Kitabı oku: «La vigencia del Código Civil de Andrés Bello»

La vigencia del Código Civil de Andrés Bello : análisis y prospectivas en la sociedad contemporánea / David Fabio Esborraz [y otros] ; Felipe Navia Arroyo, Carlos Alberto Chinchilla Imbett (editores). – Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2019.

464 páginas ; 24 cm.

Incluye referencias bibliográficas

ISBN: 9789587902716

1. Código Civil de Andrés Bello -- Crítica e interpretación -- América Latina 2. Derecho civil -- América Latina 3. Responsabilidad civil -- América Latina 4. Derecho de familia -- América Latina I. Navia Arroyo, Felipe, editor II. Chinchilla Imbett, Carlos Alberto, editor III. Universidad Externado de Colombia IV. Título

346.98SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Diciembre de 2019

ISBN 978-958-790-271-6

©2019, FELIPE NAVIA ARROYO, CARLOS ALBERTO CHINCHILLA IMBETT (EDITORES)

©2019, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Primera edición: diciembre de 2019

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Patricia Miranda

Composición: Álvaro Rodríguez

Impresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CATALINA SALGADO RAMÍREZ	MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL
DAVID FABIO ESBORRAZ	JAVIER M. RODRÍGUEZ OLMOS
MIQUELINA OLIVIERI MEJÍA	DIEGO FRANCO VICTORIA
JAIRO RIVERA SIERRA	LILIAN C. SAN MARTÍN NEIRA
MARÍA EUGENIA GÓMEZ CHÍQUIZA	GIAN FRANCO ROSSO ELORRIAGA
AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI	LUIS CARLOS SÁNCHEZ HERNÁNDEZ

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

Felipe Navia Arroyo y Carlos Alberto Chinchilla Imbett

PARTE I VIGENCIA DEL CÓDIGO CIVIL DE ANDRÉS BELLO EN EL SISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO Y LAS EXPERIENCIAS DE REFORMAS EN COLOMBIA

LA SISTEMÁTICA DEL CÓDIGO DE ANDRÉS BELLO COMO PUNTO DE PARTIDA PARA UNA REFLEXIÓN SOBRE LA ACTUALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO EN COLOMBIA

Catalina Salgado Ramírez

EL CÓDIGO CIVIL DE ANDRÉS BELLO COMO PUNTO DE PARTIDA PARA LA ARMONIZACIÓN/UNIFICACIÓN DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES EN AMÉRICA LATINA

David Fabio Esborraz

LAS REFORMAS DEL DERECHO COMERCIAL EN EL CONTEXTO DE UNA POSIBLE UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO

Miquelina Olivieri Mejía

PARTE II EL DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL DE ANDRÉS BELLO EN LA SOCIEDAD CONTEMPORÁNEA

LA VIGENCIA DEL CÓDIGO DE ANDRÉS BELLO EN EL DERECHO DE LA FILIACIÓN

Jairo Rivera Sierra

ASPECTOS PATRIMONIALES EN LAS RELACIONES DE FAMILIA CONSAGRADAS EN EL CÓDIGO DE ANDRÉS BELLO Y SU VIGENCIA EN LA SOCIEDAD CONTEMPORÁNEA

María Eugenia Gómez Chíquiza

EL DERECHO DE FAMILIA EN LA SOCIEDAD CONTEMPORÁNEA. LOS APORTES DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO EN VIGENCIA DESDE AGOSTO DE 2015

Aída Kemelmajer de Carlucci

PARTE III LA INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO SEGÚN LAS REGLAS DEL CÓDIGO CIVIL DE ANDRÉS BELLO A LA LUZ DE LOS NUEVOS RETOS DE LA CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEA

LA BUENA FE COMO EJE DEL PROCESO DE INTEGRACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO EN EL CÓDIGO DE BELLO: CONSONANCIA CON LA FUNCIÓN SOCIAL DEL CONTRATO Y CON LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Martha Lucía Neme Villarreal

LA ARQUITECTURA DE LA HERMENÉUTICA CONTRACTUAL EN EL CÓDIGO CIVIL DE ANDRÉS BELLO: VIGENCIA Y TRANSFORMACIONES

Javier M. Rodríguez Olmos

LA PREVALENCIA DE LA OBJETIVIDAD EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES

Diego Franco Victoria

LA NECESIDAD DE COLABORACIÓN ENTRE LAS PARTES DE LA OBLIGACIÓN. REFLEXIONES A LA LUZ DEL CÓDIGO DE BELLO

Lilian C. San Martín Neira

PARTE IV LOS REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CÓDIGO CIVIL DE ANDRÉS BELLO FRENTE A LOS RETOS DE LA SOCIEDAD CONTEMPORÁNEA

EL SISTEMA DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS POR EL HECHO DE LOS DEPENDIENTES EN EL CÓDIGO DE BELLO Y LAS DIFICULTADES EN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN

Gian Franco Rosso Elorriaga

UNA REGLA DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA FUNDAMENTADA EN LA CREACIÓN DE PELIGROS EXTRAORDINARIOS: LA RESPONSABILIDAD POR EFFUSIO VEL DEIECTIO Y POR EL HECHO DEL ANIMAL FIERO DEL CÓDIGO CIVIL DE ANDRÉS BELLO

Luis Carlos Sánchez Hernández

NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

El Código Civil de Andrés Bello es un código autóctono de América Latina, el cual recogió las reglas de nuestra tradición jurídica, apoyadas en los principios generales del derecho, que luego fueron perfiladas y maduradas con el fin de responder a nuestra experiencia como latinoamericanos. Es un código que ha pervivido debido a su claridad, precisión y concisión en su redacción, así como por la forma institucional que presenta las figuras que rigen las relaciones de los privados.

Sin embargo, el Código se construye con base en una mentalidad, un método y unas circunstancias universales y nacionales diferentes a las de hoy, lo cual nos conlleva a reflexionar si dichas reglas responden a los desafíos de la sociedad contemporánea. En especial, cuando existe un movimiento reformador influenciado por las recientes reformas de códigos civiles en el mundo, como lo son, por ejemplo, la reforma del Código Civil francés de 2016 y la expedición del Código Civil y Comercial de la República Argentina en 2015.

El presente libro es el esfuerzo de profesores investigadores que han analizado la vigencia del Código Civil de Andrés Bello en el sistema jurídico latinoamericano, pero a través de algunas reglas contenidas en dicho Código, en atención a las particularidades de las relaciones privadas actuales y a los nuevos contextos y realidades sociales y económicas. Para cumplir con el objetivo de análisis, el libro se divide en cuatro partes: la primera trata sobre la vigencia del Código Civil de Andrés Bello en el sistema jurídico latinoamericano y algunas experiencias de reforma en Colombia; la segunda trata sobre el derecho de familia en el Código Civil de Andrés Bello en la sociedad contemporánea; la tercera analiza la interpretación e integración del contrato en el Código Civil de Andrés Bello a la luz de los nuevos retos de la contratación; y finalmente, la cuarta trata sobre los regímenes de responsabilidad civil frente a los retos de la sociedad moderna, para lo cual se estudian dos casos particulares, la responsabilidad por las actividades peligrosas y la responsabilidad de los empresarios por el hecho de los dependientes.

Así, en la primera parte se pone en evidencia el modelo institucional del Código Civil de Andrés Bello y su utilidad: es un código en el que la persona tiene un rol central, y los institutos se presentan de forma didáctica y comprensible, todo lo cual hace que se convierta en un modelo referente al momento de estudiar el derecho privado con sus retos, y en caso de que se quiera reformar, tenerse en cuenta en los trabajos de preparación del eventual proyecto de nuevo código¹.

Además, la estructura del Código, el núcleo de valores y de principios que en él subyacen, respetan nuestra tradición jurídica y la realidad latinoamericana; también contiene un conjunto de reglas que han subsistido debido a su racionalidad y universalidad en cuanto expresan un sentido común de lo justo. Lo anterior hace que el propio Código Civil de Andrés Bello tenga vocación de generalidad y de perdurabilidad y, por lo tanto, sea un modelo de código que sirva de punto de partida, no solo al momento de reformar el derecho privado de cada país, al menos de aquellos que siguieron el modelo de Bello, sino, además, al momento de pensar en un proceso de armonización y unificación, en particular, en el tema de derecho de obligaciones en América Latina, como es el caso del Grupo para la Armonización del Derecho para América Latina (GADAL). De hecho, la propuesta es tomar algunas reglas ya existentes en el Código de Bello e innovar con base en estas, y en otros casos mejorarlas e, incluso, separarse de ellas por una opción de política del derecho y con conocimiento de causa fundamentado en el trafico jurídico, las exigencias de la sociedad y la dogmática del derecho².

Ahora, al momento de reformar nuestro Código, es importante recordar las experiencias de reforma del derecho privado, dialogar con el derecho comercial y su proceso de descodificación, así como resolver el problema de soluciones contradictorias con relación a la aplicación de un instituto que es regulado por el derecho comercial como por el derecho civil. Este diálogo y valoración de los denominados “regímenes” civil y comercial nos permite comprender si estamos en el momento justo para unificar, o al menos racionalizar y dar seguridad a los ciudadanos destinatarios de sus preceptos³.

La segunda parte del libro pretende analizar dos aspectos del derecho de familia en el Código Civil de Andrés Bello y reflexionar sobre los aportes de la codificación argentina en materia de familia después de 2015. El primer aspecto, la filiación del Código Civil de Bello vista a la luz de la sociedad actual, requiere reconocer que Bello desconoció los derechos a la igualdad y a la libertad fruto de la Revolución francesa, debido a su formación religiosa y a la negación de la capacidad transformadora del derecho en la sociedad; esto trajo como consecuencia, por ejemplo, la discriminación a los niños debido a su origen familiar y nacimiento. Esta posición fue superada y corregida a lo largo de la segunda mitad del siglo XX, la cual tuvo mayores y fundamentales progresos a partir de la Constitución de 1991, en cuanto la filiación comenzó a ser explicada desde la óptica de la protección de los derechos fundamentales, lo que constituye un presupuesto para atender las necesidades y los desafíos de la sociedad actual en materia de familia⁴.

Los aspectos patrimoniales de las relaciones de familia tienen una protección particular, puesto que el patrimonio representa la estabilidad y la seguridad de la familia, sea el motivo de crisis y vulneración de los derechos individuales de sus integrantes. Sin embargo, la mencionada protección en Colombia no fue originada por el Código Civil de Andrés Bello, sino por reformas posteriores a la expedición del Código, las cuales han sido más profundas debido a la Constitución de 1991, normas posteriores en materia de familia y sus desarrollos jurisprudenciales. De hecho, la sociedad contemporánea a la luz de los avances constitucionales exige desarrollar temas que parecen cada vez más comunes, como la autonomía privada en la disposición de bienes en caso de disolución de la relación familiar, el desequilibrio económico de la pareja después de una eventual ruptura, la administración de los bienes de los hijos con normas claras y un régimen expedito y garantista en materia de responsabilidad por la indebida administración, y el alcance de la autonomía privada en materia de disposición del patrimonio después de la muerte⁵.

Finalmente, en caso de una reforma del Código Civil colombiano, resulta útil reflexionar sobre los aportes que el derecho comparado en materia de derecho de familia pueda darnos, como es el caso del Código Civil y Comercial de la República de la Argentina. Tales aportes pueden ser el manejo del lenguaje por parte del legislador al momento de legislar en materia de familia; la comprensión del moderno sistema constitucional de fuentes, en especial, lo que corresponde al bloque de constitucionalidad y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y la sensibilidad al momento de tratar supuestos de hecho de una sociedad cambiante y con desafíos permanentes⁶.

La tercera parte del libro analiza la interpretación e integración del contrato en el Código Civil de Andrés Bello a la luz de los nuevos retos de la contratación contemporánea. Cuando se habla de interpretación e integración constituye un paso obligado comprender el alcance de la buena fe sobre la materia, pues esta tiene una conexión innegable con las técnicas de interpretación, pues orienta todo el proceso interpretativo; esta fuerza se debe al valor que Bello le otorgó al momento de consagrarla en el artículo 1546 del Código Civil chileno y 1603 del Código Civil colombiano. De hecho, el alcance de la buena fe permite que el contrato en su proceso hermenéutico pueda adaptarse a una sociedad cada vez más compleja, con exigencias de modernidad, sin desconocer la centralidad de la persona y los intereses envueltos en la relación negocial, pues cuando se consagra que el contrato no obliga solo a lo que en él se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, se incorporan los principios generales del derecho, los derechos fundamentales y los intereses de las partes en el marco de la función social del contrato y de la magnitud de los mercados en donde el contrato surte sus efectos⁷.

Además, resulta adecuado observar la arquitectura en materia de interpretación en el Código Civil de Andrés Bello y compararla con las fuentes que sirvieron de base, como lo fue, por ejemplo, el Código Civil francés; esto nos ayuda a entender que la opción que toma Bello fue orientada por una perspectiva dinámica del contrato, en la que se tenga en cuenta la operación negocial en la que se encuadra la funcionalidad y el respeto por la humanitas; esa filosofía de las reglas se mantienen en la sociedad actual, las cuales, de todas formas, han venido actualizándose a través de la jurisprudencia y las normas especiales, con el fin de cumplir con las exigencias de justicia en la sociedad contemporánea, como, por ejemplo, en los casos de los contratos inteligentes o de los asimétricos⁸.

Un ejemplo también puede ser el del contrato estatal. La interpretación de los contratos estatales se caracteriza por hacer énfasis en la finalidad concreta y particular del contrato, la cual se determina por la formación del negocio, la protección de los derechos de los terceros respecto del contrato celebrado, la solemnidad del contrato estatal y los intereses y recursos públicos involucrados⁹.

Ahora, en materia de integración, se pueden evidenciar las principales ideas relativas a la colaboración entre las partes de la obligación en el Código Civil de Bello, las cuales resultan útiles en las relaciones negociales actuales, para lo cual es necesario encuadrar los deberes de colaboración que recíprocamente tienen acreedor y deudor, y calificar la naturaleza jurídica de la necesidad de colaboración al cumplimiento por parte del acreedor¹⁰.

Finalmente, la cuarta parte trata sobre los regímenes de responsabilidad civil frente a los retos de la sociedad moderna, en el que se estudian dos casos particulares. El primero es la responsabilidad civil por el hecho ajeno, la cual está basada en un sistema de atribución de responsabilidad subsidiaria directa por daños causados por sujetos bajo subordinación o cuidado, que es aplicable al empresario con sus problemas prácticos¹¹. El segundo supuesto consiste en la responsabilidad sin culpa que puede extraerse de los artículos 2354 y 2355 del Código Civil colombiano, en cuanto, leído en clave romanista por ser supuestos de hecho nacidos en el derecho romano, permite responsabilizar al agente por el hecho de haber creado particulares y excepcionales peligros. Esta regla extraída puede ser aplicada hoy a aquellas actividades que revistan novedad y peligrosidad, las llamadas “actividades peligrosas”¹².

En fin, este libro solo presenta pocas reglas de las muchas que se puedan analizar, pero es un inicio para abrir el debate sobre la vigencia del Código Civil colombiano, antes de pensar en su reforma sin mayor reflexión. El primer paso es identificar las raíces de nuestro sistema; verificar la aplicación de los institutos que el Código contiene a la luz de las exigencias de la sociedad actual y la Constitución con el fin ajustarlos y modernizarlos; revisar los desarrollos que la jurisprudencia y doctrina han adelantado superando o identificando los problemas en lo que se refiere a las lagunas, figuras obsoletas y contradicciones; provocar el diálogo con los otros ordenamientos jurídicos con el objetivo de aprender de las otras experiencias jurídicas sin necesidad de copiarlas; y escuchar las necesidades de nuestra realidad nacional y los desafíos de una sociedad en constante movimiento. Mientras adelantamos ese primer paso, retomando las palabras de nuestro maestro Fernando Hinestrosa,

me auguro, pues, que tendremos Código de Bello para un buen rato, especialmente en la medida en que, enarbolando sus principios de justicia, buena fe, equidad, equilibrio, prevalencia del interés público y solidaridad, la jurisprudencia los vaya proyectando a las nuevas circunstancias, con independencia, vigor e idealismo. Pues de otro modo, el muro de contención sería desbordado más pronto que tarde, con la fuerza centrífuga, dispersa e impulsiva que desencadena la represión¹³.

Felipe Navia Arroyo

Carlos Alberto Chinchilla Imbett

Editores

PARTE I VIGENCIA DEL CÓDIGO CIVIL DE ANDRÉS BELLO EN EL SISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO Y LAS EXPERIENCIAS DE REFORMAS EN COLOMBIA

CATALINA SALGADO RAMÍREZ*

La sistemática del Código de Andrés Bello como punto de partida para una reflexión sobre la actualización del derecho privado en Colombia

Sumario. 1. Introducción. 2. El Código autóctono de Andrés Bello y su sistemática: entre originalidad y hermandad. 3. El modelo institucional, la importancia siempre actual de la división personas-cosas, las personas como el prius que no debería perderse de vista en toda iniciativa de actualización y unificación del derecho privado, y nuevos retos a nivel sistemático. 4. Consideraciones críticas sobre las experiencias de reforma en Colombia. 5. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN

Estos días en los que soplan vientos de cambio constituyen un buen momento para detenernos a reflexionar en el punto de partida, en nuestro Código, el Código de don Andrés Bello, un código “latinoamericano” en todo el sentido de la palabra. Dicen algunos que el Código de Bello ha cumplido su ciclo; otros ya han firmado su acta de defunción aduciendo que la mayor parte de la regulación del derecho privado se encuentra en leyes especiales, que este código, vetusto, debe ser reemplazado. Sin el ánimo de quedarnos rumiando las viejas glorias de nuestra materia¹, quisiera hacer uso, en estos tiempos que acosan a este código en su lecho de muerte, de ese dicho popular según el cual “no hay muerto malo”, para señalar una bondad de ese código que puede seguir ocupando el lugar de “tradición” en nuestro derecho patrio; “tradición” lejos de ser entendida como el apego a las viejas instituciones, sino comprendida en su verdadero sentido de continua superación de la historia².

¿Por qué es útil pensar en lo qué debemos conservar de este código en tiempos de “actualización” del derecho privado en Colombia? No solo la doctrina y la jurisprudencia están familiarizadas con muchas categorías conceptuales de este código que aún son derecho vivo, sino que el modelo de este código nos permite un diálogo con el resto de América Latina, en tiempos de armonización del derecho latinoamericano. Pues bien, una de las cosas que podemos conservar del gran Código de Bello es su sistemática, en la que la persona ocupa un lugar “primordial”.

2. EL CÓDIGO AUTÓCTONO DE ANDRÉS BELLO Y SU SISTEMÁTICA: ENTRE ORIGINALIDAD Y HERMANDAD

Y aquí debemos empezar por seguir intentando matar un mito, que parece yerba mala y que le quita al Código de Bello el debido reconocimiento que merece en nuestro país. No son muchos los estudiosos nacionales que han dedicado atentas páginas a la recepción de este modelo de código en Colombia³.

Inmersos en el complejo de inferioridad que nos caracteriza, docentes en las universidades repiten que el Código de Bello es una copia del Código Civil francés, solo que en vez de tres libros tiene cuatro⁴. Cuando otros van más allá, tildan a su sistemática de ilógica⁵ y añoran el día en que, en cambio, se adopte una verdadera estructura lógica, que ven casi personificada en el Código Civil alemán (BGB)⁶. Ciertamente ninguna codificación es perfecta ni método sistemático alguno tampoco. Con todo, si hemos de cambiar nuestro Código, nunca es tarde para releerlo, así ya esté anciano, para poder reconocer en él tanto sus virtudes como sus defectos, lejos de un afán por implantar otros modelos por algo que muchas veces no va más allá de su renombre.

La operación que Andrés Bello hizo resulta mucho más compleja y rica que la de haber “copiado” el Code Napoleon⁷ (en adelante CCFR). ¡Naturalmente lo tuvo en cuenta! Así como consultó la doctrina francesa (anterior y posterior a la redacción del CCFR), entre muchas otras codificaciones y fuentes, como el derecho romano mismo y el derecho castellano de las Siete Partidas que datan del siglo XIII⁸. Es así como este código contiene instituciones y clasificaciones de las que no goza el derecho francés. Por ejemplo, el título preliminar del Código de Bello contiene un capítulo dedicado a la “definición de varias palabras de uso corriente”, dentro de las cuales se encuentran las definiciones de la “culpa” y del “dolo” (que supera la concepción del mero dolo positivo francés, dando cabida a la “omisión dolosa” sin tantos traumatismos como en Europa), entre otras. En este aparte de definiciones se evidencia la influencia del título XVI del libro L del Digesto que lleva como rúbrica de verborum signiticatione (de la significación de las palabras)⁹. En materia de bienes, por ejemplo, el CCFR arrancaba con la distinción entre bienes muebles e inmuebles. Bello, en cambio, acoge como primera clasificación la gayo-justinianea de cosas corporales e incorporales, que permitió la concepción de los “derechos” como cosas; distinción que, por ejemplo, retomó el nuevo Código de República Checa vigente desde 2014^[10]. Fuera de otras innovaciones en el libro IV sobre las obligaciones en general y los contratos, en materia de tipos de obligaciones no comenzó como el CCFR con las obligaciones condicionales, sino que Bello partió de la distinción entre las obligaciones civiles y las meramente naturales, de la cual carecen muchas codificaciones.

Pero en tiempos de cambio es necesario hacer hincapié en que el Código de Bello vale no solo por los elementos que lo hicieron diferente de la codificación francesa y que lo hacen recibir el título de código autóctono o endógeno de América Latina¹¹, sino que vale también por lo que comparte con ese y con otros códigos: por un lado, vale como código modelo en América Latina, constituyendo un factor de unidad del subsistema jurídico latinoamericano¹², y por otro lado, sigue hermanado con muchas codificaciones de todo el sistema de derecho romano, como la francesa, y codificaciones posteriores al mismo Código de Bello, como la española de 1889 (junto con la segunda generación de centroamericanas que se influenciaron del Código español), la suiza de 1907, la italiana de 1942 e incluso codificaciones más recientes, como el Código Civil de Quebec de 1991 y el de Rumania, vigente desde 2011^[13].

Lo que hermana al Código de Bello y a muchas codificaciones latinoamericanas y europeas es que responden al llamado modelo institucional¹⁴, esto es, un modo de distribución de las materias que toma como punto de partida géneros y divisiones de una obra didáctica, las Institutiones de Justiniano (que no por ser antigua, es ilógica)¹⁵. En las obras institucionales, luego de una estructuración del derecho a partir de su reducción a unos pocos genera, se procedía a explicarlo sobre la base de las divisiones de cada género. Una de estas divisiones es precisamente la que distingue el género del derecho civil en el relativo a las personas, a las cosas y a las acciones, y habiéndose separado con el paso de los tiempos el derecho de las acciones en una rama aparte, quedó reducida a la summa divisio personas-cosas¹⁶.

Las diferentes materias de una codificación civil se pueden distribuir o explicar de alguna manera en conexión con esta división, pero ello no significa que todos los códigos de modelo institucional sean completamente uniformes en la distribución de las materias¹⁷. Sin embargo, la hermandad que me interesa resaltar se evidencia a nivel sistemático, fundamentalmente por la presencia de un primer libro, dedicado íntegramente a las personas¹⁸, a veces junto con la parte de familia (y no las personas integradas en una parte general junto con otras materias y un derecho de familia ubicado extrañamente lejos de las personas, casi al final del Código). Estos códigos contienen por lo general un título preliminar, pero también pueden prescindir de él, como el Código de Quebec, que tiene solo una disposición preliminar. No tienen pues una parte general en la que pierde la centralidad de la categoría de las personas, sino que la categoría de las personas tiene un rol sobresaliente a nivel sistemático¹⁹.

Pero el hecho de que muchas codificaciones sigan el modelo didáctico institucional está lejos de constituir un dato interesante o algo que debe ser conservado por mero culto al pasado. No. Hablemos del presente. El fin didáctico de las instituciones, que puede reflejarse en las divisiones y clasificaciones de los códigos, pone sobre la mesa una cuestión que nos asalta en estos tiempos de cambio, en los que nos preguntamos cuál o cuáles son las funciones que cumple o debe cumplir un código civil. Bueno, por más viejo que sea el CCFR o por más viejo que ya sea el Código Civil de Andrés Bello, estos códigos tienen una clara pretensión de accesibilidad al derecho por parte de las personas que están llamados a regular, y de las personas que están llamadas a estudiarlos, a enseñarlos y a aplicarlos²⁰.

El carácter poco accesible a la comprensión de las personas es algo que se critica a obras igualmente respetables por su ingenio, como es el caso del Código Civil alemán (BGB), que entró a regir en 1900 y que fue “actualizado” hace relativamente poco. Simplemente, a modo ilustrativo, quisiera transcribir estas palabras que hallé en el prólogo a la primera edición del BGB comentada por Gottlieb Planck, quien fue miembro de la primera comisión del BGB:

El 1.º de enero de 1900 entró a regir el Código Civil alemán. Alemania ha conseguido de este modo un derecho civil coherente/uniforme. Y entre más grande sea el significado jurídico y nacional de esta proeza, mayor es la importancia de que el Código Civil no se quede en letra muerta, sino que pase a la conciencia jurídica viva del pueblo. Solo así se convertirá en verdadero derecho alemán. Tarea de la ciencia jurídica y de la práctica es la de llevar la ley a la vida del pueblo. Los juristas alemanes nunca tuvieron una tarea más importante y nunca una más difícil²¹.

Se trata de un texto tan técnico en su concepción que el ciudadano del común necesita siempre de un intermediario que le lleve el derecho para poder entenderlo.

Pues bien, en estos tiempos de reflexión sobre la conveniencia de la modificación o derogación del Código Civil, es necesario no perder el carácter didáctico que cumple un código; y nosotros, con más veras, teniendo el ejemplo del Código de Bello, deberíamos conservar, en primer lugar, la facilidad de su comprensión, muchas de sus divisiones, pero sobre todo el rol sistemático fundamental de la categoría “personas”.

3. EL MODELO INSTITUCIONAL, LA IMPORTANCIA SIEMPRE ACTUAL DE LA DIVISIÓN PERSONAS-COSAS, LAS PERSONAS COMO EL PRIUS QUE NO DEBE PERDERSE DE VISTA EN TODA INICIATIVA DE ACTUALIZACIÓN Y UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO, Y NUEVOS RETOS A NIVEL SISTEMÁTICO

Siguiendo con el modelo institucional, retomemos el aspecto relativo al derecho de las personas²². Aunque la división institucional es personas, cosas y acciones, las personas en el modelo institucional tienen un espacio muy relevante porque son resaltadas como un prius a nivel sistemático. Así, en las Institutiones de Gayo, la categoría de las personas es la primera a ser estudiada:

Gai. 1.8. Omne autem ius quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones. Ac prius videamus de personis [Por lo demás, todo el derecho que usamos o bien trata de las personas, o bien de las cosas, o bien de las acciones. Pero consideremos primero el relativo a las personas]²³.

A lo que agregan como razón las Instituciones de Justiniano:

I. 1.2.12. Omne autem ius quo utimur vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones. Et prius de personis videamus. Nam parum est ius nosse, si personae, quarum causa constitutum est, ignorentur [Todo el derecho que usamos se refiere o a las personas, o a las cosas, o a las acciones. Tratemos primero de las personas. Porque es poco haber conocido el derecho si se desconocen las personas por cuya causa ha sido constituido]²⁴.

Ratio, que se encuentra también en el Digesto, en donde encontramos la opinión de Hermogeniano, quien decía que el derecho ha sido constituido en razón del hombre, por lo es por ello que primero se trata de las personas:

Herm. D.1.5.2. Epítome del derecho, libro I. Quum igitur hominum causa omne ius constitutum est, primo de personarum statu ac post de ceteris [Así pues, como todo derecho haya sido constituido por causa de los hombres, trataremos primero del estado de las personas, y después de las demás cosas]²⁵.

Este rol sistemático lo conservan más claramente los códigos que dedican su primer libro a tratar del derecho que corresponde a las personas (lo que sigue incluyendo sus relaciones de familia en muchas de las codificaciones)²⁶. Es deseable que las personas no resulten invisibilizadas, no se pierdan de vista en una reorganización sistemática en estos tiempos que se avecinan de actualización y reforma del derecho privado, sino que a ellas siga dedicándose el primer libro del Código Civil; además, si se ha de separar de ellas en un solo libro el derecho de familia, pues este no debería resultar sistemáticamente alejado de ellas.

Y con esto no se quisiera afirmar que los seres humanos se encuentren en un nivel superior al de los animales o al medio ambiente, en una visión antropocéntrica del mundo. Lo que quiere significarse es que el derecho es un problema humano, y que las personas y la familia, por ejemplo, se encuentran antes que el Estado, antes que su consideración en las relaciones de mercado. Con todo, ciertamente tenemos nuevos retos a nivel sistemático, como aquel que implica pensar qué aspectos de la cuestión ambiental y animal deben ocupar un lugar dentro de los códigos civiles. ¿Necesidad de acudir a la personificación y a la noción de derecho subjetivo? Francamente creo que animales y medio ambiente podrían encontrar un lugar sistemático dentro del derecho de las cosas, ya no como meros objetos de apropiación o de uso, sino también y especialmente como objetos de protección. Las recientes figuras de que ha echado mano la ciudadanía para la protección y promoción de los animales y el medio ambiente (el recurso de habeas corpus²⁷ y la acción de tutela²⁸) son un indicador positivo del cambio de mentalidad del ser humano en relación con el mundo en el que se encuentra y que él mismo lesiona y modifica, pero es un indicador, además, de la insuficiencia práctica o el desconocimiento de los mecanismos de protección que hasta el momento se han ideado (acción popular)²⁹.

Por ello, creo que más que centrarnos en discutir si jurídicamente los animales son personas no humanas, o los ríos o el bosque, y así crear categorías que entonces vienen a tener una doble naturaleza jurídica (de persona y de cosa), que implicaría tratarlas en varias partes de un mismo código, valdría más la pena reflexionar sobre en qué medida la iniciativa en la protección del medio ambiente en el subsistema jurídico latinoamericano ha sido también un asunto de derecho civil, que no nos fue arrebatado por el Estado³⁰; que no tenemos que asociarnos para poder proteger al medio ambiente, sino que cada persona en particular tiene legitimación para hacerlo³¹. Pensar en que sí es necesario hacer conocer, adaptar e interpretar los mecanismos de protección existentes, de manera que sean utilizados (la acción popular)³².

Pero, aunque llegase a hacer carrera una personificación del ambiente o de los animales –a mi modo de ver innecesaria–, ello tampoco debería dar lugar a rasgarnos las vestiduras, porque las personas de carne y hueso hemos convivido con figuras que no tienen cabeza, ni patas, ni manos, y a las que se les reconocen derechos y protección como a las personas: las llamadas personas jurídicas. La discusión está sobre la mesa y es muy actual, como muchos otros puntos que tocan más en la médula el derecho de las personas³³.

4. CONSIDERACIONES CRÍTICAS SOBRE LAS EXPERIENCIAS DE REFORMA EN COLOMBIA

Dediquemos esta última parte a hacer unos breves comentarios sobre dos iniciativas de reforma del derecho privado en Colombia. La primera de ellas tiene una historia de casi cuarenta años; se trata del viejo proyecto del profesor Valencia Zea, que luego de muchos sostenidos y bemoles ha sido recientemente retomado por la Universidad Nacional con ocasión de los 150 años de su fundación³⁴, por iniciativa de los profesores José Alejandro Bonivento Fernández y Pedro Lafont Pianetta, quienes fueron parte, junto al profesor Valencia Zea, de la comisión que nombró el gobierno en 1980 para la elaboración de un nuevo código civil. Valencia Zea trabajó solitariamente en un primer proyecto de código de derecho privado, esto es, un proyecto que unificaba los derechos civil y comercial en un solo código³⁵. Este proyecto fue el material de base para el trabajo de la comisión. A la larga, después de algunos años de trabajo, esta comisión consideró que no era conveniente una unificación total de los regímenes civil y comercial, por lo que el proyecto inicial de Valencia Zea se simplificó, quedando sí unificadas las materias relativas al derecho de contratos civiles y comerciales, y del Código Civil, la regulación sobre las sociedades civiles pasaría al código de comercio. Aunque la comisión terminó el proyecto de Código Civil, que fue entregado al gobierno, este no se convirtió en código de la República³⁶. Se trata de un proyecto que por su trayectoria merece ser estudiado y puede decirse que es serio y responsable en lo que tiene que ver con la envergadura de una tarea como la que se propuso. Sobre este proyecto quisiera aquí hacer unas anotaciones muy generales.

La primera, obviamente, tiene que ver con la sistemática. En el proyecto completo de que se tiene conocimiento, que es el viejo de la comisión, es evidente la influencia de la estructura sistemática del BGB³⁷, aunque no la sigue del todo. Veamos. Tiene un libro I llamado “Parte general”, dentro del cual se encuentra el derecho de las personas junto con otras materias. Luego, otros dos libros, uno de bienes (II) y otro de obligaciones (III), aunque aquí ha reinvertido el orden de los libros en el BGB³⁸, suponemos, conservando en algo la lógica del Código de Bello. Luego, divide la materia de las obligaciones, pues el siguiente libro (IV) se dedica solo a una de sus fuentes, los contratos. A continuación, trata del derecho de familia como libro V (nótese lo separado que se encuentra del derecho de las personas) y por último un libro sobre el derecho de sucesiones (VI). De este proyecto, la Universidad Nacional ha revisado y trabajado en los dos primeros libros, que se encuentran disponibles para el público en su página web³⁹.

De lo que viene de exponerse, se comprenderá lo que a mi modo de ver debería repensarse en este valioso proyecto. No parece necesario en una actualización del derecho privado en Colombia renunciar de entrada a toda la estructura sistemática del Código que hasta hoy nos rige. Baste decir, solo deteniéndose en el índice del proyecto, las personas aparecen invisibilizadas. El derecho de familia, casi al final del Código, luego de las relaciones económicas… ¿En últimas, por qué renunciar a toda la sistemática del Código de Bello, que ya forma parte de nuestra tradición y que además nos permite un diálogo con muchas más codificaciones que aquellas que han seguido el modelo del BGB?

El lenguaje del proyecto es claro, comprensible al ciudadano. Sigue en mucho el estilo del Código de Bello, al gozar de muchas clasificaciones. Sin embargo, y fuera de los reparos que se puedan tener sobre el orden y el cómo el proyecto regula muchos aspectos, en particular los llamados negocios jurídicos, salvo algunas innovaciones que serían necesarias, se encuentra ya desactualizado (a nivel de avances jurisprudenciales en materia constitucional)⁴⁰ y se vislumbra conservador en las estructuras del derecho de familia (lo que salta a los ojos en la regulación que del nombre hace el primer libro ya revisado)⁴¹. Este proyecto, con todo y su trayectoria, requiere todavía de mucha reflexión para tratar de superar realmente lo que debe ser cambiado del Código actual. Por último, se echan de menos en esta nueva fase de reelaboración de los dos primeros libros, que ha publicado la Universidad Nacional, las notas explicativas. Aunque cuando el proyecto viejo de la comisión se presentó al gobierno se acompañó de una extensa exposición de motivos, ella no logra suplir lo útil de las notas para comprender qué se abandona, qué se copia de otras experiencias y cuál es el “sustento” de una innovación. Un ejercicio de claridad al que no debería renunciarse por miedo a la interpretación que deban hacer los jueces en su momento⁴²: el juez de hoy no es el juez del siglo XIX, no es el del siglo XX, es el juez del siglo XXI. Por lo demás, el trabajo a partir de notas explicativas es algo característico de la elaboración de los códigos del subsistema jurídico latinoamericano y se viene utilizando también en otras experiencias. No hay que temer a que sean utilizadas como argumento restrictivo en la interpretación y, en cambio, se constituyen en un instrumento de “transparencia histórica”.

Pasemos ahora a la otra iniciativa. Se trata ya de un proyecto de ley⁴³ que tiene origen en la Universidad de San Buenaventura⁴⁴, como proyecto de investigación, el cual pretende la unificación del Código Civil y el Código de Comercio, junto con otras “innumerables” disposiciones. Para esta labor, ha tomado la estructura del reciente Código Civil y Comercial de la Nación de la República Argentina, que en algo sigue la del antiguo Código Civil argentino de Vélez Sarsfield, un código que también recibe el título de código autóctono en Latinoamérica⁴⁵. La sistemática de los códigos argentinos, sobre todo del de Vélez Sarsfield, es muy interesante, y es fundamentalmente el resultado del esfuerzo de Vélez sobre la horma de la obra otro gran jurista, el brasileño A. T. de Freitas, por superar las deficiencias sistemáticas que veía en las instituciones de Justiniano y en el CCFR⁴⁶ (pero en esto no podemos detenernos en este momento)⁴⁷. Sin embargo, el proyecto de la Universidad de San Buenaventura merece crítica no por el hecho de su elección sistemática, pues las elecciones sistemáticas admiten “reflexiones” sobre cómo comprendemos nuestro derecho civil. Sin menoscabo de las buenas intenciones y el esfuerzo de sus redactores, el proyecto se caracteriza por su falta de madurez, de técnica y de una debida diligencia en su redacción. Aunque sus redactores han hecho un llamado a la academia y a otros sectores (por lo menos en agosto del año pasado)⁴⁸, con la pretensión de enriquecer el proyecto, este llamado resulta un poco tardío⁴⁹ e inútil, si se tiene presente que decidieron presentarlo al Congreso de la República⁵⁰, con su infinidad de referencias textuales al derecho argentino, completamente descontextualizadas de la tradición patria, entre otros muchos inconvenientes. Muy difícil dialogar y enriquecerlo a estas alturas, por lo que solo puede hacérsele una crítica vehemente.

A modo ilustrativo cabe aquí mencionar dos tipos de problemas de este proyecto (entre otros), ¡que incluso pueden confluir en una misma disposición! Por un lado, problemas de conveniencia, pues el proyecto, consciente o inconscientemente, pretende cambiar la legislación patria sin necesidad, o sin atender a nuestra idiosincrasia, trayendo sin más la regulación foránea; por otro, problemas de la falta de cuidado que hacen perder toda confianza en el mismo. Como ejemplo del primer tipo puede citarse el artículo 142^[51], sobre el apellido de los hijos, que copia sin más la regulación argentina, y como por arte de magia, el uso de los dos apellidos, que nos caracteriza, queda sometido a la petición de los padres o del interesado con edad y madurez suficiente. Como si ello no bastara, en la misma disposición se hace referencia al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, que es el nombre argentino del registro. Como ejemplo palmario del segundo tipo de inconvenientes, puede traerse a colación el artículo 1120^[52], que no requiere mayor explicación.

La elaboración de un código es una tarea de décadas. Se requiere un estudio atento de todas las experiencias posibles, discutir con la academia, con los jueces y con los sectores involucrados; incluso, es necesario saber desistir de una idea. Este proyecto dista años luz de todo este proceso, pero cursa hoy en el Congreso y por eso no basta la crítica en las aulas. Es necesaria la advertencia sobre su poca solidez científica y el caos que implicaría su adopción.

Con todo, si algo positivo tiene este proyecto es que ha logrado unir a la academia colombiana, que se ha organizado, no solo para sentar su voz de alerta⁵³, sino también para aportar constructivamente al sueño de una actualización conjunta y pluralista de la actualización de nuestro derecho privado⁵⁴.

Volviendo al Código de Bello y su sistemática, de cara a una gran reforma de nuestro derecho privado, en mi opinión, el modelo institucional resalta la importancia de la persona y facilita una reforma por partes, que permita resultados apreciables al mediano plazo, al estar los libros divididos por materias claramente diferenciadas. Esta es simplemente una opinión dentro de la gama de posibilidades que se plantea de cara a una tarea tan relevante.

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DAVID FABIO ESBORRAZ

El Código Civil de Andrés Bello como punto de partida para la armonización/unificación del derecho de las obligaciones en América Latina

Sumario. 1. Introducción. 2. La vigencia del Código Civil de Andrés Bello para la armonización/unificación del derecho de las obligaciones en América Latina. 2.1. La función paradigmática del Código de Bello y la presencia de sus soluciones en la codificación latinoamericana. 2.2. El esbozo de una teoría general de las obligaciones en la sistemática del Código de Bello. 2.3. La presencia en el Código de Bello, en materia de obligaciones, de un núcleo de valores que por su conformidad con la tradición y la realidad latinoamericana tienen vocación de generalidad y de perdurabilidad. 2.3.1. La particular atención prestada a la protección del deudor como aplicación del principio del favor debitoris. 2.3.2. La función expansiva de la buena fe en la integración del contenido y extensión de las obligaciones. 2.3.3. El reconocimiento del mero efecto obligacional del contrato a través de la recepción de la teoría del título y del modo. 2.3.4. La particular atención al fenómeno de la vinculación negocial mediante el reconocimiento de la regla hermenéutica de la interpretación intertextual aplicable a los contratos coligados o conexos. 2.3.5. La consagración de la culpa como factor general de atribución de la responsabilidad, pero regulando también otras figuras típicas de responsabilidad objetiva. 2.3.6. La conservación de las acciones populares como mecanismo de tutela que privilegia el interés común. 3. Conclusiones. 4. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN

Desde hace algunos años la doctrina latinoamericana (muchas veces en sinergia con la europea) ha comenzado a evaluar la posibilidad de “recodificar” el ius commune de América Latina que subyace bajo cada una de las legislaciones nacionales del subcontinente, mediante la elaboración de “códigos marco”¹, con el cual se reafirme los principios comunes y se consolide la unidad del subsistema jurídico latinoamericano².

Como ocurre también en el ámbito europeo, e incluso a nivel global, las materias que han despertado mayor interés para su armonización/unificación han sido las vinculadas con el derecho privado patrimonial y, más precisamente, con el derecho de las obligaciones y de los contratos, sin perjuicio de que también otras ramas del derecho hayan sido objeto de análisis, llegándose incluso a la elaboración de algunos “códigos tipo” sobre derecho procesal civil, derecho laboral, derecho procesal penal, derecho de la empresa y sobre los procesos colectivos³.

En materia de obligaciones y contratos, los intentos de armonización del derecho latinoamericano fueron muchos y constantes⁴. Entre los más recientes cabe señalar la iniciativa propuesta por el profesor Sandro Schipani (fundador y director hasta 2007 del Centro di Studi Giuridici Latinoamericani de la Università degli Studi di Roma Tor Vergata - CNR), quien junto con otros colegas de América Latina e inspirándose en las recomendaciones de los congresos latinoamericanos de derecho romano⁵ constituyó el denominado Grupo para la Armonización del Derecho Privado Latinoamericano (Rosario, Argentina, 22 y 23 de septiembre de 2008^[6]), con la finalidad de elaborar instrumentos normativos que –teniendo en cuenta las bases romanistas de los diversos ordenamientos nacionales y respetando sus particularidades– constituyan modelos jurídicos para ofrecer a los países de la región⁷.

La realización de este objetivo fue retomada luego por algunos discípulos latinoamericanos del profesor Schipani (de los cursos de perfeccionamiento, máster y doctorado dirigidos por él desde 1991 a 2012 en la Università degli Studi di Roma Tor Vergata), quienes en ocasión de la presentación del Liber Discipulorum en su honor (Lima, 27 y 28 de octubre de 2013)⁸ han instituido el Grupo para la Armonización del Derecho en América Latina (GADAL)⁹, el cual está avanzando en la redacción de un proyecto de Código Marco de las Obligaciones para América Latina, cuyo punto de partida ha sido la teoría general de estas¹⁰.

Existen también otros dos grupos de trabajo, pero que se han abocado en cambio a la unificación del derecho de los contratos: a) el de los denominados Principios OHADAC sobre los Contratos Comerciales Internacionales de 2015^[11]; y b) el de los llamados Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos de 2017^[12].

Ahora bien, la primera cuestión a resolver a la hora de emprender la tarea de codificar el derecho de las obligaciones a nivel regional (así como también la de reformar o recodificar esta materia en el ámbito nacional) es la relacionada con las fuentes a las que se echará mano para llevar a cabo ese objetivo, para lo cual las alternativas pueden ser: a) la de tomar como modelo el derecho de los denominados países del primer mundo (Europa y Estados Unidos)¹³, pero ajeno a las problemáticas planteadas por nuestra realidad social, y/o los instrumentos elaborados por organismos internacionales de alcance global (UNCITRAL y UNIDROIT)¹⁴, pero en los que terminan por predominar las soluciones de la experiencia de common law; b) la de privilegiar, en cambio, el derecho ya existente en América Latina, capaz de contemplar soluciones más afines a nuestra idiosincrasia y tradición jurídica, así como más adecuadas para hacer frente a las desigualdades de nuestras sociedades y a las imperfecciones de nuestros mercados¹⁵.

Considerando sin hesitación que esta última opción es la metodología más apropiada a seguir, toca, sin embargo, que nos preguntemos si el Código de Andrés Bello puede ser considerado, aún hoy, punto de partida para la armonización/unificación del derecho de las obligaciones en América Latina. Trataremos de responder, a continuación, este interrogante.

2. LA VIGENCIA DEL CÓDIGO CIVIL DE ANDRÉS BELLO PARA LA ARMONIZACIÓN/UNIFICACIÓN DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES EN AMÉRICA LATINA
2.1. LA FUNCIÓN PARADIGMÁTICA DEL CÓDIGO DE BELLO Y LA PRESENCIA DE SUS SOLUCIONES EN LA CODIFICACIÓN LATINOAMERICANA

No cabe duda de que el Código Civil elaborado por Andrés Bello (1781-1865)¹⁶ para la República de Chile, sancionado en 1855 y en vigor desde 1857, constituye un código paradigmático, al representar la “madurez del movimiento por la codificación” en América Latina¹⁷. Con anterioridad a su entrada en vigor, la casi totalidad de los códigos civiles latinoamericanos se había limitado a una mera adopción del Code Napoléon (como el de Haití de 1825), a su traducción (como el del estado mexicano de Oaxaca de 1827-1829 y el de la República Dominicana de 1845) o adaptación (como el de Bolivia de 1831 y el de Costa Rica de 1841), con la sola excepción del Código Civil peruano de 1852, el cual no obstante resentir aún la influencia del modelo francés, ha sido considerado la “primera codificación iberoamericana endógena”¹⁸.

Bello, en cambio, nunca se propuso copiar el Code Napoléon ni ningún otro de los de su época, sino que prefirió comenzar su labor codificadora tomando como base la legislación existente, no solo por respeto de la tradición, sino también para que su código se adaptara a las exigencias de la sociedad en la cual debía regir¹⁹. Sin embargo, no tuvo temor de proponer la modificación de dicha legislación cuando ello fuere necesario (v. gr., para llenar sus vacíos o corregir sus defectos, vicios, errores, incertidumbres o contradicciones), recurriendo incluso al auxilio del derecho comparado (pero sin caer en una recepción automática o en una imitación acrítica del derecho extranjero)²⁰.

Esto es lo que se desprende del mensaje que Bello escribió para que el presidente Manuel Montt propusiera al Congreso Nacional la aprobación de su proyecto de Código, en el cual expresaba: “no nos hallábamos en el caso de copiar a la letra ninguno de los códigos modernos. Era menester servirse de ellos sin perder de vista las circunstancias peculiares de nuestro país. Pero en lo que estas no presentaban obstáculos reales, no se ha trepidado en introducir provechosas innovaciones”²¹. Probablemente este modo de ver la codificación estaba motivado en la convicción para Bello de que el derecho, como toda ciencia humanística, se ha ido construyendo desde la Antigüedad a través de un lento proceso de agregación y de modificación de lo existente, más que a causa de una inventiva innovadora²².

El resultado de este proceder fue un código con una marcada identidad latinoamericana, una síntesis perfecta entre tradición e innovación, lo que le otorga una gran dosis de originalidad y permite colocarlo en la cúspide del grupo de los denominados “códigos latinoamericanos de la ‘transfusión’ del derecho romano y de la independencia”²³, en cuanto se trata de una obra:

a. Realizada por un jurista de formación romanista, profesor y también autor del primer manual latinoamericano de Instituciones de derecho romano (1842)²⁴ y fundador de la Universidad de Chile (1842), cuyo centro gravitacional estaba constituido por la Facultad de Leyes²⁵.

b. Que, en consecuencia, constituye antes que nada un verdadero libro de derecho²⁶, que cumple también una función didáctica, al enriquecer sus reglas abstractas con ejemplos y corolarios, y al establecer incluso un extenso capítulo dedicado a la “Definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes” (artículos 25-51)²⁷.

c. Caracterizada, además, porque su texto es breve y conciso, y por el empleo de un lenguaje culto, armonioso, límpido, elegante, claro y nítido²⁸, propio de un literato y poeta como era su autor, quien escribió asimismo una Gramática de la lengua castellana destinada al uso de los americanos (1847).

d. Que no obstante su carácter originalmente nacional, fruto de la revolución por la independencia, ha tratado de mantener la unidad del sistema latinoamericano al colocarse al servicio de todos los pueblos del continente²⁹ y al reconocer también la adquisición y el goce de los derechos civiles que reglamenta a los extranjeros (artículo 57)³⁰.

Muchas de estas características han favorecido la circulación del Código Civil chileno y la irradiación de sus soluciones hacia otros ordenamientos latinoamericanos, ejerciendo de esta manera un influjo solo comparable al desempeñado en Europa por el Code Napoléon, pero sin haber necesitado nunca recurrir al empleo de la fuerza. Así, el mismo fue adoptado en bloque por Ecuador (1858-1860), Colombia (1858-1887), El Salvador (1859), Venezuela (1862, pero derogado en 1863), Nicaragua (1867), Honduras (1880, sustituido en 1898) y Panamá (1903, sustituido en 1917). En otros casos, si bien se optó por elaborar o reelaborar un cuerpo legal nuevo, el Código de Bello constituyó, sin embargo, la fuente (directa o indirecta) de muchas de sus disposiciones (a veces, incluso, bajo la misma forma literaria original), tal como sucedió –con diversa intensidad– en Uruguay (1867), Argentina (1869, sustituido en 2015), México (1870), Paraguay (1873, sustituido en 1987), Guatemala (1877, sustituido en 1964), Costa Rica (1886), Nicaragua (1904), Honduras (1906) y Panamá (1916)³¹.

Por este motivo Bello es considerado, con razón, uno de los “padres fundadores del derecho privado latinoamericano”, junto al brasileño Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883), autor primero de una Consolidação das Leis Civis de 1858 y luego de un Esboço do Código Civil para Brasil, elaborado entre los años 1861 y 1865, y al argentino Dalmacio Vélez Sarsfield (1800-1875), autor de un proyecto de Código Civil para la República Argentina, aprobado en 1869 y en vigor desde 1871 hasta 2015. La difusión y las influencias recíprocas de estos tres proyectos ha permitido individualizar, dentro de la codificación latinoamericana, dos corrientes principales: a) la de los códigos de los Andes o, mejor dicho, del Pacífico (a la cual pertenecerían las legislaciones civiles de Chile, Ecuador, Colombia, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Panamá), estructuradas en base al modelo propuesto por el proyecto de Bello; y b) la de los códigos del Atlántico (a la cual pertenecerían las legislaciones civiles de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay), inspiradas en los proyectos de Teixeira de Freitas y de Vélez Sarsfield³².

2.2. EL ESBOZO DE UNA TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES EN LA SISTEMÁTICA DEL CÓDIGO DE BELLO

Desde el punto de vista de la metodología externa, es decir, de la secuencia de las materias tratadas, el Código de Bello sigue con muy pocas variantes la sistemática de las instituciones gayano-justinianeas³³, mejorando y superando la empleada por el Code Napoléon y por el Allgemeiner bürgerliches Gesetzbuch austriaco, que entonces eran los dos grandes modelos de codificación³⁴. En efecto, la presencia del sistema institucional en la mente de Bello, que ya había experimentado en la redacción de sus Instituciones de derecho romano, lo determinó a partir del esquema básico de la división del ius en personae y res (y de estas en ususfructus, usus, habitatio y servitutes, en hereditas y en obligationes)³⁵. Esta metodología se vio reflejada, luego, en la consecuente división de su proyecto en cuatro libros, a saber: “I. De las personas”, “II. De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”, “III. De la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos” y “IV. De las obligaciones en general y de los contratos”.

Empero, el Código de Bello no solo se apartó del Code Napoléon al tratar en dos libros separados los modos de adquirir la propiedad y las obligaciones y contratos, sino que también se diferenció respecto a la metodología interna del libro IV. En efecto, luego de mantener una rúbrica similar a la empleada por el Code Civil (“Des contrats ou des obligations conventionnelles en général”)³⁶ en los proyectos de 1842, 1847 y 1853 (“De los contratos y obligaciones convencionales”), la sustituyó a partir del denominado “Proyecto inédito de 1854” por la empleada definitivamente en el Código Civil chileno de 1855 (“De las obligaciones en general y de los contratos”), invirtiendo los términos de la fórmula original³⁷. Este cambio de rúbrica estuvo motivado casi seguramente con la finalidad de expresar de modo más exacto el contenido del respectivo libro, que idealmente se divide en dos partes: una, primera, concerniente a la teoría general de las obligaciones y otra, sucesiva, dedicada a los contratos en particular³⁸.

Bello se habría inspirado directamente en Robert-Joseph Pothier (1699-1772)³⁹, quien ya había diagramado una teoría general de las obligaciones y de los contratos en el Caput Septimum (intitulado: De ultima rerum incorporalium specie; scilicet de jure Crediti, seu de Obligationibus) de su obra Pandectae Justiniameae, in novum ordinem Digestae, cum legibus Codicis, et Novellis, quae jus pandectarum confirmant, explicant aut abrogant (París, 1748-1752)⁴⁰, al sistematizar en el volumen V (Libri L ultimique seires, et tabulae generalis) de la misma las reglas del libro 50 del Digesto de Justiniano en una Sectio I (De obligationibus in genere, et specialiter de contractibus), comprensiva de un Aticulus I (De generalis obligationum natura, et quibus modis contrahantur) y un Articulus II (De conventionibus et contractibus)⁴¹.

Esta centralidad de las obligaciones –fuertemente enraizada en la tradición romanística⁴²– había sido ya insinuada en la legislación de América Latina por el Código Civil peruano de 1852, al emplear la rúbrica “De las obligaciones y contratos”⁴³, y fue ratificada –luego– por Teixeira de Freitas, quien en su Esboço do Código civil para Brasil de 1860-1865 optó por la fórmula más amplia “Das obrigações”⁴⁴, y por Vélez Sarsfield, que en su proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1869 utilizó la expresión aún más genérica “De las obligaciones en general”⁴⁵. De ello se desprende que en la codificación latinoamericana, ya a mediados del siglo XIX, la propiedad no desempeña el rol absorbente que le había adjudicado el Code Napoléon, sino que –fruto de un romanismo más intenso, nutrido por la tradición ibérica (sobre todo a través de las obras de los “institucionalistas” y de los “prácticos” españoles)– las obligaciones y los contratos devienen las instituciones que se erigen como categorías generales de primer nivel y cumplen un papel importantísimo en el momento de ordenar y orientar dogmáticamente las materias del derecho privado patrimonial⁴⁶.

En la misma línea se ubicaron algunos códigos europeos que han servido también como modelo (en forma mediata o inmediata) para la codificación latinoamericana en esta materia, entre los que cabe señalar el Codice Civile del Regno d’Italia de 1865 (“Delle obbligazioni e dei contratti in generale”)⁴⁷, seguido luego por el Codice Civile italiano de 1942 (“Delle obbligazioni”), así como el Código Civil español de 1889 (“De las obligaciones y contratos”)⁴⁸ y, por último, el Bürgerliches Gesetzbuch alemán de 1896, que empleó en la rúbrica de su libro II la expresión “Derecho de las relaciones obligatorias” (“Recht der Schuldverhältnisse”)⁴⁹.

Es así que, por la influencia de una u otra categoría de codificaciones⁵⁰, esta forma de sistematizar la materia de las obligaciones es seguida –además– por los códigos civiles vigentes de Costa Rica (“De las obligaciones”), Puerto Rico (“De las obligaciones y contratos”), Nicaragua (“De las obligaciones y contratos”), Honduras (“De las obligaciones y contratos”), Panamá (“De las obligaciones en general y de los contratos”), México - Distrito Federal (“De las obligaciones”), Venezuela (“De las obligaciones”), Guatemala (“Del derecho de obligaciones”), Bolivia (“De las obligaciones”), Perú (“Las obligaciones”), Paraguay (“De las obligaciones”), Cuba (“Derecho de las obligaciones y de los contratos”), Brasil (“Do direito das obrigações”) y Argentina (“Obligaciones en general”)⁵¹.

Como ya hemos adelantado, esta es también la metodología empleada por el proyecto de Código Marco de las Obligaciones para América Latina del GADAL. Una sistemática diferente siguen, en cambio, los Principios OHADAC sobre los Contratos Comerciales Internacionales de 2015 y los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos de 2017, inspirados en los instrumentos europeos y globales de unificación de esta rama del derecho⁵², los cuales, además de privilegiar la regulación del contrato (y no la obligación en general, prevaleciendo así en ellos la perspectiva anglosajona del contract y del breach of contract como figuras contrapuestas a los torts)⁵³, lo siguen concibiendo todavía como un acto jurídico regido casi exclusivamente por el principio de la autonomía de la voluntad; resaltando o sobrevalorando en consecuencia, entre sus distintos elementos, el consentimiento o acuerdo de voluntades de las partes y tendiendo a minimizar o disminuir la función de la causa (que muchas veces sirve como límite a lo consentido por el acuerdo de las partes).

Así, se considera que el contrato constituye solo un “contenedor” que puede ser llenado con el contenido más variado, que al haber sido “consentido” por las partes queda por ese simple hecho legitimado y obliga a su cumplimiento, aun en aquellos casos en los que a través de este se llegue al sometimiento de una de las partes respecto de la otra⁵⁴. Esto tiene, además, consecuencias sobre el papel de la buena fe (si bien la mayor parte de los citados instrumentos internacionales refieren retóricamente a ella), pues cuando este principio es separado de la obligación pierde la capacidad de integrar el contenido de las obligaciones nacidas (en este caso) del contrato⁵⁵.

2.3. LA PRESENCIA EN EL CÓDIGO DE BELLO, EN MATERIA DE OBLIGACIONES, DE UN NÚCLEO DE VALORES QUE POR SU CONFORMIDAD CON LA TRADICIÓN Y LA REALIDAD LATINOAMERICANA TIENEN VOCACIÓN DE GENERALIDAD Y DE PERDURABILIDAD

Además de la referida elección metodológica, el Código de Bello se caracteriza también por la “transfusión”⁵⁶ de una serie de valores fuertemente arraigados en la tradición jurídica romano-ibero-americana y que aún hoy podrían servir de base para hacer frente a las particulares exigencias impuestas por la realidad sociocultural latinoamericana en materia de obligaciones.

Tal vez este sea el motivo principal por el cual el Código de Bello es el único de los “códigos históricos” paradigmáticos de América Latina todavía en vigor en diversos países de la región⁵⁷ y que el libro correspondiente a las obligaciones haya sido la parte mayormente imitada y, en todo caso, la más estable de las codificaciones latinoamericanas que han adoptado sus disposiciones en todo o en parte⁵⁸.

Muchos de estos valores son expresión de un mos latinoamericanus iura legendi ac docendi⁵⁹ (es decir, de un modo particular de leer y enseñar las fuentes del derecho romano común) y se erigen, a su vez, en elementos de unidad y de resistencia del derecho de América Latina⁶⁰; a tal punto que han sido invocados incluso para justificar la individualización de un subsistema jurídico latinoamericano como desarrollo interno propio del sistema romanísitico⁶¹.

Entre estos valores fundantes del derecho latinoamericano de las obligaciones cabe señalar, a mero título ejemplificativo y sin ánimo de ser exhaustivos, los que siguen:

2.3.1. LA PARTICULAR ATENCIÓN PRESTADA A LA PROTECCIÓN DEL DEUDOR COMO APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DEL FAVOR DEBITORIS

La primera cuestión en la que puede advertirse la contribución de Bello a la configuración de un derecho de las obligaciones con identidad latinoamericana la constituye la particular atención prestada en su proyecto de Código Civil a la protección del deudor, retomando y desarrollando algunas instituciones de la tradición romanística inspiradas en el principio del favor debitoris (pero entendido también como favor debilis)⁶², las que no siempre fueron conservadas por las codificaciones de su época, en las que terminó predominando la noción de obligación elaborada por Savigny que puso –en cambio– el acento en la figura del acreedor (al amoldarla sobre el modelo de la relación de dominio)⁶³.

Dicha particularidad, que ha dado pie para pensar que el Código de Bello muestra un carácter más social que el Code Napoléon⁶⁴, se manifiesta en primer lugar en el reconocimiento de la regla hermenéutica según la cual las cláusulas ambiguas se interpretan a favor del deudor (artículo 1566¹)⁶⁵, inspirada en la regla VII de Pothier⁶⁶, la cual reconocía sus antecedentes en D. 45,1,38,18; 50,17,9 y 34 i.f. Sin embargo, en este tema, el mismo Bello parece haber razonado ya en términos de favor debilis, al integrar en una misma disposición la regla interpretativa del favor debitoris con la de la interpretación contra proferentem o stipulatorem, notoriamente aplicable a favor de la parte débil de la contratación (artículo 1566²)⁶⁷.

En esta misma orientación se colocan las disposiciones del Código de Bello que, en materia de “solución o pago efectivo”, reglamentan el “pago por cesión de bienes”, es decir la bonorum cessio de la tradición romanística (Gai. 3,78; CJ. 7,71,1), consistente en “el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas” (artículos 1614-1623), y el “pago con beneficio de competencia”, o sea el beneficium competentiae de igual origen que el precedente (J. 4,6,37-38; D. 42,1,16-24) “que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias y con cargo de devolución, cuando mejoren de fortuna” (artículos 1625-1627)⁶⁸.

Encontramos también otra aplicación del favor debitoris en las normas dedicadas por Bello a la cláusula penal, entre las cuales se destaca la que establece que “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal” (artículo 1539) y, sobre todo, la que en línea con el Codex Iustinianus (CJ. 7,47,1) dispone que “Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose esta en él” (artículo 1544¹)⁶⁹. El Code Napoléon, haciendo prevalecer el principio del pacta sunt servanda, había establecido en esta materia una protección del deudor mucho más restringida al regular solo el primer supuesto, pero no como un derecho del deudor sino como una facultad discrecional del juez (artículo 1231)⁷⁰.

En el mismo sentido, el Código de Bello estableció un tope máximo para el interés convencional, al disponer que cuando el mismo “exceda de una mitad al que se probare haber sido el interés corriente al tiempo de la convención, será reducido por el juez a dicho interés corriente, si lo solicitare el deudor” (artículo 2206)⁷¹ e impuso un límite a la avaricia de los adquirentes de créditos litigiosos, al ordenar que “El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que este haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor” (artículo 1913¹)⁷². La última de las normas indicadas, que sigue el modelo de la lex Anastasiana de 506 d.C. (CJ. 4,35,22, confirmada luego por Justiniano: CJ. 4,35,23-24), conserva una gran actualidad, a tal punto que ha sido invocada incluso para cuestionar la legitimidad de los denominados “fondos buitres”⁷³.

Por último, puede citarse también como una aplicación del favor debitoris la conservación de la institución de la lesión enorme (artículos 1888-1896), que Bello no admitió como vicio del consentimiento en general, sino que inspirándose en las fuentes romanas (CJ. 4,44,2; CJ. 4,44,8)⁷⁴ la aceptó únicamente en el ámbito de la compraventa inmobiliaria (artículos 1888 y 1891), cuando el precio recibido o abonado fuere –respectivamente– inferior a la mitad o superior al doble del iustum praetium calculado al tiempo del contrato (artículo 1889). Sin embargo, a diferencia de lo establecido por el Code Napoléon (artículos 1674-1685), pero en consonancia con el derecho castellano (Fuero Real 3,10,5; Siete Partidas 5,5,56; Nueva Recopilación 10,1,2), el Código de Bello no solo otorga acción de rescisión al vendedor, sino también al comprador (artículo 1889), y dispone que la misma prescribe a los cuatro años en lugar de a los dos (artículo 1896)⁷⁵.

2.3.2. LA FUNCIÓN EXPANSIVA DE LA BUENA FE EN LA INTEGRACIÓN DEL CONTENIDO Y EXTENSIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Desde los albores de la codificación latinoamericana la buena fe recibió un reconocimiento expreso en el ámbito contractual, si bien los primeros códigos civiles sancionados en América Latina, al reproducir el texto del Code Napoléon (artículos 1134 y 1135), limitaron la función del mencionado principio a mero parámetro de valoración de la conducta observada por los contratantes en el momento de la ejecución de las obligaciones nacidas del acuerdo⁷⁶, al dejar librada la integración de este solo a lo que resultaba de la equidad, los usos y la ley⁷⁷.

Empero, fue gracias a Bello que la buena fe dio en el ámbito del subsistema jurídico latinoamericano un verdadero salto de cualidad, al reconocerle en su proyecto de Código el papel de principio general del derecho de los contratos en su doble función de: a) patrón de conducta de los contratantes; y b) fuente de integración del negocio contractual. Tal es lo que se desprende del artículo 1546 del Código Civil chileno: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”⁷⁸.

Bello se habría hecho eco aquí de las interpretaciones formuladas por algunos de los máximos exégetas del Code Napoléon⁷⁹, haciendo confluir intencionalmente en una única norma los contenidos de los artículos 1134 y 1135 y poniendo de esta manera el acento en la relación causa-efecto existente entre la ejecución del contrato de buena fe y (“por consiguiente”) la integración de lo expresado en el acuerdo⁸⁰.

Esta “innovación” introducida por el Código Civil chileno (respecto de la codificación decimonónica, no ciertamente con relación a la tradición romano-ibero-americana⁸¹, con la cual se ubica en una perfecta línea de continuidad) fue receptada –además– por aquellas codificaciones inspiradas directa o indirectamente en el texto proyectado por Bello, como es el caso de los códigos de Ecuador (artículo 1258), Colombia (artículo 1603)⁸², El Salvador (artículo 1417) y Honduras (artículo 1546). Asimismo, el “modelo” de Bello coincide –en cierta medida– con el que siguieron los códigos civiles de Uruguay (artículo 1291), Puerto Rico (artículo 1210), Panamá (artículo 1109), México-Distrito Federal (artículo 1796), Bolivia (artículos 519 y 520), Venezuela (artículo 1160) e, incluso, los de Guatemala (artículo 1519) y Perú (artículo 1362).

Una posición particular la ocupan los ordenamientos iusprivatistas de Argentina y Brasil, los cuales, en sus orígenes, no referían “explícitamente” en sus respectivas codificaciones civiles (de 1869 y de 1916) al principio de la buena fe objetiva⁸³. Sin embargo, sucesivas reformas de estas legislaciones, tanto parciales (como aquella introducida al Código de Vélez por la Ley 17.711/1968 [artículo 1198]), cuanto integrales (como la operada mediante la sanción del Código Civil brasileño de 2002 [artículo 422] o del Código Civil y Comercial argentino de 2014 [artículos 9, 729 y 961]), terminaron por plasmarlo expresamente⁸⁴. A este resultado se arribó gracias a la labor de reconstrucción de la tradición romano-ibero-americana y de armonización con las demás codificaciones latinoamericanas llevada a cabo pacientemente por la doctrina y la jurisprudencia de ambos países sudamericanos⁸⁵, todo lo cual ha conducido a la reafirmación de la buena fe como principio que extiende sus alcances a todo el iter contractual (comprensivo de los períodos precontractual⁸⁶, contractual propiamente dicho e –incluso– poscontractual)⁸⁷.

En esta misma línea, pero con un alcance más general, se ubica el proyecto de Código Marco de las Obligaciones para América Latina que regula la materia en los artículos 7 (“Principio de buena fe. Ámbito de aplicación y carácter imperativo”) y 8 (“Funciones integradora e interpretadora de la buena fe”). Así, mientras el primero de ellos dispone que “El principio de buena fe rige el vínculo obligacional en su surgimiento, cumplimiento y extinción. En consecuencia, el acreedor y deudor deberán comportarse de modo que preserven la integridad de las ventajas legítimas del vínculo obligacional. La aplicación del principio de buena fe no podrá excluirse”; el segundo hace lo propio precisando que “El contenido y alcance del vínculo obligacional deberán integrarse e interpretarse de conformidad con el principio de buena fe, atendiendo a su fuente, naturaleza y finalidad”⁸⁸.

2.3.3. EL RECONOCIMIENTO DEL MERO EFECTO OBLIGACIONAL DEL CONTRATO A TRAVÉS DE LA RECEPCIÓN DE LA TEORÍA DEL TÍTULO Y DEL MODO

Como una consecuencia directa de la elección metodológica llevada a cabo por Bello al distinguir en su proyecto de Código Civil entre un libro dedicado a los derechos reales y otro a los derechos personales (vid. supra § 2.2), el mismo se aparta además de una de las “innovaciones” más significativas introducidas por el Code Napoléon (es decir, el reconocimiento al contrato de efectos también reales: artículos 711, 1138¹ y 1583¹)⁸⁹, para consagrar –en cambio– el mero efecto obligacional de la institución contractual⁹⁰.

Esto significa que en la arquitectura del Código de Bello el contrato tiene por efecto, siempre y en primer lugar, crear o hacer nacer obligaciones y los correlativos derechos de crédito, de tal manera que si eventualmente el mismo tuviese por finalidad la transferencia del dominio (como sucede, v. gr., con la compraventa y la permuta) será necesario –además– el otorgamiento de uno o más actos (v. gr., la tradición y/o la inscripción registral) para producir ese otro efecto. Este sistema, que responde a la tradición romano-ibérica⁹¹, distingue así entre el “título” (contrato con efectos obligacionales) y el “modo” (acto de transferencia con efectos reales).

Esto es lo que se desprende claramente de la disposición según la cual “Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción” (artículo 588)⁹². De estos modos es, sin duda, la tradición el que más destaca, y por este motivo Bello le dedica treinta enjundiosos artículos⁹³, comenzando por la norma en la que precisa que “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo” (artículo 670)⁹⁴, la que, en materia de derechos personales, se efectúa mediante la entrega del título hecha por el cedente al cesionario (artículos 1901 y ss.)⁹⁵ y, en lo que respecta a los bienes inmuebles, mediante la inscripción del título en el Registro Conservador de los Bienes Raíces (artículos 686 y ss.)⁹⁶.

El mismo Bello, al redactar el ya citado mensaje de presentación de su proyecto de Código Civil, se encargó de precisar que “La transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exigen una tradición”, aclarando asimismo que “Mientras esta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligacines y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna”⁹⁷.

Estas ideas ya habían sido anticipadas por Bello algunos años antes al ocuparse de los modos de adquirir el dominio en sus Instituciones de derecho romano, en las cuales, siguiendo de cerca las Recitationes in elementa juris civilis de Johann Gottlieb Heineccius (1681-1741)⁹⁸, explicaba que

La causa del dominio es remota o próxima. Aquella es un título para adquirir el dominio, como el de compra, permuta, donación y otros, todos los cuales producen inmediatamente un derecho ad rem, pero no constituyen dominio, si no se verifica la tradición o entrega. La causa próxima es alguno de los modos de adquirir y produce inmediatamente dominio. […] Los modos […] se dividen en originarios o derivativos. Los modos originarios son la ocupación y la accesión. La entrega [tradición] es un modo derivativo […] por el cual el dominio de una cosa pasa de una persona a otra siendo entregada por la primera y aprehendida por la segunda⁹⁹.

El efecto obligacional del contrato había sido ya reconocido en el derecho latinoamericano por el Código Civil peruano de 1852 (artículos 571, 574 y 1305), aun cuando luego dispusiera el efecto traslativo de la denominada “compraventa simple” (es decir, la “no condicional” del artículo 1308), y se confirmará con mayor énfasis aún en los trabajos legislativos del brasileño Teixiera de Freitas¹⁰⁰ y del argentino Vélez Sarsfield¹⁰¹, motivo por el cual este sistema es hoy el que rige en el Código Civil de Brasil (artículos 1267, 1226 y 1227) y en el Código Civil y Comercial de Argentina (artículos 750, 1017[a] y 1892). Estos precedentes han influenciado también, en esta materia, la codificación civil de Uruguay (artículos 705-768) e incluso, aunque con algunos titubeos, la de Guatemala (artículos 1517, 1790 y 1810) y Perú (artículos 947, 949, 1402 y 1529)¹⁰². Asimismo, se colocan en esta línea las codificaciones latinoamericanas que han sido fuertemente influenciadas por el Código Civil español de 1889 (artículos 609 y 1095), como, v. gr., la puertorriqueña (artículos 549 y 1048), la hondureña (artículos 697 y 1352), la panameña (artículo 980) y la cubana (artículo 178); si bien en el tema que nos ocupa el codificador peninsular se habría inspirado también en el Código de Bello¹⁰³, constituyendo esta una de las materias en las que el modelo propuesto por el derecho del Nuevo Mundo ha influenciado al del Viejo Mundo.

El modelo introducido por el Code Napoléon fue adoptado, en cambio, no solo por aquellas codificaciones latinoamericanas que se han inspirado directamente en él sino también por las que siguieron más de cerca otros modelos europeos que en esta materia lo habían imitado, como el proyecto de Código Civil español de 1851 elaborado por Florencio García Goyena (1783-1855), los códigos italianos de 1865 y de 1942, o el portugués de 1867^[104]. A esta otra categoría pertenecen las vigentes codificaciones civiles de Costa Rica (artículo 480), Nicaragua (artículo 2530), México-Distrito Federal (artículos 1793 y 2014), Venezuela (artículos 582, 796, 1161 y 1549), Bolivia (artículos 110 y 521) y Paraguay (artículo 716); las que, sin embargo, han continuado a regular el contrato entre las fuentes de las obligaciones¹⁰⁵ y han tenido que establecer, además, algunas disposiciones tendientes a proteger los intereses de los terceros de buena fe que pudieran verse afectados por la aplicación estricta del “principio consensualista”, motivo por el cual el mismo perdió toda significación práctica al limitar sus alcances solo a las partes contratantes¹⁰⁶.

Esto último pone de manifiesto que las contraposiciones entre ambos sistemas son más aparentes que reales, en atención a que en la mayor parte de los ordenamientos que consagran la eficacia real del contrato, las reglas operacionales establecidas en los mismos terminan apartándose sustancialmente –en su mayoría– del principio formalmente declarado, lo cual demuestra la mayor “fidelidad” del sistema del título y del modo respecto de las exigencias impuestas por la realidad negocial. Es que al confrontar la solución desarrollada en la tradición romano-ibérica (producto empírico de un lento desarrollo histórico) con la introducida por el legislador francés (construcción coyuntural fundada en la razón pura), y valorando ambos modelos desde el punto de vista dogmático-axiológico, no dudamos en reconocer la superioridad de la solución “tradicional y empírica” del Código de Bello frente a la más “innovadora y racionalista” del Code Napoléon¹⁰⁷.

Es por ello que consideramos que en un futuro proyecto de Código Marco de las Obligaciones para América Latina no debería dudarse en consagrar el principio de la eficacia obligacional del contrato, por ser este no solo el que más se adecua a nuestra tradición jurídica, sino también porque es el que responde a las exigencias de la práctica negocial y –por este motivo– el que rige efectivamente en todas las legislaciones latinoamericanas¹⁰⁸; incluso en aquellas que formalmente han optado por el sistema consensualista de trasmisión de la propiedad, en atención a que también en ellas las reglas operativas terminan imponiendo –por los motivos ya indicados– la exigencia de un “modo” traslativo del dominio (el cual puede consistir en la tradición material, simbólica o ficticia y/o en la inscripción del contrato dominical en el Registro correspondiente al tipo de bien que constituye su objeto mediato)¹⁰⁹.

2.3.4. LA PARTICULAR ATENCIÓN AL FENÓMENO DE LA VINCULACIÓN NEGOCIAL MEDIANTE EL RECONOCIMIENTO DE LA REGLA HERMENÉUTICA DE LA INTERPRETACIÓN INTERTEXTUAL APLICABLE A LOS CONTRATOS COLIGADOS O CONEXOS

Con un verdadero espíritu “innovador” Bello se ocupó por vez primera, en el ámbito del derecho latinoamericano, de uno de los aspectos de la problemática planteada por la denominada vinculación negocial¹¹⁰, al establecer en su proyecto de Código Civil una regla hermenéutica que dispone que “[las cláusulas de un contrato] podrán también interpretarse por las [cláusulas] de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia” (artículo 1564)¹¹¹, la cual resultaría de utilidad para resolver alguno de los interrogantes planteados por los denominados contratos coligados o conexos.

Esta disposición terminó luego por circular hacia otras codificaciones de América Latina, al ser reproducida por aquellas legislaciones latinoamericanas que adoptaron de manera integral el texto del Código Civil chileno, como son los códigos ecuatoriano (artículo 1607²), colombiano (artículo 1622²) y salvadoreño (artículo 1435²). Dicha regla hermenéutica constituye una adaptación al fenómeno de la vinculación negocial del criterio de interpretación “contextual” (sintetizado en la máxima ex antecedentibus et consequentibus fit optima interpretatio)¹¹² elaborado para el contrato “aislado”, según el cual “las cláusulas del contrato deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas” (artículo 1564¹)¹¹³.

Empero resulta de interés recordar aquí que la posibilidad de llevar a cabo una interpretación “intertextual” o “sistémica” había sido reconocida ya –en ámbito extraeuropeo– por el Code Civil de Luisiana de 1824, cuyo artículo 1944 disponía: “Quand il y a quelque chose de douteux dans un contrat, on puet l’expliquer en se référantà d’autres contrats ou conventions passés sur le même sujet, entre les mêmes parties, avant ou depuis le contrat”¹¹⁴. Como es fácil de advertir, se trataba de una norma de gran originalidad para su época, en atención a que en ella se consagraba una regla hermenéutica para la interpretación de los contratos que no estaba presente en los catálogos de Domat¹¹⁵ y Pothier¹¹⁶, así como tampoco en los contenidos por los códigos y proyectos europeos que sirvieron de modelo a las codificaciones decimonónicas¹¹⁷.

Es por ello que puede conjeturarse que –tal como ha sucedido históricamente con la generalización del criterio hermenéutico “contextual” o “sistemático”¹¹⁸– la Comisión encargada de redactar el Code Civil luisiano de 1824 habría extendido al ámbito contractual¹¹⁹ la antigua regla de la interpretatio per aliam legem, consagrada en el artículo 17 del Titre Preliminaire del mismo cuerpo legal¹²⁰. Este artículo, presente ya en el primer Código Civil luisiano elaborado principalmente por el francés Louis Moreau-Lislet (1767-1832) y sancionado en 1808 bajo el nombre de Digeste des lois civiles¹²¹, reconocería verosímilmente su fuente de inspiración en Domat; quien había aconsejado en materia de hermenéutica legislativa que

Si les loix où il se trouve quelque deute ou quelqu’autre difficulté, ont quelque rapport à d’autres loix qui puissent en éclaircir les sens, il faut préférer a toute autre interprétation celle dont les autres loix donnent l’ouverture. Ainsi lorsque des loix nouvelles se rapportent aux anciennes, ou à d’anciennes coutumes, ou les anciennes aux nouvelles, elles s’interpretent les unes par les autres, selon leur intention commune, en ce que les denieres n’ont pas abrogé¹²².

Cabe señalar que una disposición similar a la de la codificación luisiana había sido ya introducida –en el ámbito del subsistema jurídico latinoamericano¹²³– por el Código peruano de 1852, en la que se establecía que

Para la mejor inteligencia o interpretación de las cláusulas dudosas de un contrato, debe investigarse cual fue la intención de las partes al celebrarlo. Concurren al conocimiento de esta intención el sentido de las demás cláusulas del contrato, o de otros contratos semejantes celebrados por la misma persona; las costumbres del lugar y todas las demás circunstancias que contribuyen al mismo fin (artículo 1277)¹²⁴.

Desgraciadamente una disposición similar no fue conservada en el vigente Código Civil peruano de 1984.

Asimismo, es de destacar que a igual resultado podría arribarse también en aquellas legislaciones que, inspiradas en el Código Civil español de 1889 (artículo 1282), establecen –además de la norma sobre la interpretación “contextual” o “sistemática”– otra por la cual se establece que “Para juzgar la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de estos, coetáneos y posteriores al contrato”, como sucede con los códigos civiles de Puerto Rico (artículo 1234), Nicaragua (artículo 2497), Honduras (artículo 1577) y Panamá (artículo 1133)¹²⁵. De esta manera, a través de la conexión de ambas reglas, “se infiere la consideración que merece como factor interpretativo el enganche del negocio de que se trate con otros que guarden relación con él, y que indudablemente tendrían la consideración de actos anteriores, coetáneos o posteriores al contrato (ex antecedentibus et consequentibus)”¹²⁶.

Sin embargo, habrá que esperar hasta la sanción del nuevo Código Civil y Comercial argentino de 2014 para disponer de una regulación integral de los denominados “contratos conexos” en la teoría general del contrato (libro III, título II, capítulo 12)¹²⁷, comprensiva también del respectivo criterio de interpretación, tal como se desprende de los artículos 1073 a 1015:

Artículo 1073. Definición. Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el artículo 1074.

Artículo 1074. Interpretación. Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido.

Artículo 1075. Efectos. Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común¹²⁸.

2.3.5. LA CONSAGRACIÓN DE LA CULPA COMO FACTOR GENERAL DE ATRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD, PERO REGULANDO TAMBIÉN OTRAS FIGURAS TÍPICAS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Otro de los ámbitos en los que se manifiesta la individualidad del subsistema jurídico latinoamericano y el aporte de Bello a su configuración es el relacionado con la responsabilidad extracontractual, materia en la cual las codificaciones de América Latina demostraron desde sus albores guardar –una vez más– una mayor afinidad con la tradición romanística que las de Europa y, en consecuencia, una mejor adaptación a las nuevas exigencias de la realidad social. En efecto, los supuestos de hecho que en el Corpus Iuris secundaban a los de la lex Aquilia (D. 9,2) y que fundaban la responsabilidad incluso en criterios distintos de los de la culpa (D. 9,3), fueron reabsorbidos en la mayor parte de los códigos europeos¹²⁹ (por influencia del jusnaturalismo) en el ámbito del principio según el cual solo son resarcibles los daños derivados de un actuar culposo, lo que luego ha producido algunas dificultades a la hora de hacer frente a las problemáticas planteadas por la responsabilidad derivada del desarrollo industrial y tecnológico¹³⁰.

Se trata esta última de una transformación llevada a cabo principalmente por obra de la denominada Escuela del Derecho Natural durante los siglos XVII-XVIII (que tanta influencia ha ejercido sobre las primeras codificaciones), pero que reconoce sus antecedentes en algunos desarrollos sistemáticos y conceptuales del derecho romano posclásico y justinianeo¹³¹, que poniendo el acento en los valores individualistas (y, en consecuencia, en la voluntad y conciencia del individuo) ha terminado por otorgar a la regla según la cual “la culpa debe ser castigada” un carácter general y sin excepciones e interpretándola, incluso, en el sentido de que “‘solo’ la culpa debe ser castigada”. Ello ha conducido, v. gr., a considerar que los casos de responsabilidad por el hecho de terceros están fundados en la culpa derivada de la falta de vigilancia (culpa in vigilando) o de una mala elección (culpa in eligendo)¹³².

Por el contrario, en algunos códigos latinoamericanos como el de Bello, se ha establecido también la obligación de responder extracontractualmente incluso en ausencia de culpa, para algunos supuestos típicos, como ya disponían también las fuentes romano-iberocastellanas (v. gr., D. 9,3; Siete Partidas 7,15,25¹³³)¹³⁴. Es lo que sucede, v. gr., en los supuestos de responsabilidad por effusis vel deiectis, cuando el daño es “causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio”, el cual “es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio”, y en los de responsabilidad por positis suspensis, cuando “hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño”, en cuyo caso “podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella” (artículo 2328). En estos casos el responsable estaría obligado a indemnizar por su culpa o la de los suyos, pero también, aunque no haya existido una conducta propia, o una insuficiente atención o una falta de vigilancia en relación con quienes habitan con él (es decir, no se requiere una culpa in vigilando o in eligendo)¹³⁵.

Una disposición similar –aunque no siempre comprensiva del supuesto de la positis suspensis– la encontramos también en el Código Civil peruano de 1852 (artículos 2197 y 2198[1]) y en los proyectos de Teixeira de Freitas (artículos 3660[2], 3662[5] y 1370) y de Vélez Sarsfield (artículos 1119³ y 1121), así como –debido a la ya referida circulación del modelo de Bello hacia otros ordenamientos latinoamericanos– en los códigos civiles de Ecuador (artículo 2255), Colombia (artículo 2355), El Salvador (artículo 2079) y Uruguay (artículo 1330). Asimismo, el dispositivo está presente –con diversos alcances y, generalmente, reconociendo su fuente en la codificación española– en los vigentes códigos civiles hondureño (artículo 2243), panameño (artículo 1652), mexicano del Distrito Federal (artículo 1933), paraguayo (artículo 1854) y cubano (artículo 93)¹³⁶.

Esta característica de la codificación latinoamericana fue confirmada y expresada con mayor claridad y determinación por los nuevos códigos de Brasil y Argentina, los que además de conservar algunas de las referidas fattispecies (véase, respectivamente, los artículos 938 y 1760), y agregar otras nuevas, han establecido en términos más generales un sistema de responsabilidad fundado sobre una pluralidad de criterios de imputación paralelos y equivalentes. Así el Código Civil brasileño de 2002 establece en su artículo 927 que

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187^[137]), causar dano a outro, fica obrigado a repará-lo./Haverá obrigação de reparar o dano, independientemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Por su parte, el Código Civil y Comercial argentino de 2014 dispone en su artículo 1721 (“Factores de atribución”) que “La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa”¹³⁸.

En los Fundamentos del Anteproyecto de 2012^[139], que sirvió de base al nuevo Código argentino, se aclara que en dicha norma

Se comienza señalando que [los factores de atribución] pueden ser tanto objetivos como subjetivos, lo cual significa que no hay una jerarquía ordenada legalmente entre ellos. Sin embargo, no se puede ignorar la práctica jurisprudencial, que revela que la mayoría de los casos tiene relación con factores objetivos y, por esa razón, se los regula en primer lugar, lo cual es un signo claro del cambio de los tiempos en relación a la codificación decimonónica.

Es distinto el supuesto en que no hubiera ninguna previsión legal, porque en ese caso se aplica la culpa. En relación a este tema, la mayoría de la doctrina ha mostrado su conformidad.

2.3.6. LA CONSERVACIÓN DE LAS ACCIONES POPULARES COMO MECANISMO DE TUTELA QUE PRIVILEGIA EL INTERÉS COMÚN

Bello no solo se limitó a reconocer en su proyecto de Código Civil los referidos supuestos típicos de responsabilidad extracontractual objetiva, como igualmente hicieran luego otros muchos códigos latinoamericanos, sino que se preocupó también por regular algunos instrumentos procesales necesarios para hacerla valer e, incluso, para prevenirla¹⁴⁰, tal como sucede con las dos acciones populares reguladas en los artículos 2328² y 2333 contenidos en el título XXXV del libro IV (“De los delitos y cuasidelitos”)¹⁴¹.

Así, mientras la primera de las normas citadas –que reconoce sus raíces en la actio de positis vel suspensis del derecho romano– dispone que “cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción” de la cosa que “de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño”; la segunda –refundiendo una amplia casuística de acciones populares preventivas específicas presente en la tradición romanística– establece más ampliamente que “Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, solo alguna de estas podrá intentar la acción”¹⁴².

He aquí otra sorprendente “innovación” de Bello, si tomamos en consideración la legislación comparada de su época, pero que se coloca también en este otro supuesto en una línea de continuidad con la tradición romano-iberocastellana (véase, v. gr., D. 9,3,5,6 y 13; D. 47,23; Siete Partidas 3,32,6 y 7,15,26)¹⁴³ y que asimismo ha sido receptada en las codificaciones latinoamericanas que han adoptado integralmente el texto de su proyecto¹⁴⁴. Es sorprendente cómo, no obstante tratarse de un código civil decimonónico –caracterizado en principio, como todos sus contemporáneos, por ocuparse de la persona desde una óptica exclusivamente privatista y excesivamente individualista– su autor supo sin embargo conciliar el interés publico y el privado, al reconocer esta acción popular, e incluso preventiva, en cabeza de cualquier ciudadano contra hechos que ponen en peligro la integridad de cosas o personas en determinados ámbitos caracterizados por una calificada exigencia de seguridad¹⁴⁵.

Se trata, en efecto, de una manifestación más del “anti-individualismo” que distingue al derecho latinoamericano en virtud del cual la persona no es considerada solo un “individuo” aislado (como sucede –v. gr.– en la experiencia jurídica del common law, caracterizada en cambio por su “ultra-individualismo”) sino también y principalmente como parte integrante de un grupo (la familia), de una categoría (los trabajadores o los consumidores), de una “comunidad” (de indígenas o de afrodescendientes), de su entorno (el ambiente o el mercado) o incluso, como en este caso, del pueblo o de la colectividad¹⁴⁶.

En Europa, en cambio, el Estado moderno monopolizó la gestión de la cosa pública (res publica), tendiendo a limitar el ámbito de aplicación de la legislación civil a las relaciones de naturaleza patrimonial entre particulares y a excluir, en consecuencia, este tipo de mecanismo de protección de los intereses colectivos. En este contexto la acción popular fue sustituida por otra clase de medidas que dejaban la cuestión en manos del Estado, como ser los límites impuestos al derecho de propiedad por las leyes y reglamentos (véase, v. gr., el Allgemeines Landrecht prusiano, part. I, tít. 8, §§74 ss. y el Code Napoléon, artículo 544) o el reconocimiento de la mera posibilidad de denunciar el peligro a las autoridades por motivo de seguridad pública (véase, v. gr., el Allgemeiner bürgerliches Gesetzbuch austríaco, §1319)¹⁴⁷.

Es por ello que se pueda afirmar que Bello fue el primero que se ocupó de reglamentar –en el derecho latinoamericano– la moderna categoría de los intereses “difusos” o “colectivos” al conservar un instrumento de prevención del daño que tiene un gran potencial de aplicación sobre todo en materia medioambiente¹⁴⁸. De este modo su proyecto de Código Civil se habría anticipado en más de cien años a muchas de las vigentes constituciones latinoamericanas, que con relación a la protección de los “bienes ambientales” han ampliado la legitimación activa para reclamar judicialmente a “toda persona” (natural o jurídica, individualmente o en grupo)¹⁴⁹, llegando incluso algunas de ellas a regular expresamente la acción popular¹⁵⁰, además de confiar también la defensa de estos a ciertos órganos estatales encargados de proteger los intereses de la colectividad (v. gr., el Ministerio Público¹⁵¹ o el Defensor del Pueblo¹⁵²)¹⁵³.

Por último, cabe destacar que los aspectos relacionados con la protección de los derechos de incidencia colectiva y con la prevención de los daños han sido también recientemente revalorizados en el ámbito del derecho privado –aunque con alcances y desde perspectivas diversas de las de Bello– por el Código Civil y Comercial argentino de 2014 (artículos 14, 240, 1711-1713), pero sin llegar a reconocer en ningún caso la posibilidad del ejercicio de una acción popular, al limitar la legitimación sustancial para peticionar judicialmente por prevención a quienes acrediten un interés razonable en evitar el daño amenazado (artículo 1712). Por este motivo nos parecería un verdadero retroceso sustituir la acción general preventiva y popular del artículo 2359 del vigente Código Civil de Colombia, inspirado en Bello, por la acción preventiva general pero individual del artículo 2869 del proyecto de Código Civil y Comercial colombiano de 2017, que en esta materia reproduce a la letra la actual legislación argentina.

3. CONCLUSIONES

Como consecuencia de lo hasta aquí analizado consideramos que los intentos de armonizar/unificar el derecho de las obligaciones en América Latina (así como los de reformar los códigos civiles vigentes o recodificar los derechos nacionales en esta materia) no podrían dejar de lado a priori y solo en pos de una pretendida modernización del derecho, los valores de la tradición romano-ibero-americana contenidos en los “códigos históricos” paradigmáticos latinoamericanos (in primis el elaborado por Andrés Bello) y que han pervivido por la fuerza propia de su universalidad y racionalidad en cuanto expresan un sentido común de lo justo¹⁵⁴.

Es que como hemos tenido oportunidad de ver el “tradicionalismo”, entendido aquí no como “conservadurismo” sino como el mantenimiento o “re-proposición” de los principios e instituciones fundantes de la tradición romanística (lo que en una cierta medida es consustancial a la actividad de los juristas en razón de la continuidad de los esquemas jurídicos)¹⁵⁵, puede sin embargo resultar en algunos casos fuertemente “innovador”, sobre todo cuando siguen demostrándose idóneos para resolver los problemas plateados por la compleja realidad social latinoamericana.

Es así que proponemos que, en el proceso de armonización/unificación del derecho de las obligaciones a nivel regional (o de reforma/recodificación a nivel nacional) la originalidad debería manifestarse extrayendo las “innovaciones” de lo ya existente (aunque más no sea porque para iniciar cualquier recorrido siempre se comienza del lugar donde uno se encuentra, incluso cuando se termine llegando a las antípodas) para lo cual consideramos, en razón de los motivos expuestos, que el Código Civil elaborado por Andrés Bello para la República de Chile de 1855 puede constituir un óptimo punto de partida¹⁵⁶.

Esto no significa que las soluciones propuestas por Bello no puedan ser en algunos puntos dejadas de lado o sujetas a revisión, cuando ello sea necesario para superar las controversias interpretativas a las que las mismas hayan dado lugar, para completar las lagunas que pudieran presentar, para generalizarlas o directamente para cambiarlas cuando se consideren incongruentes o incompatibles con el estado del tráfico jurídico y de la dogmática del derecho¹⁵⁷.

Para esta eventual modificación o integración de la obra de Bello consideramos que podría ser de utilidad recurrir al Código Civil brasileño de 2002 y al Código Civil y Comercial argentino de 2014, como potenciales nuevos puntos de partida para la armonización/unificación del derecho de las obligaciones en América Latina. Ello en atención a que en muchos casos las dos primeras codificaciones latinoamericanas del siglo XXI se colocan, en materia de obligaciones, en una línea de continuidad ideal con el Código de Bello, al haber consagrado sus mismos valores fundamentales y al haber incluso, en algunos supuestos, profundizado y completado sus respectivos alcances¹⁵⁸.

Solo de este modo podremos encontrar la solución mejor¹⁵⁹ y portar el derecho (en este caso, el derecho latinoamericano de las obligaciones) hacia su mejoramiento¹⁶⁰.

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MIQUELINA OLIVIERI MEJÍA*

Las reformas del derecho comercial en el contexto de una posible unificación del derecho privado colombiano

Sumario: 1. Introducción. 2. La regulación mercantil en Colombia. 3. El siglo XX. 4. Los decretos únicos reglamentarios. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN

Reflexionar sobre la vigencia del Código Civil de Andrés Bello en la sociedad contemporánea exige preguntarnos sobre las reformas de la otra arista del derecho privado, que es el derecho comercial colombiano, lo cual nos puede llevar a la conclusión de que, en nuestro país, el derecho comercial y el civil interactúan poco en algunos aspectos, pero en otros, como es el caso de bienes y obligaciones, no solo comparten instituciones, sino que en muchos casos ofrecen soluciones contradictorias para los operadores jurídicos; en consecuencia, siempre se validará la pregunta de si nos encontramos en el momento justo para unificar o al menos racionalizar y dar seguridad a los ciudadanos destinatarios de sus preceptos por medio de una reforma del derecho privado.

Cuando se aborda el tema de la “mercantilidad”, cualquiera que sea la interpretación que acojamos sobre la delimitación de la materia mercantil, la manera de definir quiénes son sus destinatarios y cuál es el ámbito de aplicación del derecho comercial, resulta indiscutible que el derecho mercantil o comercial es una categoría histórica, la cual contribuyó, en su momento de mayor esplendor, a la construcción del capitalismo y permitió la circulación más fácil de la riqueza; por ejemplo, a través de figuras como los títulos valores y su fácil circulación, o con la consolidación de la sociedad anónima, en donde el gran empresario colectivo aportó las estructuras que florecieron y permitieron el auge económico y la expansión de los mercados en la época de la industrialización.

Sin embargo, este hecho histórico no resta importancia a la invitación del profesor español Francisco Vincent Chuliá, quien convoca a que civilistas y mercantilistas restablezcan los puentes de diálogo en el estudio conjunto de las dos materias, superando las barreras académicas y burocráticas que aún hoy día aíslan dos áreas importantes del derecho¹. La anterior invitación en muchos países no se ha concretado en un verdadero diálogo y coordinación de las diferentes materias que componen el derecho privado. En el caso colombiano, esta falta de coordinación ha derivado en que en la actualidad se encuentre radicada una iniciativa de unificación de las dos legislaciones, la cual no ha sido objeto de una verdadera discusión, decantación y reflexión sobre su pertinencia².

Para explorar las posibilidades de una unificación del Código Civil y del Código de Comercio, me propongo plantear cómo ha sido una constante histórica en nuestro sistema de fuentes legislar de manera aislada y puntual los temas relacionados con el derecho comercial, sin que se pueda encontrar en las diferentes fuentes de consulta motivos válidos y contundentes que justifiquen mantener la dualidad de regulaciones.

2. LA REGULACIÓN MERCANTIL EN COLOMBIA

La doctrina del derecho comercial colombiano coincide en que el hecho histórico de ser destinatarios directos del régimen colonial español impuso un sistema monopolístico de intercambios comerciales con sus dominios de ultramar, lo cual hace prácticamente imposible que podamos encontrar creaciones autóctonas de negocios comerciales, o una evolución sobre usos y costumbres propias de los comerciantes en nuestra época colonial que nos enfrentara en ese momento a dotar de una legislación especial a ciertas operaciones o a ciertos sujetos originarios de estas latitudes.

Todos los autores e investigadores en nuestro país coinciden en señalar cómo la primera legislación comercial las Ordenanzas de Bilbao de 1737, sistema que se apuntalaba con un organismo fiscalizador como era la Casa de Contratación de Indias. Estas Ordenanzas recogen todo el desarrollo histórico que venía desde la baja Edad Media europea, y que fue creando ese derecho consuetudinario y gremial, recogido en estatutos y posteriormente incorporado por las monarquías absolutistas en ordenanzas.

Ahora bien, una vez lograda la independencia de la Corona española, la Constitución política de 1821 decide mantener la vigencia de las Ordenanzas de Bilbao de 1737, mientras se logra manejar la configuración política de los nacientes Estados independientes, y no entra a cuestionar el régimen mercantil de la época.

Resulta entonces entendible que, una vez lograda la anhelada independencia, la mayor preocupación se centrara en el modelo de Estado y la configuración del gobierno que nos regiría, razón por la cual tardaríamos 32 años de vida independiente para lograr la expedición de nuestro primer Código de Comercio, el cual se promulga el 1.º de junio de 1853. En el momento de su expedición no se presentan al Congreso argumentos o análisis que nos permitan evidenciar las razones de fondo para tener una legislación comercial distinta de la legislación civil en nuestro país, sencillamente se reproduce en su mayor parte el texto del Código de Comercio español de 1829, el cual, en muchas de sus instituciones, es tributario del Código de Comercio napoleónico.

Con la Constitución Política de 1858 se escoge el modelo de Estado federalista, lo que implica para nuestro tema de estudio un cambio en las competencias para legislar en los asuntos del comercio, pues los temas relacionados con el comercio marítimo pasan a ser competencia de la legislación nacional, lo que resulta en la expedición del Código de Comercio Marítimo de la Confederación en el año de 1870^[3], mientras que se asigna a cada estado de la Unión⁴ la facultad de expedir su propio código de comercio terrestre.

Coinciden los autores en que el Código de Comercio Terrestre del Estado de Panamá, expedido en el año de 1869 y también influenciado por el Código chileno, fue el mejor logrado y el que tuvo más éxito en su aplicación, lo que llevo a que fuera utilizado como modelo por los legisladores posteriores.

Sin embargo, nuestra experiencia federalista, primero con la Confederación Granadina y luego los Estados Unidos de Colombia, duró solo 28 años, pues en 1886, en medio de graves conflictos internos, se expide una nueva Constitución Política, con la cual volvemos a la forma de Estado unitario. En consecuencia, la materia mercantil en su totalidad pasa a ser de competencia del Estado central, lo que implica un nuevo cambio de legislación mercantil, el cual se materializa en la expedición del Código de Comercio de 1887, que recoge tanto el Código de Comercio Marítimo de 1870 como el Código de Comercio Terrestre de Panamá de 1869.

Este Código, con sus adiciones y complementaciones para sectores especiales y sectoriales⁵, nos rigió y acompañó desde finales del siglo XIX y por buena parte del siglo XX, más precisamente durante 84 años. Sin embargo, justamente la siempre creciente incorporación de legislaciones especiales puso de presente la validez de la discusión sobre la necesidad de actualización, unificación o refundición del tema mercantil, lo que llevó a la creación de dos comisiones de reforma de la legislación mercantil: la Comisión redactora de 1958 y la Comisión redactora del texto que terminaría siendo el Código de Comercio de 1971.

3. EL SIGLO XX

Nuestro tercer Código de Comercio, introducido mediante el Decreto 410 de 1971 y –al menos formalmente– vigente en la actualidad, consagra dos formas encontradas de entender la “mercantilidad”: por un lado, en sus primeros artículos, especialmente en 20, 21, 22 y 23, escoge claramente las ideas de la codificación napoleónica en materia comercial, al realizar la enumeración de los llamados actos objetivos de comercio, recoger su clasificación e introducir las presunciones de quienes tendrán en Colombia la condición de comerciantes; por el otro, sin embargo, el artículo 25 incorpora el concepto de empresa desarrollado por la legislación italiana, ejemplo en ese momento de las tendencias de unificación del derecho privado.

Dentro de las características del Código de Comercio de 1971, además de la mencionada incorporación de las dos visiones (francesa e italiana) respecto de la “mercantilidad”, se debe resaltar que introdujo la teoría de la sociedad entendida como un contrato, estableciendo así un diseño rígido basado en la tipicidad en materia societaria y que, adicionalmente, fue un código diseñado para el denominado sector real de la economía.

Por otra parte, si bien el Código de 1971 incorporó la mayor parte del proyecto INTAL sobre el tema de títulos valores, fue indiferente frente a los temas de las empresas industriales y comerciales del Estado, pese a los mensajes de la CEPAL. Tampoco se interesó en los temas relacionados con las sociedades de economía mixta ni diseñó sociedades dirigidas a los temas agrarios, situación que aún hoy nos genera discusiones permanentes cuando intentamos diseñar el tipo de propietario y/o empresario que deseamos para el verdadero desarrollo de esa afligida Colombia rural.

El Decreto Ley 350 de 1989, en temas de concordatos y el Tratado de la CAN, en lo relativo a la incorporación de temas de propiedad industrial, marcan reformas importantes de este código. Sin embargo, el principal cambio se da a comienzos de los años noventa, cuando se acomete la formidable empresa de reformar la totalidad del Código de Comercio y coordinar este proyecto con el grupo de trabajo que venía estudiando la reforma del régimen de obligaciones y contratos en Colombia.

De acuerdo con lo expresado por quien en ese momento era el coordinador del Ministerio de Justicia para la reforma:

La comisión revisora del libro tercero del Código constituye un buen ejemplo […] de trabajo. En efecto, para elaborar los proyectos de reforma al régimen de bienes mercantiles, se ha determinado constituir tres subcomisiones de expertos para el estudio de la propiedad industrial, los títulos valores y el establecimiento de comercio. De la misma manera, se ha determinado un mecanismo de deliberación conjunta de esta comisión y la encargada de revisar el libro primero, a fin de realizar un análisis armónico de los temas de la competencia, las prácticas comerciales restrictivas y el establecimiento de comercio. Ya existe un serio proyecto de la Comisión revisora del libro cuarto del Código, donde se expresa que los contratos de derecho privado se regirán por un solo estatuto. De igual manera, se establecen precisiones generales respecto de la autonomía de la voluntad privada en materia contractual, se regulan uniformemente los tratos preliminares y se señalan reglas claras respecto de la oferta y su aceptación. Estos trabajos deberán armonizarse necesariamente con los que se adelantan en la comisión revisora del libro primero del código, cuyos conceptos deberán referirse a un sistema unificado⁶.

Sin embargo, todo parece apuntar a que los grupos trabajaron separadamente, de modo que no fue posible la unificación del título destinado a las obligaciones y contratos. Lo anterior llevó a que se impulsara como proyecto bandera de la Superintendencia de Sociedades la reforma –en principio total– del Código de Comercio, proyecto que termina convirtiéndose en la Ley 222 de 1995.

Las actas de esa comisión redactora, que reposan en la Superintendencia de Sociedades, dan cuenta de las discusiones y antecedentes de la parte del Código de Comercio que finalmente pudo ser reformada, esto es, la totalidad del tema societario, la unificación del régimen aplicable a las llamadas sociedades civiles y comerciales, y lo relativo a los procedimientos concursales.

Sin embargo, estas actas no mencionan los temas relacionados con la parte de obligaciones y contratos que se estaban estudiando por parte de la otra comisión y tampoco dan cuenta de las discusiones sobre la posible unificación del derecho privado o sobre los conceptos y delimitación del tema mercantil en nuestro país, con lo cual ese nuevo intento queda bastante disminuido y no logra cristalizarse en su totalidad.

Posteriormente, las crisis financieras y las situaciones derivadas de los colapsos de los mercados globales darían como resultado nuevas intervenciones en capítulos completos del Código de Comercio, dentro de las cuales cabe mencionar la expedición de las Ley 550 de 1999 y la Ley 1116 de 2006, ambas relacionadas con las crisis empresariales y que representan una nueva reforma total a los procedimientos de concursales.

Por su parte, el régimen societario fue reformado por la Ley 1258 de 2008, que reguló la figura de la sociedad por acciones simplificadas (S.A.S.), norma que significó un importante avance en la configuración de las figuras societarias y terminó de una vez por todas con las discusiones sobre la posibilidad en nuestro país de la existencia de sociedades de un solo socio.

Por otro lado, la Ley 1676 de 2013 reformó todo el tema relacionado con las garantías mobiliarias, su forma de constitución, su registro, oponibilidad, ejecución, tipos de bienes que pueden ser objeto de una garantía, lo que implicó un cambio profundo en el derecho de bienes y obligaciones en general, al introducir una visión distinta de un tema clásico del derecho civil colombiano.

Durante el primer semestre de 2016 se discutió en el Congreso de la República el Proyecto de Ley 70 de 2015, con el cual se pretendía modernizar las instituciones relacionadas con el tema societario, al ser ella la figura que sirve como vehículo más común para desarrollar el comercio por parte del denominado empresario colectivo. La iniciativa originalmente presentada constaba de 53 artículos, divididos en 8 capítulos, con importantes aportes en temas de responsabilidad de administradores societarios, registro mercantil y tutela de las minorías societarias. Finalmente fue archivado y no se logró reforma alguna.

Ante el fracaso del anterior proyecto, cursa actualmente el Proyecto 02 de 2017, que intenta nuevamente regular el tema de responsabilidad de administradores societarios, y ha sido radicado en Cámara de Representantes con el número 201 de 2017, el proyecto de ley que unifica el Código Civil y el Código de Comercio.

Normas sobre derecho bancario, marítimo y consumidores (Ley 1480 de 2011), normas de competencia desleal (Ley 256 de 1996) y todo lo relacionado con los bienes mercantiles como títulos valores y establecimientos de comercio no han sido tomadas en cuenta en el momento de realizar este brevísimo recuento, pero afectan áreas importantes del mercado y constituyen verdaderos estatutos objeto de estudios, jurisprudencia y regulaciones extensas.

Lo que se evidencia en la anterior reseña es que las reformas del Código de Comercio, salvo el intento de lo que posteriormente se cristalizaría como la Ley 222 de 1995, fueron realizadas de manera aislada y no llevaron al legislador a cuestionarse acerca de la necesidad de unificar el derecho privado. Es más, de lo anterior se puede evidenciar que tampoco ha existido una voluntad real de unificar siquiera el régimen de obligaciones y contratos, ni de sistematizar el ya complicado universo de normas que son aplicables a los ciudadanos, los cuales, en sus operaciones cotidianas, desde el bautizo hasta la tumba⁷, se ven enfrentados a operaciones comerciales.

4. LOS DECRETOS ÚNICOS REGLAMENTARIOS

Ahora bien, la situación de dispersión normativa en los temas de derecho comercial, de falta de sistematización y de claridad para poder determinar qué norma se encuentra vigente y cómo se coordinan las distintas fuentes del derecho con las órdenes de organismos de supervisión y control, ha sido abordada de otra manera por el Gobierno.

En efecto, ante la ausencia de comisiones o grupos que intenten una unificación, armonización o actualización de nuestro derecho privado, se ha venido utilizando el mecanismo de consolidación de determinados temas jurídicos en los llamados decretos únicos reglamentarios, cuyos ejemplos paradigmáticos son, en nuestra área mercantil, el Decreto 2555 de 2011, o especialmente el Decreto Único del Sector Comercio 1074 de 2015, del 26 de mayo de 2015.

La parte considerativa del Decreto Único Reglamentario del sector comercio nos da luces sobre el mecanismo elegido y sus justificaciones. En efecto, en el decreto se invocan las facultades conferidas al presidente de la República, por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y pone de presente que la producción normativa ocupa un espacio central en la implementación de políticas públicas, siendo el medio a través del cual se estructuran los instrumentos jurídicos que materializan en gran parte las decisiones del Estado; en consecuencia, la racionalización y simplificación del ordenamiento jurídico es una de las principales herramientas para asegurar la eficiencia económica y social del sistema legal y para afianzar la seguridad jurídica.

Para evitar el tema de competencias y posibles discusiones sobre el tipo de fuente jurídica, el Decreto Único Reglamentario aclara que la facultad reglamentaria incluye la posibilidad de compilar normas de la misma naturaleza, y ello implica, en algunos casos, la simple actualización de la normativa compilada, para que se ajuste a la realidad institucional y a la normativa vigente, lo cual conlleva, en aspectos puntuales, el ejercicio formal de la facultad reglamentaria.

Lo más llamativo de la parte considerativa del Decreto Único del Sector Comercio 1074 de 2015 es cómo pone de presente la hiperinflación normativa que se evidencia en el sector, por la expedición constante de leyes sectoriales, decretos que a su vez reglamentan dichas leyes y ordenes de organismos de supervisión y control, todo ello sin contar la jurisprudencia que en muchos casos es de difícil consulta en alguna de las altas cortes, o que pertenece a entidades que de manera excepcional ejercen esas funciones jurisdiccionales.

Este veloz recorrido histórico por casi 198 años de nuestra vida republicana nos demuestra que la discusión sobre el tema de la necesidad o no de mantener los dos códigos vigentes no se evidencian en los anales que han quedado de las distintas etapas de nuestra legislación mercantil.

Que la ausencia de esa discusión pudo ser comprensible dada la estructura del comercio colonial impuesto por España y quizás por ello durante la primera etapa de nuestra vida republicana nos conformamos con la expedición de códigos prácticamente calcados de las legislaciones europeas; pero lo realmente llamativo es que durante todo el siglo XX, especialmente cuando comienza a configurarse una pequeña clase empresarial colombiana y cuando discutimos el modelo de intervención del Estado en la economía y la creación de superintendencias; o cuando la Constitución Política, en su artículo 333, nos habla del concepto de empresa a la cual además asigna una función social, no se refleja ello en importantes y documentadas discusiones sobre las razones y conveniencias que nos lleven a tener una legislación mercantil separada de la civil, o que nos den luces sobre cómo estructurar reglas claras del tema empresarial y su incidencia en la legislación común, en el derecho privado.

5. CONCLUSIONES

Podríamos concluir que el siglo XXI no es un siglo para codificaciones, pues las nuevas tecnologías ayudan a reducir los costes de la dispersión normativa, y a acometer compilaciones como la realizada para el sector comercio por el ministerio del ramo; igualmente tenemos la opción de pensar que el derecho privado lo podríamos unificar sin intervención del legislador, vía doctrina y jurisprudencia, o que finalmente los principios generales del Código de Comercio se comparten con los principios generales del Código Civil; otros podrían pensar que discutir el concepto y la materia de estudio del derecho comercial ha perdido sentido en una sociedad capitalista, globalizada, interconectada en la cual al final todos somos actores en distintas posiciones del mercado. Son posturas válidas con importantes argumentos de fondo.

Pero la realidad en nuestro país nos demuestra una muy fuerte dispersión normativa, una vinculación no regulada ni clara entre política y empresa, que en muchos casos logra distorsionar la realidad de ciertas materias en el momento de legislar, una tentación reguladora por parte del ejecutivo que genera inseguridad en los operadores en el momento de solucionar los casos concretos y poco interés de los jueces ordinarios para adaptarse funcionalmente a la materia mercantil en los casi excepcionales casos que deben resolver, ya que en la práctica colombiana lo que se evidencia es una migración de la mayor parte de la resolución de los conflictos comerciales a entidades especializadas que no forman parte de la rama judicial del poder público, sino que pese a formar parte del ejecutivo por expresa autorización constitucional administran justicia en temas mercantiles; con lo cual la dicotomía entre las dos áreas es casi que total en la práctica judicial.

Ante ese escenario, creo que es el momento de retomar los trabajos de tratamiento unificado del libro de obligaciones y contratos, o quizás pensar en un código unificado debe incorporar las normas relacionadas con el derecho del consumo. Quizás la opción sea un código flexible, abierto y multinivel, y un sistema de fuentes que deje claro los órganos responsables y el procedimiento futuro a seguir para la actualización de dicho código⁸, pero no podemos seguir con esta producción normativa que muchas veces es incoherente, contradictoria y no tiene en cuenta el marco general de nuestro derecho privado, ni las instituciones y ciudadanos a las cuales va dirigida.

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PARTE II EL DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL DE ANDRÉS BELLO EN LA SOCIEDAD CONTEMPORÁNEA

JAIRO RIVERA SIERRA*

La vigencia del Código de Andrés Bello en el derecho de la filiación

Sumario. 1. Introducción. 2. Código Civil francés. 3. Don Andrés Bello y el Código Civil chileno. 4. Código del Estado de Santander. 5. Código Civil del Estado de Cundinamarca. 6. Códigos civiles de otros estados. 7. El Código Civil de la Unión. 8. Ley 153 de 1887. 9. Relación de Andrés Bello y su Código con nuestra historia civil hasta los primeros años del siglo XX. La paternidad irresponsable. 10. Primera reacción a la desigualdad por razón del nacimiento. 11. El cambio de paradigma. La paternidad responsable. 12. El logro de la igualdad y la progenitura responsable. 13. El papel de la jurisprudencia en el logro de la igualdad real entre los hijos. 14. Conclusión. 15. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN

Hace 111 años, el 18 de diciembre de 1908, el juez primero civil del Circuito de Bogotá, doctor Ismael Arbeláez, designó a Marco A. Muñoz curador especial de una niña de siete años llamada María Tulia Murillo, con el fin de aceptar el reconocimiento de hija natural que su madre, Edelmira Murillo, deseaba hacerle. Aceptado el encargo, días después el juez lo posesionó, procedió a discernirle el cargo y lo autorizó para ejercerlo.

Con el correr del tiempo, el 21 de junio de 1909, Edelmira Murillo compareció a la Notaría Quinta de Bogotá, acompañada del doctor Muñoz, y en dicha diligencia manifestó que

es madre de una niña que nació en esta ciudad de Bogotá el 15 de agosto de 1901 y fue bautizada el veintiocho de los mismos mes y año, en la iglesia parroquial de Las Aguas con el nombre de María Tulia. Que de su libre y espontánea voluntad y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 318 del Código Civil, ha resuelto reconocer, como en efecto por medio del presente instrumento público, reconoce por su hija natural a la expresada niña María Tulia, quien en adelante llevará el apellido de la exponente, a fin de que goce de este beneficio de acuerdo con la ley¹.

Y como se encontraba también presente el doctor Muñoz, presentó copia de su nombramiento y discernimiento del cargo de curador, y procedió a aceptar el reconocimiento que hizo Edelmira Murillo de su hija María Tulia.

Por esos mismos años, el lunes 26 de junio de 1911, Luis Vega comparece ante la misma notaría de Bogotá, y ante el notario declara que María Josefa Vega, Luisa María Vega, Tulia Vega, y Luis Eduardo Vega, nacidos todos entre 1893 y 1910, “son, todos cuatro sus hijos naturales y que la madre es la señora Tulia Matallana […] y que este reconocimiento tiene por objeto que sirva a sus hijos para adquirir los derechos civiles que son consiguientes a ese estado civil”, y el notario quinto, quien aún era el doctor Daniel Calderón, deja constancia que encontrándose los hijos en minoría de edad debía nombrar curador para que aceptara tal reconocimiento “pero que en todo caso esta declaración surte sus efectos desde hoy, porque así es su voluntad”².

¿Cuál es la relación que hay entre Edelmira Murillo en 1909, y Luis Vega en 1911, con don Andrés Bello y su Código Civil chileno de diciembre de 1855?

2. CÓDIGO CIVIL FRANCÉS

Para entender esta relación, debemos examinar los antecedentes en el Código Civil francés, que supuestamente representó un ideario de igualdad, libertad, propiedad y confraternidad, según el decir de los revolucionarios franceses.

Los miembros de la comisión redactora del Código Civil, designados por Napoleón el 14 de agosto de 1800, fueron los juristas Félix Julien Jean Bigot de Préameneu, prestante abogado, consejero de Estado, moderado; Jean-Étienne Portalis, oriundo del norte de Francia, abogado eminente, en su época de juventud fue un monárquico moderado, después se convirtió en un elocuente defensor de la tradición romanista, jurista brillante comprometido con las libertades, también consejero de Estado; François Denis Tronchet, abogado del parlamento de París, diputado, defensor del rey Luis XVI, presidente del tribunal de casación; y Jacques de Maleville, también nacido en el norte francés, destacado jurista, todos bajo la dirección de Jean-Jacques-Regis de Cambacérès, político, abogado, diputado para la Convención Nacional, presidente del Senado, consejero de Estado y arquitecto del Código. Sin duda, una comisión conformada por juristas de las más altas calidades, comprometidos con superar la decadencia del antiguo régimen y con facilitar el nacimiento del nuevo.

Sin embargo, en contravía de lo que era el propio espíritu revolucionario, el Código Civil francés, en el capítulo de la regulación de los derechos de los hijos, le asestó el más duro golpe a la igualdad y a la dignidad de las personas, desconociéndolas de manera flagrante. La comisión y los legisladores se mostraron temerosos de que la opinión pública juzgara las normas igualitarias como demasiado extremistas y permisivas y, en virtud de esta creencia, no se le dio estatus, por ejemplo, a los hijos naturales, a quienes se les negaba su vocación hereditaria y su derecho a alimentos.

Lo anterior es un ejemplo de la contradicción del Código Civil francés frente al sentir de la Revolución, que por ley del 12 de brumario del año II (2 de noviembre de 1793) le concedió los mismos derechos a los hijos naturales que a los hijos legítimos de manera retroactiva al 14 de julio de 1789, “ley que se presentó como transitoria a la espera de que se dictare un Código Civil, por lo que solo se aplicaba a los hijos naturales ‘actualmente existentes’”³. Este argumento demuestra que lo consagrado en el Code Civil significó un paso atrás en la lucha por la igualdad y la dignidad de los seres humanos. Los codificadores le dieron en este punto prioridad al pensamiento basado en el antiguo régimen, renunciando a las ideas revolucionarias, a la convicción de la capacidad transformadora de la ley sobre la creencia de un sector de la sociedad.

El Código clasificó a los hijos en legítimos, legitimados, adoptivos, naturales, adulterinos e incestuosos.

Los hijos legítimos eran los concebidos y nacidos dentro del matrimonio; los hijos legitimados eran fruto de uniones en las cuales los dos progenitores eran solteros y una vez nacido el hijo, la pareja contraía matrimonio; los hijos adoptivos eran aquellos cuyo vínculo se daba por sentencia del juez de paz, una vez reuniera todos los requisitos legales, providencia que no debía tener parte motiva, requería de la confirmación de la Corte y dentro de los tres meses siguientes debía asentarse la providencia en el registro⁴; los hijos adulterinos, que eran los concebidos por padre y madre casados con terceras personas o cuando por lo menos uno de ellos había contraído matrimonio; y los hijos incestuosos, que eran aquellos producto de relaciones prohibidas en el ordenamiento jurídico, como por ejemplo, los hijos producto de las relaciones entre padre e hija, madre e hijo, o entre hermanos.

En lo relativo a los tres últimos, para los responsables del Código Civil francés fue más fuerte el temor al escándalo que podía aparecer en los estrados judiciales, que una postura coherente con el ideario de la Revolución; olvidaron que la nueva norma podía tener un carácter pedagógico, orientado a la búsqueda de un cambio en la comprensión de la familia, de los hijos y del individuo dentro de un nuevo marco civil. Una concepción arraigada en los derechos humanos o derechos fundamentales llegó a Francia solo tiempo después, al irse aprobando leyes con este propósito⁵.

En la materia que nos ocupa, la filiación, el Código Civil francés consagró en el artículo 340 que un hijo extramatrimonial no podía demandar su verdadera filiación, no tenía acción para ello y tenía que conformarse con la voluntad de su padre. El artículo decía: “Se prohíbe la indagación de la paternidad”. La prueba para que un juez llegara a reconocer a estos hijos era imposible, salvo que existiera un reconocimiento voluntario por parte del presunto progenitor, caso en el cual este no podía reclamar los derechos de un hijo legítimo, debía conformarse con la tercera parte de lo que heredaba aquel, a la mitad si concurrían con ascendientes y hermanos, y a las tres cuartas partes cuando no concurrían descendientes legítimos, ascendientes ni hermanos. Esta situación se prolongó en el tiempo hasta 1896, cuando por ley del 25 de marzo se dio el cambio y el hijo natural comenzó a heredar la mitad de lo que heredaba un hijo legítimo, y con la ley del 16 de noviembre de 1912 se autorizó de manera limitada la investigación de la paternidad.

Así mismo, el Código Civil francés prohibía que el hijo de una pareja, en la que uno de sus miembros había contraído matrimonio, tuviera acción para demandar su filiación. También prohibía el reconocimiento por parte del padre de un hijo adulterino, es decir fruto de una relación sexual de un hombre o mujer cuando uno de ellos o los dos habían contraído vínculo matrimonial y tampoco tenían acceso a esta acción los llamados hijos incestuosos. En consecuencia, los hijos adulterinos e incestuosos no tenían derechos sucesorales, solamente los tenían los naturales, es decir, los habidos entre parejas que en el momento de la concepción eran solteros, siempre que el reconocimiento se hiciera en el momento del nacimiento o después, mediante un acto auténtico a las voces del artículo 334.

El artículo 335 rezaba que “Este reconocimiento no podrá aprovechar a los hijos nacidos de comercio incestuoso o adulterino”. Así mismo se ordenaba que cuando el reconocimiento se hacía por parte del padre o de la madre en beneficio de un hijo natural, habido antes del matrimonio, este reconocimiento no perjudicaba al otro cónyuge, ni a sus hijos, y su efecto se producía después de la disolución del matrimonio, donde no queden hijos⁶. Los hijos naturales reconocidos no podían reclamar los mismos derechos de uno legítimo, heredaban la tercera parte de estos, heredaban la mitad cuando el padre o la madre no dejara descendencia, pero sí ascendientes, hermanos o hermanas, y solo heredaban la totalidad de la herencia cuando no había ningún otro heredero⁷ y el reconocimiento de los hijos podía ser impugnado por cualquier persona que tuviera interés⁸.

El artículo 341 rezaba “Se admite la indagación de la maternidad. El hombre que reclame a su madre, estará obligado a probar que es idénticamente la misma criatura que la tal parió. No se admitirá esta prueba por testigos sino cuando haya habido antes un principio de prueba por escrito”. Como se aprecia, hay una diferencia en el tratamiento del reconocimiento entre la paternidad y la maternidad. Con seguridad buscaba una postura ejemplarizante para la madre y la impunidad del presunto padre.

¿Por qué fue tan radical la legislación francesa en el tratamiento de este tema? Veamos cómo lo explican los franceses. Julien Bonnecase, profesor de derecho civil de Grenoble, en la primera mitad del siglo XX, en un excelente texto sobre el derecho de familia y la filosofía del código de Napoleón, sostiene que estas normas se redactaron con el conocimiento y convencimiento de que eran injustas, que violentaban los derechos de los hijos extramatrimoniales, y que hubo

cierta pusilanimidad, destinada en el fondo a satisfacer los prejuicios del momento. Esto es tanto más exacto cuanto que durante los trabajos preparatorios, los redactores del Código reconocieron perfectamente que la noción de derecho conducía a proteger al hijo natural: pero, sus declaraciones sobre este punto, eran inmediatamente seguidas de pretendidas consideraciones sociales, destinadas a desechar la solución lógica que necesariamente hubiera sido su conclusión; repetimos que el falso elemento experimental prevaleció sobre el elemento racional⁹.

Ahora escuchemos la explicación de Bigot de Préameneu, quien afirmaba:

Los hijos naturales son víctimas inocentes de la culpa de sus padres. El orden social ha exigido que se concedan determinadas prerrogativas a los hijos nacidos de matrimonios legítimos. Todos los pueblos han reconocido la necesidad de mantener la barrera que los separa, pero la dignidad del matrimonio no exige que sean extraños a las personas de quienes recibieron la vida. La ley que pretendiese ahogar el grito de la naturaleza entre los que dan y quienes reciben la existencia, sería a la vez bárbara e inconsciente. Los padres tienen para sus hijos naturales deberes tanto más grandes cuanto que deben a ellos su infortunio […]. Cuando se trata de fijar la suerte de los hijos naturales, nada es más difícil como conservar un justo equilibrio entre los derechos que reciben de su nacimiento, y las medidas que exige la necesidad de la organización de las familias. Parece que es este un escollo contra el cual los legisladores han fracasado hasta hoy. Han exigido mucho para el orden social, o lo han descuidado demasiado¹⁰.

Bonnecase afirma que estas expresiones de Bigot de Préameneu muestran la lucha que se dio en el interior de las diversas asambleas entre el elemento experimental y el racional del derecho, y agrega que desgraciadamente él mismo cayó justo en lo que combatía y por esta vía llegó a calificar como “sabias disposiciones” la prohibición de la investigación de la paternidad¹¹.

¿Y cuál era la posición sobre este asunto liderada por Portalis? En su Discurso preliminar sobre el proyecto de Código Civil manifestó que “nos consuela que nuestros errores no sean irreparables: una discusión solemne, una discusión ilustrada los corregirá. Y la nación francesa, que ha sabido conquistar la libertad por las armas, sabrá conservarla y afianzarla con las leyes”¹².

Para Portalis, la libertad y la igualdad no estaban garantizadas en lo que a la familia se refiere. Desde su perspectiva jurídica, contrario al pensamiento de otros comisionados, él era claro en sostener que la familia giraba en torno únicamente del matrimonio, institución en la cual se vivían los más caros sentimientos del ser humano, por ello afirmaba que

Durante todo ese tiempo, el marido, la mujer y los hijos, reunidos bajo el mismo techo y por los más caros intereses, contraen el hábito de los más tiernos afectos. Ambos cónyuges sienten no solo la necesidad de amarse sino también el deber de amarse para siempre. Se ven nacer y afianzarse los más tiernos sentimientos conocidos por los hombres, el amor conyugal y el amor paterno¹³.

Así las cosas, la familia matrimonial, el gobierno de la familia y el estado de los hijos, junto con otros temas, aparecen en su exposición como uno de los más importantes del Código Civil, porque están relacionados con el estado actual de todas las cosas, las costumbres públicas, el bien general y la felicidad de los particulares¹⁴.

Por estas razones, para Portalis

La protección del matrimonio, la conservación de las buenas costumbres y el interés de la sociedad, exigen que los hijos naturales no sean tratados igual que los hijos legítimos. Va además contra el orden establecido que el derecho de sucesión, considerado por todas las naciones civilizadas no un derecho de ciudadanía, sino un derecho de la familia, pueda pertenecer a unos seres que son, sin duda, miembros de la ciudad, pero que la ley que establece los matrimonios no puede reconocer como miembros de una familia. Solo hay que garantizarles, en una medida equitativa, el auxilio que la humanidad reivindica para ellos. En vano se exigen en su favor los derechos de la naturaleza: el derecho a suceder no es un derecho natural; no es sino un derecho social, regulado por entero por la ley o política o civil y que no debe ir en contra de las otras instituciones sociales¹⁵, y esa argumentación es lo que le permite sostener que “La publicidad y la solemnidad de los matrimonios pueden, por sí solas, evitar esas uniones equívocas e ilícitas tan poco favorables a la propagación de la especie”¹⁶.

La batalla de los hijos adulterinos y los incestuosos también fue larga. A estos les fue mejor que a aquellos, pues lograron más rápido sus derechos. Cuando los hijos incestuosos eran producto de un matrimonio con dispensa, su estatus era más fácilmente reconocible que el de aquellos hijos cuyos padres no tenían dispensa. Una ley de 1907 permitió que todos los hijos incestuosos pudieran ser legitimados, y cuando no procedía la dispensa, los hijos podían ser legitimados por el matrimonio de sus padres cuando este se declaraba nulo. Pero vale a título de matrimonio putativo, si uno los padres era de buena fe, es decir, si ignoraba el lazo de parentesco¹⁷. Los hijos adulterinos no tenían problema cuando eran fruto de relaciones adulterinas del marido, no existían hijos legítimos dentro de su unión matrimonial, quedaba viudo y contraía matrimonio con la madre de sus hijos extramatrimoniales, caso en el cual quedaban legitimados; o cuando el hijo nacía como fruto de las relaciones adulterinas de la madre, cuando estas eran desconocidas por el marido o sus herederos. De lo contrario su situación era compleja porque carecía de acción, salvo que, como quedó dicho, el padre lo reconociera.

3. DON ANDRÉS BELLO Y EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

Andrés Bello conoció la Revolución francesa, su ideario y el valor que esta le dio a la ideología independentista; estudió el Code Civil, supo en su propio terreno el valor de la libertad y de la igualdad; estudió a los más importantes filósofos europeos del enciclopedismo y de la Ilustración; fue un ejemplo de formación, de profundidad en el conocimiento, de rigor académico; su dimensión era universal, su obra fue multifacética, su visión se caracterizó por su humanismo; y sin embargo, en el momento de la redacción de las normas sobre filiación en el Código Civil chileno tomó el partido de la discriminación, una discriminación aún más aguda y profunda que la del Código Civil francés.

¿Cómo explicar esta postura en Andrés Bello? Responder esta pregunta es un ejercicio complejo, son muchas las variables que habría que estudiar y las respuestas de alguna manera partirán siempre del campo de la suposición. Sin embargo, aquí presentamos dos factores que ayudan a comprender sus motivaciones. La primera se refiere a su formación y la segunda al desconocimiento o ausencia de confianza en la dimensión transformadora y pedagógica de la norma jurídica.

En cuanto a lo primero, su formación estuvo a cargo de tres clérigos que lo introdujeron en la concepción católica de la vida y le enseñaron desde sus primeros años de infancia, hasta su juventud, los valores de una vida cristiana, al tiempo que lo inducían al mundo de la cultura y el humanismo¹⁸. Su experiencia con la filiación no fue solo desde lo jurídico, contrajo matrimonio dos veces¹⁹ y tuvo durante su vida quince hijos²⁰. Su vida personal es un testimonio de su formación religiosa y moral y explica sus posturas frente al tema que nos ocupa.

En lo relativo al desconocimiento o falta de confianza en el sentido transformador y pedagógico de la norma, le ocurrió lo mismo que a los redactores del Código Civil francés: tenía claridad sobre la injusticia contenida en las normas relativas a la filiación, pero las existentes para aquel momento se encontraban tan acentuadas en la vida social, que prefirió promulgarlas con la convicción de renunciar a los principios de la igualdad y la libertad, a favor del statu quo y del sentir moral de la sociedad en la que vivió.

Andrés Bello, en el Código Civil chileno, profundiza la desigualdad con todas sus consecuencias sociales y económicas. Deja de lado la corriente del derecho castellano, que permitía el reconocimiento de los hijos e introduce una postura más fuerte que la francesa al unificar dos fuentes: el Código Civil francés y las Siete Partidas. Esta unificación trajo como consecuencia una clasificación de los hijos en legítimos, ilegítimos y adoptivos. Los ilegítimos a su vez se dividían en naturales, simplemente ilegítimos y los de dañado y punible ayuntamiento. Estos últimos se dividían en adulterinos, incestuosos y sacrílegos. Los hijos de dañado y punible ayuntamiento no podían ser reconocidos.

Los hijos legítimos eran, como en el derecho francés y como en la actualidad, aquellos concebidos y nacidos dentro del matrimonio o concebidos fuera del matrimonio, nacían dentro de este; si el hijo era concebido y nacido fuera del matrimonio, pero sus padres lo contraían con posterioridad, se denominaban hijos legitimados por el posterior matrimonio contraído por sus padres. Era una legitimación ipso iure²¹, que debía hacerse por instrumento público en la fecha de celebración del matrimonio, se debía notificar a la persona a legitimar y si esta persona no necesitaba de tutor o curador para la administración de sus bienes, o no vivía bajo potestad marital, podía aceptar o repudiar la legitimación libremente.

Sobre los hijos legítimos y los legitimados los padres tenían la patria potestad, así como sobre los reconocidos, derechos que no pertenecían a la madre. Era el padre quien gozaba del usufructo de todos los bienes del hijo, exceptuados los adquiridos por el hijo en el ejercicio de su trabajo para constituir su peculio profesional; la patria potestad se suspendía por decisión judicial por la prolongada demencia del padre, por estar en entredicho la administración de sus propios bienes y por la larga ausencia del padre, de la cual se seguía un perjuicio grave para los intereses del hijo. La emancipación legal se daba por la muerte natural o civil del padre y la muerte civil del hijo, por el matrimonio de este, por haber cumplido el hijo 25 años, por el decreto que da la posesión de los bienes del padre desaparecido.

La legitimación podía impugnarse cuando se probaba que el legitimado no había podido tener por padre o madre al legitimante; que el matrimonio no podía producir la legitimación; que esta no se otorgó en tiempo hábil²²; cuando aparecía una persona que probara interés en ello; cuando se probaba que el concebido lo fue cuando el padre o la madre estaba casado; cuando hubiera sido concebido en dañado ayuntamiento calificado así por sentencia ejecutoriada; y cuando no se hubiera otorgado el reconocimiento por instrumento público o por acto testamentario.

La emancipación judicial se daba cuando el padre maltrataba habitualmente al hijo, en términos de poner en peligro su vida o causarle grave daño; por abandono; cuando la depravación del padre lo hacía incapaz para ejercer la patria potestad; por providencia en firme que declaraba al padre culpable de un crimen con pena de exposición a la vergüenza pública, o cuatro años de reclusión, u otra de igual o mayor gravedad.

La maternidad también podía ser impugnada probándose falso parto o suplantación del pretendido hijo y tenían derecho para impugnarla el marido de la supuesta madre y la misma madre; el padre y madre legítimos del hijo; y la verdadera madre, aunque ilegítima para exigir alimentos al hijo. Podían impugnar dentro de un término de 10 años contados desde la fecha del parto, y también podía hacerlo cualquier persona a quien la maternidad putativa le perjudicara en sus derechos de sucesión y la acción expiraría a los sesenta días contados desde que el actor supiera del fallecimiento. Transcurridos dos años no podía alegarse ignorancia del fallecimiento.

El Código Civil le daba también la facultad de corrección y castigo al padre. Cuando estos eran renuentes, el padre estaba facultado para imponerles la pena de detención hasta por un mes, y cuando se trataba de hijos mayores de dieciséis años, antes de ordenar el arresto debía clarificar los hechos y extender el castigo hasta por seis meses más²³. El marido podía reclamar contra la legitimidad del hijo que hubiese nacido antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio, si probaba que estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la madre, o si no tuvo conocimiento del estado de embarazo al tiempo de casarse, o si por actos positivos no manifestó reconocer al hijo después de nacido.

Se debían alimentos congruos solo a los descendientes legítimos y a los ascendientes legítimos; a los hijos naturales y a su posteridad legítima, a los hijos ilegítimos, cuando bajo juramento reconocía al hijo, o se miraba como reconocida la paternidad, estaba obligado a suministrar alimentos, pero solo si eran necesarios para su precisa subsistencia, a la madre ilegítima, salvo que hubiere abandonado al hijo en su infancia, y a los hermanos legítimos.

Los hijos ilegítimos o naturales eran los reconocidos por el padre o la madre y podían serlo solo por instrumento público entre vivos o por acto testamentario (artículo 272), acto que debía ser notificado y aceptado o repudiado. Si el hijo no había sido reconocido voluntariamente, no podía pedir que su padre o madre lo reconociera, salvo si el objetivo era el de exigir alimentos (artículo 280), caso en el cual, el supuesto padre debía ser citado ante el juez a declarar bajo juramento si creía serlo, y si no comparecía, pudiendo, se le citaba nuevamente y si era renuente, el juez calificaba la conducta como presunción de paternidad y procedía a hacer el pronunciamiento correspondiente (artículos 282, 283 y 285); el padre era quien ostentaba la patria potestad y administraba los bienes de sus hijos legítimos y reconocidos (artículos 240 y 243).

Los hijos de dañado ayuntamiento se dividían en tres: los hijos adulterinos que son los que al tiempo de la concepción tenían un padre, una madre o padre y madre con vínculo matrimonial anterior, estos hijos no podían ser legitimados por el posterior matrimonio de sus padres (artículos 37 y 205).

Los incestuosos, que provenían de tres circunstancias: eran los hijos de padre y madre que en el momento de su concepción se encontraban en línea recta de consanguinidad o afinidad; el concebido entre padres de los cuales uno se hallaba respecto del otro en segundo grado transversal de consanguinidad o afinidad; y cuando los padres del concebido se encontraban en segundo grado de línea colateral, es decir, eran hermanos (artículo 38).

Los sacrílegos eran los hijos concebidos de padres entre los cuales por lo menos uno era clérigo de órdenes mayores, o se encontraba ligado por voto solemne de castidad en orden religiosa, reconocida por la Iglesia católica²⁴ (artículo 39). Estos tres últimos no podían ser reconocidos.

Los hijos adulterinos no podían ser reconocidos, estaban en situación más desventajosa, no tenían acción para demandar su paternidad y tampoco tenía relevancia jurídica su reconocimiento. La defensa del matrimonio y de las buenas costumbres conducía al Estado a privar de la paternidad a los niños que se encontraban en estas circunstancias. Los hijos sacrílegos e incestuosos sí podían ser reconocidos, lo que conducía a que tuvieran un mejor estatus jurídico que los adulterinos.

Los hijos naturales, como se indicó, sí podían serlo y el reconocimiento debía ser notificado y aceptado o repudiado; al igual que los legítimos debían respeto y obediencia a su padre y su madre, y estaban obligados a cuidarlos en su ancianidad en caso de demencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaran sus auxilios.

4. CÓDIGO DEL ESTADO DE SANTANDER

En el año 1856, un diplomático y político colombiano de nombre Manuel Ancízar, quien había sido representante ante el gobierno de Chile, tuvo la oportunidad de conocer a don Andrés Bello. A propósito de esta amistad, Manuel Ancízar le escribe diciéndole lo siguiente:

Se ha dado en mi país el último paso para establecer por fin la completa independencia municipal de las secciones, las cuales en lo sucesivo se gobernarán por sí mismas siendo dueños todos sus intereses peculiares. Entre las nuevas atribuciones que están a punto de conferirse a las grandes provincias que se organizarán dentro de un año con el nombre de Estados, numera la de darse cada cual la legislación civil y penal que le convenga.

Pues bien, de varias partes me han manifestado el deseo de poseer el Código civil que U. elaboró para Chile, y me han hecho el encargo de solicitarlo.

Es seguro que U. con su bondad genial, se prestará a satisfacer aquel deseo recomendable, pues se trata de aprovecharnos del saber de otros países y de preferir a cualesquiera otras doctrinas legales profesadas en nuestra Sur América, lo cual puede ser un primer paso dado hacia la apetecida unidad social de nuestro continente²⁵.

Relata la historia que ese mismo día Andrés Bello solicitó al ministro de Relaciones Exteriores de Chile, Francisco Javier Ovalle, el envío a Manuel Ancízar de cuatro ejemplares del Código Civil, que en marzo de 1857 ya estaban en su poder.

Tres meses después se dictó una la ley en virtud de la cual se erigieron como estados federales los de Cauca, Cundinamarca, Boyacá, Bolívar y Magdalena, con la potestad de darse su propia legislación en todos los asuntos que no dependieran de la Nueva Granada²⁶. Los códigos civiles de los estados de Santander, Cundinamarca y Cauca comenzaron a regir en vigencia de la Constitución de 1858.

Al llegar el Código Civil chileno al territorio patrio toma dos caminos, el del Código Civil de Santander, que continúa con la discriminación, aunque con aportes más liberales, producto de las ideas radicales, y el Código Civil de Cundinamarca, conservador, producto de las ideas tradicionales recogidas y representadas por esa ideología, código que sirvió de modelo de los códigos civiles de los restantes estados²⁷, preservando y ahondando la discriminación respecto de los hijos.

La ley de 1858 adoptó el Código Civil de Chile para el estado de Santander²⁸, con importantes reformas de carácter liberal, protagonizadas por Manuel Murillo Toro y con vigencia a partir del 1.º de julio de 1860. Como indicamos, el Código toma distancia, por ejemplo, al clasificar a los hijos naturales como los ilegítimos reconocidos por su padre, o por su padre y madre, por instrumento público entre vivos o por testamento; los ilegítimos, que eran aquellos que habían obtenido el reconocimiento de su padre o madre o de los dos, como consecuencia de una demanda judicial; y los demás ilegítimos, que de acuerdo con la ley deben tenerse como hijos de ciertas y determinadas personas.

Agrega el Código que los hijos que nacían fuera del matrimonio podían ser reconocidos por sus dos padres o por uno de ellos y tenían la calidad de hijos naturales respecto de quien lo hubiese reconocido; cuando había ausencia de reconocimiento voluntario, el hijo podía solicitar que su padre o madre lo reconociera, y la demanda podía ser presentada por cualquier persona que probara haber cuidado de su crianza. Cuando eran menores de edad, es decir con menos de veintiún años, eran asistidos por su tutor, el curador general o el curador especial; el hijo tenía derecho a que su presunto padre fuera citado ante el juez a declarar bajo la gravedad del juramento, si creía serlo. Si no comparecía se le volvía a citar, expresándole nuevamente el objeto de la citación, y si reincidía se miraba su conducta como reconocimiento de paternidad. El hijo de la concubina que vivía con un hombre era tenido como hijo de este, salvo que el concubino hubiese estado imposibilitado de tener acceso a su mujer durante la época de la concepción; y en materia sucesoral, en el primer grado, los hijos legítimos excluían a los demás herederos salvo a los naturales. En caso de coexistencia, la sucesión se dividía en cinco partes, cuatro para los legítimos y una para los naturales.

5. CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE CUNDINAMARCA

El Código Civil del Estado de Cundinamarca fue sancionado el 8 de enero de 1859 y comenzó su vigencia a partir del 1.º de enero de 1860; a diferencia del de Santander, tomó la línea más conservadora y más próxima al Código Civil chileno, como quedó dicho.

Este Código conservó la clasificación de hijos naturales, de dañado ayuntamiento o simplemente ilegítimos; los naturales eran los hijos habidos fuera del matrimonio, de padres que podían casarse entre sí al tiempo de la concepción, con reconocimiento de padre, de madre o de ambos, por escritura pública o por vía testamentaria; y los adulterinos e incestuosos se llamaban de dañado ayuntamiento²⁹.

Este Código dio continuidad a la tradición basada en que el hijo ilegítimo puede llamar al padre ante el juez para que declare bajo juramento si cree serlo, y si confesaba o no comparecía pudiendo hacerlo, y hubiese repetido una vez la citación, se le daba alcance a esa conducta de reconocimiento de paternidad, con exclusión de cualquier otro medio de indagación o de aplicación de la presunción de paternidad, que una vez reconocida, daba derecho al suministro de alimentos necesarios. El hijo natural en el primer grado heredaba, igual a lo previsto en el Código Civil de Santander, una quinta parte.

6. CÓDIGOS CIVILES DE OTROS ESTADOS

El Código Civil del Estado de Panamá siguió los mismos parámetros. Clasificó de igual forma a los hijos ilegítimos e introdujo una nueva categoría que llamó el “hijo puramente alimentario”³⁰, que lo definía como aquel que solo tenía derecho a alimentos respecto del padre o de la madre que lo reconociera; restringió la posibilidad de citar al padre a fin de que se pronunciara sobre la paternidad, así como limitó la presunción de paternidad por rapto, solamente para los casos en los cuales el objeto de la misma era la de pedir alimentos.

El Código Civil del Estado de Antioquia conservó la misma clasificación de los hijos ilegítimos en naturales, adulterinos e incestuosos, y la solicitud que podía hacer el hijo estaba circunscrita únicamente a los alimentos, como también a la comprobación del rapto en la época de la concepción.

En lo que se refiere al Código Civil del Estado de Bolívar, clasificó a los hijos legítimos, ilegítimos y expósitos, y los hijos ilegítimos los clasificó en naturales y espurios, siendo espurios los adulterinos y los incestuosos. Los hijos espurios solo podían ser reconocidos como puramente alimentarios y el hijo ilegítimo tenía derecho de solicitar su reconocimiento o la declaración de paternidad solamente en caso de rapto, en todo caso para exigir alimentos necesarios³¹. La otra novedad de este Código Civil es que cuando eran coherederos el hijo legítimo y el natural reconocido, estaban en una proporción de nueve a tres.

El 20 de septiembre de 1861 se realizó el primer congreso de plenipotenciarios de siete estados en Bogotá y se firmó un pacto de unión que le dio al país el nombre de Estados Unidos de Colombia, pacto que no fue suscrito por Antioquia ni Panamá.

El 18 de febrero de 1863 se celebró la Convención de Ríonegro con el propósito de expedir una nueva Constitución, que se sancionó el 8 de mayo de 1863, y como se advirtió, se consagró el régimen federal fruto de las ideas liberales, terminó la Confederación Granadina y fue reemplazada por los Estados Unidos de Colombia, cada estado con el derecho de darse su propia legislación, incluyéndose la civil, administrar su propia justicia, y tener ejército propio; la educación se volvió laica, se consagró la separación de la Iglesia y del Estado y se dotó a las personas de libertades básicas.

7. EL CÓDIGO CIVIL DE LA UNIÓN

Conformados los estados, se consagró la figura de “distrito federal”, entendiéndose por tal una parte de territorio nacional que no pertenecía a los estados. Comenzó entonces a generarse una serie de dudas sobre la legislación aplicable en esos lugares y se afirma que allí debía aplicarse las leyes del Estado de Cundinamarca, incluido el Código Civil.

Se le dio por vía del artículo 78 de la Constitución, competencia al gobierno de la Unión para legislar en los llamados territorios nacionales que estuvieran bajo su cargo. El artículo ordenaba lo siguiente: “Artículo 78. Serán regidos por una ley especial los Territorios poco poblados, u ocupados por tribus de indígenas, que el Estado o los Estados a que pertenezcan consientan en ceder al Gobierno general con el objeto de fomentar colonizaciones y realizar mejoras materiales”³².

Como consecuencia de este mandato, el estado de Bolívar cedió San Andrés y Providencia, el estado de Cundinamarca cedió San Martín, el de Boyacá cedió por 20 años el departamento de Casanare, Santander cedió el llamado “territorio Bolívar” y Magdalena cedió el territorio de la Sierra Nevada, Motilones y La Guajira³³.

El 16 de mayo de 1872 comenzaron los trabajos preparatorios del Código habiendo tomado como modelo el de Cundinamarca; se aprobó por la Ley 84 de 1873, siendo sancionado por Manuel Murillo Toro el 26 de mayo de 1873, con el nombre de Código Civil de la Unión, con vigencia a partir del primero de enero de 1876.

Llegado a su fin el federalismo y encontrándose vigente la Constitución de 1886, comienza la república unitaria. Una de las principales preocupaciones de los gobernantes victoriosos fue la de la unificación de la legislación nacional. Fue entonces cuando por la Ley 57 del 15 de abril de 1887 se adoptó como Código Civil de la Nación el sancionado el 26 de mayo de 1883, es decir, el Código Civil de la Unión, código que había tomado como modelo, con algunas reformas, el Código Civil de Cundinamarca, que en su momento tomó como modelo el Código Civil chileno también con reformas, y que representaba la visión conservadora y tradicional. En lo que a la institución de la filiación se refiere, consagraba una mayor desigualdad, discriminación oficializada entonces con la existencia de un Estado católico.

El Código Civil de la Unión clasificaba los hijos en legítimos, legitimados, adoptivos e ilegítimos, y estos podían ser naturales y de dañado y punible ayuntamiento y los simplemente ilegítimos; el alimentario y los espurios. Los naturales, como quedó dicho, eran los habidos fuera del matrimonio de personas que podían casarse entre sí al tiempo de la concepción, habían sido reconocidos por sus padres mediante escritura pública o testamento. Los hijos de dañado y punible ayuntamiento eran los adulterinos y los incestuosos. El adulterino era, como su nombre lo indica, el concebido en adulterio, sea por vía paterna o materna o por las dos, salvo que hubieran contraído un matrimonio putativo con efectos, es decir, cuando se contrajera un matrimonio nulo que causara efectos por haberse contraído de buena fe; y el incestuoso era el habido entre dos personas que no podían casarse por tener un impedimento civil o natural; el alimentario, era el hijo ilegítimo, natural o espurio reconocido solo para darle alimentos, y respecto de la madre era el espurio que no habiendo sido reconocido como natural por ella, lo era solo para efectos alimentarios. El hijo ilegítimo es el hijo natural o espurio que no había sido reconocido por el padre y respecto de la madre era el espurio no reconocido por ella, teniéndolo por tal de manera notoria y pública, y los espurios eran los hijos de dañado punible ayuntamiento³⁴.

Consagraba la presunción de legitimidad de los hijos, la impugnación de la paternidad después de expirados los 60 días subsiguientes al conocimiento del parto, cuando probaba que estuvo en absoluta incapacidad física de tener acceso a su cónyuge o cuando se probaba el adulterio de su esposa, la acción la tenía únicamente el marido y el hijo; los hijos le debían respeto y obediencia a su padre; los padres tenían el cuidado personal de crianza y educación solo de sus hijos legítimos; el derecho de corrección era del padre, quien podía imponer pena de detención hasta por un mes en establecimiento correccional haciéndole la solicitud al juez, quien expedía la orden de arresto cuando el niño cumplía los dieciséis años y hasta los veintiuno o cuando había habilitación de edad, el juez solo lo ordenaba después de calificar la falta y podía extender la sanción hasta seis meses. Este derecho del padre le correspondía también a la madre o a quien tuviera la crianza en caso de ausencia, inhabilidad o muerte del padre; el padre, mientras vivía, tenía derecho a elegir el estado o profesión futura de su hijo y el hijo no podía ser obligado a casarse sin su voluntad. Los derechos del padre se podían perder por su mala conducta.

Los hijos adoptivos eran los prohijados, no siéndolo por naturaleza. El adoptante podía hacerlo conjuntamente siempre que uno de ellos fuera mayor de veintiún años y quince años de diferencia con el adoptivo; no podían adoptar los que tuvieran descendientes legítimos; no se podía adoptar sino a personas del mismo sexo, salvo que los adoptantes fueran casados; solamente podía hacerse mediante licencia judicial y luego ante notario escritura de adopción; podían heredar por testamento en caso de que no hubiera descendientes legítimos, si los había por haber nacido después de la adopción, tenía derecho a una décima parte de los bienes y el adoptante no podía ser heredero del adoptado.

La patria potestad recaía sobre el padre legítimo y ese derecho no pertenecía a la madre.

8. LEY 153 DE 1887

La Ley 153 de 1887, firmada por el presidente Miguel Antonio Caro, reforma también el Código Civil y conserva algunas instituciones. Divide los hijos en legítimos, legitimados, adoptivos y naturales.

Los hijos naturales son los nacidos fuera del matrimonio, si no son de dañado ayuntamiento pueden ser reconocidos por sus padres o uno de ellos y tienen la calidad de naturales respecto del padre o la madre que los haya reconocido, el reconocimiento debe hacerse por instrumento público o por testamento; la impugnación debe ser probada y procede cuando fue concebido estando casado el padre o la madre, cuando fue concebido en dañado ayuntamiento, calificado así en sentencia ejecutoriada, y cuando no se otorgó el reconocimiento.

Cuando los hijos naturales no son reconocidos, se consideran ilegítimos, si lo son, los padres tienen iguales derecho y obligaciones; las obligaciones de los hijos legítimos se extienden a los naturales respecto de sus padres, y estarán sometidos a su padre; la persona casada no puede tener un hijo natural en su casa sin el consentimiento del otro cónyuge; a las madres le corresponde cuidar a los hijos menores de cinco años y a las hijas a cualquier edad mientras sean menores; le corresponde al padre el cuidado personal de los hijos varones mayores de cinco años.

El hijo ilegítimo es aquel no reconocido voluntariamente por sus padres, con las formalidades legales; el artículo 66 es muy claro en ordenar que este hijo no podía pedir, no tenía acción para que su padre o su madre lo reconociera, salvo para sus alimentos, caso en el cual podía ser representado por quien probare haber cuidado de su crianza. La única acción que tenía en los términos del artículo 68 era la posibilidad de hacer citar por intermedio del juez a su presunto padre, con el fin de declarar bajo juramento si creía serlo, expresándose en la citación el objeto de esta, igual que en las otras legislaciones que hemos visto, y si no comparecía pudiendo se tenía como reconocida la paternidad y el artículo 70 cerraba la posibilidad de buscar la paternidad por otros medios, prohibiéndolos. Cuando el demandado confesaba que creía que era el padre o se reconocía su paternidad por presunción era obligado a darle alimentos al hijo, pero solo en cuantía para su precisa subsistencia.

El artículo 75 era claro en ordenar de manera determinante que la partida o acta de nacimiento no era prueba para establecer la maternidad. Esta situación se mantuvo en el tiempo hasta el 2 de diciembre de 1890, cuando el presidente Carlos Holguín, por la Ley 95 de 1890, en su artículo 7, ordenó que se presumía el reconocimiento de la madre por parte de los hijos concebidos por ella siendo soltera o viuda, y que, en consecuencia, tales hijos tendrían el carácter de naturales con relación a su madre, como si hubieran sido reconocidos por instrumento público.

Finalmente, el artículo 78 de la Ley 153 indicaba que los procedimientos judiciales promovidos por el hijo ilegítimo eran verbales y si el juez lo estimaba pertinente, secretos.

En materia de filiación, el Código de la Unión podía resultar más amplio que la ley 153 en los casos de presunciones de paternidad y de rapto, la cual no tenía la presunción de paternidad para el concubino, ni extendió el alcance en materia de alimentos a los hijos. En el Código se adoptaba una postura más general respecto de qué hijos podían ser reconocidos, mientras que en la ley se restringió a los hijos que no fueran de dañado y punible ayuntamiento.

El Código dividió a los hijos en legítimos e ilegítimos y a los ilegítimos en naturales, de dañado y punible ayuntamiento, o espurios y los simplemente ilegítimos. Los de dañado y punible ayuntamiento en adulterinos e incestuosos. El Código abandonó la clasificación de sacrílegos y podía comprobarse la paternidad por testimonios fehacientes que establecieran el parto y la identidad del hijo. La Ley 153 en esta materia es inequitativa e injusta, obedece al rencor arbitrario, es producto de una visión antigua y patriarcal, dogmática, rígida, exclusivista, que no buscaba el bien general de la comunidad sino crear leyes de casta con distingos egoístas con leyes injustas, cínicas, despóticas, defendidas por abogados tradicionalistas y ausentes del presente. Era una ley inmoral e inhumana³⁵.

9. RELACIÓN DE ANDRÉS BELLO Y SU CÓDIGO CON NUESTRA HISTORIA CIVIL HASTA LOS PRIMEROS AÑOS DEL SIGLO XX. LA PATERNIDAD IRRESPONSABLE

Si volvemos por un momento a los casos presentados al principio de este escrito, ¿cuál es la relación entre la situación de Edelmira Murillo y el Código Civil de don Andrés Bello? La relación es estrecha. Edelmira Murillo, para poder reconocer a su hija María Tulia Murillo en 1909, debió instaurar un proceso de nombramiento de curador especial, para que ese curador, actuando en nombre de la niña, aceptara el reconocimiento por parte de su madre en la firma de la escritura pública. ¿Cuántas mujeres como Edelmira pudieron mover el aparato judicial para lograr ese deseo? A ciencia cierta no lo sabemos. Lo que sí sabemos es que la estrecha relación entre moral religiosa y derecho terminaba por castigar al débil, que no tenía responsabilidad alguna por el hecho de sus padres.

¿Por qué lo hizo Edelmira Murillo? Con seguridad tenía una posición económica holgada, lo hizo para sustraer parcialmente a su hija de los vejámenes propios de su condición de hija ilegítima, vejámenes que de todas maneras iba a sufrir, porque ahora, en su condición de hija natural, no tendría nunca el estatus que hubiera podido tener si hubiera sido hija legítima. No sabemos si más tarde su padre la reconoció, lo que sí sabemos es que era mujer e hija natural, dos condiciones que marcarían para siempre su vida, y esta circunstancia vital la tenía clara don Andrés Bello en Chile y los juristas colombianos que optaron por legislar la filiación de acuerdo con el Código Civil de Cundinamarca y el Código Civil de la Unión.

¿Cuál es la relación entre la situación de Luis Vega y el Código Civil de don Andrés Bello? Luis Vega compareció en junio del año 1911 a la notaría para reconocer voluntariamente a sus cuatro hijos, como naturales. María Josefa, la mayor, había nacido en 1896, tenía para ese momento 15 años y el menor, de nombre Luis Eduardo, había nacido en octubre de 1910, no había cumplido su primer año. Don Luis seguramente era un hombre soltero que vivía con doña Tulia Matallana, también soltera, y de manera voluntaria quiso cumplir con su deber. Si don Luis no hubiese querido reconocer a sus hijos, estos no hubieran podido salir de su estatus de ilegítimos por una decisión tomada por los pregoneros de una moral oficial que defendía la familia conformada por el matrimonio como única opción ética.

No sabemos si Edelmira Murillo y Luis Vega y sus hijos conocieron los ideales de la Revolución francesa o, por el contrario, ese tema era desconocido para ellos. Lo cierto era que el ideal revolucionario francés seguía sin tocar las puertas del Código Civil en materia de filiación. La paternidad irresponsable era la norma de conducta que seguía la sociedad acompañada por legisladores que no deseaban cambiar el statu quo.

De Edelmira y Luis no sabremos más y de los ideales revolucionarios franceses en la legislación sobre filiación, aprenderemos que solo a finales del siglo XX comenzaron a ser realidad.

10. PRIMERA REACCIÓN A LA DESIGUALDAD POR RAZÓN DEL NACIMIENTO

Como consecuencia de la conducta seguida por los establecimientos educativos respecto de la violación continua del derecho a la igualdad y la consagración de la diferencia como norma aplicable en materia de cupos y admisión a la educación primaria, media y superior de los niños y jóvenes ilegítimos, el Congreso Nacional expidió la Ley 32 de 1936, siendo presidente Alfonso López Pumarejo y ministro de Educación Darío Echandía, ley que ordenó que

Artículo 1. Ningún establecimiento de educación primaria, secundaria o profesional, podrá negarse a admitir alumnos por motivos de nacimiento ilegítimo, diferencias sociales, raciales o religiosas.

Artículo 2. La violación de esta disposición constituye en el profesor, director o maestro que la ejecute, causal de mala conducta que origina su inmediata destitución y la pérdida definitiva del derecho a enseñar en los establecimientos oficiales.

Artículo 3. En lo que dice relación a los planteles educativos particulares, la negativa a admitir alumnos por motivos de nacimiento ilegítimo, diferencias sociales, raciales o religiosas, implica la pérdida de la subvención oficial si la tienen, y del derecho, si lo poseen, a que sus títulos y certificados sean reconocidos por el Estado. Este, privará del derecho de calificación para solicitar los diplomas correspondientes a los alumnos de los colegios que no se sometan a las prescripciones de la presente ley.

Tiempo después, en el Decreto 1260 de 1970, artículos 115 y 116, el legislador debió volver sobre la materia porque la situación continuaba, en particular en los colegios religiosos privados.

11. EL CAMBIO DE PARADIGMA. LA PATERNIDAD RESPONSABLE

Obligatorio resulta recordar a Luis F. Latorre, quien en junio de 1936, al escribir el prólogo de la excelente obra de Gustavo A. Valbuena sobre los derechos de los hijos naturales, afirmaba que la Ley 153 de 1887 consagraba disposiciones verdaderamente infames y canallas. Un ejemplo que citaba era el del artículo 71, referido a quien confesaba ser el padre natural, imponiéndosele la obligación de dar alimentos, pero solo los necesarios para su precisa subsistencia,

que casi se le prohíbe darle una segunda camisa o algo más que la ración de hambre de un mal desayuno. Y qué decir de la calificación de hijos adulterinos, incestuosos, de dañado y punible ayuntamiento, indignos de toda consideración, hasta de las que se prodigan a los animales de carga, al par que son legítimos los hijos del incesto o del adulterio cuando los padres delincuentes se casan, cometiendo así otro delito […] esa distinción injustificable de hijos […] marcaba como un herrete infamante precisamente al ser inocente³⁶.

El jurista Gustavo A. Valbuena, en la presentación que hace de la obra de Jorge Ramón Reyes³⁷, hace un análisis claro de la situación en los siguientes términos: para la década del cuarenta del siglo pasado, la tendencia se fundamentaba en la igualdad jurídica de las personas con independencia del linaje de unión de que procedan y sostiene que el antiguo derecho colombiano puso de manifiesto una intolerable injusticia en materia de filiación y por ello era fundamental que el derecho colombiano se abriera a una nueva etapa con características diferentes, que se pueden resumir en las siguientes: abolir los epítetos oprobiosos con los que la sociedad y la ley recibía al recién nacido, que era víctima del desprecio de la sociedad por adulterino, incestuoso, bastardo, de dañado y punible ayuntamiento, etc., cuando en realidad, “no hay hijos bastardos sino padres bastardos”; la necesidad de una acción para que en juicio se pruebe la paternidad y para exigirle al padre la responsabilidad moral y patrimonial que le competía, porque en el pasado el reconocimiento voluntario producía un efecto irrisorio para el hijo, el proceso era simplemente un juramento, las más de las veces falso, y quedaba libre de toda responsabilidad, y si el presunto padre confesaba, debía alimentos al hijo, pero solo los necesarios para su subsistencia, sistema que sin duda era vergonzoso.

En lo relativo a la representación legal, afirma que cuando los padres en el momento de la concepción no se encontraban casados entre sí, la iniquidad era tan grande, que no solo carecía de derechos frente a ellos, sino que en caso de derivarlos de otra fuente, no tenía mientras fuera incapaz quien lo representara o se los hiciera valer, y quien ejercía su guarda tenía derecho a una halagadora suma y finalmente se hacía necesario recomponer las cargas en materia de derechos herenciales, situación que en términos generales se logró a partir de la Ley 45 de 1936. Esta desapareció de la historia jurídica del país los epítetos oprobiosos y permitió que los hijos naturales obtuvieron el mismo trato que los legítimos por parte del padre y que la patria potestad se otorgara a los padres en igual de condiciones sin importar la clase de hijo. En en materia sucesoral se recompuso, aunque continuó manifiesta la desigualdad.

La Ley 45 de 1936 marcó un paso adelante en la historia de la regulación de la filiación en Colombia. En ella participaron los más importantes juristas de la época: Gustavo A. Valbuena, su autor intelectual, Luis Felipe Latorre en el Congreso, Darío Echandía como ministro de Gobierno y Jorge Soto del Corral como ministro de Hacienda, con el respaldo de magistrados conservadores como Eduardo Zuleta Ángel y Miguel Moreno Jaramillo. La idea era cancelar una injusticia legal, enmendar un error legislativo y proteger a los niños³⁸.

Si bien es cierto, afirma Reyes³⁹, que no se estableció la igualdad plena en los derechos sucesorales frente al hijo legítimo porque fue necesario transigir para asegurar la expedición de la ley con ciertos preconceptos tradicionales y no exaltar la sórdida reacción de intereses creados, el paso fue grande al no permitir la exclusión del hijo natural por el legítimo. Era claro que el hijo natural debía tener igual cuota que la del legítimo, como lo dicta la razón natural y lo acogen legislaciones como la alemana que ya en el año 1900 hacía parte de su Código.

A partir de la Ley 45 los hijos se clasificaron en legítimos, legitimados, naturales y adoptivos. Extinguió la categoría “hijos de dañado y punible ayuntamiento”, en materia de reconocimiento consagró su irrevocabilidad, consagró el reconocimiento voluntario ampliándolo y el reconocimiento judicial, amplió las posibilidades para hacerlo cuando se trataba de reconocimiento voluntario: en el acta de nacimiento, por escritura pública, por testamento, caso en el cual la revocación de este no implica la del reconocimiento; por manifestación expresa y directa hecha ante un juez, aunque el reconocimiento no haya sido el objeto único y principal del acto que lo contiene.

Cuando el reconocimiento era judicial, permitió que el hijo pudiera investigar judicialmente su paternidad con libertad, consagró una serie de presunciones de paternidad, que para la época se ajustaban a la manera de ser de la sociedad: en caso de rapto o violación, cuando estas coincidían con la época de la concepción; cuando había seducción realizada mediante hechos dolosos, abuso de autoridad, promesa de matrimonio o de esponsales, siempre que existiera un principio de prueba por escrito que emanara del presunto padre y que hiciera verosímil esa seducción; cuando existía carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre, que contenga una confesión inequívoca de paternidad; en caso de que entre el presunto padre y la madre hubiesen existido, de manera notoria, relaciones sexuales estables, aunque no hubiesen tenido comunidad de habitación y siempre que el hijo hubiese nacido después de ciento ochenta días, contados desde que empezaron tales relaciones, o dentro de los trescientos días siguientes a aquel en que cesaron; y cuando se acreditaba la posesión notoria del estado de hijo, posesión notoria que consistía en que el respectivo padre o madre trataba al hijo como tal, proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento, y en que sus deudos y amigos o el vecindario del domicilio en general, lo consideraban hijo de dicho padre o madre, a virtud de aquel tratamiento.

Una vez reconocida la paternidad de manera voluntaria o judicial, el hijo natural contaba con la representación legal, por regla general asignada a la madre y por excepción al padre, y se terminó con su exclusión en el primer grado sucesoral, cuando aparecía como coheredero junto con un hijo legítimo.

Con la Ley 45 de 1936 comienza la segunda época del derecho de la filiación, llamada paternidad responsable, y termina la primera larga época llamada paternidad irresponsable.

Treinta y dos años después de la Ley 45 de 1936 se aprueba y promulga la Ley 75 de 1968, que crea el ICBF y amplía el artículo 2 de la Ley 45 en lo que respecta a la forma como puede hacerse el reconocimiento de los hijos naturales: firma del acta de nacimiento cuando concurre. Si no concurre, el funcionario debe solicitar su nombre, debe citarlo dentro de los 30 días siguientes y el presunto padre debe expresar si acepta o rechaza su carácter de padre, si lo niega debe comunicarle al defensor de familia con el fin de que presente la respectiva demanda ante el juez de familia, y si acepta debe firmar el registro civil de nacimiento de su hijo; por escritura pública; por testamento; o por manifestación hecha ante el juez aunque el reconocimiento no haya sido el objeto único y principal del acto. De igual forma se atemperan las presunciones consagradas en la Ley 45.

12. EL LOGRO DE LA IGUALDAD Y LA PROGENITURA RESPONSABLE

Con la Ley 29 del 24 de febrero de 1982 se logra la igualdad por vía del derecho sucesoral de los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, y se deroga la expresión “hijo natural” del derecho colombiano. El artículo primero de la citada ley dice: “Adiciónese el artículo 250 del Código Civil con el siguiente inciso: Los hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y tendrán iguales derechos y obligaciones”, y el artículo cuarto dice: “El artículo 1045 del Código Civil quedará así: Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales, excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal”. Esta norma aparece en el panorama jurídico nacional como el antecedente que después retomará la Constitución Política.

En efecto, la Constitución Política de 1991, en el artículo 42 inciso séptimo, dice “Los habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”. En otras palabras, clasifica a los hijos en legítimos, extramatrimoniales, adoptivos y los procreados con asistencia científica, y les otorga igualdad de derechos y deberes.

Aunque este no es el espacio para ahondar en el tema, tres reflexiones sobre este punto. La primera consiste en que para 1991 el país ya estaba preparado para aceptar que los hijos fueran solo hijos, sin necesidad de clasificarlos, entre otras razones porque si hay igualdad de derechos y deberes, no se justifica la clasificación, salvo como dato histórico. En segundo lugar, porque la clasificación de “o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes” sobraba porque estos hijos son matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos, es decir que en sí mismos no son una clase de hijos; y, en tercer lugar, porque con el inciso octavo del artículo que examinamos comienza una nueva etapa en las relaciones padres e hijos llamada “progenitura responsable”.

De la paternidad irresponsable pasamos a la paternidad responsable, y de esta a la progenitura responsable, categoría en la que los dos progenitores son responsables de las decisiones sobre sus hijos.

Posteriormente, la Ley 721 de 2001 modificó la Ley 75 de 1968, y aunque este no es el espacio para hacer un juicio ponderado sobre la misma, bástenos afirmar que en aquella el legislador quiso dar un viraje, con la creencia de que la genética debía ser la que dirimiera cualquier conflicto relacionado con la paternidad o maternidad, razón por la que consagró en su artículo 1.º la siguiente regla: “En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99,9%”, y en el artículo 3º señaló que “Solo en aquellos casos en que es absolutamente imposible disponer de la información de la prueba de ADN, se recurrirá a las pruebas testimoniales, documentales y demás medios probatorios”.

Luego, la Ley 1060 de 2006 modificó las normas que regulaban en el Código Civil la impugnación de la paternidad y la maternidad; incluyó en la presunción a los compañeros permanentes y de un criterio estrecho o restringido pasó a uno amplio o extenso en materia de los sujetos que cuentan con acción para impugnar. El artículo 1 dice: “El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes” y el artículo 2 dice: “El hijo que nace después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo”.

Se puede terminar este recorrido histórico normativo citando la Ley 1098 de 2006, conocida como el Código de la Infancia y la Adolescencia, que en su artículo 14 consagra que

La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es, además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos.

Y el artículo 22 dice:

Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes solo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación.

Hoy tenemos normativamente un escenario completamente diverso al que nos legó la historia del derecho de la filiación.

No podemos ignorar en esta historia la importancia que ha adquirido en nuestro país el número de parejas que viven en unión marital de hecho, la fecundación médicamente asistida, la subrogación de la maternidad, el matrimonio de parejas homoafectivas, la adopción por parte de parejas del mismo sexo y los avances que hay en materia de registro del estado civil de las personas.