränkung dem Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes dient. Der damit ausgeschlossene individuelle Rechtsschutz gegen derartige Maßnahmen – der eine Ergänzung der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG um einen Hinweis auf die Ausnahme des Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG notwendig machte – wird kompensiert durch eine parlamentarische Kontrolle.

3.3Bundesstaatliche Kompetenzverteilung und Finanzreform

42Eine Vielzahl von Verfassungsänderungen betraf die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern in Bezug auf neu auftretende Aufgaben wie etwa den Umweltschutz⁹, die friedliche Nutzung der Kernenergie¹⁰ oder die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser.¹¹

43Gegenstand zahlreicher Änderungen waren auch die Finanzbeziehungen zwischen Bund und Ländern. Von besonderer Bedeutung und besonders umstritten war das 21. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes, das Finanzreformgesetz vom 12. Mai 1969. Es reagierte darauf, dass die Länder für eine Vielzahl von Investitionsaufgaben finanziell nicht hinreichend ausgestattet waren. Bestimmungen über die gemeinsame Planung und Finanzierung derartiger „Gemeinschaftsaufgaben“ in einem neuen Abschnitt VIIIa (Art. 91a und 91b GG) sowie eine grundlegende Regelung über die Ausgabenzuständigkeit einschließlich einer Investitionshilfekompetenz des Bundes sollte den entstandenen Wildwuchs an Bundesförderungen und Mischfinanzierungen verfassungsrechtlich bändigen.¹² Der Sinn und Nutzen dieser Bestimmungen war unter den Stichworten kooperativer Föderalismus einerseits, Politikverflechtung andererseits von Anfang an umstritten.¹³ Die Vorschriften sind inzwischen erneut mehrfach geändert worden. Zuvor jedoch hinterließen die Wiedervereinigung und die fortschreitende europäische Inte­gration ihre Spuren im Grundgesetz.

Literatur: E. Barth, 10 Jahre Wehrverfassung, DÖV 1966, 153; G. Robbers, Die Änderungen des Grundgesetzes, NJW 1989, 1325.

4. Kapitel:Wiedervereinigung
4.1Das geteilte Deutschland

44Mit der Errichtung zweier Verfassungsordnungen auf deutschem Boden stellte sich von Anfang an die Frage nach dem Verhältnis der Bundesrepublik und der DDR zum gesamtdeutschen Staat wie auch nach dem Verhältnis beider Teile zueinander. In der Phase des Kalten Krieges erhoben beide Seiten zunächst einen Alleinvertretungsanspruch. Im Zuge der „neuen Ostpolitik“ gab die Bundesregierung den Alleinvertretungsanspruch auf. In ihrer Regierungserklärung vom 28. Oktober 1969 sprach sie von den „zwei Staaten in Deutschland“.¹ Nach dieser Auffassung war die DDR im Verhältnis zur Bundesrepublik kein Ausland; die DDR war aber im Verhältnis zur Bundesrepublik auch kein Inland, da der Geltungsbereich des Grundgesetzes gemäß Art. 23 Satz 1 GG in der damals geltenden Fassung sich nur auf die damaligen Länder der Bundesrepublik erstreckte. Die Beziehungen zwischen Bundesrepublik und DDR wurden daher als „Beziehungen besonderer Art“ bezeichnet. Wenn Bundesgesetze die Begriffe „Inland“ und „Ausland“ verwendeten, war jeweils durch Auslegung festzustellen, ob damit das Gebiet der DDR gemeint sein konnte oder nicht.²

45Der Normalisierung der Beziehungen zueinander diente der „Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Grundlagen der Beziehungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik“ (Grundlagenvertrag) vom 21. Dezember 1972.³ Inhalt des Grundlagenvertrages war insbesondere: die Entwicklung normaler gutnachbarlicher Beziehungen, der Grundsatz, dass die Hoheitsgewalt jedes der beiden Staaten sich auf sein Hoheitsgebiet beschränkt, ein Bekenntnis zu friedlicher Streitbeilegung und zur Unverletzlichkeit der zwischen ihnen bestehenden Grenzen.

Der Grundlagenvertrag war politisch und rechtlich umstritten. Die Bayerische Staatsregierung war der Auffassung, der Vertrag verletze ua. das Gebot der Wahrung der staatlichen Einheit Deutschlands, das Wiedervereinigungsgebot und die Schutz- und Fürsorgepflicht gegenüber Deutschen in der DDR; sie rief daher im Wege der abstrakten Normenkontrolle (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG) das Bundesverfassungsgericht mit dem Ziel an, das vom Bundestag beschlossene Vertragsgesetz zum Grundlagenvertrag für mit dem GG unvereinbar und deshalb nichtig zu erklären. Das Bundesverfassungsgericht befand den Grundlagenvertrag für verfassungsgemäß.⁴ Die Entscheidungsgründe enthalten grundlegende Ausführungen zum Fortbestand des deutschen Staates und zum Verhältnis der Bundesrepublik zur DDR⁵:

„Das Grundgesetz – nicht nur eine These der Völkerrechtslehre und Staatsrechtslehre! – geht davon aus, dass das Deutsche Reich den Zusammenbruch 1945 überdauert hat und weder mit der Kapitulation noch durch Ausübung fremder Staatsgewalt in Deutschland durch die alliierten Okkupationsmächte noch später untergegangen ist; das ergibt sich aus der Präambel, aus Art. 16, Art. 23, Art. 116 und Art. 146 GG. (…) Das Deutsche Reich existiert fort (…), besitzt nach wie vor Rechtsfähigkeit, ist allerdings als Gesamtstaat mangels Organisation, insbesondere mangels institutionalisierter Organe selbst nicht handlungsfähig. (…) Mit der Errichtung der Bundesrepublik Deutschland wurde nicht ein neuer westdeutscher Staat gegründet, sondern ein Teil Deutschlands neu organisiert. Die Bundesrepublik Deutschland ist also nicht ‘Rechtsnachfolger’ des Deutschen Reiches, sondern als Staat identisch mit dem Staat ‘Deutsches Reich’, – in Bezug auf seine räumliche Ausdehnung allerdings ‘teilidentisch’, so dass insoweit die Identität keine Ausschließlichkeit beansprucht. Die Bundesrepublik umfasst also, was ihr Staatsvolk und ihr Staatsgebiet anbelangt, nicht das ganze Deutschland, unbeschadet dessen, dass sie ein einheitliches Staatsvolk des Völkerrechtssubjekts ‘Deutschland’ (Deutsches Reich), zu dem die eigene Bevölkerung als untrennbarer Teil gehört und ein einheitliches Staatsgebiet ‘Deutschland’ (Deutsches Reich), zu dem ihr eigenes Staatsgebiet als ebenfalls nicht abtrennbarer Teil gehört, anerkennt. Sie beschränkt staatsrechtlich ihre Hoheitsgewalt auf den ‘Geltungsbereich des Grundgesetzes’, fühlt sich aber verantwortlich für das ganze Deutschland (vgl. Präambel des Grundgesetzes). Derzeit besteht die Bundesrepublik aus den in Art. 23 GG genannten Ländern, einschließlich Berlin; der Status des Landes Berlin ist nur gemindert und belastet durch den sog. Vorbehalt der Gouverneure der Westmächte. Die Deutsche Demokratische Republik gehört zu Deutschland und kann im Verhältnis zur Bundesrepublik nicht als Ausland angesehen werden. Deshalb war zB. der Interzonenhandel und der ihm entsprechende innerdeutsche Handel nicht Außenhandel.“⁶

46Anders als die Bundesregierung und das Bundesverfassungsgericht lehnte die Regierung der DDR die Annahme besonderer Beziehungen zwischen den beiden Staaten in Deutschland ab. Der Bau der Berliner Mauer im Jahre 1961, die Anordnung über die Ordnung in den Grenzgebieten und den Territorialgewässern der DDR (Grenzordnung⁷) von 1964 mit der Einführung von „Schutzstreifen“ und „Sperrzonen“ und die Einführung einer DDR-Staatsbürgerschaft durch das Staatsbürgerschaftsgesetz von 1967⁸ waren unübersehbare Zeichen der Abgrenzungspolitik. Erich Honecker kennzeichnete diese Politik in seiner Rede vor Soldaten der Nationalen Volksarmee am 6. Januar 1972 so: „Es ist also völlig sinnlos, dass manche Leute in der BRD immer wieder die Platte von irgendwelchen sogenannten innerdeutschen Beziehungen auflegen. Von solchen seltsamen ‘Beziehungen’ kann keine Rede sein … Die BRD ist somit Ausland und noch mehr: sie ist imperialistisches Ausland.“⁹ Selbst die deutsche Nation¹⁰ wurde aus dem Vokabular der Verfassung gestrichen. Während Art. 1 Satz 1 der Verfassung der DDR von 1968 noch feststellte: „Die Deutsche Demokratische Republik ist ein sozialistischer Staat deutscher Nation“, lautete Art. 1 Satz 1 der Verfassung von 1974: „Die Deutsche Demokratische Republik ist ein sozialistischer Staat der Arbeiter und Bauern.“

4.2Der Weg zur Wiedervereinigung

47Die Abgrenzung der DDR von der Bundesrepublik war auch eine Abgrenzung gegen Demokratie, Rechtsstaat und soziale Marktwirtschaft. Diese Politik ging mehr und mehr an den Wünschen und Bedürfnissen der Menschen vorbei. In den Staaten des Ostblocks wuchs der Wille nach Demokratie, freier Zulassung von Parteien und Gewerkschaften, nach Meinungsfreiheit und Reisefreiheit. Bürgerrechtsbewegungen verschafften sich Gehör. Die ökonomische Dauerkrise zeigte das Versagen der sozialistischen Planwirtschaft und erschütterte das System. „Glasnost“ und „Perestroika“ („Offenheit“ und „Umgestaltung“) in der Sowjetunion begannen sich auszuwirken. Politische und wirtschaftliche Liberalisierungstendenzen waren nicht mehr aufzuhalten.

Aufzuhalten war aber auch nicht mehr der Strom der Flüchtlinge aus der DDR. Ungarn, das schon im Sommer 1989 mit dem Abbau der Grenzsperren an der ungarisch-österreichischen Grenze begonnen hatte, erlaubte im Sommer 1989 den Flüchtlingen aus der DDR die Ausreise in ein Land ihrer Wahl. Mehr als 40000 Bürger der DDR gelangten so in die Bundesrepublik Deutschland. Die ČSSR erlaubte die Ausreise der Flüchtlinge, die in der Botschaft der Bundesrepublik in Prag Zuflucht gesucht hatten. Die Regierung der DDR gestattete schließlich die Durchreise dieser Flüchtlinge mit Zügen durch das Gebiet der DDR.¹¹

In der DDR selbst demonstrierten Hunderttausende für Freiheit und Demokratie. Im Oktober 1989 wurde Erich Honecker als Generalsekretär der SED abgelöst und trat auch von seinen Staatsämtern zurück. Sein Nachfolger in diesen Ämtern, Egon Krenz, beschloss auf Grund der sich immer weiter ausdehnenden Demonstrationen die Öffnung der Berliner Mauer am Brandenburger Tor und anderer Grenzübergänge. Am 9. November 1989 wurde diese Entscheidung auf der Pressekonferenz in einer eher beiläufigen Mitteilung von Politbüromitglied Schabowski bekannt gegeben. Noch am selben Abend bewegten sich die Menschen massenhaft von Ost nach West und von West nach Ost. Die Teilung Deutschlands war damit zwar noch nicht rechtlich, aber faktisch beendet.

4.3Die rechtliche Wiedervereinigung

48Die rechtliche Vereinigung Deutschlands kam schneller als erwartet. Pläne für eine bloße Vertragsgemeinschaft oder eine Konföderation (Staatenbund) von Bundesrepublik und DDR blieben Papier. Realität war der Wille der Menschen in beiden Teilen Deutschlands zur Wiedervereinigung.

Die Volkskammer der DDR, die seit dem 1. Dezember 1989 durch mehrere Verfassungsgesetze die Verfassung von 1974 liberalisiert hatte, beschloss am 17. Juni 1990 das Verfassungsgrundsätzegesetz.¹² „In der Erkenntnis, dass in der Deutschen Demokratischen Republik im Herbst 1989 eine friedliche und demokratische Revolution stattgefunden hat und in der Erwartung einer baldigen Herstellung der staatlichen Einheit Deutschlands“ (Präambel) wurde für eine Übergangszeit die Verfassung der DDR um Verfassungsgrundsätze ergänzt. Danach verstand die DDR sich als „ein freiheitlicher, demokratischer, föderativer, sozialer und ökologisch orientierter Rechtsstaat“ (Art. 1 Abs. 1). Der Weg zur Vereinigung wurde freigemacht durch die Bestimmung: Die DDR „kann durch Verfassungsgesetz Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche Einrichtungen und Einrichtungen der Bundesrepublik Deutschland übertragen oder in die Beschränkung von Hoheitsrechten einwilligen“ (Art. 8).

49Die rechtliche Regelung der Wiedervereinigung erfolgte im Wesentlichen in drei Verträgen zwischen der Bundesrepublik und der damals noch existierenden DDR, nämlich: 1. dem Vertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion vom 18. Mai 1990 (Staatsvertrag)¹³; 2. dem Vertrag zur Vorbereitung und Durchführung der ersten gesamtdeutschen Wahl des Deutschen Bundestages vom 3. August 1990 (Wahlvertrag)¹⁴; 3. dem Vertrag über die Herstellung der Einheit Deutschlands vom 31. August 1990 (Einigungsvertrag).¹⁵

4.3.1Der Einigungsvertrag

50Der Einigungsvertrag hat die Rechtsform eines völkerrechtlichen Vertrages und den materiellrechtlichen Inhalt eines staatsrechtlichen Vertrages. Seine wichtigsten Regelungen sind:

– die Feststellung, dass mit dem von der Volkskammer der DDR am 23. August 1990 erklärten Beitritt der DDR zur Bundesrepublik Deutschland¹⁶ gemäß Art. 23 Satz 2 GG aF.¹⁷ am 3. Oktober 1990 die Länder Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen Länder der Bundesrepublik werden (Art. 1);

– die Bestimmung von Berlin als Hauptstadt Deutschlands (Art. 2)¹⁸;

– das In-Kraft-Treten des Grundgesetzes für die beigetretenen Länder und für Ost-Berlin (Art. 3);

– beitrittsbedingte Änderungen des Grundgesetzes (Art. 4), zB. Änderung der Präambel; Aufhebung des nach dem Beitritt der neuen Länder gegenstandslos gewordenen Art. 23 GG aF.; Veränderung der Stimmenzahl der Länder im Bundesrat (Art. 51 Abs. 2 GG nF.); Einführung eines (neuen) Art. 143 GG, demzufolge Recht im Beitrittsgebiet – also in den neuen Ländern – vom Grundgesetz abweichen kann „soweit und solange infolge der unterschiedlichen Verhältnisse die völlige Anpassung an die grundgesetzliche Ordnung noch nicht erreicht werden kann“; Neufassung des Art. 146 GG¹⁹, der die Verfassungsablösung betrifft;

– Empfehlung an die gesetzgebenden Körperschaften sich mit zukünftigen Verfassungsänderungen zu befassen (Art. 5).

51Weitere Regelungsgegenstände des Einigungsvertrages sind zB. die Finanzverfassung, die Überleitung von Bundesrecht, die Fortgeltung von Recht der ehemaligen DDR, die Fortgeltung von völkerrechtlichen Verträgen, die Fortgeltung von Entscheidungen der Gerichte und Verwaltungsbehörden, die Rechtsverhältnisse im öffentlichen Dienst, das Verwaltungs-, Finanz- und Treuhandvermögen, Schuldenregelung, Arbeit und Soziales, Familie und Frauen, Gesundheitswesen, Umweltschutz, Kultur, Rundfunk, Bildung, Wissenschaft und Forschung, Sport. Für die Rechtspraxis sind besonders wichtig die „Besonderen Bestimmungen zur Überleitung von Bundesrecht“, die in Anlage I zum Einigungsvertrag aufgelistet sind, sowie die „Besonderen Bestimmungen für fortgeltendes Recht der Deutschen Demokratischen Republik“, die in Anlage II zum Einigungsvertrag aufgeführt sind. Trotz staatlicher Einheit gab es also zunächst noch keine komplette Rechtseinheit.²⁰ Der Einigungsvertrag gilt ungeachtet des völkerrechtlichen Untergangs eines der beiden Vertragspartner (der DDR)²¹ fort. Rechte aus dem Einigungsvertrag zu Gunsten der ehemaligen DDR oder der neuen Bundesländer können von Letzteren geltend gemacht werden (Art. 44).²²

4.3.2Der Wahlvertrag

52Für den staatsorganisationsrechtlichen Vollzug der Wiedervereinigung war die Durchführung einer gesamtdeutschen Wahl zwingend. Der Wahlvertrag vom 3. August 1990 erstreckte dafür den Geltungsbereich des BWahlG auf die neuen Bundesländer. Anwendbar war danach die übliche 5 %-Sperrklausel gemäß § 6 Abs. 6 BWahlG aF. (heute § 6 Abs. 3 Satz 1 BWahlG), deren Sinn darin besteht, Splittergruppen aus dem Parlament herauszuhalten. Für Parteineugründungen in den neuen Bundesländern, die nicht mit einer Wählerschaft in den alten Bundesländern rechnen konnten, führte die schlichte Erstreckung der Regelung auf das gesamtdeutsche Wahlgebiet faktisch zu einer deutlichen Verschärfung der Sperrklausel. Das deshalb angerufene Bundesverfassungsgericht urteilte: „Die erste gesamtdeutsche Wahl des Deutschen Bundestages findet unter besonderen Umständen statt, die eine unveränderte Aufrechterhaltung der herkömmlichen, wahlgebietsbezogenen Sperrklausel von 5 vH. nicht erlauben. Unter den besonderen Bedingungen dieser Wahl ist eine Sperrklausel verfassungsrechtlich unbedenklich, die nicht auf das gesamte Wahlgebiet bezogen ist, sondern Parteien am Verhältnisausgleich teilnehmen lässt, wenn sie entweder im bisherigen Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einschließlich Berlin (West) oder Gebiet der Deutschen Demokratischen Republik einschließlich Berlin (Ost) 5 vH. der für ihre Landeslisten abgegebenen Stimmen erreichen.“²³

Bei der ersten gesamtdeutschen Wahl am 2. Dezember 1990 zeigte die überwundene Teilung also noch einmal Folgen für die Anwendung der 5 %-Sperrklausel.²⁴ Der auf diese Weise gewählte 12. Bundestag wählte Helmut Kohl zum ersten gesamtdeutschen Bundeskanzler.

4.3.3Der Zwei-Plus-Vier-Vertrag

53Der Beitritt der DDR zur Bundesrepublik am 3. Oktober 1990 beendete die Teilung Deutschlands. Dieses wichtigste Ereignis in der deutschen Nachkriegsgeschichte setzte das Einverständnis der vier Siegermächte voraus und die Aufhebung von deren Rechten und Verantwortlichkeiten in Bezug auf Deutschland als Ganzes. Dies erfolgte durch den zwischen den zwei Staaten in Deutschland (Bundesrepublik und DDR) und den vier Mächten (Frankreich, Großbritannien, UdSSR, USA) abgeschlossenen Vertrag über die abschließende Regelung in Bezug auf Deutschland vom 12. September 1990 (Zwei-Plus-Vier-Vertrag).²⁵ Mit diesem Vertrag hat das vereinte Deutschland „volle Souveränität über seine inneren und äußeren Angelegenheiten“ erlangt (Art. 7 Abs. 2). Der Abzug der sowjetischen Streitkräfte sollte bis Ende 1994 vollzogen sein (Art. 4 Abs. 1). Die Regierungen der Bundesrepublik und der DDR „bekräftigen ihre Erklärungen, dass von deutschem Boden nur Frieden ausgehen wird“ (Art. 2 Abs. 1).

Der Zwei-Plus-Vier-Vertrag versteht sich auch als Beitrag zur Friedensordnung in Europa. Folgerichtig wird festgestellt, dass das vereinte Deutschland keinerlei Gebietsansprüche gegen Staaten hat und solche auch in Zukunft nicht erheben wird (Art. 1 Abs. 3). Dies ist besonders wichtig im Verhältnis zu Polen; denn die Rechtslage der Gebiete östlich der Oder-Neiße-Grenze war lange Zeit zwischen der Bundesrepublik und Polen umstritten. Der Kern der Frage war: Vorläufigkeit oder Endgültigkeit dieser Grenze.²⁶ Die Bestätigung der deutsch-polnischen Grenze, die die Bundesrepublik Deutschland bereits im Warschauer Vertrag von 1970 anerkannt hatte, allerdings noch unter dem Vorbehalt der Vier-Mächte-Verantwortung für Deutschland als Ganzes, erfolgte im Deutsch-Polnischen Grenzvertrag von 1990.²⁷

Literatur: C. Bickenbach, Verfassungsrechtliche Vereinigung und staatliche Wiedervereinigung – 25 Jahre Deutsche Einheit, JuS 2015, 891; J. Isensee, Deutschlands aktuelle Verfassungslage – Staatseinheit und Verfassungskontinuität, VVDStRL 49 (1990), 39; M. Kilian, Der Vorgang der deutschen Wiedervereinigung, HStR I, 3. Aufl. 2003, § 12 (insbesondere Rn. 79 ff.); E. Klein, Zwei-Plus-Vier-Vertrag und deutsche Verfassungsgebung, in: FS für Jens Hacker, 1998, S. 101; O. Luchterhandt, Die staatliche Teilung Deutschlands, HStR I, 3. Aufl. 2003, § 10; I. von Münch, Deutschland: gestern – heute – morgen, NJW 1991, 865; D. Rauschning, Die Wiedervereinigung vor dem Hintergrund der Rechtslage Deutschlands, JuS 1991, 977; W. Schäuble, Der Einigungsvertrag im Zusammenhang der deutschen Wiedervereinigung, in: Eckart/Hacker/Mampel (Hrsg.), Wiedervereinigung Deutschlands, 1998, S. 371; K.A. Schwarz, Verfassungsfragen der deutschen Einheit, JA 2015, 721; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland V: Die geschichtlichen Grundlagen des Deutschen Staatsrechts, 2000; Stern/Schmidt-Bleibtreu (Hrsg.), Verträge und Rechtsakte zur deutschen Einheit I: Staatsvertrag zur Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion, 1990; II: Einigungsvertrag und Wahlvertrag, 1990; Ch. Tomuschat, Deutschlands aktuelle Verfassungslage – Wege zur deutschen Einheit, VVDStRL 49 (1990), 70; R. Wahl, Die deutsche Einigung im Spiegel historischer Parallelen, Staat 30 (1991), 181; J. Wasmuth, Das Regelungswerk des Einigungsvertrages, DtZ 1990, 294; Denkschrift der Bundesregierung zum Einigungsvertrag BT-Drs. 11/7760, 355.

5. Kapitel:Bedeutende Verfassungsänderungen infolge und nach der Wiedervereinigung
5.1Die Ergebnisse der Arbeit der Gemeinsamen Verfassungskommission

54Der Einigungsvertrag enthielt in seinem Art. 5 die Empfehlung an die gesetzgebenden Körperschaften des vereinten Deutschlands, sich innerhalb von zwei Jahren „mit den im Zusammenhang mit der deutschen Einigung aufgeworfenen Fragen zur Änderung oder Ergänzung des Grundgesetzes zu befassen“. Als Gegenstände nennt Art. 5 EV insbesondere das Verhältnis zwischen Bund und Ländern, die Neugliederung im Raum Berlin/Brandenburg, die Aufnahme von Staatszielbestimmungen sowie die Frage der Anwendung von Art. 146 GG, der die Geltung des Grundgesetzes auf den Tag befristet, an dem „eine Verfassung in Kraft tritt, die von dem deutschen Volke in freier Entscheidung beschlossen worden ist.“ Nachdem der große Schritt der Wiedervereinigung als Beitritt gemäß Art. 23 GG aF. vollzogen war, sprach jedoch nichts mehr für die Notwendigkeit, die verfassungsgebende Gewalt zu aktivieren, zumal das Grundgesetz im Ganzen akzeptiert war, wenn nicht gar identitätsstiftend wirkte.

55Auf Grund der Empfehlung in Art. 5 EV bildeten Bundestag und Bundesrat im Jahre 1992 eine aus je 32 Mitgliedern des Bundestages und des Bundesrates zusammengesetzte Gemeinsame Verfassungskommission und erteilten ihr den Auftrag, Vorschläge für Verfassungsänderungen zu erarbeiten.¹ Innerhalb der Kommission war mit 2/3-Mehrheit zu entscheiden. Für das Verfahren galt die Geschäftsordnung des Bundestages.

Von den vielen Reformvorschlägen in den Beratungen fanden nur wenige die erforderliche 2/3-Mehrheit. Von der Kommission beschlossen und in den Verfassungstext eingegangen sind die Ergänzung des Art. 3 Abs. 2 GG um die Verpflichtung zur Förderung der tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern (Satz 2) und des Art. 3 Abs. 3 GG um ein Verbot der Benachteiligung wegen einer Behinderung (Satz 2), die Aufnahme des Staatsziels Umweltschutz (Art. 20a GG), die Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung durch Einbeziehung der Grundlagen der finanziellen Eigenverantwortung (Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG), die Erleichterung der Neugliederung der Länder (Neufassung des Art. 29 GG und Einfügung von Art. 118a GG betr. Berlin und Brandenburg) sowie eine Stärkung der Gesetzgebungskompetenzen der Länder (Änderung von Art. 72, 74 und 75 GG).

Insgesamt mündete die angestrebte Verfassungsreform in eine Summe einzelner Verfassungsänderungen. Da es in Bezug auf die Gesamtverfassung an echter Reformnotwendigkeit fehlte und die erforderliche 2/3-Mehrheit eine erhebliche Hürde für Änderungen errichtete, kann das letztlich bescheidene Ergebnis nicht verwundern, zumal die drängendsten Änderungen infolge der europäischen Integration bereits vorab realisiert worden waren.

5.2Europäische Integration

56Die Integration in die Gemeinschaft der Europäischen Staaten ist für die gesamte politische Entwicklung Deutschlands seit der Nachkriegszeit von größter Bedeutung. Insofern erwies es sich als vollkommen stimmig, dass die Wiedervereinigung zeitlich aufs Engste mit der qualitativ neuen Stufe der europäischen Integration zusammenfiel, die der Vertrag von Maastricht² markiert. Er intensivierte die Europäischen Gemeinschaften zu einer Wirtschafts- und Währungsunion und ergänzte diese um weitere Felder der Zusammenarbeit, namentlich die Außen- und Sicherheitspolitik sowie die Bereiche Justiz und Inneres, die allerdings auf intergouvernementaler³ Basis verblieben.

Mit dem Vertrag von Maastricht hatte die europäische Integration eine Intensität erreicht, die es geraten erscheinen ließ, die Ratifikation des Vertrages nicht mehr wie bisher auf der Grundlage von Art. 24 Abs. 1 GG vorzunehmen, wonach der Bund durch Gesetz Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche Einrichtungen übertragen kann, sondern Grundlagen und Grenzen der Integration speziell in der Verfassung auszuweisen. Dies war umso mehr geboten, als die Verfassungsmäßigkeit der Gründung einer Wirtschafts- und Währungsunion angezweifelt und gerügt wurde, dass die europäische Integration nunmehr ein Ausmaß erreicht habe, welches die staatlichen Entscheidungsbefugnisse substanziell aushöhle. Das Bundesverfassungsgericht stellte in seiner bedeutenden Maastricht-Entscheidung fest, dass das Demokratieprinzip die Bundesrepublik Deutschland nicht an einer Mitgliedschaft in einer supranational organisierten zwischenstaatlichen Gemeinschaft hindere. Voraussetzung sei aber, dass eine vom Volk ausgehende Legitimation und Einflussnahme auch innerhalb des Staatenverbundes gesichert sei.⁴

57Als Grundlage für den Vertrag von Maastricht und alle zukünftigen Integrationsschritte wurde Art. 23 GG neu eingefügt. Der Artikel enthielt zuvor die Grundlage der Wiedervereinigung und war mit deren Vollendung (passenderweise) frei geworden. Art. 23 Abs. 1 GG nF. bestimmt, dass die Bundesrepublik zur Verwirklichung eines vereinten Europas bei der Entwicklung der Europäischen Union mitwirkt, die demokratischen, rechtsstaatlichen, sozialen und föderativen Grundsätzen und dem Grundsatz der Subsidiarität verpflichtet ist und einen dem Grundgesetz im Wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutz gewährleistet. Der Artikel enthält weitere Regelungen über die Mitwirkung von Bundestag und Bundesrat in Angelegenheiten der Europäischen Union, für die entsprechende Ausschüsse eingerichtet wurden (Art. 45 und 52 Abs. 3a GG). In Umsetzung des Vertrags von Maastricht fand außerdem das kommunale Wahlrecht für nichtdeutsche Unionsbürger Eingang in die Verfassung, und es wurde die notwendige Ermächtigung zur Übertragung von Aufgaben und Befugnissen der Deutschen Bundesbank auf die Europäische Zentralbank geschaffen (Art. 88 Satz 2 GG).

58Bis zur Föderalismusreform im Jahre 2006 erfuhr das Grundgesetz vor allem im Grundrechtsteil weitere Änderungen, von denen die Zulassung von Frauen zum Militärdienst (Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG) auf eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zum gemeinschaftsrechtlichen Gebot der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Arbeitsleben⁵ zurückgeht. In europäischem Zusammenhang steht auch die Einschränkung des Asylrechts durch das 47. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 29. November 2000.⁶

5.3Föderalismusreform I

59Das 52. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006⁷, das in seinen wesentlichen Teilen zum 1. September 2006 in Kraft trat, bildete den ersten Teil der Föderalismusreform. Die besonders schwierige Reform der Finanzverfassung wurde auf den zweiten Teil verschoben.

60Am 16. und 17. Oktober 2003 fassten Bundestag und Bundesrat den Beschluss, eine gemeinsame Kommission einzusetzen mit der Aufgabe, Vorschläge zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung zu erarbeiten.⁸ Die Vorschläge sollten darauf zielen, die Handlungs- und Entscheidungsfähigkeit von Bund und Ländern zu verbessern, die politischen Verantwortlichkeiten deutlicher zuzuordnen sowie die Zweckmäßigkeit und Effizienz der Aufgabenerfüllung zu steigern. Diese Zielsetzungen verdeutlichen gleichzeitig die Gründe für die Reform. Außerdem sollte der weiteren Entwicklung der Europäischen Union sowie der Stellung der Kommunen Rechnung getragen werden.⁹ Auf dem Prüfstand standen die Verteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten, die Mitwirkungsrechte der Länder an der Bundesgesetzgebung sowie in Bezug auf die Finanzbeziehungen insbesondere die Mischfinanzierungstatbestände gemäß Art. 91a und b sowie Art. 104a Abs. 4 GG aF.

Die Kommission war mit je 16 Mitgliedern aus den beiden Gründungsorganen besetzt. Ohne Stimmrecht beteiligten sich außerdem Vertreter der Bundesregierung, der Landtage und der kommunalen Verbände an der Arbeit der Kommission, die zudem durch zahlreiche Sachverständige unterstützt wurde.¹⁰ Die Kommission bildete sieben Projektgruppen, denen sich entnehmen lässt, wo der größte Reformbedarf gesehen wurde. Zu nennen sind:

– Art. 84 GG und die materiellen Zugriffsrechte der Länder (auf die Bundesgesetzgebung) sowie „Europa“,

– Gesetzgebungskompetenzen im öffentlichen Dienst, Besoldungs- und Versorgungsrecht, Innere Sicherheit, Versammlungsrecht,

– Bildung und Kultur,

– Gesetzgebungskompetenzen im Umwelt- und Verbraucherschutzrecht,

– mögliche Gesetzgebungskompetenzen mit regionaler Bedeutung,

– Finanzthemen (zB. Mischfinanzierungen), einschließlich Fragen der Zustimmungsbedürftigkeit wegen Kostenfolgen von Bundesgesetzen,

– Hauptstadt.

61Am 17.12.2004 beendete die Kommission ihre Arbeit.¹¹ Angesichts unüberbrückbarer Differenzen hinsichtlich der Kompetenzverteilung im Bereich von Bildung und Forschung schien das Vorhaben vorerst gescheitert. Erst nach der Wahl zum 16. Deutschen Bundestag im September 2005, die zur Bildung einer großen Koalition von CDU und SPD führte, wurde eine Einigung möglich. Nach einigen Verhandlungen und Modifikationen des Gesetzentwurfs beschloss der Bundestag den ersten Teil der Föderalismusreform als 52. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes sowie kurze Zeit später das Föderalismusreform-Begleitgesetz.¹²

Gemäß Art. 22 Abs. 1 GG ist nunmehr Berlin verfassungsrechtlich zur Hauptstadt bestimmt. Die Gesetzgebungskompetenzen des Bundes wurden in erheblichem Umfang geändert. Die Rahmengesetzgebungskompetenz gemäß Art. 75 GG aF. wurde gänzlich abgeschafft. Ein Teil der Materien, die der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz zugehören, kann nunmehr vom Bund ohne zusätzliche Erforderlichkeitsprüfung geregelt werden (Art. 72 Abs. 1 GG); andere unterliegen einer Erforderlichkeitsklausel (Art. 72 Abs. 2 GG); in Bezug auf einen dritten Teil, bei dem es sich in erster Linie um die Materien der bisherigen Rahmengesetzgebungskompetenz handelt, sind die Länder zu Abweichungen (Abweichungsgsetzgebung) befugt (Art. 72 Abs. 3 GG).

Die bisherige Zustimmungsbedürftigkeit von Gesetzen wegen bundesrechtlicher Verfahrensregelungen gemäß Art. 84 Abs. 1 GG aF. wurde aufgehoben, um auf diese Weise die Zahl der zustimmungsbedürftigen Gesetze zu reduzieren. Auch insoweit sind die Länder nunmehr aber befugt, abweichende Regelungen zu treffen (Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG).

Die Mischfinanzierungstatbestände der Gemeinschaftsaufgaben gemäß Art. 91a und b GG sowie die Finanzhilfen auf der Grundlage von Art. 104a Abs. 4 GG aF. wurden im Sinne einer Entflechtung modifiziert.

Erstmals hat die Lastenverteilung zwischen Bund und Ländern für den Fall von Haftungsansprüchen wegen Verstößen gegen Unionsrecht oder Völkerrecht (Art. 104 Abs. 6 nF.) sowie im Falle von Sanktionen wegen Verstößen gegen die gemeinschaftsrechtlich geforderte Haushaltsdisziplin¹³ (Art. 109 Abs. 5 nF. GG) eine Regelung gefunden.

Die Verfassungsänderungen werden flankiert durch Übergangsregelungen in den Art. 125a bis 125c GG.

5.4Verfassungsänderungen nach der Föderalismusreform I, insbesondere Föderalismusreform II und weitere Änderungen

61aIm Jahre 2009 erfolgte erneut eine Vielzahl von Verfassungsänderungen. Sie waren zum einen Folge davon, dass der Vertrag von Lissabon mit Wirkung zum 1. September 2009 in Kraft trat und bildeten zum anderen den zweiten Teil der Föderalismusreform. Mit der 53. Änderung des Grundgesetzes¹⁴ schuf der Verfassungsgesetzgeber die nötigen Regelungen, um die Subsidiaritätsklage gemäß Art. 5 Abs. 3 EUV iVm. Art. 8 des Subsidiaritätsprotokolls innerstaatlich umzusetzen.¹⁵ Dies betrifft die Einführung des Art. 23 Abs. 1a GG sowie die Ergänzung des Art. 45 GG (Ausschuss für die Angelegenheiten der EU) um Satz 3. Zeitgleich wurde zudem das Antragsquorum für die abstrakte Normenkontrolle von einem Drittel auf ein Viertel der Mitglieder des Bundestages herabgesetzt.

Das 54. Änderungsgesetz¹⁶ enthielt mit der Verlagerung der Ertragskompetenz der Kraftfahrzeugsteuer und sonstiger den motorisierten Verkehr betreffender Steuern von den Ländern auf den Bund einen ersten Schritt zur Neuregelung der Finanzbeziehungen zwischen Bund und Ländern. Die Änderungen betrafen Art. 106, 107 und 108 sowie einen neuen Art. 106b GG. Bevor mit dem 57. Änderungesetz vom 29.7.2009 der zweite Schritt erfolgte, schuf der Verfassungsgesetzgeber mit Art. 45d GG noch die Grundlage für ein parlamentarisches Gremium zur Kontrolle der Nachrichtendienste¹⁷ und passte durch Änderung des Art. 87d GG die Luftverkehrsverwaltung den europäischen Vorgaben an.¹⁸

Das 57. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 29.7.2009¹⁹ enthält den zweiten Schritt der Föderalismusreform II, dessen finanzrechtlicher Inhalt im Wesentlichen mit dem Stichwort der Schuldenbremse durch Änderung bzw. Einführung der Art. 109, 109a, 115 und 143d GG erfasst werden kann. Darüber hinaus wurde der Abschnitt Gemeinschaftsaufgaben in seinem Titel um den Aspekt der Verwaltungszusammenarbeit erweitert und um Art. 91c und 91d GG ergänzt. Art. 91c GG befasst sich mit der informationstechnischen Zusammenarbeit von Bund und Ländern, während Art. 91d GG die gemeinsame Durchführung von Vergleichsstudien ermöglicht. Zudem wurde die Investitionshilfekompetenz des Bundes gemäß Art. 104b GG für den Fall von Naturkatastrophen und außergewöhnlichen Notsituationen, die sich der Kontrolle des Staates entziehen, erweitert. Eine grundlegende Neufassung des Bund-Länder-Finanzausgleichs blieb dagegen aus.

Im Jahre 2010 reagierte der Verfassungsgesetzgeber mit Art. 91e GG auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, mit der die Zusammenarbeit von Bund und Kommunen im Rahmen der Gewährung von Arbeitslosenhilfe und Sozialleistungen für verfassungswidrig erklärt worden war²⁰ und schuf für diese Mischverwaltung die verfassungsrechtliche Grundlage.

Die 59. Änderung des Grundgesetzes vom 11.7.2012²¹ führte mit Art. 93 Abs. 1 Nr. 4c GG die Beschwerde von Parteien gegen ihre Nichtanerkennung bei Wahlen (Nichtanerkennungsbeschwerde) ein.

Seit dem 1.1.2015 ist eine erneute Änderung des Art. 91b GG in Kraft.²²

61bIm Jahr 2017 wurden zwei verfassungsändernde Gesetze erlassen. Das 61. Änderungsgesetz ermöglicht im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum NPD-Parteiverbotsverfahren durch Ergänzung des Art. 21 GG um einen neuen Absatz 3, Parteien, deren Verfassungswidrigkeit das Bundesverfassungsgericht festgestellt hat, die jedoch mangels hinreichender Gefährlichkeit nicht verboten werden können, von der staatlichen Parteienfinanzierung auszuschließen.²³

Das 62. Änderungsgesetz soll den informationstechnischen Zugang zu Verwaltungsdienstleistungen verbessern und enthält zum anderen diverse Neuregelungen in Bezug auf die Finanzbeziehungen zwischen Bund und Ländern.²⁴ Durch das 63. Änderungsgesetz werden in Art. 104d GG nunmehr auch Finanzhilfen im Bereich des sozialen Wohnungsbaus ermöglicht und die Regelungen über die Finanzhilfen im Bereich der Bildungsinfrastruktur erneut modifiziert.²⁵ Durch das 64. Änderungsgesetz wurde die Gesetzgebungskompetenz für die Grundsteuer als Abweichungsgesetzgebungskompetenz ausgestaltet.²⁶ Die Finanzverfassung wird damit in zunehmendem Maße kleinteilig und unübersichtlich.

Literatur: U. Battis/N. Eder, Der Krebsgang der Föderalismusreform, NVwZ 2019, 592; U. Häde, Zur Föderalismusreform in Deutschland, JZ 2006, 930; I. Härtel, Föderalismusreform II – Bund-Länder-Finanzbeziehungen im Lichte aktueller Ordnungsanforderungen, JZ 2008, 437; Ch. Hillgruber, Der Nationalstaat in der überstaatlichen Verflechtung, HStR II, 3. Aufl. 2004, § 32 Rn. 75–112; H. Hofmann, Föderalismusreformen im Verfassungsstaat, DÖV 2008, 833; F. Shirvani, Die europäische Subsidiaritätsklage und ihre Umsetzung ins deutsche Recht, JZ 2010, 753; U. Steiner, 70 Jahre Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Jura 2019, 441; N. Ullrich, Staats- und Verfassungsjubiläen 2019 – Gelingen und Scheitern deutscher Aufbrüche, JA 2019, 328.

Zweiter Teil:Verfassungsänderung und Verfassungskern

Fall 1:Das Staatsoberhaupt der Republik

1. Lässt das Grundgesetz die Einführung einer Monarchie

a) im Bund zu?

b) in einem Bundesland zu?

2. Könnte das Grundgesetz mit verfassungsändernder Mehrheit dahin abgeändert werden,

a) dass der Bundespräsident vom Volk gewählt wird?

b) dass der Bundespräsident nicht mehr auf fünf Jahre, sondern auf Lebenszeit gewählt wird?

1. Kapitel:Verfassungsänderung

62Die Verfassung enthält die grundlegenden Entscheidungen über die Rechtsverhältnisse in einem Gemeinwesen.¹ Damit verbindet sich geradezu notwendig die Vorstellung der Dauerhaftigkeit. Die Verfassungsänderung steht daher im Vergleich mit gewöhnlicher Gesetzgebung unter besonderen Bedingungen. Schon die Paulskirchenverfassung verlangte für Verfassungsänderungen ein erhöhtes Quorum „in beiden Häusern“² sowie die Zustimmung des Reichsoberhaupts (§ 196). Nach Art. 76 WRV war eine Verfassungsänderung im Wege des Gesetzgebungsverfahrens möglich, bedurfte aber einer 2/3-Mehrheit von mindestens 2/3 der gesetzlichen Mitgliederzahl des Reichstags. Die Weimarer Erfahrungen lehrten dann allerdings, dass ein besonderes Quorum als einziges Erfordernis für eine Verfassungsänderung die Verbindlichkeit und den beurkundenden Charakter des Verfassungstexts nicht wahren können. Die zwar als „unsittlich“ kritisierte, aber doch überwiegend nicht für verfassungswidrig befundene Praxis der stillschweigenden Verfassungsänderung und der Verfassungsdurchbrechung³ machte es möglich, dass die nationalsozialistische Machtergreifung sich in den Mantel formaler Legalität hüllen konnte.

Art. 79 GG ist Reaktion auf diese Erfahrungen. Er enthält formelle Voraussetzungen und – erstmalig in der deutschen Verfassungsgeschichte – auch materielle Grenzen für Verfassungsänderungen. Anknüpfen konnten die Verfassungseltern dabei an Vorarbeiten aus der Weimarer Staatsrechtslehre, in deren Methodenstreit⁴ zwischen Rechtspositivismus⁵ und geisteswissenschaftlicher Richtung⁶ die Frage der Verbindlichkeit der Verfassung eine wichtige Rolle spielte.⁷

1.1Art. 79 Abs. 1 und 2 GG

63Nach Art. 79 Abs. 1 Satz 1 GG finden Verfassungsänderungen im Verfahren der Gesetzgebung statt. Erforderlich ist eine Mehrheit von 2/3 der gesetzlichen Mitgliederzahl des Bundestages (Art. 79 Abs. 2 iVm. Art. 121 GG). Auch der Bundesrat muss mit 2/3 seiner Stimmen eine Verfassungsänderung befürworten (Art. 79 Abs. 2 iVm. Art. 51 Abs. 2 und 3 GG).

64Zur Abwehr von Verfassungsdurchbrechungen und stillschweigenden Verfassungsänderungen statuiert Art. 79 Abs. 1 Satz 1 GG ein Textänderungsgebot. Verfassungsänderungen erfordern somit Niederschlag im Text der Verfassungsurkunde. Verfassungsänderungen, die Folge der Übertragung von Hoheitsrechten auf der Grundlage von Art. 24 Abs. 1 GG sowie solche, die Folge der europäischen Integration sind (Art. 23 GG), unterliegen diesem Textänderungsgebot allerdings grundsätzlich nicht.⁸ Dies ergibt sich für die Übertragung von Hoheitsrechten im Rahmen der europäischen Integration inzwischen ausdrücklich aus Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG.⁹

Der komplizierte Satz 2 von Art. 79 Abs. 1 GG wurde im Zusammenhang mit der Aus­einandersetzung um die Wiederbewaffnung und dem geplanten Beitritt zur Europäischen Verteidungsgemeinschaft¹⁰ als Grundlage für Art. 142a GG aF. in das Grundgesetz eingefügt.¹¹ Da die Europäische Verteidigungsgemeinschaft nicht zustandekam, wurde Art. 142a GG im Zusammenhang mit der Einführung der Notstandsverfassung 1968 wieder beseitigt. Seither wurde von Art. 79 Abs. 1 Satz 2 GG kein Gebrauch mehr gemacht. Er ist heute ohne praktische Bedeutung.¹²

1.2Art. 79 Abs. 3 GG: Die „Ewigkeitsgarantie“

65Art. 79 Abs. 3 GG zieht die inhaltlichen Grenzen für jegliche Verfassungsänderung. Unzulässig sind danach Änderungen des Grundgesetzes, welche die Gliederung des Bundes in Länder, die grundsätzliche Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung oder die in den Art. 1 und 20 GG niedergelegten Grundsätze berühren. Diese Vorschrift wird – missverständlich – als Ewigkeitsgarantie¹³ bezeichnet. Der ewige Bestand des GG ist damit aber weder tatsächlich garantiert noch auch nur gesollt. Revolutionäre Abschaffung des Grundgesetzes lässt sich normativ nicht verhindern, friedliche Verfassungsneuschaffung will das Grundgesetz nicht ausschließen, wie Art. 146 GG belegt.¹⁴ Die Funktion der Regelung besteht vielmehr darin, die Abschaffung der Verfassung unter dem Deckmantel der Verfassungsänderung unmöglich zu machen. Eine Verfassung ohne die in Art. 79 Abs. 3 GG genannten föderalen Elemente wäre – bei aller Rechtsstaatlichkeit und Demokratie – nicht mehr das Grundgesetz. Auch eine Verfassung ohne Menschenwürdegarantie und Grundrechtsbindung aller staatlichen Gewalten (Art. 1 GG) oder unter Aufgabe auch nur eines der in Art. 20 GG genannten Staatsstrukturprinzipien wäre eine andere Verfassung und nicht nur eine Modifikation der bestehenden. Art. 79 Abs. 3 GG garantiert damit einen Verfassungskern und einen inhaltlichen Maßstab, an dem selbst noch verfassungsändernde Gesetze vom Bundesverfassungsgericht auf ihre Verfassungs(kern)gemäßheit überprüft werden können. Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG verdeutlicht zudem, dass der in Art. 79 Abs. 3 GG verankerte Verfassungskern im Sinne der Bewahrung der Verfassungsidentität¹⁵ auch der europäischen Integration Grenzen zieht. Eine unbegrenzte Kompetenzverlagerung auf die EU ist dadurch ausgeschlossen.¹⁶

66Für die Auslegung des Art. 79 Abs. 3 GG ist seine Funktion, Verfassungsaushöhlung und Verfassungsabschaffung zu verhindern, besonders wichtig. Daraus ergibt sich zunächst notwendig, dass Art. 79 Abs. 3 GG selbst einer Abschaffung oder Änderung nicht zugänglich ist.¹⁷ Im Lichte der Funktion erschließt sich auch, was mit dem „Berühren“ der in Art. 1 und 20 GG niedergelegten Grundsätze gemeint ist, denn die Auslegung dieses Begriffs entscheidet über die schwierige Balance zwischen notwendiger Flexibilität und unantastbarem Verfassungskern.

Das Bundesverfassungsgericht hat im Abhörurteil die Frage, ob der Ausschluss des verfassungsrechtlich garantierten Rechtswegs in Bezug auf Abhörmaßnahmen (Art. 10 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 4 Satz 3 GG) das Rechtsstaatsprinzip berühre und deshalb gegen Art. 79 Abs. 3 GG verstoße, aus den folgenden Gründen verneint:¹⁸ Der Sinn der Vorschrift bestehe darin „zu verhindern, dass die geltende Verfassungsordnung in ihrer Substanz (…) auf dem formal-legalistischen Weg eines verfassungsändernden Gesetzes beseitigt und zur nachträglichen Legalisierung eines totalitären Regimes missbraucht werden kann“. Die Grundsätze seien nicht berührt, wenn sie für eine Sonderlage aus evident sachgerechten Gründen modifiziert würden.¹⁹

Zutreffend ist, dass Grundsätze dann nicht als Grundsätze (= Prinzipien) berührt sind, wenn sie im Regelfall Geltung haben. Diese Interpretation wird der dargelegten Funktion des Art. 79 Abs. 3 GG gerecht. Als Regelung eines außerordentlichen Einzelfalls ist es daher auch mit Art. 79 Abs. 3 GG vereinbar, dass der mit dem Einigungsvertrag eingefügte Art. 143 GG in Abs. 3 bestimmt, dass Eingriffe in das Eigentum auf dem Gebiet der ehemaligen DDR, die auf Art. 41 EinigungsV (EV)²⁰ beruhen, nicht mehr rückgängig gemacht werden.²¹ Die Vorschrift schließt die Rückübertragung von Eigentum aus, das die sowjetische Besatzungsmacht zwischen 1945 und 1949 konfisziert (= entschädigungslos enteignet) hatte.

67Die Frage eines Verstoßes gegen Art. 79 Abs. 3 GG stellte sich auch, als der verfassungsändernde Gesetzgeber das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung gemäß Art. 13 GG um Schranken ergänzte, die den sog. Großen Lauschangriff, dh. das technische Abhören und Ausspähen in der Wohnung, ermöglichen. Die Beschwerdeführer, die das Gesetz vor dem Bundesverfassungsgericht angriffen, sahen darin eine Verletzung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und damit des Art. 79 Abs. 3 GG. Dieses Argument ist durch den Regel-Ausnahme-Ansatz nicht zu entkräften, denn die Menschenwürde verträgt keine (auch keine ausnahmsweise) Beeinträchtigung. Die tragende Mehrheit des Senats hat denn auch eine andere Argumentationsstrategie gewählt: Getragen von der Überlegung, dass dem verfassungsändernden Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, gegen Art. 79 Abs. 3 GG verstoßen zu wollen, stellt das Gericht fest: „Die durch Verfassungsänderung eingefügten Grundrechtsschranken sind daher in systematischer Interpretation unter Rückgriff auf andere Grundrechtsnormen, insbesondere Art. 1 Abs. 1 GG, und unter Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auszulegen.“²² Indem Art. 1 Abs. 1 GG in die Schranken des Art. 13 GG hineingelesen wird, ist ein Verstoß gegen Art. 1 Abs. 1 GG und damit gegen Art. 79 Abs. 3 GG ausgeschlossen.²³ Grenze dieser Art der verfassungskernwahrenden Auslegung ist der Wortlaut: „Die Grenzen der Auslegung von Verfassungsrecht liegen auch für eine durch Verfassungsänderung geschaffene Norm dort, wo einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Vorschrift ein entgegengesetzter Sinn verliehen, der normative Gehalt der auszulegenden Norm grundlegend neu bestimmt oder das normative Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlt würde.“²⁴ In einer abweichenden Meinung haben zwei Richterinnen das Vorgehen der Senatsmehrheit, den Prüfungsmaßstab gleichzeitig als Auslegungsgrundsatz zu verwenden und damit zum ungeschriebenen Inhalt der zu prüfenden Norm zu machen, kritisiert. Normenklarheit und Bestimmtheit geböten, dass die Wahrung des Verfassungskerns aus dem Text der Norm heraus erkennbar sei.²⁵

Rechtsprechung: BVerfGE 30, 1 – G 10; 84, 90; 94, 12; 102, 254 – Grundsatzentscheidungen zur Bodenreform; 109, 279 – Großer Lauschangriff; 123, 267 – Vertrag von Lissabon; EGMR, NJW 2005, 2530 – Bodenreform.

Literatur: U. Hufeld, Die Verfassungsdurchbrechung, 1997; O. Lepsius, Der Große Lauschangriff vor dem BVerfG, Jura 2005, 433 und 586; G. Robbers, Die Staatsrechtslehre der Weimarer Republik, Jura 1993, 69; P. Unruh, Der Verfassungsbegriff des Grundgesetzes, 2002.

Fallbearbeitungen: J. Rozek, Der exekutive Freistaat, JuS 2008, 250 (Examensklausur).

2. Kapitel:Überblick über die Staatsstrukturbestimmungen

68Die Grundsätze des Art. 20 GG sind Bestandteil des von Art. 79 Abs. 3 GG besonders geschützten Verfassungskerns; sie geben der deutschen Verfassung ihre auch gegenüber unionsrechtlichen Einwirkungen zu bewahrende Identität.¹ Nicht dazu gehört allerdings das Widerstandsrecht in Art. 20 Abs. 4 GG, nicht nur, weil diesem ohnehin die praktische Bedeutung fehlt,² sondern weil die Vorschrift erst als Bestandteil der Notstandsverfassung 1968 Eingang in das Grundgesetz fand. Während Art. 1 GG den Kern der Rechtsbeziehungen zwischen den Individuen bzw. der Gesellschaft und der organisierten Staatlichkeit bezeichnet, enthält Art. 20 GG in seinen Absätzen 1–3 die Staatsstrukturprinzipien. Sie sind nicht zu verwechseln mit den Staatszielen³, die weniger die staatliche Organisation prägen als staatliche Aufgaben bezeichnen. Die Abgrenzung ist allerdings nicht immer trennscharf, wie das Sozialstaatsprinzip zeigt, das sowohl zu den Staatsstrukturprinzipien als auch zu den Staatszielen zählt. Entscheidend ist, dass allein die in Art. 20 Abs. 1–3 GG niedergelegten Grundsätze gemäß Art. 79 Abs. 3 GG erhöhten Schutz genießen. Nur in Bezug auf sie sollte der Begriff der Staatsstrukturprinzipien Verwendung finden.

Prägend für die staatsrechtliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland sind danach die Staatsform der Republik und der Demokratie sowie das Sozial- und das Bundesstaatsprinzip. Dies folgt aus Art. 20 Abs. 1 GG. Art. 20 Abs. 2 GG bezeichnet mit der Volkssouveränität den Kern des Demokratieprinzips, setzt als demokratische Verfahren Wahlen und Abstimmungen fest und ergänzt die Demokratie um das rechtsstaatliche Prinzip der Gewaltenteilung. Auch Art. 20 Abs. 3 GG enthält mit der Bindung der Gesetzgebung an die Verfassung und der vollziehenden Gewalt und Rechtsprechung an „Gesetz und Recht“ (Gesetzesvorrang) rechtsstaatliche Aussagen.

An dieser Stelle sollen die genannten Prinzipien noch nicht in vollem Umfang entfaltet, sondern nur als Grundlage näherer Ausprägungen im folgenden Verfassungstext gezeigt werden. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Staatsstrukturprinzipien folgt am Ende des Buches⁴, denn im Lichte der spezifischen Ausprägungen im Grundgesetz sind die Staatsstrukturprinzipien besser zu verstehen.

2.1Republik und Demokratie

69Mit der Bestimmung der Staatsform als Republik ist die Absage an Monarchie und Diktatur verbunden. Die Verfassung schließt damit aus, dass die Funktion des Staatsoberhaupts auf Lebenszeit ausgeübt und im Wege der Erbfolge weitergegeben wird; weitergehend enthält sie die Absage an den Erwerb von staatlichen Funktionen durch Erbfolge überhaupt. Darüber hinaus lässt sich der Staatsform der Republik das Postulat entnehmen, dass die Ausübung von Staatsämtern dem Gemeinwohl zu dienen hat.⁵ Das Staatsstrukturprinzip findet seine Ausprägung insbesondere im V. Abschnitt des GG (Art. 54–61 GG), der vom Bundespräsidenten handelt.

70Die Demokratie ist nicht notwendig mit der Republik verbunden. Der Begriff bezeichnet eine Volksherrschaft, ist im Übrigen aber denkbar weit und umfasst die verschiedensten Typen: die plebiszitäre (unmittelbare) Demokratie, die repräsentative (mittelbare) Demokratie, die Rätedemokratie und viele mehr.⁶ Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG benennt als demokratische Verfahren Wahlen und Abstimmungen – erstere sind Entscheidungen über Personen, letztere Entscheidungen über Sachfragen. Die Ausprägung des Demokratieprinzips als repräsentative, parlamentarische Kanzlerdemokratie ergibt sich erst und insbesondere aus Art. 38 GG, der den Abgeordnetenstatus und die Wahlrechtsgrundsätze regelt, aus Art. 63 GG (Kanzlerwahl), 67 GG (Misstrauensvotum) und 68 GG (Vertrauensfrage), die das Verhältnis zwischen Bundestag und Bundeskanzler prägen, sowie aus dem weitgehenden Fehlen von Regelungen über Abstimmungen. Solche finden sich nur in Bezug auf die Neugliederung der Bundesländer in Art. 29 GG und speziell für den süddeutschen Raum und Berlin/Brandenburg in Art. 118 und 118a GG.⁷ Die Ermöglichung unmittelbarer Demokratie auf Gemeindeebene in Art. 28 Abs. 1 Satz 4 GG und die Schaffung einer neuen Verfassung gemäß Art. 146 GG betreffen jeweils Sonderfälle.

71Der Sinn und Nutzen von Plebisziten auf Bundesebene ist eine politikwissenschaftliche Frage.⁸ Verfassungsrechtlich ist streitig, ob plebiszitäre Elemente zusätzlich zu den wenigen im Grundgesetz genannten Fällen durch schlichtes Bundesgesetz eingeführt werden können. Systematisch spricht dagegen, dass die Gesetzgebungskompetenzen des Bundes abschließend geregelt sind und für deren Inanspruchnahme allein das parlamentarische Gesetzgebungsverfahren zur Verfügung steht.⁹ Eine Delegationsermächtigung an das Volk besteht nicht, anders etwa als zugunsten der Exekutive in Art. 80 GG. Das Argument, eine „Rück“-Delegation an den Souverän sei stets und voraussetzungslos möglich, überzeugt nicht, weil damit die abschließende Verbindlichkeit des Verfassungstextes und infolgedessen die Rechtsstaatlichkeit im Kern getroffen würde.¹⁰ Die systematische Interpretation bestätigt also, was auch der Entstehungsgeschichte zu entnehmen ist, nämlich, dass die Verfassungseltern auf Bundesebene keine Elemente plebiszitärer Demokratie aufnehmen wollten.¹¹ Auch wenn die Plebiszite während der Weimarer Republik weder ihrer Art noch ihrer Zahl nach¹² als Grundlage für „schlechte Erfahrungen“ ausreichen, mag doch die in anderer Weise vielfach erlebte Manipulierbarkeit der Massen während des Nationalsozialismus die Ablehnung motiviert haben. Der Begriff der Abstimmung in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG ist dennoch von Bedeutung, nicht nur für die wenigen Spezialregelungen im Grundgesetz, sondern vielmehr als Grundlage für die zahlreichen plebiszitären Bestimmungen in den Landesverfassungen¹³, die demgemäß nicht außerhalb der von Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG geforderten strukturellen Homogenität zwischen Bundes- und Landesverfassungen liegen.¹⁴

2.2Rechtsstaat

72Die Rechtsstaatlichkeit, die nach westlichem Demokratieverständnis notwendiger Bestandteil echter, nämlich freiheitlicher Demokratie ist, findet sich in Art. 20 GG nicht ausdrücklich als Prinzip genannt. Allerdings sind die wesentlichen Elemente einer rechtsstaatlichen Herrschaft garantiert, namentlich die Ausübung der Staatsgewalt durch verschiedene Organe in der Wahrnehmung verschiedener Funktionen (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 Hs. 2 GG), sowie die Bindung der Gesetzgebung an die Verfassung und der Exekutive und Judikative an Gesetz und Recht15 (Art. 20 Abs. 3 GG). Das Grundgesetz folgt in seinem Aufbau diesen rechtsstaatlichen Unterscheidungen, indem es in den Abschnitten III. bis VI. mit den Titeln Bundestag, Bundesrat, Bundespräsident und Bundesregierung die obersten Staatsorgane behandelt, daran anschließend in den Abschnitten VII. bis IX. die Staatsfunktionen mit den Titeln „Die Gesetzgebung des Bundes“, „Die Ausführung der Bundesgesetze und die Bundesverwaltung“ sowie „Die Rechtsprechung“.¹⁶ Bereits dieser Gliederung ist zu entnehmen, dass das Grundgesetz keine einfache Gewaltentrennung vorsieht. Vielmehr ergeben sich aus den Vorschriften vielfältige Gewaltenverschränkungen in Form des Zusammenwirkens, der gegenseitigen Kontrollen und Hemmungen. Am stärksten ist der Gleichklang von Organ und Funktion bei der Rechtsprechung verwirklicht, die ihrem Wesen nach eine rechtsstaatliche Funktion ist und insbesondere die Aufgabe wahrnimmt, aus eigener Gesetzesbindung heraus die Gesetzesbindung der Exekutive zu kontrollieren. Als Ausprägung der Rechtsstaatlichkeit lassen sich auch der Grundrechtsabschnitt und der Staatshaftungsanspruch nach Art. 34 GG begreifen.

2.3Sozialstaat

73Das Sozialstaatsprinzip folgt dem Demokratieprinzip historisch nach. Es reagiert auf die Einsicht, dass gleiche Freiheit als Recht bei ungleichen tatsächlichen Voraussetzungen und Möglichkeiten der Inanspruchnahme erhebliche tatsächliche Ungleichheit zur Folge haben kann, die nicht nur als ungerecht empfunden wird, sondern die Stabilität eines Gemeinwesens untergraben kann; eine Einsicht, die sich nicht zuletzt mit der Ausweitung des Wahlrechts auf alle Bevölkerungsschichten durchsetzte. Das Grundgesetz enthält allerdings nur wenige Ausprägungen des Sozialstaatsprinzips. Die Verfassungseltern verzichteten bewusst darauf, sozialstaatliche Versprechen in den Grundrechtsteil aufzunehmen¹⁷, weil diese stets unter dem Vorbehalt der Präzisierung durch den Gesetzgeber und des finanziell Möglichen stehen und ihr Wille darauf gerichtet war, die Grundrechte als strikt verbindliche Rechtssätze zu formulieren.¹⁸ Ausprägungen der Sozialstaatlichkeit finden sich daher vor allem als Gesetzgebungsbefugnisse in den Katalogen der dem Bund zugänglichen Gesetzgebungsmaterien; zu nennen sind etwa die Kriegsopferfürsorge (Art. 73 Abs. 1 Nr. 13 GG), die öffentliche Fürsorge (Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG), die Sozialversicherung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG), Ausbildungsbeihilfen (Art. 74 Abs. 1 Nr. 13 GG), Wohngeldrecht und Altschuldenhilferecht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG).

2.4Bundesstaat

74Die Bundesstaatlichkeit durchzieht das Grundgesetz wie ein roter Faden. Die Staatsstrukturprinzipien des Art. 20 GG finden in Bezug auf die verfassungsmäßige Ordnung der Länder ihre Wiederholung in Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG, der als Homogenitätsklausel einerseits die Staatlichkeit der Länder¹⁹ voraussetzt und anerkennt, andererseits die notwendige Kompatibilität mit der Bundesverfassung sichert. Art. 30 GG formuliert den Grundsatz der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern, wonach die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben Sache der Länder ist, soweit das GG nichts anderes bestimmt. Dieser Grundsatz wird in Bezug auf die Gesetzgebung in Art. 70 GG und in Bezug auf die Verwaltung in Art. 83 GG wiederholt. Steuergesetzgebung und Finanzverwaltung einschließlich der Steuererhebung haben ihre eigenen Kompetenzregelungen in Art. 104a ff. GG. Art. 31 GG statuiert mit dem lapidaren Satz „Bundesrecht bricht Landesrecht“ den Vorrang des Bundesrechts und die Rechtsfolge der Nichtigkeit des Landesrechts im Falle der Kollision.²⁰ Art. 32 GG regelt die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern in Bezug auf die auswärtigen Beziehungen.²¹ Art. 35 GG verpflichtet Bund und Länder zu gegenseitiger Amtshilfe. Art. 36 GG sorgt für die föderale Zusammensetzung der Bundesbehörden und Art. 37 GG berechtigt den Bund, als äußerstes Mittel – das noch nie zur Anwendung gekommen ist – Länder mit Zwangsmitteln zur Erfüllung ihrer Pflichten anzuhalten (Bundeszwang).²²

Der Bundesrat (Art. 50–53 GG) ist das föderale Organ auf der Bundesebene, das insbesondere bei der Bundesgesetzgebung mitwirkt, wie Art. 79 Abs. 3 GG es verlangt, aber auch an der Wahrnehmung einer Vielzahl anderer Bundesaufgaben beteiligt ist.

Die Funktionen der Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung sind in zum Teil komplizierten Abgrenzungen auf Bund und Länder verteilt. Derartige Regelungen machen jeweils einen wesentlichen Teil der Abschnitte über die Staatsfunktionen aus.

Literatur: A. Kees, Die Staatsstrukturprinzipien in der Klausurbearbeitung, JA 2008, 795; K. Engelken, „In Wahlen und Abstimmungen“ – Zur Bedeutung und Herkunft dieser Worte in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG –, DÖV 2013, 301; W. Henke, Zum Verfassungsprinzip der Republik, JZ 1981, 249; H.-P. Hufschlag, Einfügung plebiszitärer Komponenten in das Grundgesetz, 1999; J. Isensee, Republik – Sinnpotential eines Begriffs, JZ 1981, 1; W. Luthardt, Direkte Demokratie. Ein Vergleich in Westeuropa, 1995; S. Müller-Franken, Unmittelbare Demokratie und Direktiven der Verfassung, DÖV 2005, 489; M. Paus/A. Schmidt, Das Grundgesetz und die direkte Demokratie auf staatlicher und kommunaler Ebene, JA 2012, 48; J. Rux, Direkte Demokratie in Deutschland, 2008; U. Schröder, Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes, JA 2017, 809; A. Voßkuhle, Rechtsstaat und Demokratie, NJW 2018, 3154; A. Voßkuhle/A.-K. Kaufhold, Grundwissen Öffentliches Recht: Das Rechtsstaatsprinzip, JuS 2010, 116; A. Voßkuhle/T. Wischmeyer, Grundwissen Öffentliches Recht: Das Sozialstaatsprinzip, JuS 2015, 693.

Fallbearbeitungen: G. H. Stumpf, „Demokratieförderung unter dem Grundgesetz – Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Volksbefragungen, JA 2017, 601.

3. Kapitel:Grundlagen und Grenzen der europäischen Integration

75Zur Verfassungsgeschichte der Bundesrepublik Deutschland gehört wesentlich die europäische Integration. Bereits in der Präambel heißt es, dass das Deutsche Volk sich das Grundgesetz „von dem Willen beseelt“ gegeben habe, „als gleichberechtigtes Glied in einem vereinten Europa“ dem Frieden der Welt zu dienen. Die Übertragung von Hoheitsrechten auf die Europäische Union hat inzwischen eine solche Intensität erreicht, dass die Integration – insoweit den Staatsstrukturprinzipien vergleichbar – das gesamte Verfassungsrecht prägt. Der Text des Grundgesetzes gibt die Verfassungswirklichkeit nur noch unvollständig wieder. Ohne Grundkenntnisse des Standes der europäischen Integration lässt sie sich nicht mehr erfassen.¹ Vor diesem Hintergrund war es richtig und stimmig, im Zusammenhang mit der Ratifikation des Vertrages von Maastricht durch Neufassung des Art. 23 GG die Grundlagen und Grenzen der europäischen Integration ausdrücklich auszuweisen.²

76Die Strukturanforderungen des Art. 23 Abs. 1 GG erinnern an die Homogenitätsklausel, die Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG für die Länder enthält. Allerdings ist zu betonen, dass mit Art. 23 Abs. 1 GG keinesfalls bundesrepublikanische Staatsstrukturen zum Maßstab der weiteren Entwicklung der Europäischen Union gemacht werden sollen. Die Begriffe sind in europäischer Perspektive und nicht (inner)staatsrechtlich auszulegen. Trägt man diesem Unterschied Rechnung, ist der Vergleich insoweit zulässig, als es in beiden Fällen darum geht, die Vereinbarkeit von Verfassungsordnungen verschiedener Ebenen sicherzustellen.³

77Zusätzlich zu den in Art. 20 GG genannten Eigenschaften demokratisch, rechtsstaatlich, sozial und föderal (anstelle von Bundesstaat) nennt Art. 23 Abs. 1 GG das Subsidiaritätsprinzip, das für die Kompetenzverteilung zwischen EU und Mitgliedstaaten grundlegend ist⁴ (vgl. Art. 5 Abs. 3 EUV), sowie einen dem Grundgesetz im Wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutz.⁵ Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG bestimmt zudem ausdrücklich, dass „für die Begründung der Europäischen Union sowie für Änderungen ihrer vertraglichen Grundlagen und vergleichbare Regelungen, durch die dieses Grundgesetz seinem Inhalt nach geändert oder ergänzt wird oder solche Änderungen oder Ergänzungen ermöglicht, Art. 79 Abs. 2 und 3 GG“ gelten. Damit ist einerseits der Vorrang des Unionsrechts (Anwendungsvorrang) auch vor Verfassungsrecht anerkannt, andererseits dieser Vorrang an die Bedingung geknüpft, dass der grundgesetzliche Verfassungskern gewahrt⁶ und die Strukturanforderungen des Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG von der Europäischen Union eingehalten werden. In der Entscheidung zum Vertrag von Lissabon spricht das Bundesverfassungsgericht von der Verpflichtung zur Wahrung der Verfassungsidentität.⁷ Für die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Integrationsgrenzen bei der Übertragung von deutscher Hoheitsgewalt auf die Europäische Union sind innerstaatlich aufgrund des Demokratieprinzips nicht nur die Bundesregierung, sondern vor allem auch der Bundestag und der Bundesrat verantwortlich (Integrationsverantwortung⁸).

Mit der Gestattung zur Übertragung von Hoheitsrechten enthält Art. 23 Abs. 1 GG also einerseits die Grundlage zur Mitwirkung an der Schaffung einer supranationalen, dh. autonomen und in den Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbaren Rechtsordnung;⁹ der Text verdeutlicht aber auch, dass es sich um eine auf den Bereich der übertragenen Hoheitsrechte begrenzte Rechtsordnung handelt.¹⁰ Während die Landesverfassungen und das Landesrecht sich nach Maßgabe und im Rahmen der Bundesverfassung und des Bundesrechts entfalten, enthält das europäische Primärrecht keinen Rahmen für die mitgliedstaatlichen Verfassungen.¹¹ Vielmehr entfaltet sich die supranationale Rechtsordnung nach Maßgabe und im Rahmen der Kompetenzen, auf deren supranationale Ausübung die Mitgliedstaaten sich geeinigt haben. Die Mitgliedstaaten sind die Herren der Verträge.¹² In diesem Sinne ist die supranationale Rechtsordnung abgeleitet und begrenzt auf die Gegenstände der vertraglichen Einigung.¹³ Hieraus folgt, dass es in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten Bereiche gibt, zu denen das supranationale Recht keinen Zugang hat. Der EU fehlt die „Kompetenz-Kompetenz“.¹⁴ Aus diesem Grund führt eine Kollision zwischen Unionsrecht und nationalem Recht auch nicht zur Unwirksamkeit, wie Art. 31 GG für das Verhältnis von kollidierendem Bundes- und Landesrecht anordnet, sondern nur zum Anwendungsvorrang im Einzelfall.¹⁵ Zu betonen ist aber auch, dass kein einzelner Mitgliedstaat in Bezug auf den Inhalt der Verträge die Interpretationshoheit hat.¹⁶ Insoweit ist die supranationale Rechtsordnung autonom.¹⁷

78Das dargelegte Verhältnis zwischen den Rechtsebenen findet seine Entsprechung im Verhältnis zwischen dem Gerichtshof der Europäischen Union und dem Bundesverfassungsgericht. Das Bundesverfassungsgericht überprüft die Einhaltung des Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG bei der Übertragung von Hoheitsrechten,¹⁸ also insbes. die Wahrung der Verfassungsidentität sowie das Bestehen eines im Wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutzes (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG). Zur Wahrung der Grenzen der übertragenen Hoheitsrechte (vgl. Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG), dem unionsrechtlich das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 EUV korrespondiert, behält es sich zudem eine ultra-vires-Kontrolle vor, das heißt es beansprucht ggf. zu prüfen, ob sich Rechtsakte der EU im Rahmen der übertragenen Hoheitsrechte halten. Aus Gründen der Unionsfreundlichkeit nimmt das Bundesverfassungsgericht diese Kontrolle aber zurück auf „strukturelle Verschiebungen im Kompetenzgefüge zulasten der Mitgliedstaaten“.¹⁹ Zudem kommt dem Gerichtshof der Europäischen Union notwendig der Vorrang bei der Auslegung und Beurteilung des Unionsrechts zu, so dass dieser vorab Gelegenheit zur letztverbindlichen Auslegung und Entscheidung darüber haben muss, ob das von den Unionsorganen gesetzte Sekundärrecht die Grenzen des Primärrechts (der Verträge) wahrt.²⁰ Zum Konflikt kann es kommen, wenn der Gerichtshof der Europäischen Union das Primärrecht, für dessen Auslegung er ebenfalls letztverbindlich zuständig ist, in einer Weise interpretiert, dass das Bundesverfassungsgericht dadurch die Verfassungsidentität beeinträchtigt oder die Grenzen der übertragenen Hoheitsrechte in relevanter Weise überschritten sieht, es also einen ultra-vires-Akt des Gerichtshofs annimmt.²¹ Dieser Konflikt ist auf der Ebene des Rechts nicht lösbar; er ist durch ein (informelles) Kooperationsverhältnis zwischen Europäischem Gerichtshof und nationalen Verfassungsgerichten vermeidbar und kann letztlich nur auf der politischen Ebene bereinigt werden.

79Auffällig ist, dass das Textänderungsgebot des Art. 79 Abs. 1 GG in Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG keine Erwähnung findet. Der Grund dafür ist schlicht Unmöglichkeit.²² Das europäische Primärrecht enthält in erster Linie Kompetenzgrundlagen für das Tätigwerden der Unionsorgane. Als solche beschränken sie die Kompetenzen, die im Grundgesetz niedergelegt sind, ohne diese jedoch zu beseitigen.²³ Eine Integration von wesentlichen Teilen des Vertragstextes in das Grundgesetz ist jedoch angesichts der unterschiedlichen Regelungssystematik praktisch nicht durchführbar. Sofern allerdings ausnahmsweise unionsrechtliche Änderungen des Verfassungsrechts punktuell sind und daher im Verfassungstext ausgewiesen werden können, ist aus dem Rechtsgedanken des Art. 79 Abs. 1 GG durchaus eine entsprechende Verfassungspflicht zur Textänderung zu folgern.²⁴ Tatsächlich haben durch Unionsrecht bewirkte Verfassungsänderungen an einigen wenigen Stellen des Grundgesetzes ausdrücklich Niederschlag gefunden:

– Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG – Auslieferung an einen Mitgliedstaat der Europäischen Union²⁵,

– Art. 28 Abs. 1 Satz 3 GG – kommunales Wahlrecht für Unionsbürger (vgl. Art. 22 Abs. 1 AEUV),

– Art. 88 Satz 2 GG – Übertragung von Aufgaben und Befugnissen auf die Europäische Zentralbank (vgl. Art. 127 ff. AEUV).²⁶

Hiervon zu unterscheiden sind die Regelungen, die der europäischen Integration organisatorisch und prozedural Rechnung tragen wie Art. 23 Abs. 1a–7, Art. 45, 50 und 52 Abs. 3a GG oder Art. 104a Abs. 6 GG.²⁷

Rechtsprechung: BVerfGE 73, 339 – Solange II; 89, 155 – Maastricht; 113, 273 – Europäischer Haftbefehl; 123, 267 – Vertrag von Lissabon; 126, 286 – ultra vires; 129, 124 – Griechenlandhilfe Euro-Rettungsschirm; 134, 366 – OMT – Vorlagebeschluss; 140, 317 – Identitätskontrolle; 142, 123 – OMT-Urteil; 154, 17 – PSPP-Programm der EZB; EuGH, C-6/64, Slg. 1964, 1251 – Costa/ENEL.

Literatur: C. Herrmann, Der Vertrag von Lissabon – ein Überblick, Jura 2010, 161; F. Mayer, Der Vertrag von Lissabon im Überblick, JuS 2010, 189; M. Nettesheim, Die Integrationsverantwortung – Vorgaben des BVerfG und gesetzgeberische Umsetzung, NJW 2010, 177; M. Polzin, Das Rangverhältnis von Verfassungs- und Unionsrecht nach der neuesten Rechtsprechung des BVerfG, JuS 2012, 1; I. Schübel/K. Kaiser, Das Lissabon-Urteil des BVerfG vom 30.6.2009 – Ein Leitfaden für Ausbildung und Praxis, JuS 2009, 767; W. Weiß, Die Integrationsverantwortung der Verfassungsorgane, JuS 2018, 1046.

Fallbearbeitungen: K. Koch/T. Ilgner, Referendarexamensklausur – Öffentliches Recht: Mangold, Lissabon, Honeywell – Von der Rechtsfortbildung des EuGH zur Ultra-vires-Kontrolle durch das BVerfG, JuS 2011, 540.

4. Kapitel:Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes

80Ein weiteres Charakteristikum des Grundgesetzes ist seine Völkerrechtsfreundlichkeit¹, die neben der Präambel in den Art. 24 bis 26 GG zum Ausdruck kommt.²

4.1Beteiligung an zwischenstaatlichen Einrichtungen

81In Bezug auf Art. 24 GG wurde der Begriff der „offenen Staatlichkeit“³ geprägt. Die Besonderheit und Neuigkeit dieses Konzepts zeigt sich im Lichte des älteren Begriffs „Souveränitätspanzer“.⁴

4.1.1Übertragung von Hoheitsrechten

82Art. 24 GG enthält in seinem Absatz 1 die Grundlage für die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen und galt bis 1992 auch für die europäische Integration. Mit deren normativen Verselbständigung in Art. 23 GG hat Art. 24 Abs. 1 GG seinen wichtigsten Anwendungsbereich verloren, ohne damit nunmehr gegenstandslos zu sein. Weitere zwischenstaatliche Einrichtungen, auf die die Bundesrepublik Deutschland Hoheitsrechte übertragen hat⁵, sind zB. die Europäische Patentorganisation, die Luftraumüberwachungsbehörde Eurocontrol, die Internationale Meeresbodenbehörde, die Zentralkommission für die Rheinschifffahrt und die Moselkommission oder die Europäische Kernenergie-Agentur. Aus gleichem Grund wie für Art. 23 GG ausgeführt⁶, gilt auch im Rahmen des Art. 24 Abs. 1 GG das Textänderungsgebot des Art. 79 Abs. 1 GG nicht.⁷ Die qualifizierte Mehrheit des Art. 79 Abs. 2 GG ist nicht erforderlich; Art. 24 Abs. 1 GG ist insoweit die speziellere Norm.⁸

Durch das 38. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes⁹ ist Art. 24 GG um Absatz 1a ergänzt worden. Die bereits auf der Grundlage des Art. 32 Abs. 3 GG existierende regionale Zusammenarbeit über die Staatsgrenzen hinweg hat damit eine explizite Grundlage für die Fälle der Übertragung von Hoheitsgewalt erhalten.¹⁰ Für regionale Zusammenarbeit im Rahmen der europäischen Integration gilt Art. 23 GG.¹¹

4.1.2Beteiligung an Systemen kollektiver Sicherheit

83Eine eigene Regelung hat die Befugnis zur Beteiligung an „System(en) gegenseitiger kollektiver Sicherheit“ erhalten. Sie gehört zur Urfassung des Grundgesetzes. Bedingung der Beteiligung ist, dass dieses System auf Friedenswahrung gerichtet ist. Im Gegensatz zu Absatz 1 ist nicht von einer Übertragung von Hoheitsrechten, sondern von einer Einwilligung in die Beschränkung von Hoheitsrechten die Rede. Die Zusammenarbeit bleibt damit auf Formen völkerrechtlicher Gebundenheit beschränkt und eröffnet dem jeweiligen „System“ nicht den automatischen Durchgriff auf den innerstaatlichen Bereich.¹² Art. 24 Abs. 2 GG ist Grundlage für die Mitgliedschaft der Bundesrepublik Deutschland im Nordatlantischen Verteidigungsbündnis (NATO) wie auch in den Vereinten Nationen (UNO).¹³

4.1.3Beitritt zu internationaler Schiedsgerichtsbarkeit

84In Art. 24 Abs. 3 GG verpflichtet sich die Bundesrepublik, Vereinbarungen über eine allgemeine, umfassende, obligatorische internationale Schiedsgerichtsbarkeit beizutreten. Mit dem Begriff der Schiedsgerichtsbarkeit sollen keine anderen Formen der internationalen Gerichtsbarkeit ausgeschlossen werden.¹⁴ Die Wortwahl spiegelt die typische Form der internationalen gerichtsförmigen Streitbeilegung zum Zeitpunkt der Formulierung des Grundgesetzes wider.¹⁵ Die Unterwerfung unter den Internationalen Gerichtshof in Den Haag ist allerdings deshalb keine Verfassungspflicht, weil es sich gemäß Art. 92 UN-Charta iVm. Art. 36 IGH-Statut nicht um eine obligatorische Gerichtsbarkeit handelt.¹⁶ Die Bundesrepublik hat im Jahre 2008 eine Erklärung über die Anerkennung der obligatorischen Streitbelegung durch den IGH im Sinne des Art. 36 Abs. 2 des Statuts mit zulässigen Vorbehalten abgegeben.¹⁷

4.2Geltung der allgemeinen Regeln des Völkerrechts

85Art. 25 GG erklärt die allgemeinen Regeln des Völkerrechts zu unmittelbar anwendbarem Bundesrecht, das im Rang den einfachen Gesetzen vorgeht¹⁸, allerdings nicht dem Verfassungsrecht.¹⁹ Das Grundgesetz weicht damit bewusst von der Formulierung des Art. 4 WRV ab, in der von „allgemein anerkannten“ Regeln des Völkerrechts die Rede war.²⁰ Da nach damaliger Auffassung die Völkerrechtsnormen, die Deutschland nicht anerkannte, nicht zu den „allgemein anerkannten“ gehörten, lief die Vorschrift leer.

Aus Art. 25 GG folgt nunmehr, dass eine bestimmte Kategorie völkerrechtlicher Normen ohne die Entscheidung des Bundesgesetzgebers unmittelbar Rechte und/oder Pflichten für die Bewohner des Bundesgebiets begründen kann. Für den Fall, dass in einem Rechtsstreit streitig ist, ob eine Norm des Völkerrechts geeignet ist, diese weitreichende Rechtsfolge auszulösen, hat darüber gemäß Art. 100 Abs. 2 GG allein das Bundesverfassungsgericht zu befinden.²¹

Welche Völkerrechtsnormen zu den „allgemeinen Regeln“ gehören, ist nicht abschließend geklärt.²² Gemeint ist „Allgemeinverbindlichkeit“, was nicht gleichzusetzen ist mit Universalität, da es Völkerrechtsnormen geben kann, die sachlich nur eine begrenzte Anzahl von Staaten ansprechen (etwa Küstenstaaten).²³ Die allgemeine Verbreitung soll die materielle „Richtigkeit“ der Norm gewährleisten.²⁴ Einigkeit besteht, dass das zwingende Völkerrecht (ius cogens)²⁵ den Kern der allgemeinen Regeln bildet. Hierzu zählen zumindest das völkerrechtliche Gewaltverbot (Art. 2 Ziff. 4 UNO-Satzung), das Selbstbestimmungsrecht der Völker (Art. 1 Ziff. 2 UNO-Satzung), das Folterverbot, das Verbot des Völkermordes und das Verbot der Sklaverei.²⁶ Allgemeine Regeln des Völkerrechts sind auch die allgemeinen Rechtsgrundsätze im Sinne des Art. 38 Abs. 1 lit. c IGH-Statut wie etwa das Verbot treuwidrigen Verhaltens²⁷ oder einige Prinzipien der deliktischen Haftung, der ungerechtfertigten Bereicherung, des Eigentumsschutzes und der Indemnität.²⁸

4.3Verbot des Angriffskrieges und Kriegswaffenkontrolle

86Die an zahlreichen Stellen des Grundgesetzes betonte Friedlichkeit der Bundesrepublik Deutschland²⁹ verdichtet sich in Art. 26 GG zum Verbot des Angriffskrieges. Das Grundgesetz nimmt damit die Entwicklung in der Völkerrechtsordnung auf, in der das Recht zum Krieg (ius ad bellum) der klassischen Epoche des Völkerrechts (etwa 1648–1918) abgelöst wurde durch das Kriegs- und Gewaltverbot sowie die Friedenssicherungspflicht der Staaten.³⁰ Nach Art. 26 GG sind „Handlungen, die geeignet sind und in der Absicht vorgenommen werden, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören, insbesondere die Führung eines Angriffskrieges vorzubereiten“ verfassungswidrig, und sie sind unter Strafe zu stellen, was der Gesetzgeber mit den §§ 80 und 80a StGB getan hat. Die Problematik dieser Vorschriften liegt – wie oft bei Tatbeständen politischen Strafrechts – in ihren Gesinnungs- und Prognoseelementen. Dies macht die Anwendung im Einzelfall außerordentlich schwierig.

Art. 26 Abs. 2 GG knüpft die Herstellung und den Handel mit Kriegswaffen an einen Genehmigungsvorbehalt.³¹ Zuständig für die Genehmigung ist die Bundesregierung.³² Der Bundestag ist zur Kontrolle befugt.³³ Die näheren Regelungen finden sich im Kriegswaffenkontrollgesetz, für das Art. 26 Abs. 2 Satz 2 GG die Rechtsgrundlage enthält.

Rechtsprechung: BVerfGE 18, 441 – AG in Zürich; 58, 1 – Eurocontrol I; 68, 1 – Nato-Doppelbeschluss; 90, 286 – Bundeswehreinsatz; 104, 151 – NATO-Strategiekonzept; 118, 244 – Tornado-Einsatz Afghanistan; 121, 135 – AWACS-Einsatz; 112, 1 – entschädigungslose Enteignungen; 117, 141 – Immunität; BVerfGE; 118, 124 – Staatsnotstand als Zahlungseinrede nicht anzuerkennen; 137, 185 – Informationsanspruch Kriegswaffenexportkontrolle; 143, 101 – Völkerrecht begrenzt nicht Untersuchungsausschussrechte.

Literatur: H.-J. Cremer, Allgemeine Regeln des Völkerrechts, HStR XI, 3. Aufl. 2013, § 235; Th. Flint, Die Übertragung von Hoheitsrechten, 1998; J. Hecker, Grundgesetz und horizontale Öffnungen des Staates, AöR 127 (2002), 291; W. Heintschel von Heinegg/V. Epping, Friedenssicherung und friedliche Streitbeilegung, in: K. Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, 7. Aufl. 2018, §§ 51–55; W. Heintschel von Heinegg, Die weiteren Quellen des Völkerrechts, in: K. Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, 7. Aufl. 2018, §§ 17–22; St. Hobe, Der offene Verfassungsstaat zwischen Souveränität und Interdependenz, 1998; D. Holtenhausen, Der Verfassungsauftrag des Art. 26 Abs. 2 GG und die Ausfuhr von Kriegswaffen, JZ 1995, 284; D. König, Die Übertragung von Hoheitsrechten im Rahmen des europäischen Integrationsprozesses – Anwendungsbereich und Schranken des Art. 23 GG, 2000; Ph. Kunig, Völkerrecht und staatliches Recht, in: Graf Vitzthum/Proelß (Hrsg.), Völkerrecht, 8. Aufl. 2019, S. 61; St. Oeter, Systeme kollektiver Sicherheit, HStR XI, 3. Aufl. 2013, § 243; A. Proelß, Das Friedensgebot des Grundgesetzes, HStR XI, 3. Aufl. 2013, § 227; A. Voßkuhle/A.-K. Kaufhold, Grundwissen – Öffentliches Recht: Offene Staatlichkeit, JuS 2013, 309; R. Wahl, Der offene Staat und seine Rechtsgrundlagen, JuS 2003, 1145; R. Wolfrum, Das Grundgesetz und die internationale Streitschlichtung, HStR XI, 3. Aufl. 2013, § 242.

Lösung zu Fall 1: Das Staatsoberhaupt der Republik

1a)Lässt das Grundgesetz die Einführung einer Monarchie im Bund zu?

Gemäß Art. 20 Abs. 1 GG ist Deutschland eine Republik mit einem Bundespräsidenten als Staatsoberhaupt, der gemäß Art. 54 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 GG auf fünf Jahre gewählt wird. Diese Vorschriften müssten zum Zwecke der Einführung der Monarchie im Bund geändert werden. Art. 79 Abs. 3 GG, die sog. Ewigkeitsgarantie, verbietet allerdings Verfassungsänderungen, durch welche die in Art. 20 GG niedergelegten Grundsätze berührt werden. Die Einführung der Monarchie durch Verfassungsänderung ist also unzulässig, wenn sie eines der Staatsstrukturprinzipien des Art. 20 GG berührt.

Wesentlicher Inhalt des Staatsstrukturprinzips „Republik“ ist die Absage an eine Monarchie im Sinne der Bestimmung des Staatsoberhauptes im Wege der Erbfolge oder ggf. auch per Wahl auf Lebenszeit. Mit der Einführung der Monarchie im Bund würde die Staatsform der Republik nicht nur berührt, sondern negiert. Es liegt ein Verstoß gegen Art. 79 Abs. 3 GG vor.

1b)Lässt das Grundgesetz die Einführung einer Monarchie in einem Bundesland zu?

Das Grundgesetz enthält keine Bestimmung über die Staatsoberhäupter der Bundesländer. Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG gebietet jedoch, dass die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaats im Sinne des Grundgesetzes entsprechen muss (sog. Homogenitätsklausel). Mangels Übereinstimmung mit der republikanischen Staatsform würde die Einführung der Monarchie in einem Bundesland gegen Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG verstoßen.

2a)Könnte das Grundgesetz mit verfassungsändernder Mehrheit dahin abgeändert werden, dass der Bundespräsident vom Volk gewählt wird?

Gemäß Art. 54 Abs. 1 Satz 1 GG wird der Bundespräsident von der Bundesversammlung gewählt. Die Einführung einer Wahl durch das Volk, wie sie die Weimarer Reichsverfassung vorsah, bedürfte also einer Verfassungsänderung. Die nötige Mehrheit gemäß Art. 79 Abs. 2 GG steht nicht in Frage. Art. 79 Abs. 3 GG verbietet allerdings Verfassungsänderungen, welche die Grundsätze des Art. 20 GG berühren. Die Grundsätze sind berührt, wenn ihre prinzipielle Geltung in Frage gestellt wird. Durch die Änderung des aktiven Wahlrechts hinsichtlich der Wahl des Bundespräsidenten wird die Staatsform der Republik nicht berührt. Die Wahl durch das Volk stellt zudem eine demokratische Form dar, um das Staatsoberhaupt zu bestimmen. Die Betroffenheit weiterer Grundsätze ist nicht ersichtlich. Eine entsprechende Verfassungsänderung ist folglich zulässig.

2b)Könnte das Grundgesetz mit verfassungsändernder Mehrheit dahin abgeändert werden, dass der Bundespräsident nicht mehr auf fünf Jahre, sondern auf Lebenszeit gewählt wird?

Maßstab für die Beantwortung dieser Frage ist wiederum Art. 79 Abs. 3 GG, der die Grundsätze des Art. 20 GG vor Verfassungsänderungen bewahrt. Der in Art. 20 Abs. 1 und 2 GG verankerte Grundsatz der Demokratie besagt, dass alle Staatsgewalt vom Volk ausgeht. Die Rückkoppelung der ausübenden Staatsorgane an das Volk verlangt, dass dieses in regelmäßigen Abständen Einfluss auf die Besetzung der Organe nehmen können muss. Dementsprechend werden alle obersten Staatsorgane unmittelbar oder mittelbar auf Zeit gewählt. Die Wahl des Bundespräsidenten auf Lebenszeit missachtet diesen Grundsatz. Ein sachlicher Grund für eine Ausnahme ist nicht erkennbar. Damit steht Art. 79 Abs. 3 GG einer solchen Verfassungsänderung entgegen.

Dritter Teil:Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus

87Die Bundesrepublik ist eine parlamentarische, rechtsstaatliche, dh. gewaltenteilige und freiheitliche Demokratie. All dies ist bereits in Art. 20 GG bestimmt. Für eine präzise Antwort auf die Frage, was Demokratie nach dem Grundgesetz bedeutet, ist zu untersuchen, wer das Volk ist, von dem alle Staatsgewalt ausgeht, und wie, dh. in welchen Verfahren sie vom Volk aus- und auf die organisierte Staatlichkeit übergeht, die diese Staatsgewalt gemäß Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG ausübt.

1. Kapitel:Das Staatsvolk in Bund und Ländern

88Das „Volk“ von dem die Staatsgewalt ausgeht, ist das deutsche Staatsvolk, dh. alle Deutschen im Sinne des Art. 116 GG. Zum deutschen Staatsvolk gehören danach alle Personen, die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen sowie diejenigen, die als Flüchtlinge oder Vertriebene deutscher Volkszugehörigkeit oder als deren Ehegatte oder Abkömmlinge in dem Gebiet des Deutschen Reiches nach dem Stand vom 31. Dezember 1937¹ Aufnahme gefunden haben. Hintergrund dieser Regelung ist zum einen die traditionelle Prägung des deutschen Staatsangehörigkeitsrechts durch das Abstammungsprinzip (ius sanguinis), zum anderen die Notwendigkeit der Kriegsfolgenbewältigung.² Eine Reaktion auf das nationalsozialistische Unrechtsregime enthält Art. 116 Abs. 2 GG, wonach die deutschen Staatsangehörigen, die vom Nazi-Regime aus politischen, rassischen oder religiösen Gründen ausgebürgert wurden, auf Antrag wieder eingebürgert werden. Sie gelten von vornherein als nicht ausgebürgert, sofern sie nach dem 8. Mai 1945 ihren Wohnsitz in Deutschland genommen und nicht einen entgegengesetzten Willen zum Ausdruck gebracht haben.³ Eine Regelung über die Zugehörigkeit zum Volk der einzelnen Bundesländer⁴ enthält das GG – anders als noch Art. 110 WRV – nicht.

89Die Bedeutung des Volksbegriffs war Gegenstand des Streits um die Verfassungsmäßigkeit des kommunalen Wahlrechts für Ausländer in Schleswig-Holstein und Hamburg. Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG bestimmt, dass in den Ländern, Kreisen und Gemeinden das Volk eine Vertretung haben muss, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist. Damit stellte sich die Frage nach der Bedeutung des Volksbegriffs im GG und insbesondere im Hinblick darauf, ob er in Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG und in Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG denselben Inhalt haben muss. Die sich ohnehin aufdrängende Annahme, dass mit dem Begriff des Volkes das deutsche Volk gemeint ist, belegt das Gericht in systematischer Argumentation durch Hinweis auf die Präambel, Art. 33 Abs. 1 und 2, Art. 56 und 64 Abs. 2 sowie Art. 116 und 146 GG, in denen jeweils ausdrücklich vom Deutschen Volk oder zumindest von Deutschen und staatsbürgerlichen Rechten und Pflichten die Rede ist.⁵ Das Wahlrecht, durch dessen Ausübung die Staatsgewalt in der Demokratie ihre Legitmation erhält, ist wesentlicher Bestandteil dieser staatsbürgerlichen Rechte. Das Bundesverfassungsgericht erkennt durchaus an, dass es zum Kern der demokratischen Idee gehört, eine Kongruenz zwischen den Inhabern demokratischer politischer Rechte und denjenigen herzustellen, die dauerhaft der staatlichen Herrschaft unterworfen sind. Die zunehmende Abweichung von diesem Ideal als Folge eines wachsenden Anteils von Ausländern mit einem dauerhaften Aufenthaltsstatus sei jedoch nicht dadurch zu korrigieren, dass die Verknüpfung zwischen Staatsvolk und Deutscheneigenschaft aufgelöst werde. Es bestehe kein Anlass, den Volksbegriff im Zusammenhang des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG anders auszulegen als in Art. 20 Abs. 2 GG. Den Veränderungen in der Zusammensetzung der Bevölkerung sei vielmehr auf dem Gebiet des Staatsangehörigkeitsrechts Rechnung zu tragen.⁶

Diesen Ausführungen ist schon im Interesse klarer Begrifflichkeit zuzustimmen. Nicht ausgeschlossen hat das Bundesverfassungsgericht allerdings die Möglichkeit, dass die im Bereich der EU erörterte Einführung eines Kommunalwahlrechts für Ausländer „Gegenstand einer nach Art. 79 Abs. 3 GG zulässigen Verfassungsänderung sein kann“.⁷ Mit dem Vertrag von Maastricht fand das kommunale Wahlrecht für Unionsbürger Eingang in das europäische Primärrecht (Art. 22 AEUV). Dem trug der verfassungsändernde Gesetzgeber durch Ergänzung des Art. 28 Abs. 1 Satz 3 Rechnung.⁸ Inzwischen hat das sog. Zuwanderungsgesetz⁹ den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit für die Kinder von dauerhaft in Deutschland lebenden Ausländern erheblich erleichtert (insbes. § 29 StAG).

90Nur noch von historischem Interesse sind die Probleme um die Zugehörigkeit zum deutschen Staatsvolk, die aus der Teilung Deutschlands hervorgingen. Im Fall Teso¹⁰ stellte sich die Frage, ob eine Einbürgerung in die DDR die Deutscheneigenschaft im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG begründen kann. Das Bundesverfassungsgericht leitete aus dem Wiedervereinigungsgebot in Verbindung mit Art. 116 Abs. 1 GG und dem Verbot der Entziehung der deutschen Staatsangehörigkeit gemäß Art. 16 Abs. 1 GG das „Gebot der Wahrung der Einheit der deutschen Staatsangehörigkeit“ ab, aus dem es sodann folgerte, dass dem Erwerb der Staatsbürgerschaft der DDR für die Rechtsordnung der Bundesrepublik in den Grenzen des ordre public¹¹ die Rechtswirkung des Erwerbs der deutschen Staatsangehörigkeit beizumessen ist.

Rechtsprechung: BVerfGE 83, 37 – Ausländerwahlrecht Schleswig-Holstein; 83, 60 – Ausländerwahlrecht Hamburg.

Fallbearbeitungen: N. Grosche, Neue Wege in der Demokratie, JuS 2016, 239; N. Riedel, Das streitige Ausländerwahlrecht, JuS 1992, 941 (Kommunalwahlrecht für Unionsbürger); U. Spies, Das verwehrte Kommunalwahlrecht, JuS 1992, 1036.

2. Kapitel:Wahlen

Fall 2:Sperrklausel

Da das Europäische Parlament sich inzwischen aus Abgeordneten von über 200 Parteien zusammensetzt, hält es eine Änderung des Direktwahlakts für notwendig. Nach Durchlaufen des dafür vorgesehenen Verfahrens gemäß Art. 223 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV lautet Art. 3 des Direktwahlakts (DWA) nunmehr:

„Die Mitgliedstaaten, in denen eine Listenwahl stattfindet, legen für Wahlkreise, in denen es mehr als 35 Sitze gibt, eine Mindestschwelle für die Sitzvergabe fest. Diese Schwelle darf nicht weniger als 2 % und nicht mehr als 5 % der abgegebenen gültigen Stimmen in dem betreffenden Wahlkreis, einschließlich eines einen einzigen Wahlkreis bildenden Mitgliedstaats betragen.“¹

Nach § 3 Abs. 1 Europawahlgesetz (EuWahlG) bildet die Bundesrepublik Deutschland insgesamt ein Wahlgebiet. Dies entspricht einem Wahlkreis im Sinne des DWA. Auf die Bundesrepublik entfallen gemäß Art. 14 Abs. 2 UAbs. 1 Satz 4 EUV 96 Sitze im Europäischen Parlament.

Infolge der Aufhebung der 3 %-Sperrklausel aufgrund des Bundesverfassungsgerichtsurteils vom 26.2.2014 (BVerfGE 135, 259 ff.) konnten bei der Wahl zum Europaparlament 2014 anstelle von zuvor 6 Parteien 14 Parteien ins Europäische Parlament einziehen. Bei der Wahl 2019 waren es ebenfalls 14 Parteien. Die Zahl der Fraktionen im EP hat sich von 7 auf 8 erhöht. Die beiden größten Fraktionen erreichen gemeinsam die absolute Mehrheit.

Vor diesem Hintergrund führt der Bundesgesetzgeber nach ausführlicher Diskussion von Sperrklauseln zwischen 2 % und 5 % erneut eine Sperrklausel in Höhe von 3 % in § 2 EuWahlG ein.

Die Wahl im Jahr 2024 wird auf der Grundlage des neu gefassten EuWahlG durchgeführt. Infolgedessen erlangen nur 5 Parteien Sitze im Europaparlament.

Die Wahlberechtigte W erhebt deswegen beim Bundestag Einspruch gegen die Gültigkeit der Wahl in Bezug auf die deutschen Abgeordneten. Sie trägt vor, dass auch bei einer Sperrklausel von 2 % nur 7 Parteien den Sprung in das Parlament geschafft hätten. Damit hätte das deutsche Kontingent an Abgeordneten sich anders zusammengesetzt. Der Bundestag weist den Einspruch unter Hinweis auf die Sperrklausel zurück.

W fragt nach Rechtsschutz.

91Das Volk übt seine Staatsgewalt gemäß Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG durch Wahlen und Abstimmungen aus. Wie bereits dargelegt² ist das Bundesvolk als Ganzes hierbei im Wesentlichen auf das Verfahren der Wahl beschränkt, wobei das einzige unmittelbar vom Volk gewählte oberste Staatsorgan der Bundestag ist. Das Staatsoberhaupt, das nach der Weimarer Reichsverfassung ebenfalls durch unmittelbare Volkswahl bestimmt wurde³, wird nach dem Grundgesetz durch ein besonderes Organ, die Bundesversammlung, gewählt.⁴

Für den Bundestag bestimmt Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG, dass die Abgeordneten in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl gewählt werden.

2.1Wahlsysteme

92Alle Wahlen sind darauf gerichtet, Personen für die Ausübung von Staatsgewalt zu legitimieren. Dieses Hauptziel kann durch die Verfolgung verschiedener Unterziele angestrebt oder mit Nebenzielen verknüpft werden. Zu nennen sind etwa die Integration und Repräsentation des Staatsvolks, ggf. unter Berücksichtigung föderaler Elemente, die Repräsentation durch Persönlichkeiten, die Repräsentation politischer Anschauungen oder die Funktionsfähigkeit des Parlaments. Vor diesem Hintergrund wird der Satz „Die wichtigste Wahl ist die Wahl des Wahlsystems“⁵ verständlich. Die beiden Enden auf einer gleitenden Skala von Mischsystemen bilden das reine Verhältniswahlrecht auf der einen Seite, das reine Mehrheitswahlrecht auf der anderen Seite, wobei in Bezug auf letzteres weiter zu differenzieren ist zwischen dem Erfordernis einer absoluten Mehrheit (> 50 % der Stimmen) oder einer relativen Mehrheit (den höchsten Anteil der abgegebenen Stimmen).

93Ein reines Verhältniswahlrecht kommt mit einem Wahlkreis aus, benötigt aber Parteien. Die Verteilung der Sitze im Parlament auf die Vertreter der Parteien findet proportional zur Anzahl der jeweils auf die Parteien abgegebenen Stimmen statt. Dieses System ist besonders geeignet, die politischen Strömungen in einem Land abzubilden. Im Falle eines weit gestreuten Meinungsspektrums müssen ggf. Vorkehrungen gegen Zersplitterung getroffen werden, um die Arbeitsfähigkeit des Parlaments zu sichern (zB. durch eine Sperrklausel, siehe Rn. 107).

94Ein reines Mehrheitswahlrecht erfordert eine Aufteilung des Wahlgebiets in Wahlkreise, deren Anzahl der Zahl der Parlamentssitze entspricht. Diese Art der Wahl ist stärker personenbezogen. Sie fördert der Tendenz nach die Bildung von klaren Mehrheiten im Parlament. Infolge des systembestimmenden Grundsatzes „the winner takes it all“ kann es jedoch zu einer starken Verzerrung bei der Abbildung des im Staatsvolk vertretenen politischen Meinungsspektrums im Parlament kommen, bei entsprechendem Zuschnitt der Wahlkreise bis hin zu einer Umkehrung der eigentlichen Mehrheitsverhältnisse. In diesem Fall wäre allerdings zu prüfen, ob der Zuschnitt der Wahlkreise gegen den Grundsatz der Gleichheit der Wahl verstößt.

95Anders als die Weimarer Reichsverfassung⁶ trifft das Grundgesetz keine Aussage über das Wahlsystem. Nach Art. 38 Abs. 3 GG bestimmt ein Bundesgesetz „das Nähere“ über die Bundestagswahl. Gemäß Art. 20 Abs. 3 GG ist der Gesetzgeber dabei an die Vorgaben der Verfassung gebunden. Dem Gesetzgeber kommt somit bei der Wahl des Wahlsystems Gestaltungsspielraum im Rahmen der Wahlrechtsgrundsätze des Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG zu. Die Regelungen über die Bundestagswahlen finden sich im Bundeswahlgesetz sowie in der Bundeswahlordnung. § 1 Abs. 1 Satz 2 BWahlG wiederholt die Wahlrechtsgrundsätze des Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG und bestimmt das Wahlsystem als eine mit der Personenwahl verbundene Verhältniswahl. Ein neues, bisher in zwei Bundesländern – Brandenburg und Thüringen – aufgetretenes Problem stellt die gesetzliche Verpflichtung der Parteien dar, ihre Listen geschlechterparitätisch zu besetzen.⁷ Hier ist durchaus zweifelhaft, welche Wahlrechtsgrundsätze betroffen sind: Freiheit, Gleichheit? Am stärksten ist wohl die passive Wahlrechtsgleichheit der Kandidatinnen und Kandidaten berührt.⁸ Die entscheidende Frage ist, ob die staatliche Pflicht zur Förderung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und zur Beseitigung bestehender Nachteile gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG geeignet ist, eine solche Vorgabe in Abwägung mit dem Selbstorganisationsrecht der Parteien zu rechtfertigen.⁹ Dies erscheint durchaus zweifelhaft.

2.2Die Wahlrechtsgrundsätze

96Allgemeinheit, Gleichheit und Freiheit sind für eine demokratische Wahl wesensimmanent.¹⁰ Die geheime Durchführung der Wahl sichert deren Freiheit. Die Unmittelbarkeit der Wahl dient der engen Bindung zwischen dem Volk als dem zu repräsentierenden Souverän und den Abgeordneten als den Repräsentanten des Volkes (Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG). In neueren Entscheidungen¹¹ hat das Bundesverfassungsgericht zudem den in Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG nicht ausdrücklich genannten Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl als verfassungsrechtlichen Maßstab herangezogen. Gemeint ist die Verlässlichkeit der Wahl, die sich in der Nachvollziehbarkeit und Kontrollierbarkeit der Integration des Wählerwillens von der individuellen Stimmabgabe bis zur Sitzverteilung im Bundestag manifestiert. Die Bezeichnung als Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl ist angesichts des ausdrücklichen Grundsatzes der geheimen Wahl sprachlich nicht sehr glücklich, auch wenn die Geheimheit sich allein auf die Stimmabgabe bezieht und § 31 BWahlG feststellt: Die Wahlhandlung ist öffentlich. Die Postulation eines Grundsatzes der Öffentlichkeit der Wahl neben den geschriebenen Wahlrechtsgrundsätzen erscheint auch nicht nötig. Eine Wahl, die den Anforderungen der Verlässlichkeit und Kontrollierbarkeit nicht genügt, ermöglicht Manipulationen hinsichtlich Stimmengewicht und/oder Stimmenzuweisung, die gegen die Grundsätze gleicher und unmittelbarer Wahl verstoßen.

2.2.1Allgemeinheit der Wahl

97Das Erfordernis der Allgemeinheit der Wahl stellt einen speziellen Gleichheitssatz dar. Er verlangt Gleichheit in Bezug auf die Zulassung zum aktiven und passiven Wahlrecht, betrifft also das „Ob“ des Wahlrechts. Der persönliche Anwendungsbereich ­dieses Gleichheitssatzes ist begrenzt auf das deutsche Staatsvolk.¹² Eine weitere verfassungsrechtliche Eingrenzung des Anwendungsbereichs des Allgemeinheitserfordernisses enthält Art. 38 Abs. 2 GG, wonach wahlberechtigt ist, wer das 18. Lebensjahr vollendet hat. Wählbar ist, wer das Alter erreicht hat, mit dem die Volljährigkeit eintritt. Diese Formulierung ist irritierend, da die Volljährigkeit gemäß § 2 BGB ebenfalls mit Vollendung des 18. Lebensjahres eintritt. Dies war jedoch nicht immer der Fall. Die Formulierung geht zurück auf die Zeit, als die Senkung des Volljährigkeitsalters von der Vollendung des 21. Lebensjahrs auf das 18. Lebensjahr bereits geplant, aber noch nicht umgesetzt war und für die anstehende Bundestagswahl den 18-Jährigen bereits das aktive, nicht aber das passive Wahlrecht eingeräumt werden sollte.¹³

Wie jeder Gleichheitssatz kennt auch das Gebot der Allgemeinheit der Wahl Ausnahmen. Solche Ausnahmen bedürfen eines Grundes, der sich vor dem Zweck des Gleichheitsgebots rechtfertigen lässt. Dieser Zweck ist im Falle der Wahl die demokratische Legitimation des Bundestages durch das Volk. Im Lichte der demokratischen Idee vermittelt jede Person allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zum Staatsvolk in gleichem Maße Legitimation. Dementsprechend stellen politische, wirtschaftliche und soziale Umstände ebenso wenig wie religiöse oder ethnische Zugehörigkeiten oder gar das Geschlecht rechtfertigende Gründe für den Ausschluss vom Wahlrecht dar.¹⁴ In diesem Sinne ist der Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl ein strikter oder auch „formaler“ Gleichheitssatz.

98Anforderungen an die Ausübung des Wahlrechts, die sich vor dem Grundsatz der Gleichheit der Wahl rechtfertigen lassen, enthalten die §§ 12 und 13 BWahlG. Dies ist zum einen das Erfordernis der Sesshaftigkeit im Wahlgebiet. Nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 BWahlG hängt die Wahlberechtigung davon ab, dass die jeweilige Person seit mindestens drei Monaten in der Bundesrepublik Deutschland eine Wohnung innehat oder sich sonst gewöhnlich aufhält. Absatz 2 formulierte hiervon Ausnahmen für im Ausland lebende Deutsche. Diese Ausnahmen waren ursprünglich restriktiv gefasst¹⁵ und zielten darauf, eine tatsächliche Verbindung zwischen den im Ausland lebenden Deutschen und den Verhältnissen in Deutschland sicherzustellen. Angesichts der zunehmenden Mobilität und Kommunikationsmöglichkeiten lockerte der Gesetzgeber die Anforderungen immer weiter, bis schließlich nur noch das Erfordernis eines dreimonatigen ununterbrochenen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland – gleichgültig zu welchem Zeitpunkt – übrigblieb.¹⁶ Die Relevanz dieser Unterscheidung zwischen Auslandsdeutschen mit Blick auf das Wahlrecht ist kaum noch sachlich fassbar. Ein dreimonatiger Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland, gleichgültig in welchem Alter oder vor wie vielen Jahren, sagt über die Verbundenheit mit Deutschland oder über Vertrautheit mit den deutschen Verhältnissen nichts aus. Das Bundesverfassungsgericht hat die Regelung deshalb für verfassungswidrig erklärt.¹⁷ Durch erneute Änderung des BWahlG mit Wirkung vom 3.5.2013 lautet die aktuelle Fassung nunmehr: „Wahlberechtigt sind bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen auch diejenigen Deutschen im Sinne des Artikels 116 Absatz 1 des Grundgesetzes, die am Wahltag außerhalb der Bundesrepublik Deutschland leben, sofern sie 1. nach Vollendung ihres vierzehnten Lebensjahres mindestens drei Monate ununterbrochen in der Bundesrepublik Deutschland eine Wohnung innegehabt oder sich sonst gewöhnlich aufgehalten haben und dieser Aufenthalt nicht länger als 25 Jahre zurückliegt oder 2. aus anderen Gründen persönlich und unmittelbar Vertrautheit mit den politischen Verhältnissen in der Bundesrepublik Deutschland erworben haben und von ihnen betroffen sind.“

Weitere Spezialregelungen gibt es für Seeleute, Binnenschiffer und Häftlinge in § 12 Abs. 4 BWahlG.

Die in § 13 BWahlG aF. aufgeführten Ausschlussgründe betrafen staatsbürgerliche Mängel und Mängel der Einsichtsfähigkeit.

Als staatsbürgerliche Mängel kann man diejenigen Mängel bezeichnen, die zu der in § 13 Nr. 1 BWahlG aF. genannten Aberkennung des Wahlrechts durch Richterspruch führen. „Das Strafgericht kann die aktive Wahlberechtigung nur aberkennen, wenn ein Tatbestand des besonderen Teils diese Nebenfolge explizit vorsieht (vgl. § 45 Abs. 5 StGB). Zu nennen sind etwa die Straftaten des ersten Abschnitts des StGB „Friedensverrat, Hochverrat und Gefährdung des demokratischen Rechtsstaats“, des zweiten Abschnitts „Landesverrat und Gefährdung der äußeren Sicherheit“ (vgl. §§ 92a, 101 StGB), Angriff gegen Organe und Vertreter ausländischer Staaten (§ 102 Abs. 2 StGB) sowie Wahldelikte (Wahlbehinderung, Wahlfälschung, Wählernötigung, Wählerbestechung, vgl. § 108c StGB), Abgeordnetenbestechung (vgl. § 108e StGB) und bestimmte Straftaten gegen die Landesverteidigung (§ 109i StGB). Das Wahlrecht kann auch vom Bundesverfassungsgericht für die Dauer der Verwirkung eines Grundrechts aberkannt werden (§ 39 Abs. 2 BVerfGG, Art. 18 GG).

Der Gesetzgeber war zudem der Auffassung, dass das nötige Mindestmaß an Einsichtsfähigkeit für die Ausübung des Wahlrechts den Personen fehlt, die gemäß §§ 1896 ff. BGB unter Betreuung stehen¹⁸ (§ 13 Nr. 2 BWahlG aF.) sowie solchen, die sich aufgrund einer Anordnung nach § 63 iVm. § 20 StGB in einem psychiatrischen Krankenhaus befinden (§ 13 Nr. 3 BWahlG aF.). Hierbei handelt es sich um schuldunfähige Wiederholungsstraftäter. Auf eine Wahlprüfungsbeschwerde hin hat das Bundesverfassungsgericht diese Einschränkungen für zu undifferenziert befunden und deshalb wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl und gegen das Diskriminierungsverbot wegen einer Behinderung gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG für verfassungswidrig erklärt.¹⁹ Geblieben ist damit nur der Wahlrechtsausschluss aufgrund der Aberkennung durch Richterspruch, § 13 BWahlG nF.

99Der Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl gebietet nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht die „zusätzliche verfassungsrechtliche Pflicht auch in einem positiven Sinne dafür Sorge zu tragen, dass die Aktivbürger, die aus einem ihrer Person oder in der Ausübung ihres Berufes liegenden Grund freiwillig oder unfreiwillig ihr Wahlrecht am Wahlort nicht auszuüben vermögen, von ihrem Wahlrecht Gebrauch machen können“.²⁰ Diese Ansicht ist zu undifferenziert. Der Gesetzgeber ist durch den Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl gehalten, zumindest denjenigen, die am Wahltag „unfreiwillig“ nicht am Wahlort anwesend sind, die Wahl durch übliche und zumutbare positive Leistungen zu ermöglichen. Allerdings müssen auch die Gefahren der Briefwahl für die geheime und freie Durchführung der Wahl berücksichtigt werden.²¹ Die Briefwahl ist daher keine bedingungsfreie Alternative zum persönlichen Erscheinen.²² Die Anforderung, die Teilnahme an der Briefwahl mit einer Begründung zu rechtfertigen, hob der Gesetzgeber allerdings durch Gesetz vom 17. März 2008 auf,²³ was angesichts der Tatsache, dass es ohnehin kaum möglich ist, die Begründungen zu überprüfen, und im Interesse der Förderung hoher Wahlbeteiligung gerechtfertigt erscheint.²⁴

100Die Anforderungen an die Wählbarkeit (passives Wahlrecht) konkretisiert § 15 BWahlG. Sie bleiben hinter den Anforderungen an die Wahlberechtigung (aktives Wahlrecht) insoweit zurück, als das Erfordernis der Sesshaftigkeit fehlt. Sie gehen darüber hinaus, als nicht nur auf die in § 13 genannten Ausschlussgründe verwiesen wird, sondern zusätzlich die Aberkennung der Wählbarkeit oder der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter durch Richterspruch aufgeführt wird. Verwiesen wird damit auf § 45 Abs. 2 StGB, der wie § 45 Abs. 5 StGB eine entsprechende Bestimmung im Besonderen Teil fordert. Neben den Straftaten, die als Sanktion die Aberkennung des aktiven Wahlrechts vorsehen, können die in § 358 StGB enumerierten Amtsdelikte zum Verlust des passiven Wahlrechts führen. Die Wählbarkeit geht auch dann automatisch verloren, wenn jemand wegen eines Verbrechens zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist (§ 45 Abs. 1 StGB).

Keinen Ausschluss von der Wählbarkeit regelt dagegen Art. 137 GG, wonach die Wählbarkeit von Beamten, Angestellten des öffentlichen Dienstes, Berufssoldaten, freiwilligen Soldaten auf Zeit und Richtern im Bund, in den Ländern und in den Gemeinden gesetzlich beschränkt werden kann. Hierbei handelt es sich um die Befugnis, durch Gesetz die Unvereinbarkeit (Inkompatibilität) von Abgeordnetenmandat und Tätigkeit im öffentlichen Dienst einzuführen. Dies dient der Vermeidung von Interessenkonflikten²⁵ und der Gewaltenteilung (personelle Gewaltenteilung).²⁶

2.2.2Unmittelbarkeit der Wahl

101Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl verlangt die direkte Wahl der Abgeordneten durch die Wählerinnen und Wähler ohne die Zwischenschaltung von Personen, die Einfluss auf das Wahlergebnis nehmen können.²⁷ Das Wählervotum muss zwingend und berechenbar zur Zusammensetzung des Parlaments führen. Gefordert ist ein Wahlverfahren, „in dem der Wähler vor dem Wahlakt erkennen kann, welche Personen sich um ein Abgeordnetenmandat bewerben und wie sich die eigene Stimmabgabe auf Erfolg oder Misserfolg der Wahlbewerber auswirken kann“.²⁸ An dieser Vorhersehbarkeit fehlt es, wenn im Wahlsystem infolge komplexer An- und Verrechnungen von der Bundes- auf die Landesebene und von Zweit- auf Erststimmen²⁹ der Effekt des negativen Stimmengewichts auftritt. Gemeint ist der Effekt, dass die Abgabe von Zweitstimmen für die Partei A nicht zum Gewinn, sondern zum Verlust eines Mandats für die Partei A führen kann bzw. dass die Abgabe der Stimme für die Liste der Partei A der Partei B zu einem Sitz verhilft. Anders als bei der 5 %-Sperrklausel bleibt hier die Stimmabgabe nicht nur möglicherweise ohne Wirkung, sie wirkt sich vielmehr in unvorhersehbarer Weise entgegengesetzt zum Willen des Wählers aus. „Gesetzliche Regelungen, die derartige Unwägbarkeiten nicht nur in seltenen und unvermeidbaren Ausnahmefällen hervorrufen, sind mit dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl nicht zu vereinbaren.“³⁰ Eine verletzungsgleiche Gefährdung der Unmittelbarkeit der Wahl liegt vor, wenn das Wahlverfahren in nicht zu kontrollierender Weise manipulierbar ist.³¹

Der Grundsatz der unmittelbaren Wahl verlangt bei Wahlen nach Listen nicht das System der starren gebundenen Liste, wie es das BWahlG in § 6 Abs. 6 Satz 4 für die Bundestagswahl vorsieht.³² Auch bei lose gebundenen Listen, bei denen die Wähler auf die Rangfolge durch die Häufung von Stimmen (Kumulieren) oder durch Rangordnungszahlen Einfluss nehmen können oder sogar durch das Ankreuzen von Bewerbern aus verschiedenen Listen die Zusammensetzung der Liste beeinflussen können (Panaschieren), besteht der direkte Zusammenhang zwischen Wählervotum und Wahlergebnis.

102Demgegenüber müssen nach der Wahl im Falle des Ausscheidens einer gewählten Person Ersatzleute nach der in der Liste festgesetzten Reihenfolge nachrücken. Wer nachrückt, steht nicht im Belieben der Partei, die die Liste aufgestellt hat. Nach § 48 Abs. 1 Satz 2 und 3 BWahlG ist ein Abweichen von der Reihenfolge nur dann erlaubt, wenn die Person, die an sich nachrücken müsste, nach dem Aufstellen der Liste aus der Partei ausgeschieden ist, auf deren Liste sie steht sowie in wenigen ähnlichen Fällen. Die Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung lässt sich damit rechtfertigen, dass die von den Parteien aufgestellten Listen Parteilisten sind (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 1 BWahlG), so dass die aufgestellten Bewerber auch Exponenten ihrer Partei sind.³³ Mit dem Argument, dass es sich bei den Überhangmandaten um zusätzliche (den Proporz übersteigende) Direktmandate und nicht um Listenmandate handele, hat das Bundesverfassungsgericht das Nachrücken in frei gewordene Überhangmandate aus der Landesliste für unvereinbar mit dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl erklärt.³⁴

2.2.3Freiheit der Wahl

103Freiheit ist Inbegriff der Wahl. Eine Wahl ist nur dann eine Wahl, wenn sie frei ist. Die Freiheit bezieht sich auf den Inhalt der Stimmabgabe sowie – vorausliegend – auf die Freiheit Wahlvorschläge zu machen (§ 18 BWahlG). Diese Freiheit wird durch die gesetzliche Verpflichtung zu einer geschlechterparitätischen Aufstellung von Landeslisten beeinträchtigt.³⁵ Die Freiheit der Entscheidung als Wahlbewerber aufzutreten, sichert zusätzlich Art. 48 Abs. 2 GG, wonach niemand gehindert werden darf, das Amt eines Abgeordneten zu übernehmen und auszuüben; eine Kündigung oder Entlassung aus diesem Grunde ist unzulässig. Unterstützend wirkt auch Art. 48 Abs. 1 GG, der denjenigen, die sich um einen Sitz im Bundestag bewerben, Anspruch auf den zur Vorbereitung erforderlichen Urlaub gewährt.

104Streitig ist, ob eine gesetzliche Wahlpflicht mit dem Grundsatz der Freiheit der Wahl vereinbar ist.³⁶ Eine solche Wahlpflicht besteht zB. strafbewehrt in Australien, Liechtenstein sowie in der Türkei, nicht strafbewehrt in Belgien, Griechenland und Italien. Für die Vereinbarkeit einer Wahlpflicht mit dem Grundsatz der Wahlfreiheit spricht, dass die Pflicht zu wählen, den Inhalt der Wahlentscheidung in keiner Weise beeinflusst. Dagegen spricht, dass sie aus eben diesem Grunde sinnlos ist. Noch grundlegender lässt sich argumentieren, dass die Demokratie der freien Zustimmung bedarf, weshalb die staatliche Verpflichtung zu demokratischem Verhalten etwas Unstimmiges hat.

105Strafbare Verstöße gegen die Freiheit der Wahl sind die Wählernötigung, Wählertäuschung und Wählerbestechung (§§ 108 ff. StGB). Der Grundsatz der Freiheit der Wahl verlangt Schutz vor unzulässiger Einflussnahme. Diese ist abzugrenzen von den zulässigen Mitteln des Wahlkampfes und der Wahlwerbung.

Kleine Wahlwerbegeschenke von geringem Wert beeinträchtigen die Wahlfreiheit nicht, da sie nicht geeignet sind, Verpflichtungen zu begründen.³⁷

Die mit einer Wahlprüfungsbeschwerde zur Entscheidung gestellte Frage, ob das Wahlergebnis dadurch verfälscht wurde, dass einige Unternehmer ankündigten, sie würden bei einem Wahlsieg der SPD unter Vorbehalt getroffene Investitionsentscheidungen widerrufen, die Beschäftigungszahl nicht halten und neue Mitarbeiter nicht einstellen, verneinte das Bundesverfassungsgericht zurecht.³⁸„Die von Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistete Freiheit der Wahl besteht ua. darin, dass jeder Wähler sein Wahlrecht ohne Zwang oder sonstige unzulässige Beeinflussung von außen ausüben kann. Er soll sein Urteil in einem freien offenen Prozess der Meinungsbildung gewinnen können. … Der Wähler soll … schon vor Beeinflussungen geschützt werden, die geeignet sind, seine Entscheidungsfreiheit trotz bestehenden Wahlgeheimnisses ernstlich zu beeinträchtigen. Hierzu gehört der unzulässige Druck von Seiten anderer Bürger oder gesellschaftlicher Gruppen. … Ist das im Einzelfall eingesetzte Mittel aber objektiv untauglich, den Wähler zu dem angesonnenen Verhalten zu nötigen, liegt eine Verletzung von Art. 38 Abs. 1 Satz 1 und damit ein Wahlfehler nicht vor.“³⁹ Die Verhaltensweisen und Äußerungen verschiedener Unternehmer hatten in keinem Fall das Potential in einer Weise Druck auszuüben, die Wählern als unausweichliche Handlungsanweisung erscheinen musste.⁴⁰

Gerichtlich gestritten wurde auch um die Vereinbarkeit von Hirtenbriefen katholischer Bischöfe mit mehr oder weniger versteckten Wahlempfehlungen.⁴¹ Mit dem Argument, dass in den Briefen keinerlei Nachteile angedroht wurden, lehnte das Bundesverwaltungsgericht einen Verstoß gegen die Freiheit der Wahl ab. In der Tat handelt es sich um eine politische Meinungsäußerung, gestützt auf die Autorität der Kirche. Diese Autorität wird aber nicht nur sehr unterschiedlich empfunden, ihr stehen auch politische Meinungsäußerungen anderer Autoritäten gegenüber, so dass das Verhalten im Rahmen der politischen Meinungsäußerungen und Auseinandersetzungen verbleibt, die für eine freiheitliche Demokratie wesentlich sind.

Beliebt und in der politischen Praxis stark beachtet sind Wahlumfragen vor der Wahl. Ihr Beeinflussungspotential ist ungewiss, erreicht aber keinesfalls die Schwelle des „unausweichlichen Drucks“. In Frankreich ist die Veröffentlichung von Wahlumfragen innerhalb eines bestimmten Zeitraums vor der Wahl durch Gesetz verboten.⁴² Das BWahlG regelt nur die Wählerbefragung nach der Stimmabgabe: Die Veröffentlichung von Ergebnissen solcher Befragungen ist vor Ablauf der Wahlzeit – also vor Schließung der Wahllokale – unzulässig (§ 32 Abs. 2 BWahlG). Die Kenntnis des vorläufigen amtlichen Wahlergebnisses im Falle einer Nachwahl mag den Wählern taktisches Wahlverhalten ermöglichen, eine die Wahlfreiheit berührende amtliche Wahlbeeinflussung liegt darin aber nicht.⁴³

Ebenfalls kein Problem der unzulässigen Wählerbeeinflussung unter dem Aspekt der Wahlfreiheit, sondern vielmehr eine Beeinträchtigung der Chancengleichheit der Wahlbewerber stellt die Vermischung von regierungsamtlicher Öffentlichkeitsarbeit und Wahlwerbung dar.⁴⁴

2.2.4Gleichheit der Wahl

106Von größter praktischer Bedeutung ist der Grundsatz der gleichen Wahl. Während der Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl den Zugang zur Wahl, das „Ob“ des Wahlrechts betrifft, bezieht sich die Wahlrechtsgleichheit auf die Art und Weise, das „Wie“ des Wählens und Gewähltwerdens. Jeder soll sein aktives und passives Wahlrecht in möglichst gleicher Weise ausüben können.⁴⁵ Verboten sind insbesondere Differenzierungen in der Stimmenzahl oder Stimmengewichtung nach Einkommen, Vermögen oder Höhe der Besteuerung, wie dies etwa nach dem preußischen Drei-Klassen-Wahlrecht bis 1917 der Fall war.⁴⁶ Wahlrechtsgleichheit verlangt daher in Bezug auf das aktive Wahlrecht zumindest den gleichen Zählwert für jede Wählerstimme. Zur Sicherung der Zählwertgleichheit müssen Wahlen auf Wahlfälschungen und Stimmauszählungsfehler überprüft werden können.⁴⁷ Der Einsatz von manipulierbaren Wahlcomputern stellt daher eine verletzungsgleiche Gefährdung des Grundsatzes der Wahlrechtsgleichheit dar.⁴⁸

107Weitere Anforderungen hängen von dem jeweiligen Wahlsystem ab: In einem Mehrheitswahlrecht erstreckt sich die Gleichheitsanforderung auf den Zuschnitt der Wahlkreise;⁴⁹ in einem Verhältniswahlrecht muss jeder Stimme grundsätzlich auch der gleiche Erfolgswert zukommen.⁵⁰ In Bezug auf den Erfolgswert erlaubt allerdings auch das Verhältniswahlrecht Einschränkungen, sofern sich diese „aus der Natur des Sachbereichs der Wahl der Volksvertretung ergeben“.⁵¹ Die 5 %-Sperrklausel gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 BWahlG, wonach bei der Verteilung der Sitze auf die Landeslisten nur die Parteien berücksichtigt werden, die mindestens 5 vom Hundert der im Wahlgebiet abgegebenen gültigen Zweitstimmen erhalten haben, soll der Zersplitterung des Parlaments in viele kleine Gruppen entgegenwirken und ist daher zur Sicherung der Arbeitsfähigkeit des Parlaments gerechtfertigt. Dies gilt jedenfalls für ein Parlament, auf dessen mehrheitliche Unterstützung die Regierung für ihre Arbeit angewiesen ist. Die Einführung einer Eventualstimme für den Fall, dass die über die Hauptstimme mit Priorität gewählte Partei die Sperrklausel nicht überwindet, führt zu Problemen im Hinblick auf die Gleichheit und Unmittelbarkeit der Wahl und zu einer erheblichen Verkomplizierung des Wahlvorgangs, so dass sie verfassungsrechtlich nicht geboten ist.⁵² Im Zusammenhang mit Kommunalwahlen hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Eigenschaft als Landesverfassungsgericht für Schleswig-Holstein (Art. 93 Abs. 1 Nr. 5, 99 GG) die landesrechtliche 5 %-Sperrklausel dagegen für verfassungswidrig erklärt. Wesentlicher Gesichtspunkt war dabei, dass mit der Einführung der Direktwahlen für Bürgermeister und Landräte ein entscheidender Grund für die wahlrechtliche Sicherung stabiler Mehrheitsverhältnisse entfallen war. Da daneben keine hinreichende Wahrscheinlichkeit für die Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit von Gemeindevertretungen oder Kreistagen plausibel gemacht werden konnte, gab es keine Rechtfertigung für die Beeinträchtigung der Erfolgswertgleichheit.⁵³

Die im Rahmen des EP-Direktwahlakts⁵⁴ durch das Europawahlgesetz geregelte Wahl zum Europäischen Parlament sah ebenfalls eine 5 %-Sperrklausel vor. Diese hielt das Bundesverfassungsgericht zunächst mit dem bekannten Argument, die Sperrklausel sei zur Sicherung der Funktionsfähigkeit des Parlaments erforderlich, für verfassungsgemäß.⁵⁵ Dieser Entscheidung aus dem Jahr 1979 lag allerdings noch keine Erfahrung hinsichtlich der Arbeitsweise und Arbeitsfähigkeit des gewählten Europaparlaments zugrunde. In seiner Entscheidung aus dem Jahre 2011 führte die Anwendung desselben Maßstabs auf dieselbe Rechtsfrage, namentlich Art. 21 Abs. 1 GG iVm. Art. 3 Abs. 1 GG, da Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG nur auf Bundestagswahlen Anwendung findet, nunmehr unter Verweis auf die bestehenden Erfahrungen mit der Arbeitsweise des Europäischen Parlaments zu einer anderen Bewertung. Angesichts stabiler überparteilicher Fraktionsbildungen einerseits und der Präsenz von mehr als 160 Parteien andererseits führe die Aufhebung der 5 %-Klausel in Deutschland nicht zu einer Zersplitterung, welche die Funktionsfähigkeit des Europäischen Parlaments gefährden könnte. Eine geringfügige Erschwernis genüge nicht. Dies gelte umso mehr, als das Europäische Parlament nicht die Funktion habe, eine Regierung zu bilden und laufend zu stützen.⁵⁶ Mit der gleichen Begründung verwarf das Bundesverfassungsgericht auch die vom Gesetzgeber daraufhin erlassene 3 %-Sperrklausel für die Wahl zum Europäischen Parlament.⁵⁷ In den Sondervoten zu beiden Entscheidungen wird zurecht kritisiert, dass die tragende Mehrheit dem Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers zu enge Grenzen zieht⁵⁸, zumal der EP-Direktwahlakt in Art. 3 Satz 2 den Mitgliedstaaten die Einführung einer Sperrklausel bis zu 5 % ausdrücklich erlaubt.⁵⁹

108Die Grundmandatsklausel des § 6 Abs. 3 Satz 1 Alternative 2 BWahlG, wonach unabhängig von der 5 %-Hürde auch die Parteilisten bei der Verteilung der Parlamentssitze zu berücksichtigen sind, die drei Wahlkreise (Direktmandate) errungen haben, ist zur „Sicherung des Charakters der Wahl als eines Integrationsvorgangs bei der politischen Willensbildung des Volkes“⁶⁰ gerechtfertigt. Auch unvermeidbare und geringfügige Ungleichheiten im Erfolgswert, die aus der Entscheidung für ein bestimmtes Wahlsystem folgen, sind hinnehmbar, wenn die Wahl des Wahlsystems wiederum gute Gründe für sich hat. Dies entschied das Bundesverfassungsgericht zunächst auch für das Auftreten von Überhangmandaten als Folge der Entscheidung für ein personalisiertes Verhältniswahlrecht.⁶¹ Mit zunehmender Zahl von Überhangmandaten war das Phänomen allerdings immer schwerer zu rechtfertigen. Das Problem wird offensichtlich, wenn Überhangmandate in einer Zahl auftreten, dass sie nicht mehr nur die Mehrheit stärken, sondern sogar eine mehrheitsbildende Funktion erlangen können. Denn dann wird der Charakter der Verhältniswahl, wonach die Partei, welche die Mehrheit der Wählerstimmen erlangt hat, auch die Mehrheit der Parlamentssitze erhält, unterlaufen.⁶² Dennoch brachte erst die in keiner Weise zu rechtfertigende Ungleichheit im Erfolgswert durch den Effekt des negativen Stimmengewichts⁶³ auch die Überhangmandate zu Fall. Da dieser Effekt im Zusammenhang mit Überhangmandaten zwar nicht gehäuft aber doch regelmäßig auftritt, erklärte das Bundesverfassungsgericht die Regelungen über die Umrechnung der Wählerstimmen auf die Sitzverteilung im Parlament nebst der Anrechnung der landesweit errungenen Direktmandate gemäß Art. 7 Abs. 3 Satz 2 aF. BWahlG für verfassungswidrig und gab dem Gesetzgeber auf, bis Ende Juni 2011 eine Neuregelung zu schaffen.⁶⁴ Das daraufhin erlassene Wahlrechtsänderungsgesetz vom 25.11.2011 löste das Problem der Überhangmandate wie auch des negativen Stimmengewichts allerdings wieder nicht⁶⁵ und wurde durch Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25.7.2012 erneut aufgehoben.⁶⁶ Mit dem Wahlrechtsänderungsgesetz vom 3.5.2013 versuchte der Gesetzgeber den negativen Folgen der Überhangmandate durch Ausgleichsmandate zu begegnen.⁶⁷ Folge ist, dass der Bundestag der 19. Legislaturperiode statt der in § 1 BWahlG vorgesehenen 598 Abgeordneten aus 709 Abgeordneten besteht. Zum Vergleich: Das Europäische Parlament darf gemäß Art. 14 Abs. 2 EUV maximal aus 750 Abgeordneten bestehen. Inzwischen ist der Gesetzgeber erneut tätig geworden, was in Rn. 120 näher ausgeführt wird.

109Der Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit gilt auch für das passive Wahlrecht und entfaltet nicht zuletzt Bedeutung bei der Wahlvorbereitung.⁶⁸ Das Bundesverfassungsgericht spricht in diesem Zusammenhang vielfach von Chancengleichheit. Soweit es um den Wahlkampf von Parteien geht, zieht das Gericht auch den aus der Verankerung des Mehrparteiensystems in Art. 21 Abs. 1 GG folgenden Gleichbehandlungsgrundsatz heran, ohne eine klare Abgrenzung nach Reichweite oder Inhalt zwischen den beiden Vorschriften vorzunehmen.⁶⁹ Richtigerweise gilt der wahlrechtliche Grundsatz der Chancengleichheit auch für die praktisch höchst bedeutsame innerparteiliche Kandidatenaufstellung gemäß den §§ 21 und 27 BWahlG.⁷⁰

Gegen den Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit verstößt es auch, wenn die regierungsamtliche Öffentlichkeitsarbeit im Vorfeld einer Wahl nach Häufigkeit, Inhalt und Aufmachung zur Wahlwerbung mutiert.⁷¹ Insbesondere dürfen für Zwecke der regierungsamtlichen Öffentlichkeitsarbeit hergestellte Druckwerke nicht den regierungsnahen Parteien zur Wahlwerbung überlassen oder von diesen zur Wahlwerbung eingesetzt werden.⁷²

Das in § 20 Abs. 2 und 3 BWahlG geforderte Unterschriftenquorum für die Kreiswahlvorschläge von Parteien, die nicht mit wenigstens fünf Abgeordneten im Bundestag oder in einem Landtag vertreten sind, stellt für kleine, ggf. neue Parteien gegenüber den etablierten Parteien zwar eine Ungleichbehandlung dar, ist aber gerechtfertigt, weil im Interesse der Durchführbarkeit der Wahl sichergestellt werden darf, dass nur ernsthafte und ernst zu nehmende Wahlvorschläge eingereicht werden.⁷³

2.2.5Geheime Wahl

110Der Grundsatz der geheimen Wahl dient der Sicherung der freien Ausübung des aktiven Wahlrechts. Zu diesem Zweck verlangt er, dass der Wahlvorgang in der Weise stattfindet, dass keine andere Person von der Wahlentscheidung Kenntnis erlangen kann.⁷⁴ Verboten ist zudem das amtliche Ausforschen, etwa die gerichtliche Vernehmung eines Wählers über seine Stimmabgabe.⁷⁵

Geschützt ist aber nicht nur die Ausübung des Wahlrechts als individuelles Recht, sondern auch die Gewährleistung der Wahl als freier Vorgang insgesamt. Deshalb kann ein Wähler nicht darauf verzichten, geheim zu wählen. Dagegen steht es jedem frei, seine Wahlentscheidung nachträglich zu offenbaren.

111Problematisch ist im Lichte des Grundsatzes der geheimen Wahl die Briefwahl, weil diese Manipulationen durch Dritte ermöglicht.⁷⁶ Ein geringfügiges Risiko für die Geheimheit der Wahl ist jedoch im Blick auf den Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl gerechtfertigt, wenn mit der Briefwahl das Ziel verfolgt wird, niemanden, der wahlberechtigt ist und wählen will, von der Wahl auszuschließen. Eine völlig voraussetzungslose Alternative darf die Briefwahl allerdings nicht sein.⁷⁷ Zudem haben „Gesetz- und Verordnungsgeber … die Regelung und Handhabung der Briefwahl ständig in Anbetracht neu auftretender Entwicklungen, die unvorhergesehene Gefahren für die Integrität der Wahl mit sich bringen können, zu überprüfen.“⁷⁸ Durch den Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl ist auch die Ausnahme von der geheimen Durchführung der Wahl für solche Wähler gerechtfertigt, die lese- oder schreibunkundig oder durch körperliche Gebrechen in der Stimmabgabe behindert sind (§ 57 BWahlO).⁷⁹

Der Grundsatz der geheimen Wahl gilt in seiner strikten Form zwar nur für den Wahlvorgang selbst, strahlt aber auch auf die Wahlvorbereitung aus. Das Wahlgeheimnis darf auch bei der Wahlvorbereitung „nicht in weiterem Umfang preisgegeben werden, als zur ordnungsgemäßen Durchführung der Wahl notwendig ist“.⁸⁰ Das Bundesverfassungsgericht hat daher das in § 20 Abs. 2 und 3 BWahlG geforderte Unterschriftenquorum nicht nur im Hinblick auf die Wahlrechtsgleichheit⁸¹, sondern auch im Hinblick auf die Geheimheit der Wahl geprüft und im Ergebnis durch den Zweck der ordnungsgemäßen Durchführung der Wahl für gerechtfertigt befunden.⁸²

Rechtsprechung: BVerfGE 1, 208 – 7,5 %-Sperrklausel; 21, 200; 59, 119 – Briefwahl; 82, 322; 82, 353 – erste gesamtdeutsche Wahl; 95, 408 – Grundmandatsklausel; 95, 355 – Überhangmandate; 97, 317 – Nachrücken in den Überhang; 121, 266 – negatives Stimmengewicht; 120, 82 – 5 % Sperrklausel bei Kommunalwahlen; 123, 39 – Wahlcomputer; 129, 300 – 5 %-Sperrklausel nach EuWahlG; 131, 316 – negatives Stimmengewicht und Überhangmandate; 132, 39 – Wahlberechtigung von Auslandsdeutschen; 134, 25 – Briefwahl; 135, 259 – 3 %-Sperrklausel nach EuWahlG; 146, 327 – Eventualstimme, BT-Wahl 2013; 151, 1 – Wahlrechtsausschluss.

Literatur: C. Danker, Paritätische Aufstellung von Landeswahllisten – Beeinträchtigung der Wahlrechtsgrundsätze, NVwZ 2020, 1250; D. Ehlers, Sperrklauseln im Wahlrecht, Jura 1999, 660 (Examinatorium); W. Frenz, 3 %-Klausel als europäischer Mindeststandard beim Wahlrecht, DÖV 2014, 960; B. Grzeszick, Verfassungsrechtliche Grundsätze des Wahlrechts, JA 2014, 1110; A. Guckelberger, Wahlsystem und Wahlrechtsgrundsätze Teil I – Allgemeinheit, Unmittelbarkeit, Freiheit und Geheimheit der Wahl, JA 2012, 561; dies., Wahlsystem und Wahlrechtsgrundsätze Teil II – Gleichheit und Öffentlichkeit der Wahl, JA 2012, 641; H. Meyer, Verbietet das Grundgesetz eine paritätische Frauenquote bei Listenwahlen zu Parlamenten?; J. Ipsen, Wahlrecht im Spannungsfeld von Politik und Verfassungsgerichtsbarkeit, DVBl. 2013, 265; J. Krüper, Wahlrechtsmathematik als gesetzgeberische Gestaltungsaufgabe, Jura 2013, 1147; S. Lampert, Die wahlrechtlichen Gleichheitssätze, JuS 2011, 884; J. Milker, Äußerungen von Hoheitsträgern im Wahlkampf und darüber hinaus, JA 2017, 647; M. Morlok/A. Hobusch, Ade parité – Zur Verfassungswidrigkeit verpflichtender Quotenreglungen bei Landeslisten, DÖV 2019, 14; F. Reimer, Nachhaltigkeit durch Wahlrecht? Verfassungsrechtliche Möglichkeiten und Grenzen eines „Wahlrechts von Geburt an“, ZParl 2004, 322; M. Rolfsen/D. Pauland, Aktuelle Probleme des Wahl(prüfungs)rechts in der Fallbearbeitung, Jura 2010, 677; M. Sachs, Allgemeinheit der Wahl, JuS 2013, 376; ders., 5 % Sperrklausel im Europawahlrecht, JuS 2012, 477 f.; S. Schiedermair, Zum Einsatz von Wahlcomputern – Anforderungen an die öffentliche Überprüfbarkeit, JZ 2009, 572; dies., Gefährden Wahlcomputer die Demokratie?, JZ 2007, 162; M. Schwarz, Nationale Minderheiten und Sperrklauseln im Wahlrecht, JA 2015, 842; A. Voßkuhle/A.-K. Kaufhold, Grundwissen – Öffentliches Recht: Die Wahlrechtsgrundsätze, JuS 2013, 1078; M. Wild, Die Gleichheit der Wahl. Dogmengeschichtliche und systematische Darstellung, 2003.

Fallbearbeitungen: Bruns/Wernsmann, Übungsklausur – Betreutes Wählen, Jura 2011, 384; H. Greve/F. Schärdel, Übungsklausur – Kommunalwahlrecht, JuS 2009, 531; G. Hornung/C. Kammermeier, Referendarexamensklausur – Wahlrecht – Wahl-O-Mat und Wahlautomat, JuS 2012, 931; S. Mückl, Anfängerhausarbeit im Öffentlichen Recht, Jura 2001, 704 (ruhendes Mandat in Landesverfassung); M. Otto, Übungsklausur – Verfassungsrechtliche Probleme des Familienwahlrechts, JuS 2009, 925; Th. Silberhorn, Klausur Öffentliches Recht, JA 2000, 858 (Wahlpflicht unter Strafandrohung); F. Shirvani/M. Schröder, „Unregelmäßigkeiten bei der Bundestagswahl“, Jura 2007, 143 (Examensklausur); G. Stumpf, Anfängerklausur – Wahlrechtsgrundsätze auf Abwegen?, JuS 2010, 35; P. Szczekalla, Der Schleier des Nichtwissens im Staatsorganisationsrecht, JuS 2006, 901 (Anfängerhausarbeit, Nachwahl bei Tod eines Direktkandidaten).

2.3Das Wahlsystem nach dem Bundeswahlgesetz

112Die wahlsystembestimmenden gesetzlichen Regelungen finden sich in den §§ 1–6 BWahlG. Zu wählen sind nach § 1 Abs. 1 S. 1 BWahlG 598 Abgeordnete. Die Zahl der letztlich durch die Wahl bestimmten Abgeordneten kann sich um Überhangmandate und seit der Wahlrechtsnovelle vom 3.5.2013 auch um Ausgleichsmandate erhöhen.⁸³ Demzufolge bestand der 18. Deutsche Bundestag aus 631 Abgeordneten; der 19. Deutsche Bundestag besteht sogar aus 709 Abgeordneten.

2.3.1Mit Personenwahl verbundene Verhältniswahl

113Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 BWahlG erfolgt die Bundestagswahl nach den Grundsätzen einer mit einer Personenwahl verbundenen Verhältniswahl. Zur Verwirklichung dieses Mischsystems wird das Wahlgebiet (Bundesrepublik Deutschland) in 299 Wahlkreise eingeteilt (§ 1 Abs. 2 BWahlG), und jeder Wähler hat zwei Stimmen (§ 4 BWahlG). Mit ihrer Erststimme wählen die Wahlberechtigten nach dem Modus der relativen Mehrheitswahl in ihrem Wahlkreis, so dass „von den Abgeordneten 299 nach Kreiswahlvorschlägen in den Wahlkreisen“ gewählt werden (§ 1 Abs. 2 Halbsatz 1, § 4 Halbsatz 1 BWahlG). Die Wahlkreiseinteilung, die von entscheidender Bedeutung für die Wahrung des Gleichheitsgrundsatzes im System der Mehrheitswahl ist, wird ausführlich in § 3 BWahlG geregelt. „Die übrigen“ Abgeordneten werden nach Landeswahlvorschlägen (Landeslisten) mit der Zweitstimme gewählt (§ 1 Abs. 2 Halbsatz 2, § 4 Halbsatz 3 BWahlG). Das Recht zur Aufstellung dieser Landeslisten haben ausschließlich Parteien (§ 27 Abs. 1 Satz 1 BWahlG). Die Zweitstimme geht also an die Landesliste einer der vertretenen Parteien. Bundesparteilisten gibt es nicht. So wird der föderalistischen Struktur der Bundesrepublik Rechnung getragen.

2.3.2Die Umrechnung der Wählerstimmen auf die Verteilung der Parlamentssitze

114Maßgeblich für die Verteilung der Parlamentssitze sind die Ergebnisse der Verhältniswahl. Im Falle einer reinen Verhältniswahl in einem Einheitsstaat wäre die Umrechnung der Wählerstimmen für die einzelnen Parteien auf die Verteilung der Parlamentssitze eine verhältnismäßig einfache Proportionalrechnung, auch wenn diese nach unterschiedlichen Verfahren mit unterschiedlichen Auswirkungen für die jeweiligen Reststimmen, die sich nicht zu einem Parlamentssitz summieren, durchgeführt werden kann.⁸⁴ Unabhängig von den Proportionalverfahren kompliziert sich die Berechnung allerdings erheblich dadurch, dass zum einen die Zuteilung der Sitze innerhalb einer Partei nach Maßgabe der auf die jeweiligen Landeslisten entfallenden Stimmen, zum anderen die Personalisierung, also die Anrechnung der durch Direktwahl errungenen Wahlkreise, erfolgen muss.

115Bis 2008 fand die Zuteilung der Sitze in dem Zweischritt „Oberverteilung“ und „Unterverteilung“ statt. Zunächst wurden die gemäß § 1 Abs. 1 BWahlG vorgeschriebenen 598 Sitze gemäß dem von den Parteien errungenen bundesweiten Anteil auf diese verteilt (Oberverteilung). Sodann wurden die einer Partei zugewiesenen Sitze auf deren Landeslisten verteilt (Unterverteilung). Auf die Zahl der Sitze wurden die durch Direktwahl in den Wahlkreisen dieses Bundeslandes errungenen Mandate angerechnet. Hierbei konnte sich ergeben, dass eine Partei in einem Bundesland mehr Direktmandate gewonnen hatte als ihr Sitze nach den landesweit abgegebenen Zweitstimmen zustanden. Diese Überhangmandate blieben bestehen.

116Die Gründe für die Entstehung solcher Überhangmandate sind vielfältig.⁸⁵ Grundsätzlich lässt sich sagen, dass die Wahrscheinlichkeit der Entstehung von Überhangmandaten steigt, wenn eine Partei mit einer verhältnismäßig geringen Zahl von Erststimmen Direktmandate erringen kann, denen gemessen am Bundesdurchschnitt verhältnismäßig wenig Anteile an den Zweitstimmen gegenüberstehen. Dies kann etwa eintreten infolge von Stimmensplitting, geringer Wahlbeteiligung oder bevölkerungsarmen Wahlkreisen sowie durch die Zunahme der Kandidatenzahl im Wahlkreis.

117Das Auftreten von Überhangmandaten nahm seit 1990 in erheblichem Umfang zu und führte auch zu dem Effekt des negativen Stimmengewichts: Ein Zuwachs an Zweitstimmen nützt nichts, solange diese nur auf die ohnehin vorhandenen Direktmandate angerechnet werden. Im Verhältnis der Landeslisten derselben Partei zueinander kann eine Verringerung der Stimmen der einen Landesliste aber zu einem zusätzlichen Sitz einer anderen Landesliste führen. Solange die Stimmenzahl nicht für die Bundesverteilung zwischen den verschiedenen Parteien relevant wird, kann auf diese Weise ein zusätzliches Mandat (ein Überhangmandat) durch Verschiebung eines Parlamentssitzes von einer Landesliste in eine andere Landesliste erreicht werden.⁸⁶ Derartige Effekte sind nicht ohne weiteres planbar, lassen sich also nur sehr begrenzt strategisch einsetzen⁸⁷, treten aber auch nicht nur ganz ausnahmsweise auf.⁸⁸ Fest steht, dass sie sowohl gegen den Grundsatz der Erfolgswertgleichheit wie auch gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl verstoßen.⁸⁹

118Unabhängig von dem Effekt des negativen Stimmengewichts ist es nicht mit dem Charakter der Verhältniswahl vereinbar, wenn Überhangmandate dazu führen, dass die Mehrheitsverhältnisse im Bundestag nicht den Mehrheitsverhältnissen nach den Zweitstimmen der Wähler entsprechen.⁹⁰ Das Bundesverfassungsgericht hat zudem – dezisionistisch und deshalb nicht wirklich überzeugend⁹¹ – eine Obergrenze festgesetzt, bei deren Überschreiten das Auftreten von Überhangmandaten nicht mehr mit dem Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit vereinbar sein soll. Diese Obergrenze entspricht etwa der Hälfte der Fraktionsstärke.⁹²

119Nachdem die vom Gesetzgeber gesuchte Lösung des Problems – sehr vereinfacht gesprochen – durch Umkehrung von Oberverteilung und Unterverteilung⁹³ – sich als untauglich erwies und daher wiederum vor dem Bundesverfassungsgericht scheiterte,⁹⁴ griff der Gesetzgeber mit der Wahlrechtsnovelle vom 3.5.2013 nunmehr zum Mittel der Ausgleichsmandate, womit eine Vergrößerung des Bundestags in Kauf genommen wurde.

120Die Umrechnung der Wählerstimmen auf die Sitzverteilung gemäß § 6 BWahlG sieht – vereinfacht dargestellt – nunmehr folgendermaßen aus:⁹⁵ In einem ersten Schritt wird die Gesamtzahl der Sitze nach § 1 Abs. 1 BWahlG, also 598, im Verhältnis zu der jeweiligen Bevölkerungszahl auf die Bundesländer verteilt. Bei der Ermittlung der Bevölkerungszahl werden Ausländer nicht mitgezählt, Minderjährige aber schon, was unter dem Gesichtspunkt der Wahlrechtsgleichheit solange unproblematisch ist, wie keine Tatsachen die Annahme erschüttern, dass das Verhältnis von erwachsenen und damit wahlberechtigten Deutschen und minderjährigen und damit nicht wahlberechtigten Deutschen in den Bundesländern im Durchschnitt gleich ist.⁹⁶ Sodann werden in jedem Land die abgegebenen Zweitstimmen den jeweiligen Landeslisten der Parteien nach dem Berechnungsverfahren Sainte-Laguë/Schepers zugeordnet. Entstehen hierbei Überhangmandate, so bleiben diese erhalten. Durch Zusammenrechnung sämtlicher Listenmandate plus etwaiger Überhangmandate ist die Mindestzahl der einer Partei zustehenden Bundestagssitze ermittelt. Dieses Ergebnis wird in einem zweiten Schritt an den bundesweiten proportionalen Zweitstimmenanteil jeder Partei angepasst. Maßgebend ist dabei die Partei mit den meisten Überhangmandaten. Die anderen Parteien erhalten die zur Herstellung des Proporzes nötigen Ausgleichsmandate. Steht auf diese Weise die Verteilung der Sitze auf die Parteien auf der Bundesebene fest, verbleibt die Aufteilung dieser Sitze auf die Landeslisten, wobei auf jede Partei in jedem Land mindestens so viele Sitze entfallen, wie sie Direktmandate errungen hat.

Zur Eindämmung der Überhangmandate sollen durch ein erneutes Änderungsgesetz folgende Modifikationen vorgenommen werden: Die Zahl der Wahlkreise wird von 299 auf 280 reduziert; mit dem Ausgleich von Überhangmandaten wird erst nach dem dritten Überhangmandat begonnen und durch Anrechnung von Wahlkreismandaten auf Listenmandate der gleichen Partei in anderen Bundesländern wird der Aufwuchs zusätzlich gedämpft.⁹⁷

Literatur: H. Holste, Demokratie wieder flott gemacht: Das neue Sitzzuteilungsverfahren im Bundeswahlgesetz sichert das gleiche Wahlrecht, NVwZ 2013, 529; J. Krüper, Wahlrechtsmathematik als gesetzgeberische Gestaltungsaufgabe, Jura 2013, 1147; W. Schreiber, 50 Jahre Bundeswahlgesetz – Rückblick, Ausblick, DVBl. 2006, 529.

2.4Wahlen und europäische Integration

121Die europäische Integration hat Auswirkungen auf die demokratische Legitimation in den Mitgliedstaaten und stellt Anforderungen an die demokratische Legitimation der Europäischen Union.

2.4.1Bedeutung der europäischen Integration für das Wahlrecht nach
Art. 38 GG

122Gewicht und Bedeutung des Rechts, die Mitglieder des Deutschen Bundestages zu wählen, hängen maßgeblich von den Aufgaben und Kompetenzen dieses Staatsorgans ab. Auch das demokratischste Wahlverfahren wird zur Farce, wenn die Gewählten nichts zu entscheiden haben. Mit dem Argument einer substanziellen Entleerung ihres Wahlrechts machten Wahlberechtigte eine Verletzung des Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG durch das Zustimmungsgesetz zu dem Vertrag von Maastricht geltend, mit dem die Europäische Union gegründet und eine neue Stufe der europäischen Integration betreten wurde, dessen sichtbarster Ausdruck die Einführung der gemeinsamen Währung war. Das Bundesverfassungsgericht hielt diesen Vortrag für so plausibel, dass es die Verfassungsbeschwerde zuließ. Auch Art. 23 GG, der die verfassungsrechtliche Grundlage für die Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland an dem Prozess der europäischen Integration enthält, lässt die Integration nur unter Wahrung des Demokratieprinzips zu (Art. 23 Abs. 1 Satz 3 verweist auf die Verfassungskernbestimmung des Art. 79 Abs. 3 GG, der wiederum Art. 20 GG in Bezug nimmt). Dementsprechend stellte das Bundesverfassungsgericht fest: „Im Anwendungsbereich des Art. 23 GG schließt Art. 38 GG aus, die durch die Wahl bewirkte Legitimation und Einflussnahme auf die Ausübung von Staatsgewalt durch die Verlagerung von Aufgaben und Befugnissen des Bundestages so zu entleeren, dass das demokratische Prinzip, soweit es Art. 79 Abs. 3 iVm. Art. 20 Abs. 1 und 2 GG für unantastbar erklärt, verletzt wird.“⁹⁸ Das Gericht betont, dass auch im Falle der Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf eine zwischenstaatliche Organisation deren Handeln durch Rückkoppelung an die Parlamente der Mitgliedstaaten legitimiert sein muss. Daraus folgt zum einen, dass der Umfang der jeweils übertragenen Hoheitsbefugnisse hinreichend bestimmt sein muss und dass wesentliche Änderungen im Inte­grationsprogramm einer erneuten parlamentarischen Zustimmung bedürfen. Dies bedeutet aber auch, dass „der Ausdehnung der Aufgaben und Befugnisse der Europäischen Gemeinschaften vom demokratischen Prinzip her Grenzen gesetzt“ sind. „Dem Deutschen Bundestag müssen Aufgaben und Befugnisse von substanziellem Gewicht verbleiben.“⁹⁹ Im Ergebnis sah das Bundesverfassungsgericht diese Anforderungen des Demokratieprinzips durch den Vertrag von Maastricht nicht verletzt.

122aDie Entscheidung zum Vertrag von Lissabon vom 30.6.2009 konkretisiert erneut die aus dem Demokratieprinzip folgenden Integrationsgrenzen.¹⁰⁰ Danach muss den Mitgliedstaaten ausreichender Raum zur politischen Gestaltung der wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Lebensverhältnisse bleiben. Dies soll insbesondere für Sachbereiche gelten, „die die Lebensumstände der Bürger, vor allem ihren von den Grundrechten geschützten privaten Raum der Eigenverantwortung und der persönlichen und sozialen Sicherheit prägen, sowie für solche politischen Entscheidungen, die in besonderer Weise auf kulturelle, historische und sprachliche Vorverständnisse angewiesen sind, und die sich im parteipolitisch und parlamentarisch organisierten Raum einer politischen Öffentlichkeit diskursiv entfalten“.¹⁰¹ Daneben betont das Bundesverfassungsgericht erneut die Kompetenzgrenze (ultra-vires-Kontrolle)¹⁰² sowie die in dem Verweis des Art. 23 Abs. 1 GG auf Art. 79 Abs. 3 GG angelegte Grenze des „unantastbaren Kerngehalts der Verfassungsidentität des Grundgesetzes“.¹⁰³ In Bezug auf die durch den Vertrag von Lissabon eröffneten begrenzten Möglichkeiten von Vertragsänderungen ohne Ratifikationsverfahren folgert das Gericht aus dem Demokratieprinzip eine Integrationsverantwortung der gesetzgebenden Körperschaften, dh. deren vorherige Beteiligung an solchen Vertragsänderungen.¹⁰⁴ Einzelheiten finden sich im Integrationsverantwortungsgesetz.¹⁰⁵ Darüber hinaus soll sich die Integrationsverantwortung der Staatsorgane und insbesondere des Bundestages im Sinne einer Rechtspflicht darauf erstrecken, aktiv gegen Kompetenzüberschreitungen der EU vorzugehen. Auch dies soll auf der Grundlage des Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG einklagbar sein, um die Aushöhlung des Wahlrechts (s. oben Rn. 122) zu verhindern.¹⁰⁶

Angesichts der entscheidenden Bedeutung der Finanzmittel für die politische Handlungsfähigkeit schützt das Wahlrecht auch vor einer Entleerung der finanziellen parlamentarischen Selbstbestimmung. Die nationale Haushaltsautonomie stellt dementsprechend eine „wesentliche, nicht entäußerbare Kompetenz der unmittelbar demokratisch legitimierten Parlamente der Mitgliedstaaten“ dar.¹⁰⁷ Hieraus folgt, dass „völkervertragliche Mechanismen, die auf eine Haftungsübernahme für Entscheidungen anderer Staaten hinauslaufen, nicht begründet werden dürfen“.¹⁰⁸ Unter Rücknahme der Prüfungsintensität auf „evidente Fälle“ und Gewährung eines Einschätzungsspielraums des Gesetzgebers entschied das Bundesverfassungsgericht, dass die Griechenland-Hilfe und der Euro-Rettungsschirm mit dem Grundgesetz vereinbar seien.

Rechtsprechung: BVerfGE 89, 155 – Maastricht; 123, 267 – Lissabon; 129, 124 – Euro-Rettungsschirm; 132, 195 – ESM-Vertrag; 134, 366 – OMT Vorlagebeschluss; 142, 123 – OMT-Programm; 146, 216 – PSPP- (EZB-)Vorlagebeschluss.

Literatur: W. Cremer, Lissabon-Vertrag und Grundgesetz, Jura 2010, 296; A. Haratsch, Zu den verfassungsrechtlichen Aspekten der Ratifikation des Vertrages von Lissabon, NJW 2009, 2267; B. Herz, Subjektives Recht gegen die europäische Integration? Zur Zulässigkeit einer Klage gegen das Zustimmungsgesetz zum Vertrag von Lissabon, JA 2009, 573; S. Piecha, Griechenland-Soforthilfe und Euro-Rettungsschirm, ZJS 2011, 544; M. Sachs, Unveräußerliche nationale Haushaltsautonomie, JuS 2012, 271.

2.4.2Wahlen zum Europäischen Parlament

123Das Handeln der europäischen Organe erfährt demokratische Legitimation auch durch das Europäische Parlament.¹⁰⁹ Gemäß Art. 10 Abs. 1 EUV beruht die Arbeitsweise der Union auf der repräsentativen Demokratie. Gemäß Art. 10 Abs. 2 Uabs. 1 EUV sind die Bürgerinnen und Bürger auf Unionsebene unmittelbar im Europäischen Parlament vertreten. Auch wenn das Europäische Parlament nach seinen Aufgaben und Befugnissen nicht mit dem Deutschen Bundestag verglichen werden kann, insbesondere weder das Hauptgesetzgebungsorgan noch Kreationsorgan für eine Regierung ist, hat es doch seine Mitwirkungs- und Kontrollrechte seit seinem Bestehen stetig ausgeweitet.¹¹⁰

Seit 1979 werden die Abgeordneten des Europäischen Parlaments in den Mitgliedstaaten direkt gewählt. Grundlage dafür ist der Beschluss und Akt zur Einführung allgemeiner unmittelbarer Wahlen der Abgeordneten des Europäischen Parlaments vom 20. September 1976 (Direktwahlakt)¹¹¹ iVm. nationalen Wahlgesetzen – in Deutschland das Europawahlgesetz. Ein einheitliches Wahlgesetz, wie es Art. 223 Abs. 1 AEUV vorsieht, gibt es nach wie vor nicht. Gemäß Art. 14 Abs. 2 EUV darf das Europäische Parlament die Zahl von 750 Abgeordneten zuzüglich des Präsidenten nicht übersteigen. Kein Mitgliedstaat darf weniger als sechs, keiner mehr als 96 Sitze haben. In Bezug auf die Zusammensetzung des Bundestages verstieße eine solche Regelung gegen den Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit. Daran wird deutlich, dass das Europäische Parlament kein Europäisches Volk repräsentiert, sondern die Völker der Mitgliedstaaten.

Auch wenn der Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit zwischen den Mitgliedstaaten aus diesem Grunde nicht gelten kann, findet er doch Anwendung auf die Wahlen zum Europäischen Parlament innerhalb von Deutschland, also auf das EuWahlG. Maßstab ist insoweit nicht Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG, der nach seinem Wortlaut unmittelbar allein für die Bundestagswahlen gilt. Der Maßstab der Wahlrechtsgleichheit folgt jedoch aus Art. 3 Abs. 1 GG sowie der Chancengleichheit der Parteien gemäß Art. 21 Abs. 1 GG. Anhand dieses Maßstabes hat das Bundesverfassungsgericht, wie bereits dargelegt, in zwei umstrittenen Entscheidungen sowohl die 5 %-Sperrklausel als auch die 3 %-Sperrklausel als ungerechtfertigte Beeinträchtigung der Wahlrechtsgleichheit in Gestalt der Erfolgswertgleichheit angesehen.¹¹²

2.5Wahlprüfung

124Die Bundestagswahl stellt ein hochkomplexes aufwändiges Verfahren dar¹¹³ und ist demzufolge fehleranfällig. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit ist gemäß Art. 41 GG einem besonderen Wahlprüfungsverfahren vorbehalten, dessen nähere Ausgestaltung durch das Wahlprüfungsgesetz¹¹⁴ erfolgt ist. Nach Art. 41 Abs. 1 GG ist die Wahlprüfung Sache des Bundestages. Die Wahlprüfungsbeschwerde gegen die Entscheidung des Bundestages, von der Art. 41 Abs. 2 GG handelt, ist in § 48 BVerfGG näher geregelt.

125Die Wahlprüfung durch den Bundestag wird ausgelöst durch einen Einspruch gegen die Wahl. Die Einspruchsberechtigten sind in § 2 Abs. 2 WahlprüfungsG aufgezählt. Zu ihnen gehören jeder Wahlberechtigte, die Landes- und der Bundeswahlleiter sowie der Präsident des Bundestages. Das Wahlprüfungsverfahren ist ein objektives Rechtskontrollverfahren, das – anders als die Verfassungsbeschwerde oder verwaltungsgerichtliche Klagen – vom Einspruchsberechtigten nicht verlangt, eine nachteilige Betroffenheit in eigenen Rechten geltend zu machen. Im Einspruch muss aber ein konkreter Wahlfehler plausibel vorgetragen werden. Über den Einspruch entscheidet – nach Vorbereitung durch den Wahlprüfungsausschuss¹¹⁵ – der Bundestag mit einfacher Mehrheit (§ 13 WahlprüfungsG).

126Mit dem Begriff des Wahlfehlers stellt sich die Frage nach dem Prüfungsmaßstab. Unstreitig führen Verstöße gegen die Wahlrechtsgrundsätze des Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG sowie gegen die Regelungen im Bundeswahlgesetz und in der Bundeswahlordnung zu Wahlfehlern. Fraglich ist dagegen, ob der Prüfungsmaßstab auf alle Normen zu erstrecken ist, die mit der Wahl Bedeutung erlangen können, wie etwa das Versammlungsgesetz, das Polizeigesetz, das Parteiengesetz und nicht zuletzt Grundrechte wie etwa die Meinungsfreiheit. Da der Zweck der Wahlprüfung allein die Gewährleistung einer demokratischen Wahl ist, wie sie die Wahlrechtsgrundsätze des Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG verbürgen, und das Bundeswahlgesetz und die Bundeswahlordnung sie konkretisieren, sind Verstöße gegen andere Gesetze nur von Bedeutung, soweit es sich zugleich um Verstöße gegen die verfassungsrechtlichen Wahlrechtsgrundsätze handelt.¹¹⁶

Der Bundestag überprüft allein die Gesetzmäßigkeit einer Wahl, dagegen nicht die Verfassungsmäßigkeit des einfachen Wahlrechts am Maßstab der verfassungsrechtlichen Wahlrechtsgrundsätze, etwa die Bestimmungen über die Wahlkreiseinteilung oder die Regelungen über die Überhangmandate. Dies bleibt dem Bundesverfassungsgericht im Verfahren der Wahlprüfungsbeschwerde vorbehalten.¹¹⁷

127Nicht jeder Wahlfehler führt zu einer über die Feststellung der Rechtswidrigkeit hinausgehenden Rechtsfolge. Zweck des Wahlverfahrens ist es, die ordnungsgemäße Zusammensetzung des Parlaments zu gewährleisten. Da Gegenstand der Wahlprüfung die Frage der Gültigkeit der Wahl ist, hat ein Einspruch nur Erfolg, wenn ein Wahlfehler sich auf die Gültigkeit der Wahl zumindest eines Abgeordneten ausgewirkt, dh. Mandatsrelevanz entfaltet haben kann. Das Bundesverfassungsgericht formuliert, dass ein Wahlfehler für das Wahlprüfungsverfahren unbeachtlich ist, wenn sich aus ihm angesichts der Stimmenverhältnisse eine Änderung der Mandatsverteilung nicht ergeben kann.¹¹⁸ Schon aus diesem Grund sind Wahlprüfungsbeschwerden in der Regel „erfolglos“. Im Rahmen der Wahlprüfungsbeschwerde zum Effekt des negativen Stimmengewichts hat das Bundesverfassungsgericht trotz Wahlfehlers und Mandatsrelevanz die Wahl bestehen lassen. Da die Mandatsrelevanz keinem einzelnen Abgeordneten zugeordnet werden konnte, wäre eine Korrektur allein durch Auflösung und Neuwahlen möglich gewesen. Es ist nachvollziehbar, dass diese Maßnahme dem Gericht völlig außer Verhältnis zu den Auswirkungen des Wahlfehlers schien.¹¹⁹ Sofern das Bundesverfassungsgericht die Wahl nicht für ungültig erklärt, kann es gemäß § 48 Abs. 3 BVerfGG im Falle eines Wahlfehlers zumindest feststellen, dass Rechte der wahlberechtigten Person oder Gruppe von Personen verletzt wurden. Insoweit muss es sich dann um eigene Rechte der jeweiligen Person oder Personen handeln.

In der Geschichte der Bundesrepublik ist noch keine Bundestagswahl und bisher nur eine landesweite Wahl für ungültig erklärt worden. Das Hamburger Verfassungsgericht¹²⁰ nahm wegen Verstoßes einer Partei gegen die Grundsätze einer demokratischen Wahl bei der innerparteilichen Aufstellung der Wahlkandidaten nicht nur – zutreffend – einen Wahlfehler an, sondern bejahte auch dessen Mandatsrelevanz für die Zusammensetzung des Abgeordnetenhauses insgesamt mit der Folge von dessen Auflösung. Das Urteil ist wegen der Annahme dieser einschneidenden Rechtsfolge scharf kritisiert worden. In der Tat erscheint es problematisch, dass eine Partei durch innerparteiliche Organisationsfehler, die vom Wahlleiter unbeanstandet geblieben sind, eine Wahl ungültig machen kann. Darüber hinaus ließ sich eine Mandatsrelevanz mit Auswirkungen auf das gesamte Parlament tatsächlich auch in diesem Fall nicht überzeugend begründen.¹²¹

Literatur: G. Robbers, Verfassungsprozessuale Probleme in der öffentlich-rechtlichen Klausur, JuS 1994, 854 (856 f.); G. Roth, Zur Durchsetzung der Wahlrechtsgrundsätze vor dem Bundesverfassungsgericht, DVBl. 1998, 214.

Fallbearbeitungen: F. Shirvani/M. Schröder, „Unregelmäßigkeiten bei der Bundestageswahl“, Jura 2007, 143 (Wahlprüfungsbeschwerde).

Lösung zu Fall 2: Sperrklausel¹²²

W könnte gegen die Entscheidung des Bundestages Wahlprüfungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht einlegen. Eine Wahlprüfung durch den Bundestag, der hierfür nach § 26 Abs. 2 EuWahlG zuständig ist, hat sie bereits veranlasst, ist damit aber erfolglos geblieben. Gegen die Entscheidung des Bundestages ist gemäß § 26 Abs. 3 Satz 1 EuWahlG die Beschwerde an das Bundesverfassungsgericht zulässig.¹²³

Die Wahlprüfungsbeschwerde von W hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

I.Zulässigkeit

Die Zulässigkeit einer Wahlprüfungsbeschwerde bestimmt sich im Falle der Überprüfung einer Wahl zum Europäischen Parlament nach § 26 Abs. 3 EuWahlG.

1. Beschwerdegegenstand. Die Wahlprüfungsbeschwerde ist gemäß § 26 Abs. 3 Satz 1 EuWahlG taugliches Rechtsmittel gegen den Beschluss des Bundestages über die Gültigkeit einer Wahl. W wendet sich hier gegen den Beschluss des Bundestages, mit dem dieser ihren Einspruch gegen die Anwendung der 3 %-Sperrklausel bei der Umrechnung der abgegebenen Wählerstimmen auf die Verteilung der Mandate zurückgewiesen hat. Darin liegt gleichzeitig die Entscheidung über die Gültigkeit der Wahl. Es handelt sich um einen tauglichen Beschwerdegegenstand.

2. Beschwerdeführer. Gemäß § 26 Abs. 3 Satz 2 EuWahlG sind wahlberechtigte Personen, deren Einspruch vom Bundestag verworfen wurde, zur Wahlprüfungsbeschwerde berechtigt. Die Möglichkeit einer Verletzung in eigenen Rechten muss nicht geltend gemacht werden. W ist taugliche Beschwerdeführerin.

3. Antragsform. Gemäß § 26 Abs. 3 Satz 3 EuWahlG iVm. § 23 Abs. 1 BVerfGG muss die Wahlprüfungsbeschwerde schriftlich und mit einer Begründung versehen (§ 26 Abs. 3 Satz 2 aE. EuWahlG) beim Bundesverfassungsgericht eingehen. Diese Begründung muss so hinreichend substantiiert sein, dass sich aus ihr der Wahlfehler und die Mandatsrelevanz dieses Fehlers erkennen lassen.¹²⁴ W macht die Verfassungswidrigkeit der Sperrklausel geltend, deren Mandatsrelevanz offensichtlich ist. Dem Begründungserfordernis ist genügt.

4. Beschwerdefrist. Die Beschwerde muss gemäß § 26 Abs. 3 Satz 2 EuWahlG innerhalb von zwei Monaten seit Beschlussfassung des Bundestages beim Bundesverfassungsgericht erhoben und begründet werden. Die Frist beginnt erst mit der Zustellung des Beschlusses mit Rechtsbehelfsbelehrung (vgl. § 26 Abs. 2 EuWahlG iVm. § 13 Abs. 3 WahlPrG).

5. Zwischenergebnis. Bei Wahrung der Frist ist die Wahlprüfungsbeschwerde zulässig.

II.Begründetheit

Die Wahlprüfungsbeschwerde ist begründet, wenn der Beschluss des Bundestages formell und/oder materiell rechtswidrig ist. Die Rechtsfolge im Falle eines Rechtsverstoßes hängt entscheidend von dessen Auswirkungen auf die Zusammensetzung des Parlaments (Mandatsrelevanz) ab. Im konkreten Fall könnte sich der Verstoß zudem bereits daraus ergeben, dass der Gesetzgeber die gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG bestehende Bindungswirkung des Urteils vom 26. Februar 2014 (BVerfGE 135, 259 ff.) ignoriert hat, wonach eine 3 %-Sperrklausel unzulässig ist.

1. Bindungswirkung des bundesverfassungsgerichtlichen Urteils. Die erneute Einführung der 3 %-Sperrklausel verstößt gegen die Bindungswirkung des bundesverfassungsgerichtlichen Urteils, wenn sich weder die rechtlichen noch die tatsächlichen Umstände geändert haben. In rechtlicher Hinsicht hat der Europäische Gesetzgeber inzwischen eine Sperrklausel mit einer Spanne von 2 %–5 % eingeführt. In tatsächlicher Hinsicht haben die vorangegangenen Wahlen zum Europäischen Parlament gezeigt, dass das Fehlen einer Sperrklausel zu einer Verdoppelung der im Europäischen Parlament vertretenen deutschen Parteien geführt hat, was erheblich zur Zersplitterung des Europäischen Parlaments beiträgt. Das Bundesverfassungsgericht hat selbst ausgeführt, dass sich eine abweichende verfassungsrechtliche Beurteilung ergeben kann, wenn sich die Verhältnisse wesentlich ändern. Für solche Änderungen liegen Anhaltspunkte vor. Damit ist das Gesetz nicht bereits wegen Verstoßes gegen die Bindungswirkung ungültig.

2. Prüfung der formellen Rechtswidrigkeit. Der Bundestag ist gemäß § 26 Abs. 1 und 2 EuWahlG iVm. § 1 Abs. 1 Wahlprüfungsgesetz für die Prüfung der Gültigkeit der Wahlen zum Europäischen Parlament zuständig.

Gemäß § 26 Abs. 2 EuWahlG gelten für das Wahlprüfungsverfahren die Bestimmungen des Wahlprüfungsgesetzes mit wenigen hier nicht relevanten Ausnahmen entsprechend. Verfahrens- (§ 2 ff. Wahlprüfungsgesetz) oder Formfehler (§§ 11 Abs. 1 Satz 1, 13 Abs. 3 Wahlprüfungsgesetz) sind nicht geltend gemacht und nicht ersichtlich.

3. Prüfung der materiellen Rechtswidrigkeit. Während der Bundestag im Rahmen des Wahlprüfungsverfahrens auf die Überprüfung der rechtmäßigen Anwendung des geltenden Rechts beschränkt ist, ist es Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, nicht nur die Rechtmäßigkeit der Rechtsanwendung zu prüfen, sondern auch die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Vorschriften, die der Wahl zugrunde liegen. W rügt keine Fehler bei der Anwendung des EuWahlG, sondern den Verstoß der 3 %-Sperrklausel des EuWahlG gegen die Verfassung. Dies liegt im Rahmen der verfassungsgerichtlichen Prüfungskompetenz.

a) Prüfungsmaßstab

aa) Unionsrechtlicher Rahmen. Außerhalb des verfassungsgerichtlichen Prüfprogramms liegen die verbindlichen unionsrechtlichen Vorgaben für die Wahl zum Europäischen Parlament. Art. 8 Abs. 1 des unionsrechtlichen Direktwahlaktes bestimmt, dass sich das Wahlverfahren in den Mitgliedstaaten vorbehaltlich der Regelungen des Direktwahlaktes nach den innerstaatlichen Vorschriften bestimmt. Nach Art. 1 Abs. 1 des Direktwahlaktes ist die Wahl zum Europäischen Parlament als Verhältniswahl durchzuführen. Art. 3 des neuen Direktwahlaktes bestimmt, dass Mitgliedstaaten, die über mehr als 35 Sitze im Europäischen Parlament verfügen, für die Sitzvergabe eine Sperrklausel von mindestens 2 % festlegen müssen und eine Sperrklausel bis zu maximal 5 % einfügen können. Mit dieser Regelung ist die Einführung einer Sperrklausel von 2 % verbindlich vorgegeben und bis zu 5 % erlaubt. Daraus folgt, dass die 3 %-Sperrklausel nach dem EuWahlG auf ihre Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz überprüft werden kann und muss.

bb) Wahlrechtsgleichheit. Die Wahlrechtsgrundsätze gemäß Art. 38 Abs. 1 GG sind nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut nur auf die Wahlen zum Bundestag anwendbar. Der Grundsatz der Gleichheit der Wahl folgt für die Durchführung der Wahlen zum Europäischen Parlament jedoch aus der Gleichheit aller Wahlberechtigten gemäß Art. 3 Abs. 1 GG. Aus dem Demokratieprinzip folgt, dass die Gleichheit aller Bürgerinnen und Bürger bei der Stimmabgabe eine streng formale Gleichheit ist. Im Rahmen eines Verhältniswahlsystems bedeutet dies, dass jede Stimme den gleichen Zählwert und grundsätzlich auch den gleichen Erfolgswert haben muss. Entsprechende Gleichheitsanforderungen folgen auch aus dem Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien gemäß Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG.

b) Verletzung

aa) Beeinträchtigung der Erfolgswertgleichheit. Die 3 %-Sperrklausel bewirkt, dass die Wählerstimmen für Parteilisten, die im Ergebnis nicht mindestens 3 % aller abgegebenen Stimmen auf sich vereinigen konnten, ohne Auswirkung auf die Sitzverteilung bleiben. Sie sind zwar zunächst mit gleichem Gewicht wie alle anderen Stimmen gezählt worden, ihr Erfolgswert liegt aber bei null. Darin liegt im Rahmen eines Verhältniswahlsystems eine Ungleichbehandlung.

bb) Rechtfertigung

(1) Maßstab. Trotz der strikten Anforderungen der Wahlrechtsgleichheit in Verbindung mit der Chancengleichheit der Parteien ist nicht jegliche Differenzierung ausgeschlossen. Erlaubt sind solche Ausnahmen, die im Blick auf das Ziel der Wahl, ein funktionsfähiges Parlament zu schaffen, unabdingbar sind. An diese Prüfung ist ein strenger und konkret auf die Funktionen des jeweiligen Parlaments bezogener Maßstab anzulegen, der sich an der politischen Wirklichkeit zu orientieren hat und ggf. veränderten Umständen anzupassen ist. Verfolgt eine Regelung ein unzulässiges Ziel oder ist sie zur Verfolgung eines zulässigen Ziels ungeeignet oder nicht erforderlich, so ist sie verfassungswidrig. Mit einer Sperrklausel wird das legitime Ziel verfolgt, eine Zersplitterung des Parlaments zu vermeiden und zur Sicherung der Meinungs- und Mehrheitsbildung im Parlament beizutragen. Eine Sperrklausel ist zur Verfolgung dieses Zwecks grundsätzlich geeignet. Einer genauen und die jeweiligen tatsächlichen Umstände konkret berücksichtigenden Prüfung bedarf jedoch die Erforderlichkeit der Höhe der Sperrklausel im Blick auf das verfolgte Ziel. Es genügt nicht die pauschale Behauptung, die Funktionsfähigkeit des Parlaments werde verbessert. Die Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit muss vielmehr mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein. Allerdings ist dem Gesetzgeber insoweit auch ein Einschätzungsspielraum zuzugestehen.

(2) Subsumtion. Nach den Angaben im Sachverhalt ist auf der Grundlage der bisherigen Erfahrungen bei Senkung der 3 %-Klausel auf 2 % nur mit einer Erhöhung der Zahl der erfolgreichen Parteien um 2 weitere Parteien zu rechnen. Auch sind im Europäischen Parlament ohnehin bereits mehr als 200 Parteien vertreten, darunter insbesondere aus den kleineren Mitgliedstaaten eine große Anzahl mit nur sehr wenigen Abgeordneten. Diese Vielzahl von Parteien wird zur Zeit in acht Fraktionen gebündelt, von denen die beiden größten nach wie vor die absolute Mehrheit erreichen. Es gehört zudem nicht zu den Aufgaben des Europäischen Parlaments, eine Regierung dauerhaft zu stützen. Die Ausübung der Kontrollfunktion des Parlaments bedarf ohnehin keiner Mehrheitsbildung, sondern ist als Minderheitsrecht ausgestaltet. Die mögliche Beeinträchtigung gerade deutscher Interessen durch Zersplitterung des deutschen Sitzkontingents im Europäischen Parlament stellt zwar ein gewichtiges politisches Interesse dar, ist jedoch verfassungsrechtlich ohne Bedeutung.

Auf der anderen Seite kommen dem Europäischen Parlament in fast allen Regelungsbereichen des Unionsrechts Mitwirkungsbefugnisse im Wege des ordentlichen Gesetzgebungsverfahren zu. Es ist nicht garantiert, dass die beiden größten Fraktionen sich stets einigen, so dass es gerade bei besonders wichtigen Gesetzesvorhaben zu Blockaden kommen kann. Auch ist nicht auszuschließen, dass eine Absenkung der Sperrklausel auf 2 % angesichts der zunehmenden Zersplitterung der Parteienlandschaft dazu führt, dass eine deutlich größere Anzahl die 2 %-Hürde überspringt. An die konkrete Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Europäischen Parlaments sind insoweit geringere Anforderungen zu stellen, als sich das Europäische Parlament aus den Abgeordneten aller Mitgliedstaaten zusammensetzt, und damit die Ausgestaltung des Wahlrechts in Deutschland von vornherein nur sehr vermittelt Auswirkungen auf dessen Funktionsfähigkeit haben kann. Insoweit muss es genügen, dass das Europäische Parlament selbst Gefahren für seine Funktionsfähigkeit sieht und für die Bekämpfung den Mitgliedstaaten einen Spielraum gewährt. Mit der moderaten Erhöhung der Mindestsperrklausel von 2 % auf 3 % hat der Bundesgesetzgeber seinen Einschätzungsspielraum nicht überschritten.

3. Ergebnis. Es liegt kein Verstoß gegen die Wahlrechtsgleichheit der Bürgerinnen und Bürger und die Chancengleichheit der Parteien vor.¹²⁵

4. Ergebnis. Die Einführung der 3 %-Sperrklausel ist verfassungsgemäß.

III. Ergebnis

Die Wahlprüfungsbeschwerde der W ist zulässig, aber unbegründet.

3. Kapitel:Parteien

Fall 3:Spitzenkandidaten

Das ZDF plant vor der anstehenden Bundestagswahl eine Sendung mit dem Titel „Zuschauer fragen Spitzenkandidaten“. In dieser Sendung sollen sich die Spitzenkandidaten der drei größten im Bundestag vertretenen Parteien den telefonischen Fragen von Zuschauern stellen sowie unter der Leitung eines Moderators von drei in der Sendung anwesenden Journalisten befragt werden. Die Sendung soll drei Tage vor der Wahl stattfinden und einen Höhepunkt unter den redaktionell gestalteten Sendungen im Vorfeld der Wahl bilden.

Die Spitzenkandidaten der drei kleineren im Bundestag vertretenen Parteien verlangen, dass auch sie in der Sendung auftreten dürfen. Das ZDF wendet ein, dass die Sendezeit nicht für substanzielle Befragungen von sechs Spitzenkandidaten ausreiche.

Auch die Spitzenkandidatin der nicht im Bundestag vertretenen L-Partei, die nach Meinungsumfragen gute Chancen auf den Einzug in den künftigen Bundestag hat, verlangt ihre Beteiligung. Das ZDF hält die Unterscheidung anhand des Kriteriums der aktuellen Parlamentszugehörigkeit für sachgerecht, zumal die Spitzenkandidaten nach der von ihnen geleisteten Arbeit in der sich dem Ende zuneigenden Legislaturperiode befragt werden sollen.

– Haben die jeweiligen Parteien einen Anspruch auf Teilnahme ihres Spitzenkandidaten an der geplanten Fernsehsendung?

– Dürfte das ZDF sich auf die drei größten Parteien beschränken, wenn allein deren Spitzenkandidaten realistische Aussicht auf die Übernahme des Kanzleramts haben?

3.1Allgemeine Bedeutung des Art. 21 GG

128Die repräsentative Demokratie ist ohne Parteien nicht zu realisieren, im Falle eines Verhältniswahlrechts geradezu undenkbar. Dennoch stellt es eine Besonderheit dar, dass das Grundgesetz in Art. 21 GG den Parteien einen eigenen Artikel einräumt. Noch in der Spätphase des Konstitutionalismus schrieb kein geringerer als Georg Jellinek (1851–1911), die Parteien seien als „gesellschaftliche Bildungen“ zu begreifen, „die als solche nicht Gegenstand der Staatsrechtslehre selbst sind… In der staatlichen Ordnung … hat der Begriff der Parteien als solcher keine Stelle.“¹ In der Weimarer Reichsverfassung tauchten die Parteien – trotz der verfassungsrechtlichen Entscheidung für das Verhältniswahlrecht und der tatsächlichen Bedeutung der Parteien – nur negativ-abwehrend in Art. 130 Abs. 1 WRV auf, wo es hieß: „Die Beamten sind Diener der Gesamtheit, nicht einer Partei.“ Gustav Radbruch (1878–1949) bemerkte zu diesem schamhaften Umgang des Staatsrechts mit den Parteien, es gelte auch für sie der Wahlspruch aller Prüderie, man dürfe nicht vor keuschen Ohren nennen, was keusche Herzen nicht entbehren können.² Der Staats- und Völkerrechtler Heinrich Triepel (1868–1946)³ stellte dann in seiner noch heute viel zitierten Rede „Die Staatsverfassung und die politischen Parteien“⁴ im Verhältnis zwischen Staat und Parteien eine Stufenfolge fest: Zunächst habe der Staat die sich neu formierenden Parteien verfolgt (Stadium der Bekämpfung), in einer zweiten Phase habe er sie ignoriert (Stadium der Ignorierung), in einer dritten Phase habe er sie anerkannt und legalisiert (Periode der Anerkennung und Legalisierung) und schließlich habe er sie in seine Verfassung inkorporiert (Ära der verfassungsmäßigen Inkorporation). An eine mögliche fünfte Stufe, nämlich die der Identität von Partei und Staat, der Einverleibung des Staates durch die Parteien oder durch eine Partei, dachte Triepel damals nicht.

129Das Verhältnis von Staat und Parteien in der Bundesrepublik Deutschland entspricht der vierten Stufe. Die Parteien sind durch Art. 21 GG in die Verfassung des Staates inkorporiert. Sie sind nicht – wie in vielen anderen Verfassungen – durch das Grundrecht auf Vereinigungsfreiheit mitgeschützt, sondern sie haben eine eigene verfassungsrechtliche Regelung außerhalb des Grundrechtskatalogs im Abschnitt über die grundlegenden Strukturen des Staates erhalten. Die Vorschrift erlegt den Parteien spezifische Pflichten auf (Art. 21 Abs. 1 Satz 3 und 4 GG), gewährt dafür aber auch Privilegien gegenüber gewöhnlichen Vereinigungen (Art. 21 Abs. 2 Satz 2 GG).⁵ In Bekräftigung des Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG heißt es in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Parteiengesetzes „Die Parteien sind ein verfassungsrechtlich notwendiger Bestandteil der freiheitlichen demokratischen Grundordnung.“ Das Bundesverfassungsgericht hat sie als „verfassungsrechtliche Institution“⁶ bezeichnet, die für das Funktionieren einer modernen parlamentarischen Demokratie unabdingbar ist. Diese Bezeichnung darf nicht dahin missverstanden werden, dass die Parteien selbst Bestandteil der organisierten Staatlichkeit wären. Sie wurzeln vielmehr in der gesellschaftlichen Sphäre⁷ und haben eine privatrechtliche Rechtsform als nicht eingetragener oder eingetragener Verein. Ihre verfassungsrechtlich anerkannte Funktion besteht aber darin, das notwendige Bindeglied vom Volk zur organisierten Staatlichkeit zu bilden. (Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG: Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus.)

130Die Aufgabe der Parteien ist laut Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG die Mitwirkung an der politischen Willensbildung des Volkes.⁸ Die Verwendung des Plurals „Parteien“ ist ebenso bedeutsam wie die Verwendung des Begriffs „mitwirken“. Art. 21 GG schreibt mit dem Plural ausdrücklich ein Mehrparteiensystem vor. Folgerichtig garantiert Art. 21 Abs. 1 S. 2 GG die Gründungsfreiheit der Parteien. Eine Parteiengründung bedarf keiner staatlichen Erlaubnis. Das Vereinsrecht gilt nicht. Tatsächlich hat es in der Geschichte der Bundesrepublik immer wieder erfolgreiche Parteineugründungen gegeben. Der Begriff des „Mitwirkens“ macht deutlich, dass die Parteien kein Monopol auf die politische Willensbildung des Volkes besitzen. Hierzu berufen sind auch Bürgerinitiativen, Gewerkschaften, die Kirchen, die Medien sowie jeder einzelne, indem er von seiner Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) oder Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG) Gebrauch macht. Nichtsdestotrotz ist durch Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG die herausragende Stellung der Parteien für die Willensbildung des Volkes anerkannt.

Eine nähere gesetzliche Regelung des Parteienrechts, wie sie heute Art. 21 Abs. 5 GG vorsieht, ist durch das ParteienG⁹ aus dem Jahre 1967 erfolgt. Das Gesetz ist vielfach geändert worden; dies gilt insbesondere für die Regelungen der Parteienfinanzierung.

Literatur: S. Augsberg, Die politischen Parteien als zentrale Akteure des demokratischen Wettbewerbs, Jura 2018, 1110; H.H. von Arnim, Parteien in der Kritik, DÖV 2007, 221; P. Badura, Die politischen Parteien in der Mediendemokratie, Fs. für Richard Bartlsperger, 2006, S. 3; P.M. Huber, Parteien in der Demokratie, Fs. 50 Jahre BVerfG II, 2001, S. 609; Ph. Kunig, Parteien, HStR III, 3. Aufl. 2005, § 40; M. Morlok, Parteienrecht als Wettbewerbsrecht, Fs. Dimitris Tsatsos, 2003, S. 408; M. Morlok, Parteiengesetz, 2. Aufl. 2013.

3.2Parteienbegriff

131Der Begriff der Parteien ist in § 2 PartG legaldefiniert. Parteien sind danach Vereinigungen von Bürgern, die dauernd oder für längere Zeit für den Bereich des Bundes oder eines Landes auf die politische Willensbildung Einfluss nehmen und an der Vertretung des Volkes im Deutschen Bundestag oder einem Landtag mitwirken wollen. Der Parteienbegriff enthält fünf wesentliche Merkmale:

– Bürger als Mitglieder,

– Einflussnahme auf die politische Willensbildung als Ziel,

– Mitwirkung im Parlament des Bundes oder eines Landes als Mittel,

– Dauerhaftigkeit,

– ernsthafter Wille.

Diese Legaldefinition ist nur verbindlich, soweit es sich um die verfassungsgemäße Konkretisierung des von Art. 21 GG gemeinten Parteienbegriffs handelt.¹⁰ Dies hervorzuheben ist deshalb wichtig, weil der Gesetzgeber gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an die Verfassung gebunden ist, deren Vorgaben also nicht einfachgesetzlich in ihrem Inhalt verkürzen darf. Aus diesem Grund hat die Auslegung und Anwendung des § 2 PartG im Lichte der verfassungsrechtlichen Vorgaben des Mehrparteiensystems, der Chancengleichheit und der Betätigungsfreiheit der Parteien zu erfolgen.¹¹

132Mitglied einer Partei können nur natürliche Personen sein, nicht juristische Personen.¹² Dies ergibt sich aus der Verknüpfung mit dem Wahlrecht, das ein höchstpersönliches Bürgerrecht ist. Auch Ausländern steht der Zugang zu Parteien frei. Nach § 2 Abs. 3 PartG kommt politischen Vereinigungen allerdings dann nicht der Status einer Partei zu, wenn ihre Mitglieder oder die Mitglieder ihres Vorstandes in der Mehrheit Ausländer sind. Da sich aus den Parteien die Volksvertreter rekrutieren und die Parteien an der politischen Willensbildung des Volkes mitwirken sollen, ist diese Regelung verfassungsrechtlich nicht nur durch Art. 20 Abs. 2 und Art. 38 Abs. 1 GG legitimiert, sondern sogar gefordert.¹³

133Begriffsbestimmend und entscheidend für eine Partei ist ihr Wille, in den Volksvertretungen mitzuwirken, maW. ihre Beteiligung an Wahlen. Dementsprechend bestimmt § 2 Abs. 2 PartG, dass eine Vereinigung ihre Rechtsstellung als Partei verliert, wenn sie sechs Jahre lang weder an einer Bundestagswahl noch an einer Landtagswahl mit eigenen Wahlvorschlägen teilgenommen hat. Wesentlich ist die Teilnahme an der Wahl, nicht der Erfolg. Im Falle einer Parteineugründung muss der Organisation eine Aufbauphase zugestanden werden, so dass auch insoweit die mangelnde Beteiligung an Wahlen für bis zu sechs Jahre unschädlich ist. In keinem Fall darf die Frist vollkommen schematisch zur Anwendung kommen.¹⁴ Die Feststellung der Parteieigenschaft ist insbesondere von Bedeutung für die Zulassung der Wahlvorschläge von Parteien gemäß § 18 BWahlG¹⁵ aber auch für die Frage der Anwendbarkeit eines Parteiverbotsverfahrens nach Art. 21 Abs. 2–4 GG im Unterschied zum Vereinsverbotsverfahren nach § 3 VereinsG.¹⁶

134Nach der Legaldefinition setzt der Parteienstatus den Willen zur Beteiligung an Wahlen zum Bundestag oder einem Landtag voraus. Mit diesem Wortlaut sind solche politischen Vereinigungen, die sich allein an Kommunalwahlen beteiligen, ebenso ausgeschlossen wie solche, die sich allein an den Wahlen zum Europäischen Parlament beteiligen (wollen). Letzteres erklärt sich daraus, dass das Parteiengesetz zu einem Zeitpunkt erlassen wurde, als es noch keine Wahlen zum Europäischen Parlament gab, sondern die Parlamente Vertreter in die Europäische Versammlung entsandten. Im Lichte des Art. 23 GG (Integration in eine EU, die demokratischen Grundsätzen verpflichtet ist) ist der verfassungsrechtliche Parteienbegriff auf europäische Parteien, soweit sie im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland agieren, zu erstrecken.¹⁷ Dagegen spricht nicht, dass Art. 224 AEUV eine Vorschrift über politische Parteien auf europäischer Ebene und insoweit auch eine Rechtssetzungskompetenz enthält. Bereits Art. 2 Nr. 1 und Art. 3 Abs. 1 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 2004/2003 vom 4.11.2003 über die Regelungen für die politischen Parteien auf europäischer Ebene und ihre Finanzierung¹⁸ setzte vielmehr voraus, dass eine Partei auf europäischer Ebene in mindestens einem Mitgliedstaat Rechtspersönlichkeit besitzt. Die hier vertretene Auffassung betrifft nur den Parteienbegriff. Die Finanzierung richtet sich nach der unionsrechtlichen Verordnung.

135In Bezug auf kommunale Wählervereinigungen hat das Bundesverfassungsgericht den Ausschluss aus dem Parteienbegriff für verfassungsgemäß befunden.¹⁹ Als rechtfertigendes Differenzkriterium lässt sich nur darauf verweisen, dass Bundestag und Landtage der Legislative zuzuordnen sind, die ausschließlich verfassungsgebunden ist (s. Art. 20 Abs. 3 GG). Demgegenüber dienen Gemeindevertretungen der zusätzlichen örtlichen Legitimation der Exekutive (in Form der mittelbaren Staatsverwaltung), die verfassungs- und gesetzesgebunden ist.²⁰ Allerdings lässt sich der politische Gehalt von Entscheidungen auch auf Gemeindeebene nicht leugnen. Auch finden sich auf allen Ebenen Entscheidungen von sehr unterschiedlicher politischer Relevanz. Die Frage ist also, ob entscheidend für den Parteienbegriff des Art. 21 GG die staatsrechtliche Differenz oder das Faktum der politischen Willensbildung ist, die auch auf Gemeindeebene stattfindet.²¹ Der Wortlaut spricht für letzteres. Die staatsrechtliche Differenz zwischen Wahlen zu Legislativorganen und Wahlen zur Gemeindevertretung, die der Exekutive zugehört, ist andererseits gewichtig. Im Lichte des Parteienprivilegs – Verbot von Parteien nur durch das Bundesverfassungsgericht – erscheint eine Einbeziehung kommunaler Wählervereinigungen in den Parteienbegriff des Grundgesetzes nicht überzeugend. Der entscheidende Nachteil, der sich für kommunale Wählervereinigungen aus ihrem Ausschluss aus dem Parteienbegriff ergibt, findet sich im einfachen Recht: sie nehmen nicht am System der direkten staatlichen Parteienfinanzierung teil. In Bezug auf die indirekte Förderung durch die steuerliche Absetzbarkeit von Spenden und Beiträgen hat das Bundesverfassungsgericht der Ungleichbehandlung allerdings Grenzen gezogen. Sie darf nicht ein Ausmaß erreichen, dass die kommunalen Wählervereinigungen in der Konkurrenz mit Parteien auf der kommunalen Ebene benachteiligt werden.²² Auch im Übrigen ist der Grundsatz der formalen Wahlrechtsgleichheit gemäß Art. 38 Abs. 1 GG im Verhältnis von kommunalen Wählervereinigungen und Parteien zu beachten.²³

136Trotz der großen Bedeutung, die der Beteiligung an Wahlen zukommt, sind die Parteien keine reinen Wahlvorbereitungsorganisationen.²⁴ Neben ihrer Aufgabe, sich durch Aufstellung von Bewerbern an den Wahlen in Bund, Ländern und Gemeinden zu beteiligen²⁵, sollen sie nach § 1 Abs. 2 PartG auf die Gestaltung der öffentlichen Meinung Einfluss nehmen – zB. durch politische Veranstaltungen, eigene Zeitungen oder sonstigen Medieneinsatz; sie sollen die aktive Teilnahme der Bürger am politischen Leben fördern, zur Übernahme öffentlicher Verantwortung befähigte Bürger heranbilden; sie sollen die von ihnen erarbeiteten Ziele in den Prozess der staatlichen Willensbildung einbringen und auf die politische Entwicklung in Parlament und Regierung Einfluss nehmen.

Der Wille zur Mitwirkung muss von einer gewissen Nachhaltigkeit und Ernsthaftigkeit sein. Verhindert werden soll damit die missbräuchliche Inanspruchnahme des Parteienstatus nicht zuletzt im Blick auf die staatliche Parteienfinanzierung. § 2 Abs. 1 PartG nennt als nicht abschließende („insbesondere“) Kriterien für die Beurteilung der Ernsthaftigkeit Umfang und Festigkeit der Organisation, Mitgliederzahl und die Präsenz in der Öffentlichkeit, wobei es auf das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse ankommt. Ist eine Vereinigung, die sich Partei nennt, „nach ihrem Organisationsgrad und ihren Aktivitäten offensichtlich nicht“ in der Lage, die Aufgaben einer Partei wahrzunehmen, sind entsprechende Absichtserklärungen „erkennbar unrealistisch und aussichtslos“, wobei der Gründungszeitpunkt zu berücksichtigen ist, so handelt es sich – mangels Ernsthaftigkeit der Zielsetzung – nicht um ein Partei.²⁶ Die Entscheidung im Einzelfall muss sich stets an dem verfassungsrechtlichen Ziel orientieren, das Parteiensystem offenzuhalten. Allein offensichtlicher Missbrauch ist zu verhindern. Ob eine Vereinigung eine politische Partei darstellt, prüft der jeweilige Wahlausschuss bei der Einreichung der Kandidatenlisten²⁷ oder das Bundesverfassungsgericht, wenn ein Antrag auf den Ausspruch eines Parteiverbots gestellt²⁸ oder eine Beschwerde gegen die Nichtanerkennung als Partei gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4c GG erhoben²⁹ wurde.

Rechtsprechung (zum Parteibegriff): BVerfGE 69, 92 – kommunale Wählervereinigungen; 89, 266 – Nichtzulassung zur Wahl Unabhängige Arbeiterpartei; 91, 262 – Nationale Liste; 91, 276 – FAP; 134, 124 – Nichtzulassungsbeschwerde; Berl.VerfGH, JR 2001, 495 – Rechtschreibreform „Parteiprogramm“.

Literatur: S. Blasche, Der Parteibegriff, VR 2001, 401; Ph. Kunig, Parteien, HStR III, 3. Aufl. 2005, § 40 Rn. 6 ff.; W. Wietschel, Der Parteienbegriff, 1996.

3.3Innere Demokratie

137Art. 21 Abs. 1 Satz 3 GG verlangt, dass die innere Ordnung der Parteien demokratischen Grundsätzen entsprechen muss. Diese Anforderung wird in den §§ 6–16 PartG konkretisiert. Danach muss jede Partei ein schriftlich formuliertes Programm besitzen, aus dem sich ihre politischen Ziele ergeben, sowie eine Satzung, in der die Rechte und Pflichten der Mitglieder, die Organisation und die innerparteiliche Willensbildung geregelt sind. Mitgliederversammlung und Vorstand sind notwendige Organe der Partei und der Gebietsverbände (§ 8 Abs. 1 Satz 1 PartG); die Mitglieder- bzw. Vertreterversammlung (Parteitag, Hauptversammlung) ist das oberste Organ des jeweiligen Gebietsverbands (§ 9 Abs. 1 Satz 1 PartG).

3.3.1Innerparteiliche Wahlen

138Die Anforderungen der innerparteilichen Demokratie sind von allergrößter Bedeutung für die Aufstellung der Wahlbewerber, denn es sind (faktisch ausschließlich) die Parteien, die durch die Kandidatenaufstellung die personelle Zusammensetzung des Parlaments bestimmen. Für diese Wahl gilt wie für jede innerparteiliche Wahl, aber noch verstärkt durch die Anforderungen des Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG, dass sie demokratisch erfolgt, dh. den Grundsätzen der Freiheit, Allgemeinheit und Gleichheit genügt.³⁰ Für die näheren Regeln verweist § 17 PartG auf die Wahlgesetze³¹ und die Satzungen der Parteien. § 21 Abs. 3 Satz 1 BWahlG verlangt für die Kandidatenaufstellung ausdrücklich die Durchführung einer geheimen Wahl.³² Der Wahlrechtsgleichheit ist nur dann genügt, wenn auch Minderheiten ihre Vorschläge ausreichend zur Erörterung bringen können. Unzulässig ist deshalb eine Satzungsbestimmung, nach der über Vorschläge aus der Mitgliederversammlung erst dann abgestimmt wird, wenn die Vorschläge des Vorstands zweimal hintereinander keine Mehrheit erlangt haben.³³ Unzulässig ist auch die Wahl von Kandidaten in feststehenden Blöcken, wenn das Verhältnis zwischen der Zahl der Wahlberechtigten und der Zahl der zu Wählenden ein solches ist, dass es für eine Minderheit unmöglich ist, einen Alternativvorschlag einzureichen.³⁴

139Umstritten ist die Zulässigkeit von Quotenregelungen zugunsten von Frauen. Insoweit ließe sich argumentieren, dass diese Regelungen die Kandidaturen betreffen und damit dem Wahlakt vorausliegen. Teilt man diese Auffassung nicht, so sind Quoten bei der Besetzung von Parteiämtern angesichts der Autonomie der Parteien und der darin enthaltenen Freiheit, ihre Satzung und ihr Programm frei zu bestimmen, sehr viel leichter zu rechtfertigen als Quoten in Bezug auf die Kandidatenaufstellung für Bundes- oder Landtagswahlen, da diese nicht nur dem Grundsatz innerparteilicher Demokratie, sondern auch den strikteren Anforderungen von Allgemeinheit und Gleichheit im Sinne des Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG genügen müssen.³⁵ Davon zu unterscheiden ist die Verpflichtung zu einer geschlechterparitätischen Aufstellung von Landeslisten durch das WahlG. Insoweit ist die Freiheit der Parteien, selbstbestimmt Wahlvorschläge einzubringen, beeinträchtigt.³⁶

3.3.2Rechtsanspruch auf Aufnahme?

140Keine Einigkeit besteht über die Frage, ob es einen Rechtsanspruch auf Aufnahme in eine Partei gibt. Nach § 10 Abs. 1 Satz 3 PartG sind allgemeine Aufnahmesperren unzulässig, auch dann, wenn sie nur befristet sind. Im Übrigen entscheiden die zuständigen Organe der Partei „nach näherer Bestimmung der Satzung frei über die Aufnahme von Mitgliedern“ (§ 10 Abs. 1 Satz 1 PartG). „Die Ablehnung eines Aufnahmeantrags braucht nicht begründet zu werden.“ (§ 10 Abs. 1 Satz 2 PartG). Der Bundesgerichtshof³⁷ verneint dementsprechend einen Rechtsanspruch auf Aufnahme in eine Partei. Der Einzelne wird auf sein Recht verwiesen, selbst eine Partei zu gründen. Für die uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit der Partei sprächen zudem die Vereinsautonomie sowie der Grundsatz der Parteigeschlossenheit, der die Abwehr parteifremder Einflüsse erfordere.

Demgegenüber wird vertreten, dass der Antrag auf Aufnahme nur aus denselben Gründen abgelehnt werden dürfe, die auch einen Ausschluss aus der Partei rechtfertigten, dh. wenn zu erwarten ist, dass der Bewerber die Grundsätze und Ziele der Partei nicht vertritt oder seine Mitgliedschaft der Partei schweren Schaden zufügen wird.³⁸ Begründet wird diese Ansicht mit dem Anspruch aller Staatsbürger auf aktive Mitwirkung am politischen Leben unter Hinweis auf die faktische Monopolstellung der größeren Parteien, die damit den Zugang zu politischen Berufen und Ämtern kontrollieren.³⁹

Mit der besonderen Stellung der Parteien, denen nach Art. 21 GG nicht nur Freiheit, sondern eine Funktion garantiert ist, die auch Pflichten umfasst, ließe sich zumindest eine Pflicht zu sachgerechter, dh. nicht willkürlicher Prüfung begründen.⁴⁰ Allerdings hat der Gesetzgeber die Ablehnung eines Aufnahmeantrags ausdrücklich von der Begründungspflicht befreit.⁴¹ Ohne Begründung lässt sich aber die Sachgerechtigkeit im Einzelfall nicht kontrollieren. Der Gesetzgeber hat damit offenbar diese Frage den Parteien selbst anvertraut, zumal diese grundsätzlich ein Interesse daran haben, neue Mitglieder aufzunehmen. Damit erübrigt es sich, über die Sachgerechtigkeit von Gründen und einen Anspruch im Einzelfall nachzudenken. Davon zu unterscheiden ist die streitige Frage, inwieweit die Freiheit, Satzung und Programm und daran anknüpfend die Mitglieder zu bestimmen, die Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 3 GG verdrängt.⁴² Hier stellt sich die Frage der Sachgerechtigkeit in Bezug auf eine Ablehnungspraxis, die ihre Begründung in sich selbst trägt. Die Beantwortung der Frage hängt davon ab, inwieweit Interessen einer solchen Gruppe in verfassungs- und rechtmäßiger Weise zum Inhalt von Politik gemacht werden dürfen, inwieweit die Parteien im gesellschaftlichen Bereich oder doch schon in Nähe der organisierten Staatlichkeit verortet werden und inwieweit dem Art. 3 Abs. 3 GG Drittwirkung, dh. Verpflichtung nicht nur des Staates (für den Bereich der organisierten Staatlichkeit), sondern auch von Privatpersonen (für den Bereich der Gesellschaft) zukommt. ME. ist zu unterscheiden zwischen Politikzielen und Mitgliedern. So ist etwa die Gleichstellung von Frauen ein zulässiges Politikziel; dieses Ziel rechtfertigt jedoch keine reine Frauenpartei.

3.3.3Ausschluss und Ordnungsmaßnahmen

141Anders als die Aufnahme sind der Ausschluss aus der Partei sowie Ordnungsmaßnahmen eingehend im ParteienG geregelt. Rechtsstaatliche Mindestanforderungen an Ordnungsmaßnahmen stellt § 10 Abs. 3 PartG. In Bezug auf den Ausschluss ist zu unterscheiden zwischen dem praktisch seltenen Ausschluss ganzer Gebietsverbände, dessen besonders strenge Voraussetzungen in § 16 PartG geregelt sind, und dem Ausschluss einzelner Mitglieder. Vorschriften hierüber finden sich in § 10 Abs. 4 und 5 PartG. Nach § 10 Abs. 4 PartG kann ein Mitglied nur dann aus der Partei ausgeschlossen werden, wenn es vorsätzlich gegen die Satzung oder erheblich gegen Grundsätze oder Ordnung der Partei verstößt und ihr damit schweren Schaden zufügt. Ein Verstoß gegen das geschriebene Parteiinnenrecht ist also nur tatbestandsmäßig, wenn er willentlich erfolgt; im Falle eines Verstoßes gegen ungeschriebenes Parteiinnenrecht kommt es auf die objektive Erheblichkeit an.⁴³ Fraglich ist, ob die Qualifizierung durch einen „schweren Schaden“ für beide Tatbestandsalternativen des § 10 Abs. 4 PartG gilt oder nur für die letztgenannte. Da der Parteiausschluss ein scharfes Schwert ist und ein vorsätzlicher Satzungsverstoß nicht per se derart verwerflich ist, dass er stets einen schweren Schaden impliziert, und Zweck des Parteiausschlusses schließlich nur der sein kann, Schaden von der Partei abzuwenden, spricht die teleologische Auslegung dafür, dass die Qualifizierung für beide Tatbestandsalternativen gleichermaßen gilt.⁴⁴

Über den Ausschluss entscheidet das zuständige Schiedsgericht der Partei (§ 10 Abs. 5 PartG).⁴⁵ Nähere Regelungen über die Parteischiedsgerichte finden sich in § 14 PartG.⁴⁶ Gegen die Entscheidungen von Parteischiedsgerichten ist gemäß § 13 GVG der Rechtsweg zu den Zivilgerichten eröffnet, denn es handelt sich um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit aus dem vereinsrechtlichen Verhältnis zwischen Mitglied und Partei. Das Zivilgericht überprüft, ob die Entscheidung des Schiedsgerichts in der Satzung eine Stütze findet, ob die Satzungsvorschrift gesetz- oder sittenwidrig ist, ob das vorgeschriebene Verfahren beachtet wurde und ob der Ausschluss der Billigkeit entspricht, wobei es bei seiner Überprüfung die Vereinsautonomie zu beachten hat.⁴⁷

Rechtsprechung: BVerfGE 89, 243 – Hamburger Bürgerschaft (Kontrolle der innerparteilichen Kandidatenaufstellung); BVerfG, DVBl. 2002, 968 (968) = NJW 2002, 2227 (Parteiausschluss wegen Scientology Mitgliedschaft); BGHZ 101, 193 – Fall Williams (Aufnahmezwang bei Erfüllung der satzungsmäßigen Voraussetzungen).

Literatur: Ph. Kunig, Parteien, HStR III, 3. Aufl. 2005, § 40 Rn. 31 ff.; S. Lenski, Parteiordnungsmaßnahmen in der Mediendemokratie, Überlegungen zum Verhältnis von Parteimitgliedschaft und Privatsphäre am Beispiel des Falls Edathy, NVwZ 2015, 1730; S. Ossege, Das Parteienrechtsverhältnis, 2012; N. Ullrich, Der Vereins- und Parteiausschluss aus politisch-inhaltlichen Gründen, JZ 2014, 1084; M. Werner, Gesetzesrecht und Satzungsrecht bei der Kandidatenaufstellung politischer Parteien, 2010.

Fallbearbeitungen: Ch. Seiler, Streit in der Partei, JuS 2005, 1107 (Referendarexamensklausur: Anwendung demokratischer Grundsätze bei der Kandidatenauswahl für die Bundestagswahl, mittelbare Grundrechtsbindung gegenüber Beitrittsbewerbern); M. Kotzur, Parteifreund auf Abwegen, JuS 2001, 54 (Examensklausur Parteiausschluss wegen Sektenmitgliedschaft, Rechtschutz).

3.4Freiheit und Gleichheit

142Gemäß Art. 21 Abs. 1 Satz 2 GG ist die Gründung von Parteien frei. Dies ist die notwendige Konsequenz aus dem bereits in Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG vorausgesetzten Mehrparteiensystem („die Parteien“). Die Gründungsfreiheit bedeutet insbesondere, dass die Eigenschaft als Partei an keine spezifische Rechtsform geknüpft ist. Dadurch wird verhindert, dass sie etwa durch Eintragung in ein Register oder durch Anerkennung von staatlicher Mitwirkung abhängig gemacht werden könnte.⁴⁸ Darüber hinaus genießen die Parteien Freiheit bei ihrer Betätigung. Sie sind Grundrechtsträger, soweit Grundrechte gemäß Art. 19 Abs. 3 GG dem Wesen nach auf sie Anwendung finden können: Parteien genießen etwa Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG), Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG), Eigentumsfreiheit (Art. 14 GG) sowie allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG).⁴⁹

Zum Mehrparteiensystem gehört notwendig ein freier Wettbewerb zwischen den Parteien, mit der Chance einer jeden, die Mehrheit der Wählerstimmen zu erringen. Wettbewerb ist nur frei, wenn die Wettbewerber auf der Grundlage einer gleichen Rechtsstellung grundsätzlich die gleichen Chancen haben. Würde einer Partei ein besonderer Rechtsstatus⁵⁰ oder eine politische Führungsrolle⁵¹ eingeräumt, wäre dies verfassungswidrig. Eine besondere Ausprägung hat der in Art. 21 Abs. 1 iVm. Art. 3 Abs. 1 GG und im Zusammenhang mit Wahlen auch in Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG verankerte Grundsatz der Chancengleichheit in § 5 PartG gefunden. Es handelt sich um einen „derivativen Leistungsanspruch“, der Träger öffentlicher Gewalt (und nur diese!⁵²) für den Fall, dass sie Parteien öffentliche Leistungen gewähren, dazu verpflichtet, alle Parteien gleich zu behandeln. Dieser Anspruch ist von Bedeutung im Zusammenhang mit dem Anspruch auf Sondernutzung öffentlicher Straßen oder auf Nutzung gemeindlicher Einrichtungen wie etwa Stadthallen. Eine besondere Rolle spielt er auch im Zusammenhang mit Wahlwerbesendungen, die durch öffentliche Rundfunkanstalten ausgestrahlt werden.⁵³

143Problematisch erscheint der in § 5 Abs. 1 PartG normierte Grundsatz der abgestuften Chancengleichheit, wonach der Umfang der Gewährung nach der Bedeutung der Parteien bis zu dem für die Erreichung ihres Zwecks erforderlichen Mindestmaß abgestuft werden kann. Die Bedeutung kann sich insbesondere auch nach den Ergebnissen vorangegangener Wahlen bemessen, wobei für eine Partei, die im Bundestag in Fraktionsstärke vertreten ist, der Umfang der Gewährung mindestens halb so groß wie für jede andere Partei sein muss. Tatsächliche Ungleichheit in der aktuellen Bedeutung einer Partei findet hier Niederschlag im Recht. Rechtfertigung findet diese rechtliche Ungleichbehandlung nach Auffassung der Rechtsprechung gerade im Grundsatz der Chancengleichheit: „die absolute formale Gleichbehandlung aller Parteien (brächte) eine Verfälschung mit sich …, weil mit einer solchen Gleichbehandlung der Anschein des gleichen Gewichts der verschiedenen Parteien erweckt und der Wähler über die wahre Bedeutung der einzelnen Parteien getäuscht würde; die formale Gleichbehandlung würde somit das Recht der größeren Parteien auf Achtung auch ihrer Chancengleichheit zugunsten der kleineren Parteien und damit zugleich das Neutralitätsgebot der Träger öffentlicher Gewalt im Wahlkampf verletzen; die formale Gleichbehandlung hätte mithin eine nicht zu billigende Ungleichbehandlung zur Folge.“⁵⁴ Die Abstufung dürfe allerdings nicht zum optischen Untergang der kleinen Parteien gegenüber der erdrückenden Werbung einer großen Partei führen.⁵⁵

In der Literatur wird der Grundsatz der abgestuften Chancengleichheit kritisiert. Es sei nicht Sache des Gesetzgebers oder der Verwaltung, über den Umfang der Wahlwerbung und Selbstdarstellung der Parteien zu befinden. Dieses Argument überzeugt, wenn und soweit es um den Zugang zu Gütern geht, die nach den Mechanismen des Marktes zugeteilt werden, also entweder grenzenlos zur Verfügung stehen, so dass jeder wunschgemäß bedient werden kann⁵⁶, oder aber entgeltlich zur Verfügung gestellt werden. Sofern dies auf öffentliche Leistungen nicht zutrifft, muss dagegen eine Zuteilungsentscheidung getroffen werden. Diese auch an der aktuellen Bedeutung der Parteien auszurichten, erscheint mit den Gründen der Rechtsprechung sachgerecht.

144Die gerichtlichen Entscheidungen, die im Zusammenhang mit dem Zugang von Parteien zu öffentlichen Einrichtungen,⁵⁷ der Nutzung öffentlichen Straßenraums für Wahlwerbung,⁵⁸ der Einräumung von Sendezeit für Wahlwerbespots⁵⁹ oder der Beteiligung von Spitzenkandidaten an wahlbezogenen Fernsehsendungen⁶⁰ ergangen sind, sind Legion. Es handelt sich um eine inzwischen klassische Konstellation, in der im Zusammenhang mit einem verwaltungsrechtlichen Anspruch auf Zugang die Grundentscheidungen des Art. 21 GG im Wege verfassungskonformer Auslegung oder verfassungsgemäßer Ermessensausübung zur Anwendung kommen. So darf einer Partei nicht mit dem Argument ihrer Verfassungswidrigkeit eine öffentliche Leistung verweigert werden, wenn und solange sie nicht durch das Bundesverfassungsgericht verboten ist (Parteienprivileg).⁶¹ Das Ermessen hinsichtlich der Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen reduziert sich hinsichtlich des „ob“ im Lichte des Art. 21 Abs. 1 GG im Regelfall auf Null.⁶²

Die Chancengleichheit der Parteien gebietet nicht zuletzt, dass staatliche Organe und Stellen sich mit negativen Werturteilen über einzelne Parteien zurückhalten. Das Maß des Erlaubten bestimmt sich nach der jeweiligen staatlichen Funktion und nach der Situation, in der die Äußerung fällt. Von Bedeutung ist auch, in welcher Funktion eine Person eine Äußerung vornimmt und inwieweit staatliche Mittel in Anspruch genommen werden.⁶³ So darf die Bundesregierung in Zeiten des Wahlkampfes ihre Öffentlichkeitsarbeit nicht steigern und keinesfalls entsprechendes Material den sie tragenden Parteien zu Wahlkampfzwecken zur Verfügung stellen.⁶⁴ In den Verfassungsschutzberichten des Bundesministeriums des Innern gilt als Maßstab das Verbot sachfremder Erwägungen; die auf Tatsachen gestützte Wertung des Verhaltens einer Partei als verfassungsfeindlich ist funktionsgerecht.⁶⁵ In Bezug auf negative Äußerungen des Bundespräsidenten ergibt sich der Maßstab aus dessen Integrationsfunktion: In der Wahrnehmung dieser Funktion kommt dem Amtsinhaber ein großer Spielraum zu. Die Grenzen ergeben sich aus dem Verbot gänzlich unsachlicher Schmähkritik, evidenter Vernachlässigung der Integrationsfunktion und dem Willkürverbot.⁶⁶

Rechtsprechung: BVerfGE 14, 121 – FDP Sendezeiten (abgestufte Chancengleichheit); 44, 125 – Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung vs. Wahlwerbung; 47, 198 – Wahlwerbesendungen (Parteienprivileg); 82, 54 – Spitzenkandidaten; BVerfG, NJW 2002, 2939 – Kanzlerduell; BVerfG, NVwZ 2014, 1156 – Äußerungsbefugnis des Bundespräsidenten Fall Schwesig, Fall Bildungsministerin.

Literatur: C. Gröpl/S. Zembruski, Äußerungsbefugnisse oberster Staatsorgane und Amtsträger, Jura 2016, 268; W. Haensle, Das „Kanzlerduell“: Noch zeitgemäß?, DÖV 2011, 10; M. Hahn-Lorber/S. Roßner, TV-Duell ohne Herausforderer?, NVwZ 2011, 471; Ph. Kunig, Parteien in HStR III, 3. Aufl. 2005, § 40 Rn. 93 ff.; J. Milker, Äußerungen von Hoheitsträgern im Wahlkampf und darüber hinaus, JA 2017, 647; A. Schulze-Sölde, Politische Parteien und Wahlwerbung in der dualen Rundfunkordnung, 1994; T. Spitzlei, Die politische Äußerungsbefugnis staatlicher Organe, JuS 2018, 856.

Fallbearbeitungen: M. Bader, Anspruch einer Partei auf Nutzung kommunaler Einrichtungen, Jura 2009, 940; H-J. Cremer, Der Sonderparteitag der Extremisten in der Gemeindehalle, Jura 1992, 653; G. Gornig/R. Jahn, Der Parteitag in der Stadthalle, JuS 1992, 857; J. Hohnerlein, Extremisten unerwünscht, Jura 2018, 1045; A. Kozlowska, „Rote Karte für wen?“, JA 2018, 515; G.H. Stumpf, „Wahlkampfgetöse“ – Bundesminister versus Landespartei, JA 2016, 198.

3.5Parteienverbot

145Auch Parteien, deren Ziel es ist, die rechtliche und politische Ordnung der Bundesrepublik Deutschland umzustürzen, genießen zunächst die besondere Rechtsstellung von Parteien. Allerdings bestimmt Art. 21 Abs. 2 GG: „Parteien, die nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgehen, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, sind verfassungswidrig.“ Im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum NPD-Verbotsverfahren ergänzte der verfassungsändernde Gesetzgeber im Jahr 2017 Art. 21 GG um einen neuen Absatz 3. Dieser lautet: „Parteien, die nach ihren Zielen oder dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgerichtet sind, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, sind von staatlicher Finanzierung ausgeschlossen. Wird der Ausschluss festgestellt, so entfällt auch eine steuerliche Begünstigung dieser Parteien und von Zuwendungen an diese Parteien.“ Der einzige Unterschied im Tatbestand von Abs. 2 und Abs. 3 besteht in der Ersetzung des Verbs „darauf ausgehen“ durch „darauf ausgerichtet sein“.⁶⁷

Für die Feststellung der Verfassungswidrigkeit nach Abs. 2 sowie über den Ausschluss von staatlicher Finanzierung nach Abs. 3 ist gemäß Art. 21 Abs. 4 GG allein das Bundesverfassungsgericht zuständig (§§ 13 Nr. 2, 2a, 43 ff. BVerfGG). Diese Feststellung wirkt konstitutiv. Dh. vor diesem Ausspruch können Parteien allenfalls als verfassungsfeindlich bezeichnet werden; der Verfassungsschutz kann ihre Anhänger ggf. beobachten;⁶⁸ sie dürfen im Übrigen aber nicht in ihrem Recht auf freie und chancengleiche Betätigung eingeschränkt werden. Sie haben insbesondere das Recht auf Gleichbehandlung durch Träger öffentlicher Gewalt. Ihnen darf weder der gleichberechtigte Zugang zu öffentlichen Einrichtungen verweigert, noch die Beteiligung an der Wahl oder Wahlwerbung untersagt werden. Insbesondere dürfen öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten den Inhalt von Wahlwerbespots nur auf evidente Verstöße gegen die Strafgesetze überprüfen.⁶⁹

Die Monopolisierung der Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit und – damit verbunden – die Auflösung einer Partei beim Bundesverfassungsgericht und das Recht auf Gleichbehandlung, solange diese Feststellung nicht getroffen ist, wird schlagwortartig als „Parteienprivileg“ bezeichnet.

Der Weimarer Reichsverfassung war das Parteienverbot unbekannt.⁷⁰ Es steht auch in einem latenten Spannungsverhältnis zur freiheitlichen Demokratie und einem Mehrparteiensystem, das die Bestimmung des politischen Kräfteverhältnisses den Wählern überantwortet. Das Parteienverbot lässt sich jedoch rechtfertigen als Ausdruck der Missbrauchsschranke, die jede Rechtsposition begrenzt und die aus der Abhängigkeit einer jeden Rechtsposition von dem Bestand der zugrundeliegenden Rechtsordnung folgt. Die Nutzung eines Rechts mit dem Ziel der Beseitigung eben dieses Rechts ist auf der objektiven Ebene ein Widerspruch in sich und kann daher nicht Inhalt des Rechts sein. Allerdings birgt die Versagung von Rechten zum Schutz der Rechtsordnung ihrerseits erhebliche Gefahren. Auch der Schutz der Rechtsordnung, hier der freiheitlichen demokratischen Grundordnung, ist missbrauchsanfällig. Der Tatbestand des Art. 21 Abs. 2 wie 3 GG bedarf daher einer engen Auslegung. Die Konzentration der Feststellungsbefugnis beim Bundesverfassungsgericht erweist sich vor diesem Hintergrund als verfahrensrechtliche Sicherung.

3.5.1Materielle Voraussetzungen

146Welche Umstände es rechtfertigen, eine Partei als verfassungswidrig einzustufen, hängt zunächst davon ab, was unter der freiheitlichen demokratischen Grundordnung zu verstehen ist, innerhalb derer die Parteien frei agieren können, auf deren Beseitigung sie aber nicht hinwirken dürfen. Das BVerfG hat die freiheitliche demokratische Grundordnung folgendermaßen definiert: „Freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Art. 21 Abs. 2 GG ist eine Ordnung, die unter Ausschluss jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt. Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung sind mindestens zu rechnen: Die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem dem Recht der Persönlichkeit und auf Leben und freie Entfaltung; die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition.“⁷¹

In § 92 StGB, der Legaldefinitionen für die Delikte des Hochverrats sowie der Gefährdungen des demokratischen Rechtsstaats enthält, findet sich diese Formulierung fast wörtlich wieder. Nicht zu der freiheitlichen demokratischen Grundordnung gehört die föderalistische Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, auch wenn sie Bestandteil des Verfassungskerns ist, den Art. 79 Abs. 3 GG schützt. Anderes lässt sich auch nicht aus der Tatbestandsalternative „Gefährdung des Bestands der Bundesrepublik Deutschland“ ableiten.⁷² Gemeint ist damit die äußere Souveränität und territoriale Integrität.⁷³ Aus der Verwendung des Begriffs „Bundesrepublik“ anderes ableiten zu wollen, erscheint als Überinterpretation der Verwendung des amtlichen Namens dieses Staates. Die politische Entscheidung für einen Einheitsstaat liegt im Rahmen der Möglichkeiten einer freiheitlichen Demokratie, die Art. 21 Abs. 2 GG schützen will. Die föderale Ordnung findet Schutz durch Art. 79 Abs. 3 GG, aus dem folgt, dass sie nur im Wege der Verfassungsneugebung abgeschafft werden kann.

Das Bundesverfassungsgericht hat die von Art. 21 Abs. 2 GG geforderte Absicht, die freiheitliche demokratische Ordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen, dahingehend interpretiert, dass die Partei eine aktiv kämpferische aggressive Haltung gegenüber der bestehenden Ordnung einnehmen und zum Ausdruck bringen muss.⁷⁴ Dies erfordert allerdings kein kämpferisch aggressives Handeln im strafrechtlich relevanten Bereich. Es genügt, wenn der politische Kurs der Partei durch eine Absicht bestimmt ist, „die grundsätzlich und dauernd tendenziell auf die Bekämpfung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung gerichtet ist.“⁷⁵ Ob die Bekämpfung Aussicht auf Erfolg hat oder wie die Partei ihre Erfolgsaussichten einschätzt, sollte nach der ursprünglichen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine Rolle spielen. In der NPD-Verbotsentscheidung vom 17.1.2017 hat das Gericht seine Rechtsprechung im Hinblick auf die strengere Linie des EGMR⁷⁶ ausdrücklich geändert. Zwar ist keine konkrete Gefahr eines Umsturzes erforderlich, das Tatbestandsmerkmal „darauf ausgehen“ ist aber nur erfüllt, wenn „konkrete Anhaltspunkte von Gewicht, einen Erfolg des gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung oder den Bestand der Bundesrepublik gerichteten Handelns zumindest möglich erscheinen lassen“. Die Subsumtion unter dieses Merkmal ist im Einzelfall angesichts der Vieldeutigkeit von Verhalten und der Möglichkeiten der Verschleierung aber auch Zuschreibung von Absichten alles andere als leicht. Der Begriff „darauf ausgerichtet“ im Sinne des Art. 21 Abs. 3 GG erfasst die Konstellation, in der die Partei eindeutig verfassungswidrige Ziele verfolgt, ihrem Handeln jedoch die Aussicht auf Erfolg fehlt.

3.5.2Verfahren

147Das gemäß Art. 21 Abs. 4 GG zuständige Bundesverfassungsgericht stellt die Verfassungswidrigkeit einer Partei ebenso wie den Wegfall der staatlichen Finanzierung nur auf Antrag fest. Berechtigt, einen solchen Antrag zu stellen, sind nach § 43 Abs. 1 BVerfGG der Bundestag, der Bundesrat und die Bundesregierung. Eine Landesregierung kann den Antrag nur gegen eine Partei stellen, deren Organisation sich auf das Gebiet ihres Landes beschränkt. Diese Antragsberechtigten sind ihrerseits nicht verpflichtet, ein entsprechendes Verfahren durchzuführen. Ihnen steht ein weites, nicht jedoch rechtlich völlig ungebundenes Ermessen zu. Die Formulierung, sie könnten nach politischer Opportunität handeln,⁷⁷ ist deshalb irreführend. Die dezidierte Formulierung des Art. 21 Abs. 2 GG – „sind verfassungswidrig“ – zwingt angesichts des Verfahrensvorbehalts in Abs. 4 und der Regelungsbefugnis in Art. 21 Abs. 5 GG aber auch nicht zur Annahme einer strikten Pflicht. Vielmehr hat der Gesetzgeber eine kluge und praktikable Entscheidung getroffen, indem er den zur Antragstellung berechtigten Verfassungsorganen gemäß § 43 BVerfGG Ermessen eingeräumt hat.⁷⁸

Das Bundesverfassungsgericht eröffnet ein entsprechendes Verfahren erst nach Anhörung des Vertretungsberechtigten der Partei (§ 45 BVerfGG). Wird dem Antrag nicht stattgegeben, so kann er nur bei Vorliegen neuer Tatsachen wiederholt werden (§§ 41, 47 BVerfGG). Wird ihm stattgegeben, so ist mit der Feststellung der Verfassungswidrigkeit die Feststellung zu verbinden, dass die Partei aufgelöst und dass ihr verboten ist, Ersatzorganisationen zu bilden. Dieses Verbot ist strafbewehrt (§ 84 StGB). Eine Ersatzorganisation ist keine Partei, sondern wie ein Verein zu behandeln. Es gilt Art. 9 Abs. 2 GG, wonach Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, verboten sind. Die dafür geltenden Verbotsverfahren richten sich nach dem Vereinsgesetz.

Hat ein Antrag auf Entscheidung gemäß Art. 21 Abs. 3 GG Erfolg, so stellt das Bundesverfassungsgericht gemäß § 46a BVerfGG fest, dass die Partei für sechs Jahre von der staatlichen Finanzierung nach § 18 PartG ausgeschlossen ist. Verlängerungsanträge sind möglich.

3.5.3Praxis

148Angesichts des Risikos, durch ein Verbot eine Partei, die man für verfassungswidrig hält, in den Untergrund zu drängen,⁷⁹ sind in der Geschichte der Bundesrepublik bisher nur selten Verbotsverfahren eingeleitet und durchgeführt worden; davon waren zwei in den Anfängen der Bundesrepublik erfolgreich: Zum einen das Verfahren gegen die rechtsradikale SRP, zum anderen das Verfahren gegen die KPD. Gegen kommunistische Parteien, die sich nach Auflösung der KPD formiert haben, hat man keine Verbotsverfahren mehr durchgeführt. Zwei weitere Verfahren gegen die rechtsradikale FAP und die Nationale Liste wurden vom Bundesverfassungsgericht als unzulässig zurückgewiesen, weil die Gruppieren nach ihrem Organisationsgrad und ihren Aktivitäten schon nicht den Anforderungen an eine Partei genügen konnten.⁸⁰ Damit war für ein Verbot nicht mehr das BVerfG zuständig, sondern die für ein Vereinsverbot zuständige Behörde. Das erste NPD-Verbotsverfahren stellte das Bundesverfassungsgericht im Jahr 2003 ein, nachdem bekannt geworden war, dass Vertrauensleute des Verfassungsschutzes in der Führungsebene der NPD tätig waren. Die tragende Mehrheit des zuständigen Senats folgerte aus diesem Umstand ein Verfahrenshindernis.⁸¹ Der Antrag der NPD auf Feststellung ihrer Verfassungskonformität war schon mangels Zulässigkeit erfolglos. Weder einfaches Recht noch das Grundgesetz sehen ein solches Verfahren vor. Eine Rechtsschutzlücke ergibt sich daraus nicht, weil der Partei wie ihren Mitgliedern wegen rechtswidriger Beeinträchtigung ihres Status oder ihrer Betätigung andere Rechtsschutzmöglichkeiten offenstehen.⁸² Das zweite NPD-Verbotsverfahren führte zwar zu der Feststellung, dass die Partei verfassungswidrige Ziele verfolge, jedoch nicht zum Verbot der Partei mangel der erforderlichen „Potentialität der Zielerreichung“. Konsequenz dieses Urteils war die schon dargelegte Ergänzung des Art. 21 GG.

Rechtsprechung (zum Parteiverbot und Verbotsverfahren): BVerfGE 2, 1 – Sozialistische Reichspartei SRP; 5, 85 – Kommunistische Partei Deutschlands KPD; 107, 339 – erstes NPD-Verbotsverfahren (Parteiverbotsverfahren); 133, 100 – Antrag der Nationaldemokratischen Partei Deutschlands NPD auf Feststellung ihrer Verfassungskonformität; BVerfGE 144, 20 – zweites NPD-Verbotsverfahren.

Literatur: J. Kersten, Parteienverbote in der Weimarer, der Bonner und der Berliner Republik, NJ 2001, 1; T. Kingreen, Auf halbem Weg von Weimar nach Straßburg: Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts im NPD-Verbotsverfahren, Jura 2017, 499; T. Kumpf, Verbot politischer Parteien und Europäische Menschenrechtskonvention, DVBl. 2012, 1344; Ph. Kunig, Parteien, HStR III, 3. Aufl. 2005, § 40 Rn. 46 ff.; M. Morlok, Parteiverbote als Verfassungsschutz – Ein unauflösbarer Widerspruch, NJW 2001, 2931; ders., Das Parteiverbot, Jura 2013, 317; F. Shirvani, Parteiverbot und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, JZ 2014, 1074; F. Stiehr, Das Parteiverbotsverfahren, JuS 2015, 994; U. Volkmann, Dilemmata des Parteiverbotes, DÖV 2007, 577; ders., Grundprobleme der staatlichen Bekämpfung des Rechtsextremismus, JZ 2010, 209; A. Windoffer, Anspruch einer politischen Partei auf Feststellung ihrer Verfassungskonformität, DÖV 2013, 151.

Fallbearbeitungen: M. Knauff, Das Verbot der RÖP, VR 2003, 239 (Parteibegriff, Tatbestands­voraussetzungen eines Parteiverbots).

3.6Parteienfinanzierung

149Die Parteienfinanzierung⁸³ in der Bundesrepublik Deutschland⁸⁴ hat eine wechselvolle Geschichte hinter sich. Die Tatsache, dass die stärksten Parteien über den Gesetzgeber ihr Eigeninteresse fast ungehindert verfolgen können, erschwert die Schaffung einer verfassungsmäßigen Regelung und so musste das Bundesverfassungsgericht fast jede Gesetzesänderung auf diesem Gebiet auf ihre Verfassungsmäßigkeit überprüfen. Verfassungsrechtlich vorgegeben sind für die einfachgesetzliche Ausgestaltung der Finanzierung nur die Grundsätze der Freiheit und der (Chancen-)Gleichheit der Parteien. Der Gesetzgeber hat die sich aus diesen Grundsätzen ergebenden Grenzen immer wieder ausgetestet und das Bundesverfassungsgericht zu einschränkenden Konkretisierungen veranlasst.

150Der Grundsatz der Freiheit ist nicht nur, aber insbesondere zu lesen als Grundsatz der Staatsfreiheit. Dieser Grundsatz setzt unmittelbare staatliche Finanzierung unter Rechtfertigungsdruck und zieht ihr Grenzen. Davon zu unterscheiden sind Formen mittelbarer staatlicher Finanzierung, insbesondere durch die steuerliche Absetzbarkeit von Mitgliedsbeiträgen und Spenden. Für deren Ausgestaltung ist vor allem der Grundsatz der Chancengleichheit von Bedeutung. Dies gilt sowohl für die Chancengleichheit zwischen den Parteien als auch für die Chancen der Bürgerinnen und Wähler, politisch Einfluss nehmen zu können. Hieraus ergeben sich der Höhe nach Grenzen für die Absetzbarkeit von Zuwendungen Privater.

3.6.1Steuerrechtlicher Ansatz

151Nach 1945 war es zunächst selbstverständlich, dass sich die Parteien aus Mitgliedsbeiträgen und Spenden selbst finanzierten. Jede Form staatlicher Unterstützung war unbekannt. Dies änderte sich 1954 mit der Einführung einer Regelung im Steuerrecht. Danach konnten Spenden an politische Parteien steuermindernd geltend gemacht werden. Angesichts der Steuerprogression – dh. je mehr man verdient, umso mehr Steuern zahlt man nicht nur absolut, sondern auch prozentual – führte die Möglichkeit der Minderung des zu versteuernden Einkommens durch Spenden an Parteien zu einer Bevorzugung der Parteien, die die Interessen finanzkräftiger Bürger vertraten. Dieser Effekt wurde dadurch verstärkt, dass auch juristische Personen, also Unternehmen, Parteispenden steuermindernd geltend machen konnten.

Die Hessische Landesregierung ließ diese Steuervergünstigung im Wege der abstrakten Normenkontrolle vom Bundesverfassungsgericht überprüfen. Das Gericht stellte die Verfassungswidrigkeit der Regelung fest. Der Grundsatz der Chancengleichheit aller Parteien und der Grundsatz der gleichen Beteiligung aller Bürger am Prozess der politischen Willensbildung verbiete Regelungen, die die Bezieher höherer Einkommen bei der Einflussnahme auf die politische Willensbildung begünstigen.⁸⁵ Zugleich stellte das Bundesverfassungsgericht fest, dass der Staat für die politischen Parteien, die sich an Wahlen beteiligen, finanzielle Mittel zu Verfügung stellen dürfe.⁸⁶

3.6.2Wahlkampfunterstützung

152Damit begann die Subventionierung der Parteien durch staatliche Gelder. Im Bundeshaushalt 1959 wurden hierfür zum ersten Mal 5 Millionen DM zur Verfügung gestellt. 1962 waren es bereits 20 Millionen DM, 1966 38 Millionen DM.⁸⁷ Die in den Bundeshaushalt eingestellten Mittel wurden zunächst auf die im Bundestag vertretenen Parteien entsprechend ihrer Stärke verteilt. Auf diese Weise sollte die politische Bildungsarbeit der Parteien insgesamt unterstützt werden. Keine Gelder bekamen danach die Parteien, die zwar an Wahlen teilgenommen hatten, aber nicht ins Parlament gelangt waren. Das Bundesverfassungsgericht erklärte diese Form der Parteienfinanzierung für verfassungswidrig.⁸⁸ Nach Art. 21 GG sollen die Parteien den Willensbildungsprozess im Volk organisieren und ihn dann insbesondere über das Parlament in den staatlichen Willensbildungsprozess einbringen. Diese Vermittlerrolle verlangt, dass die Parteien staatsfrei bleiben. Art. 21 GG garantiere gerade die Staatsfreiheit der Parteien. Parteien sind frei konkurrierende und aus eigener Kraft handelnde Gruppen. Dementsprechend darf die dauernde finanzielle Fürsorge für die gesamte politische Tätigkeit der Parteien nicht Staatsaufgabe sein. Das Gericht hielt es allerdings angesichts der besonderen Bedeutung der Parteien für die Wahlen für zulässig, den Parteien die notwendigen Kosten für einen angemessenen Wahlkampf zu ersetzen. Damit begann die Zeit der Parteienfinanzierung durch Wahlkampfkostenerstattung.

Das Parteiengesetz von 1967 regelte, dass jede Partei, die mindestens 2,5 % der Wählerstimmen erlangt hat, für jede auf sie entfallene Wählerstimme – ungeachtet der tatsächlich entstandenen Wahlkampfkosten – pauschal 2,50 DM erhielt.

Auch diese gesetzliche Regelung gelangte vor das Bundesverfassungsgericht⁸⁹, das im Hinblick auf den Grundsatz der Chancengleichheit aller Parteien die Sperrklausel von 2,5 % für einen Anspruch auf Wahlkampfkostenerstattung für zu hoch hielt. Alle Parteien, die sich ernsthaft am Wahlkampf beteiligen, stehe ein Anspruch auf Wahlkampfkostenerstattung zu. Zur Aussonderung nicht ernsthafter Beteiligungen hielt es eine Sperrklausel von 0,5 % für vertretbar.

Angesichts der allgemeinen Inflation erhöhte der Gesetzgeber 1974 die Pauschale von 2,50 DM pro Wählerstimme auf 3,50 DM. Da sich die Finanznot nicht besserte, wurde 1979 die Abzugsfähigkeit von Parteispenden von 600,– DM pro Person auf 1800,– DM erhöht. Gleichzeitig versuchten die Parteien diese Höchstgrenzen zu umgehen, indem Spenden von Unternehmen an Berufsverbände oder gemeinnützige Stiftungen, die unbegrenzt steuerlich abzugsfähig waren, illegalerweise an Parteien weitergeleitet wurden. Anfang der achtziger Jahre wurde das Ausmaß dieser Steuerhinterziehungen zugunsten der Parteien nach und nach aufgedeckt. Deutlich wurde damit auch, dass eine Neuregelung der Parteienfinanzierung nottat. Diese erfolgte 1983.

3.6.3Chancengleichheit

153Als auch diese Änderungen die Verwerfungen zwischen großen und kleinen Parteien nicht beenden konnten, zwischenzeitlich die staatlichen Zuwendungen aber auf insgesamt über 200 Millionen DM angewachsen waren, führte eine erneute Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in Sachen Parteienfinanzierung zu einer grundsätzlichen Neuorientierung.⁹⁰

154Das Bundesverfassungsgericht gab seine Auffassung auf, wonach die staatliche Finanzierung ihren Grund allein in den Kosten der Parteien für den Wahlkampf haben dürfe. Es stellte nunmehr fest, dass eine staatliche Finanzierung für die gesamte politische Betätigung der Parteien zulässig ist, vorausgesetzt, es handele sich nicht um eine umfassende Finanzierung, sondern beschränke sich auf eine Teilfinanzierung.⁹¹ Es betonte noch einmal die Staatsfreiheit der Parteien, ihren Charakter als frei gebildete, im gesellschaftlich-politischen Bereich wurzelnde Gruppen. Dementsprechend dürfen die Parteien durch staatliche Zuwendungen nicht der Notwendigkeit enthoben sein, sich um die auch finanzielle Unterstützung ihrer Arbeit durch ihre Mitglieder und ihnen nahestehende Bürger zu bemühen. Hieraus ergibt sich, dass das Gesamtvolumen der staatlichen Zuwendungen an eine Partei die Summe ihrer selbst erwirtschafteten Einnahmen nicht überschreiten darf (relative Obergrenze).⁹² Rechtlich nur schwer zu begründen ist die Erfindung der absoluten Obergrenze.⁹³ Sie dient der Sicherung der Staatsfreiheit der Parteien und lässt sich im Übrigen nur daraus erklären, dass dem Gericht die Unfähigkeit der Parteien zur Selbstbeschränkung vor Augen stand. Das Gericht erklärte, dass die staatliche Finanzierung insgesamt das bisher erreichte Volumen von 230 Mill. DM nicht überschreiten dürfe, solange sich keine einschneidende Änderung der Verhältnisse ergebe.

155Der Gesetzgeber setzte diese Vorgaben durch das 6. Parteienänderungsgesetz von 1994 um. Die Parteien erhielten nunmehr für jede gewonnene Wählerstimme bei den Bundestags-, Landtags- und Europaparlamentswahlen 1 DM. Für die ersten bis zu 5 Millionen erzielten Stimmen wurde jeder Partei sogar 1,30 DM gewährt. Spenden sollten bis zu 6000,– DM pro Person und Jahr abzugsfähig sein. Für jede Spendenmark, die sich innerhalb dieses Rahmens hielt, bekamen die Parteien 0,50 DM vom Staat. Spenden von juristischen Personen waren steuerlich nicht mehr abzugsfähig. Die vom Bundesverfassungsgericht verfügte absolute Obergrenze wurde in das Gesetz übernommen. Gleichzeitig wurde die Rechtsgrundlage für die Einrichtung einer Kommission unabhängiger Sachverständiger zu Fragen der Parteienfinanzierung geschaffen und auch gleich berufen. Sie sollte die Auswirkungen dieser Neuregelungen überprüfen. In ihrem Bericht machte die Kommission zwar keine konkreten Vorschläge für eine Änderung des § 18 ParteienG, wies jedoch darauf hin, dass ein Ungleichgewicht zwischen dem Wählerstimmenanteil und dem Zuwendungsanteil an der Finanzierung bestehe und dass nach der geltenden Regelung die staatlichen Leistungen bereits weitgehend durch den Zuwendungsanteil ausgeschöpft werden könnten.

156Durch das 7. Parteienänderungsgesetz von 1999 erhöhte der Gesetzgeber die absolute Obergrenze von 230 Millionen DM auf 245 Millionen DM. Der Parteispen­denskandal von 1999/2000 führte sodann zu dem Auftrag an die Kommission unabhängiger Sachverständiger, das geltende Recht der Parteienfinanzierung einer umfassenden Prüfung zu unterziehen, sowie zum Erlass des 8. Parteienänderungsgesetzes von 2002, das Änderungen ­hinsichtlich der Rechenschaftspflicht der Parteien, in Anlehnung an die Kommissionsempfehlungen eine Erhöhung der auf Wählerstimmen bezogenen staatlichen Leistungen und eine Absenkung der zuwendungsbezogenen staatlichen Leistungen enthielt.⁹⁴ Entgegen der ausdrücklichen Empfehlung der Kommission erschwerte der Gesetzgeber allerdings auch den Zugang zu den staatlichen Leistungen nach Maßgabe der errungenen Wählerstimmen, indem er ein „Drei-Länder-Quorum“ einführte. Danach sollten Parteien bei Landtagswahlen nur dann noch an der vollen staatlichen Teilfinanzierung unter Berücksichtigung ihres Zuwendungsanteils teilnehmen können, wenn sie das Stimmenquorum von 1 % bei mindestens drei Landtagswahlen erfüllten oder bei einer der jeweils letzten Landtagswahlen 5 % der abgegebenen gültigen Zweitstimmen erhielten. Das von kleineren Parteien angestrengte Organstreitverfahren gegen diese Erschwerung des Zugangs zu staatlichen Leistungen hatte Erfolg. Das Bundesverfassungsgericht urteilte, dass das Recht der Parteienfinanzierung das Entstehen neuer Parteien nicht über Gebühr erschweren und die Betätigung kleiner Parteien nicht unangemessen beeinträchtigen dürfe. Das „Drei-Länder-Quorum“ erschwere das Entstehen kleiner Parteien und ihre Behauptung im Wettbewerb. Die Regelung berge daher die Gefahr eines Verlusts der politischen Vielfalt. (Ls. 2). Zudem setze die Regelung Parteien, deren Programm auf ein einzelnes Land ausgerichtet sei, gegenüber länderübergreifend agierenden Mitbewerbern gleichheitswidrig zurück. (Ls. 3).⁹⁵

3.6.4Neuorientierung: staatliche Teilfinanzierung der politischen Arbeit

157Mit dem 9. Änderungsgesetz von 2004 hob der Gesetzgeber die Regelung wieder auf. Das derzeit geltende Recht findet sich in § 18 PartG. Es verwirklicht das Konzept der staatlichen Teilfinanzierung, das Staatsfreiheit und gesellschaftliche Verwurzelung durch die absolute Obergrenze und durch die relative Obergrenze gewährleistet. Gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 PartG lag die absolute Obergrenze für das Jahr 2012 bei 150,8 Millionen Euro. Mit Beginn des Jahrs 2013 erhöht sich diese Grenze jährlich nach Maßgabe eines Preisindexes (§ 18 Abs. 2 Satz 2 PartG). Sie lag für das Jahr 2018 bei 165.363.194 Euro.⁹⁶ Im Juli 2018 hat der Gesetzgeber mit den Stimmen der Mehrheitsparteien die Obergrenze auf 190 Millionen Euro angehoben. In der Begründung wird ausgeführt, dass die Herausforderungen der Digitalisierung und der neuen sozialen Medien eine erhebliche Kosten verursachende wesentliche Veränderung darstellen, die eine Erhöhung rechtfertigen.⁹⁷ Fraktionen der Opposition haben inzwischen einen Normenkontrollantrag zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes gestellt.⁹⁸

Die relative Obergrenze bedeutet, dass die staatliche Finanzierung nicht mehr als die Hälfte der Gesamteinnahmen einer Partei ausmachen darf. Der Chancengleichheit der Parteien wie auch der Bürger hinsichtlich ihrer politischen Einflussnahme dient die Höhergewichtung der Wählerstimmen gegenüber den Zuwendungen⁹⁹ als Bezugsgrundlage für die staatliche Finanzierung. Wie bereits im Zusammenhang mit dem Parteiverbotsverfahren ausgeführt (Rn. 145), werden Parteien, deren Verfassungswidrigkeit gemäß Art. 21 Abs. 3 GG vom Bundesverfassungsgericht festgestellt wurde, von der staatlichen Teilfinanzierung ausgeschlossen (§ 18 Abs. 7 Satz 2 PartG mit Verweis auf § 46a BVerfGG).

158Regelungen der mittelbaren staatlichen Teilfinanzierung durch steuerliche Begünstigung von Mitgliedsbeiträgen und Spenden¹⁰⁰ finden sich in den 10b Abs. 2 und 34g EStG. Danach ist die steuerliche Absetzbarkeit begrenzt auf 1650 €.¹⁰¹ Dem Körperschaftsteuergesetz unterfallende juristische Personen sind seit dem 6. Parteienänderungsgesetz nicht mehr abzugsberechtigt. Die Steuervergünstigungen kommen auch den kommunalen Wählervereinigungen zugute.¹⁰²

159Nach wie vor nicht geregelt sind die staatlichen Zuwendungen an parteinahe Stiftungen¹⁰³ sowie an die Jugendorganisationen der Parteien. § 24 Abs. 12 PartG bestimmt allerdings zumindest, dass öffentliche Zuschüsse, die den politischen Jugendorganisationen zweckgebunden zugewendet werden, im Rechenschaftsbericht nachrichtlich auszuweisen sind. Sie bleiben jedoch bei der Einnahmen- und Ausgabenrechnung der Partei ebenso unberücksichtigt wie bei der Ermittlung der absoluten Obergrenze. Kritisiert wird der nach § 12 AbgG zwar unzulässige, tatsächlich aber vorkommende Einsatz von Abgeordnetenmitarbeitern für Parteitätigkeiten oder im Wahlkampf,¹⁰⁴ der faktisch als staatliche Zuwendung an die im Parlament vertretenen Parteien wirkt.

160Die Festsetzung und die Auszahlung der nach dem Parteiengesetz zu gewährenden Mittel sind von den Parteien beim Präsidenten des Bundestags zu beantragen (§ 19 Abs. 1 Satz 1 PartG). Der Anspruch setzt voraus, dass die Partei den ihr obliegenden jährlichen Rechenschaftsbericht über ihre Einnahmen und Ausgaben vorgelegt hat. Bei der Festsetzung und der Auszahlung ebenso wie bei der Prüfung der Rechenschaftsberichte handelt der Bundestagspräsident als Verwaltungsbehörde, nicht als Verfassungsorgan. Dies hat Folgen für den Rechtsschutz im Streitfall: zuständig sind gemäß § 40 Abs. 1 VwGO die Verwaltungsgerichte.

Rechtsprechung: BVerfGE 8, 51 – Parteispenden (keine Begünstigung Bezieher höherer Einkommen); 20, 56 – Parteienfinanzierung I (Subventionierung politischer Bildungsarbeit der Parteien); 24, 300 – Wahlkampfkostenpauschale (Sperrklausel zu hoch); 85, 264 – Parteienfinanzierung II (Beschränkung auf staatliche Teilfinanzierung); 140, 1 – Fraktionszuschüsse, Abgeordnetenmitarbeiter, parteinahe Stiftungen.

Literatur: H.H. von Arnim, Ungereimtheiten der Parteienfinanzierung, DVBl. 2011, 1278; ders., der Wandel der Parteien zu wettbewerbsbeschränkenden Staatsparteien – und was daraus folgt, JZ 2012, 505; H.M. Heinig/T. Streit, Die direkte staatliche Parteienfinanzierung: Verfassungsrechtliche Grundlagen und parteigesetzliche Rechtsfragen, Jura 2000, 393; Ph. Kunig, Parteien, HStR III, 3. Aufl. 2005, § 40 ab Rn. 102; F. Shirvani, Das Parteienrecht und der Strukturwandel im Parteiensystem, 2010, S. 353 (8. Kapitel: Parteienfinanzierung).

3.7Die Rechenschaftspflicht der Parteien

161Gemäß Art. 21 Abs. 1 Satz 4 GG müssen die Parteien über die Herkunft ihrer Mittel sowie über ihr Vermögen öffentlich Rechenschaft geben. Dieses Transparenzgebot ist Ausdruck des Demokratieprinzips. Wähler sollen etwaige finanzielle Interessen und Abhängigkeiten der Parteien erkennen können. Die alljährlich nach den Vorgaben der §§ 23 ff. PartG aufzustellende Einnahmen-Ausgaben-Rechnung ist von einem Wirtschaftsprüfer zu prüfen und sodann dem Bundestagspräsidenten vorzulegen, der die Berichte als Bundestags-Drucksache veröffentlicht. Von besonderem Interesse sind in diesem Zusammenhang die Publizitätspflichten: Spenden einer Person an eine Partei, die einen Betrag von 10.000 Euro im Jahr übersteigen, sind unter Angabe des Namens und der Anschrift des Spenders sowie der Gesamthöhe der Spende im Rechenschaftsbericht auszuweisen (§ 25 Abs. 3 PartG).

Der Pflicht zur Rechenschaftslegung verleiht das Gesetz dadurch Nachdruck, dass der Anspruch auf die unmittelbare Teilfinanzierung von der Vorlage eines Rechenschaftsberichts abhängt. Hierüber ist es im Zusammenhang mit dem Parteispendenskandal von 1999/2000 zum Rechtsstreit gekommen.¹⁰⁵ Die Frage war, ob die Vorlage eines nicht der Wahrheit entsprechenden Rechenschaftsberichts den Bundestagspräsidenten berechtigt bzw. verpflichtet, die Auszahlung staatlicher Mittel bis zur Vorlage eines richtigen Rechenschaftsberichts in vollem Umfang zu verweigern. Aus dem verfassungsrechtlichen Zweck der Rechenschaftspflicht, Transparenz herzustellen, folgt ohne Weiteres, dass das Gesetz auf eine wahrheitsgemäße Rechnungslegung zielt. Damit ist allerdings noch nichts darüber ausgesagt, wie das Parteiengesetz diesen Zweck zu erreichen sucht. Da es für die Abgabe eines fehlerhaften Berichts in § 23a PartG 1994 eine Sanktionsnorm vorsah, wonach der Anspruch auf staatliche Mittel in Höhe des zweifachen rechtswidrig erlangten oder nicht im Rechenschaftsbericht deklarierten Spendenbetrags entfiel, stellte sich die Frage, in welchem Verhältnis diese Sanktionsnorm zur Regelung über die Entstehung des Anspruchs in Abhängigkeit von der Vorlage eines Rechenschaftsberichts steht. Dies ist letztlich eine Frage einfachgesetzlicher Systematik und Abstimmung von Rechtsfolgen. So richtig die Formulierung des Bundesverfassungsgerichts ist, dass nicht bereits „jede in eine hinreichende Form gebrachte Lüge in vollem Umfang zum Bezug staatlicher Mittel berechtigen“¹⁰⁶ könne, so wenig ist damit darüber gesagt, ob eine Unwahrheit bei der Anspruchsentstehung oder als Wegfall von Ansprüchen und Sanktion Rechtsfolgen entfaltet. Der Gesetzgeber hat im Anschluss an das Urteil durch das 8. Parteienänderungsgesetz eine differenzierte Lösung gefunden, die aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist, s. §§ 19a, 23a PartG sowie §§ 31a–d PartG. Danach ist ein ohne wesentliche Fehler abgefasster Rechenschaftsbericht Voraussetzung dafür, überhaupt staatliche Mittel zu erhalten.¹⁰⁷ Hält der Präsident des Bundestages wegen eines Verdachts der Unrichtigkeit ein Überprüfungsverfahren nach § 23a Abs. 2 PartG für erforderlich, so setzt er die staatlichen Mittel gemäß § 19a Abs. 1 Satz 3 PartG zunächst nur vorläufig und gegen Sicherheitsleistung fest. Erweist sich der Verdacht der Unrichtigkeit als falsch, so trifft er die endgültige Festsetzung, erweist er sich als richtig, so kommen die Sanktionsvorschriften der §§ 31a–d PartG zur Anwendung.

Rechtsprechung: BVerfGE 111, 54 – Rechnungslegung der Parteien; BVerwGE 145, 194 – Sanktionsbescheid wegen Unrichtigkeiten im Rechenschaftsbericht.

Literatur: K. Schadtle, Die Sanktionierung spendenbezogener Pflichtverletzungen politischer Parteien und ihre zeitlichen Grenzen, DÖV 2011, 848.

Fallbearbeitungen: D. Lorenz/M. Burgi, Der Streit um die kommunalen Wählervereinigungen, JuS 1990, 822 (Übungsklausur für Anfänger; Rechenschaftspflicht für kommunale Wählervereinigungen?).

3.8Rechtsschutz von Parteien

162Die Zwitterstellung der Parteien als in der Gesellschaft wurzelnde Organisationen einerseits, mit unentbehrlicher Mittlerfunktion für die Besetzung von Staatsorganen andererseits, zeigt auch Auswirkungen im Prozessrecht.

Inner- und zwischenparteiliche Streitigkeiten werden in der Regel gemäß § 13 GVG vor den Zivilgerichten ausgetragen. Insoweit dominiert der Charakter als privatrechtliche Vereinigung. Die Aktiv- und Passivlegitimation, dh. die Fähigkeit, Ansprüche gerichtlich geltend zu machen und die Eigenschaft, gerichtlich in Anspruch genommen werden zu können, ist in § 3 PartG geregelt.¹⁰⁸ Diese Vorschrift gilt für alle Gerichtszweige.

163Sieht eine Partei sich durch Träger hoheitlicher Gewalt beeinträchtigt, die nicht Verfassungsorgane sind, also etwa bei Streitigkeiten um den Zugang zu öffentlichen Einrichtungen, ist gemäß § 40 Abs. 1 VwGO der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet.¹⁰⁹ Ist dieser Rechtsweg erschöpft, so besteht die Möglichkeit eine etwaige Grundrechtsverletzung durch den Träger öffentlicher Gewalt im Wege der Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht geltend zu machen.

164Geht die behauptete Verletzung dagegen unmittelbar von einem Verfassungsorgan aus, insbesondere von Bundestag und Bundesrat als Parteien- oder Wahlrechtsgesetzgeber, so hält das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung das Organstreitverfahren für zulässig. Parteien¹¹⁰ sollen dann als „andere Beteiligte, die durch dieses Grundgesetz mit eigenen Rechten ausgestattet sind“, namentlich wegen ihrer besonderen Rechtsstellung gemäß Art. 21 GG, beteiligtenfähig sein. Die Anerkennung der Beteiligtenfähigkeit im Organstreitverfahren geht zurück bis auf den Staatsgerichtshof der Weimarer Republik.¹¹¹ Allerdings kannte die Weimarer Reichsverfassung keine Verfassungsbeschwerde. Mit Einführung der Verfassungsbeschwerde ist die Beteiligtenfähigkeit der Parteien im Organstreitverfahren aus Rechtsschutzgründen nicht mehr nötig. Sie ist auch systematisch nicht zwingend. Tatsächlich entscheidet nicht die jeweils betroffene Rechtsposition der Partei über den Rechtsweg oder den Rechtsbehelf, sondern allein, ob Gegner im Rechtsstreit ein nach Verfassungsrecht handelndes Verfassungsorgan ist.¹¹² Das Bundesverfassungsgericht hält allerdings unbeirrt an seiner Rechtsprechung fest.

164aDurch das 59. GG-Änderungsgesetz vom 11.7.2012 hat die Beschwerde von Vereinigungen gegen ihre Nichtanerkennung als Partei für die Wahl zum Bundestag Eingang in die Verfassung gefunden. Das Verfahren ist in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4c GG iVm. § 13 Nr. 3a BVerfGG, §§ 96a – d BVerfGG näher geregelt. Das Verfahren dient allein dazu, im Hinblick auf eine konkrete Wahl die Parteieigenschaft zu prüfen, um zu verhindern, dass eine Vereinigung zu Unrecht von der Wahl ausgeschlossen wird. Mit ihr kann nicht der Zweck verfolgt werden, ganz allgemein die Eigenschaft als Partei höchstrichterlich feststellen zu lassen.¹¹³

Rechtsprechung: BVerfGE 4, 27 – Wahlrechtsgleichheit; 134, 121 – Nichtanerkennungsbeschwerde.

Literatur: H. Maurer, Die politischen Parteien im Prozess, JuS 1992, 296.

Lösung zu Fall 3: Spitzenkandidaten¹¹⁴

Haben die ausgeschlossenen Parteien einen Anspruch auf Teilnahme ihrer Spitzenkandidaten an der geplanten Fernsehsendung?

Die ausgeschlossenen Parteien haben einen Anspruch auf Teilnahme ihrer Spitzenkandidaten, wenn hierfür eine gesetzliche Anspruchsgrundlage besteht und deren Voraussetzungen erfüllt sind.

I.Anspruch aus dem ZDF-Staatsvertrag

Ein Anspruch könnte im ZDF-Staatsvertrag zu finden sein.

Gemäß § 11 Abs. 1 ZDF-Staatsvertrag ist Parteien während ihrer Beteiligung an den Wahlen zum Deutschen Bundestag angemessene Sendezeit einzuräumen, wenn mindestens eine Landesliste für sie zugelassen wurde. Allerdings beanspruchen die Parteien hier keine Sendezeit für eigene Wahlwerbung, sondern Beteiligung in einer redaktionell gestalteten Sendung. Damit ist die in § 11 ZDF-Staatsvertrag ausgesprochene Rechtsfolge nicht geeignet, das Begehren der Parteien zu verwirklichen. § 11 ZDF-Staatsvertrag ist keine taugliche Anspruchsgrundlage.

II.Anspruch aus § 5 PartG

1. Anspruchsgrundlage. Ein Rechtsanspruch auf Teilnahme könnte sich aus § 5 Abs. 1 Satz 1 PartG ergeben, der Parteien einen Anspruch auf Gleichbehandlung gegenüber Trägern öffentlicher Gewalt gewährt, die Parteien Einrichtungen zur Verfügung stellen oder andere öffentliche Leistungen gewähren.

2. Anspruchsvoraussetzungen. Die formellen und materiellen Anspruchsvoraussetzungen müssten erfüllt sein.

a) Formelle Anspruchsvoraussetzungen. Formell ist Voraussetzung, dass die Parteien einen entsprechenden Antrag beim ZDF stellen. Dies ist der Fall.

b) Materielle Anspruchsvoraussetzungen

aa) Träger öffentlicher Gewalt. Das ZDF müsste ein Träger öffentlicher Gewalt im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 PartG sein. Das ZDF ist gemäß § 1 Abs. 1 ZDF-Staatsvertrag eine Anstalt des öffentlichen Rechts und damit eine juristische Person des öffentlichen Rechts. Damit ist es grundsätzlich zur Ausübung öffentlicher Gewalt befähigt. Allerdings ist das ZDF in Bezug auf die Veranstaltung von Fernsehsendungen auch Träger der Rundfunkfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Für die Beantwortung der Frage, ob das ZDF Träger öffentlicher Gewalt ist, ist also danach zu unterscheiden, welche seiner Aufgaben es wahrnimmt. Soweit es in seiner Eigenschaft als öffentliche Einrichtung den Parteien Sendezeiten für Wahlwerbespots zuteilt oder verweigert, übt es öffentliche Gewalt aus. Hier handelt es sich jedoch um eine redaktionell gestaltete Sendung. Damit handelt das ZDF in dem von der Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Bereich. Es ist insoweit nicht Träger öffentlicher Gewalt.

bb) Einrichtungen zur Verfügung stellen oder Leistungen gewähren. Aus dem zuvor Gesagten folgt bereits, dass das ZDF mit der Einladung zu einer redaktionell gestalteten Sendung keine Einrichtung zur Verfügung stellt. Die Tatsache, dass die Spitzenkandidaten die Gelegenheit zur Darstellung erhalten, kann allerdings als das Gewähren einer Leistung aufgefasst werden. Diese Leistung ist aber – wie ausgeführt – gerade keine Leistung eines Trägers öffentlicher Gewalt. Sie ist tatsächliche Folge der Ausübung der Rundfunkfreiheit durch das ZDF.

3. Ergebnis. Ein Anspruch auf Beteiligung aus § 5 Abs. 1 Satz 1 PartG besteht nicht.

III.Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 iVm. Art. 21 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG

1. Anspruchsgrundlage. Die Parteien könnten jedoch einen Anspruch auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 iVm. Art. 21 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG haben.

2. Anspruchsvoraussetzungen. Voraussetzung ist, dass die Parteien sich gegenüber dem ZDF auf den Grundsatz der Chancengleichheit berufen können und dass eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung vorliegt, die allein durch Beteiligung der bisher ausgeschlossenen Spitzenkandidaten beseitigt werden kann.

a) Geltung des Grundsatzes der Chancengleichheit. Die Anspruchsteller sind Parteien, so dass ihnen das Recht auf gleiche Chancen gemäß Art. 3 Abs. 1 iVm. Art. 21 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG zusteht. Fraglich ist, ob das ZDF verpflichtet ist, die Parteien gleich zu behandeln. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das ZDF bei redaktionell gestalteten Sendungen zwar Gebrauch von dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit macht (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 iVm. Art. 19 Abs. 3 GG), deshalb aber dennoch keine Privatperson ist, die von ihrer Freiheit nach Belieben Gebrauch machen kann. Die dem ZDF zustehende Rundfunkfreiheit steht im Dienst einer freien Meinungsbildung in der Öffentlichkeit. Daraus folgt, dass das ZDF die Rundfunkfreiheit nicht dazu nutzen darf, ihrerseits in den Wahlkampf einzugreifen. Die öffentliche Rundfunkanstalt hat folglich bei Ausübung ihrer Rundfunkfreiheit den Grundsatz der Chancengleichheit zu beachten.

b) Ungerechtfertigte Ungleichbehandlung. Der Grundsatz der Chancengleichheit verbietet eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung.

aa) Ungleichbehandlung. Indem das ZDF nur die Spitzenkandidaten der drei größten im Bundestag vertretenen Parteien zu der Sendung „Zuschauer fragen Spitzenkandidaten“ einladen will, schließt es die Spitzenkandidaten der anderen Parteien aus und behandelt sie damit ungleich.

bb) Rechtfertigung. Diese Ungleichbehandlung ist gerechtfertigt, wenn sie notwendige Folge eines schlüssigen redaktionellen Konzepts ist, das seinerseits der Chancengleichheit der Parteien hinreichend Rechnung trägt. Chancengleichheit der Parteien und Rundfunkfreiheit des ZDF müssen zum Ausgleich gebracht werden.

Die Begründung für die Beschränkung auf die drei größten im Bundestag vertretenen Parteien erschöpft sich hinsichtlich der drei kleineren Parteien in dem Hinweis auf die begrenzte Zeit. Angesichts des geringen zeitlichen Abstands zum Wahltag und der großen Bedeutung, die der Sendung zukommen soll, liegt in dem Ausschluss ein erheblicher Eingriff in die öffentlichkeitswirksamen Möglichkeiten der Parteien zur Selbstdarstellung und zur Darstellung ihrer Spitzenkandidaten. Dem Zeitfaktor könnte durch die Gestaltung der Sendung Rechnung getragen werden. Gerade, wenn den Interessen der Zuschauer Raum gegeben werden soll, erscheint der Ausschluss dreier im Bundestag vertretener Parteien nicht als notwendige oder auch nur folgerichtige Umsetzung des Konzepts.

Anders ist die Rechtslage zu beurteilen, wenn allein die Spitzenkandidaten der drei größten Parteien Aussicht auf das Kanzleramt haben und es in der Sendung darum geht, die Kanzlerkandidaten vorzustellen und dies auch im Titel der Sendung zum Ausdruck kommt. Dann wäre die Beschränkung die sachgerechte Umsetzung des redaktionellen Konzepts.¹¹⁵

Hinsichtlich des Ausschlusses der nicht im Bundestag vertretenen Partei fällt als rechtfertigender Grund ins Gewicht, dass die Spitzenkandidaten zu ihren bisherigen Leistungen und Erfahrungen in der Bundestagsarbeit befragt werden sollen. Da es sich – jedenfalls mit sechs Spitzenkandidaten – bereits um eine größere Runde handelt, ist das Kriterium „Vertretung im Bundestag“ ein sachgerechter Gesichtspunkt.¹¹⁶

3. Ergebnis. Die drei kleineren im Bundestag vertretenen Parteien haben einen Anspruch auf Einladung auch ihrer Spitzenkandidaten. Dagegen hat die Spitzenkandidatin der L-Partei keinen Anspruch auf Teilnahme an der Wahlsendung.

Zusatzbemerkung: Wegen des Zeitfaktors würde der Rechtsstreit im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes vor den Verwaltungsgerichten und ggf. vor dem Bundesverfassungsgericht gemäß § 32 Abs. 1 BVerfGG ausgetragen werden. Zulässiges Verfahren in der Hauptsache vor dem Bundesverfassungsgericht wäre eine Verfassungsbeschwerde.

Vierter Teil:Die obersten Staatsorgane
1. Kapitel:Der Bundestag

Fall 4:Mandatsverlust bei Parteiwechsel?

Das Gesetz zur Wahl des württembergischen Landtags vom 4. April 1924 sah in Art. 7 Abs. 1 Nr. 6 den Verlust des Abgeordnetenmandats bei „Austritt aus derjenigen politischen oder anderen Vereinigung vor, in deren Auftrag der Abgeordnete von einer Wählervereinigung auf ihre Vorschlagsliste gesetzt wurde“.

Wäre eine solche Regelung in einem Bundesgesetz in Bezug auf Bundestagsabgeordnete verfassungsgemäß?

Fall 5:Zulagen

Eine fraktionenübergreifende Gruppierung von Abgeordneten ist der Auffassung, dass die Ausgestaltung der Abgeordnetenentschädigung besondere Erfahrung, herausgehobene Verantwortung und überdurchschnittliche Arbeitsbelastung stärker honorieren müsse. Nur auf diese Weise seien heutzutage noch qualifizierte Kandidatinnen und Kandidaten für ein Abgeordnetenmandat zu gewinnen. Die Abgeordneten möchten daher folgenden Gesetzesentwurf zur Änderung des § 11 AbgG¹ in den Bundestag einbringen:

§ 11 Abs. 2 AbgG wird wie folgt neu gefasst:

„Der Präsident des Bundestages erhält eine monatliche Amtszulage in Höhe eines Monatsbetrages nach Absatz 1, seine Stellvertreter in Höhe von 60 % des Monatsbetrages nach Absatz 1. Fraktionsvorsitzende erhalten eine monatliche Amtszulage in derselben Höhe wie die Stellvertreter. Bei den Fraktionen mit mehr als 200 Mitgliedern erhalten je zwei stellvertretende Fraktionsvorsitzende, bei den übrigen Fraktionen je ein stellvertretender Fraktionsvorsitzender eine Amtszulage in Höhe von 30 % des Monatsbetrages nach Absatz 1. Gleiches gilt für die Ausschussvorsitzenden.“

Prüfen Sie die Verfassungsmäßigkeit dieses Vorhabens.

165Der Bundestag ist das einzige unmittelbar vom Volk durch Wahl legitimierte Bundesstaatsorgan. Dies ist die Grundlage seiner zentralen Bedeutung, die sich als „Teilhabe an der Staatsleitung“² kennzeichnen lässt. Sie äußert sich vor allem in der Gesetzgebung und in seinen Kontrollfunktionen, die in der Regel auf die Herstellung von Öffentlichkeit gerichtetet sind. Darüber hinaus vermittelt der Bundestag dem Bundeskanzler im Wege der parlamentarischen Kanzlerwahl die demokratische Legitimation. Die Mitglieder des Bundestages bilden zudem die Hälfte der Bundesversammlung, die den Bundespräsidenten wählt.³

166Der Bundestag konstituiert sich mit dem ersten Zusammentritt nach der Wahl. Dies hat gemäß Art. 39 Abs. 2 GG spätestens am dreißigsten Tag nach der Wahl zu geschehen. Gemäß Art. 39 Abs. 1 Satz 1 GG wird der Bundestag auf vier Jahre gewählt, wobei der Zeitraum für die Neuwahl ausdrücklich in Art. 39 Abs. 1 Satz 3 GG mit dem 46. bis zum 48. Monat nach Beginn der Wahlperiode angegeben ist. Durch diese Regelungen ist sichergestellt, dass es keine Lücken zwischen den Legislaturperioden gibt. Eine vorzeitige Auflösung des Bundestages ist nach geltendem Verfassungsrecht nur höchst ausnahmsweise möglich: zum einen im Falle des Scheiterns der Kanzlerwahl, zum anderen als Folge einer gescheiterten Vertrauensfrage.⁴ Ein Selbstauflösungsrecht des Bundestages besteht nicht.⁵

167Die Verlängerung einer laufenden Wahlperiode verstieße gegen das Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 und 2 Satz 1 GG). Gleiches gilt für die Verkürzung der laufenden Wahlperiode, die einem Selbstauflösungsrecht gleichkäme. Demgegenüber ist die Verlängerung oder Verkürzung künftiger Wahlperioden nicht von vornherein ausgeschlossen, wobei letzteres angesichts der Einarbeitungszeit und Wahlkampfphasen untunlich, ersteres wiederum durch das Demokratieprinzip begrenzt wird. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof hat eine Verlängerung der Wahlperiode des bayerischen Landtags von 4 auf 6 Jahre noch für zulässig erachtet.⁶

168Auch wenn der Bundestag als Staatsorgan von Verfassungs wegen notwendig und in diesem Sinne dauerhaft vorgesehen ist, gilt für ihn der Grundsatz der personellen und materiellen Diskontinuität. Dh. der Bundestag konstituiert sich nach jeder Wahl neu,⁷ wählt gemäß Art. 40 Abs. 1 GG seinen Präsidenten sowie dessen Stellvertreter und die Schriftführer und gibt sich eine Geschäftsordnung.⁸ Sämtliche Gesetzgebungs- und andere Vorhaben des vorangegangenen Bundestages verfallen (vgl. § 125 GOBT) und müssen für den Fall, dass der neu gewählte Bundestag sie weiterverfolgen will, neu eingebracht werden. Die Individualisierung des jeweiligen Bundestags erfolgt durch Zählung. Seit dem 24. Oktober 2017 besteht der 19. Deutsche Bundestag. Seine Drucksachen werden entsprechend mit einer vorangestellten 19/* gezählt.

1.1Organe, Verfahrensprinzipien und Geschäftsordnungsautonomie

169Der Bundestag ist oberstes Staatsorgan und verfügt seinerseits über eine Reihe von Unterorganen.

1.1.1Überblick über die Organe des Bundestages

169aIn der Verfassung selbst sind der Präsident des Bundestages und seine Stellvertreter genannt. Sie bilden das Präsidium (vgl. § 5 GOBT). Eine eigene Regelung haben außerdem Untersuchungsausschüsse (Art. 44 GG) sowie drei weitere Ausschüsse gefunden: Art. 45 GG – Angelegenheiten der Europäischen Union, Art. 45a GG – auswärtige Angelegenheiten und Verteidigungsausschuss, Art. 45c GG – Petitionsausschuss.⁹ Durch das 55. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes¹⁰ wurde das seit 1978 auf einfachgesetzlicher Grundlage bestehende Parlamentarische Kontrollgremium verfassungsrechtlich verankert.¹¹ Seine Aufgabe ist die Kontrolle der Nachrichtendienste des Bundes. Die Bezeichnung als „Gremium“ und nicht als „Ausschuss“ hat rechtliche Bedeutung. Sie bringt zum Ausdruck, dass es sich um eine gesetzlich begründete Einrichtung handelt und nicht um eine allein in der Geschäftsordnungsautonomie wurzelnde Untergliederung des Parlaments.¹² Weitere Unterorgane und Untergliederungen finden sich in der Geschäftsordnung des Bundestages. Der Form nach gibt sich zwar jeder Bundestag auf der Grundlage von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 GG selbst und neu seine Geschäftsordnung, greift dabei aber regelmäßig auf die bewährten Regelungen des vorangegangenen Bundestages zurück. Zu nennen sind der Ältestenrat (§ 6 GOBT), der Sitzungsvorstand (§ 8 GOBT), nach Sachgebieten gebildete Ausschüsse (§§ 54 ff. GOBT) sowie die für die Organisation der Arbeit äußerst wichtigen Fraktionen (§§ 10–12 GOBT).

1.1.2Die Rechtsnatur der Geschäftsordnung des Bundestages

170Um die besondere Rechtsnatur der Geschäftsordnung zu erfassen, werden unterschiedliche Begriffe verwendet: autonome Satzung¹³, Verfassungssatzung¹⁴, parlamentarische Innenrechtsnorm.¹⁵ Entscheidend ist, dass sie nicht im Wege des Gesetzgebungsverfahrens – also unter Beteiligung des Bundesrates und des Bundespräsidenten –, sondern ausschließlich vom Bundestag durch Parlamentsbeschluss erlassen wird.¹⁶ Dem entspricht, dass es sich materiell um Parlamentsinnenrecht handelt. Im Rang steht die Geschäftsordnung unterhalb der Verfassung, aber auch unterhalb von Bundesgesetzen. Inhaltlich konkretisiert und ergänzt sie vielfach die Verfassung, so dass es sich um Verfassungsrecht im materiellen Sinne handelt.

1.1.3Organisationsprinzipien, insbes. das Mehrheitsprinzip

171Das Grundgesetz selbst enthält für die Arbeit des Bundestages nur sehr wenige Verfahrensvorgaben. Dies sind zum einen der Grundsatz der Öffentlichkeit gemäß Art. 42 Abs. 1 GG, zum anderen das Mehrheitsprinzip, das in Art. 42 Abs. 2 GG als Prinzip der einfachen Mehrheit vorgegeben wird, jedoch auf Abweichungen im GG selbst verweist und für Wahlen im Bundestag Ausnahmen zulässt.¹⁷ Die einfache Mehrheit ist erreicht, wenn die Anzahl der abgegebenen Ja-Stimmen höher ist als die Anzahl der abgegebenen Nein-Stimmen. Enthaltungen werden nicht gezählt.¹⁸

172Bei den Abweichungen im Grundgesetz handelt es sich durchgängig um strengere, also qualifizierte Mehrheitsanforderungen (vgl. für die Wahl des Bundeskanzlers Art. 63 Abs. 2 Satz 1 GG: Mitgliedermehrheit iSd. Art. 121 GG).¹⁹ Hinsichtlich der Wahlen im Bundestag etwa im Zusammenhang mit der Besetzung von Ausschüssen kommt zudem das Proportionalitätsprinzip zum Zuge (§ 12 GOBT).²⁰ Nähere Regelung im Grundgesetz haben außerdem das Kontrollinstrument des Untersuchungsausschusses (Art. 44 GG) sowie das Gesetzgebungsverfahren (Art. 76 ff. GG) gefunden.

173Soweit das Grundgesetz keine spezifischen Regelungen enthält, ist es Sache des ­Bundestags, seine Arbeit in einer funktionsgerechten Weise zu organisieren (Geschäftsordnungsautonomie, Art. 40 Abs. 1 Satz 2 GG). Dies gilt etwa für den Ablauf der Plenarsitzungen, für Ordnungsmaßnahmen oder die Besetzung von Ausschüssen. Zu beachten ist in jedem Fall die verfassungsrechtliche Stellung der Abgeordneten, insbesondere deren prinzipielle Gleichheit und Unabhängigkeit. Sie darf nur insoweit beschränkt werden, wie dies zur Sicherung der Funktions- und Arbeitsfähigkeit des Bundestags notwendig ist und der verfassungsrechtliche Abgeordnetenstatus im Grundsatz gewahrt bleibt.²¹

1.1.4Der Bundestagspräsident

174Der Präsident des Bundestags bzw. der Bundestagspräsident hat Repräsentations-, Leitungs- und Verwaltungsfunktionen.²² In seiner Repräsentationsfunktion vertritt er den Bundestag und regelt seine Geschäfte (§ 7 Abs. 1 S. 1 GOBT). Hierzu gehört auch, dass gemäß Art. 40 Abs. 2 S. 2 GG nur mit seiner Genehmigung in den Räumen des Bundestages Durchsuchungen oder Beschlagnahmen stattfinden dürfen.²³ In seiner Leitungsfunktion, in der er durch den Ältestenrat sowie durch die Schriftführer unterstützt wird, führt er die Geschäfte des Bundestages. Hierzu gehören insbesondere die Vorbereitung, Einberufung und Leitung der Sitzungen des Bundestages. In der Funktion als Verwaltungsbehörde ist der Bundestagspräsident oberste Dienstbehörde der Bundestagsbeamten (§ 7 Abs. 4 GOBT). Er hat zudem das Hausrecht und die Polizeigewalt²⁴ in Bezug auf alle dem Bundestag zur Erledigung seiner Aufgaben zugeordneten Grundstücke und Gebäude (Art. 40 Abs. 2 Satz 1 GG, § 7 Abs. 2 Satz 1 GOBT). Bereits dargelegt wurde seine Verwaltungsfunktion im Zusammenhang mit der Festsetzung und Auszahlung der staatlichen Mittel der Parteienfinanzierung.²⁵

175Der Bundestagspräsident wird gemäß § 2 GOBT gewählt. Er bzw. sie kommt – traditionell und angesichts des geltenden Mehrheitsprinzips (§ 2 Abs. 2 Satz 1 GOBT) wenig überraschend – aus der jeweils stärksten Fraktion.²⁶ Im Präsidium ist jede weitere Fraktion durch mindestens einen Vizepräsidenten vertreten (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GOBT).

Rechtsprechung: BVerfGE 1, 144 – Geschäftsordnungsautonomie; 44, 308 – Beschlussfähigkeit; 70, 324 – Haushaltskontrolle Geheimdienste.

Literatur: Th. Wilrich, Der Bundestagspräsident, DÖV 2002, 152; R. Igel/M.F. Feldkamp, Die Polizei des Bundestagspräsidenten in parlamentsgeschichtlicher Perspektive, ZParl 2013, 126; A. Ramm, Die Polizeigewalt des Bundestagspräsidenten, NVwZ 2010, 1461.

Fallbearbeitungen: H. Butzer, Wrapped Bundestag, JuS 1997, 1014 (Examenshausarbeit: Hausrecht des Bundestagspräsidenten); U. Palm, Minderheit im Parlament, Jura 2002, 700 (Anfängerhausarbeit: Verletzung der Geschäftsordnungsautonomie durch Einführung eines neuen parlamentarischen Kontrollgremiums durch Gesetz).