Kitabı oku: «Beschäftigte im Öffentlichen Dienst I», sayfa 7

Alexander Block, Beatrix Jansen, Michael Kawik

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2.Arbeitsverhältnis

Das Arbeitsverhältnis wird durch den Arbeitsvertrag begründet. Aus ihm ergeben sich für die vertragschließenden Parteien also den Arbeitgeber und den Arbeitnehmer, eine Vielzahl gegenseitiger Rechte und Pflichten. Dabei ist der Arbeitsvertrag nunmehr seit dem 1.4.2017 auch ausdrücklich im Gesetz in § 611a BGB definiert und geregelt. Der Arbeitsvertrag ist ein privatrechtlicher, schuldrechtlicher, gegenseitiger Austauschvertrag, durch den sich der Arbeitnehmer zur Leistung abhängiger Arbeit und der Arbeitgeber zur Zahlung einer Arbeitsvergütung verpflichtet (§ 611a Abs. 1 BGB). Geht es um die Beschäftigung im öffentlichen Dienst, so sind Besonderheiten zu berücksichtigen. Insbesondere geht es dabei darum, dass das Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst in den meisten Fällen durch die Tarifverträge, also soweit es um Beschäftigte des Bundes und der Kommunen geht, durch den TVöD bzw. für die Länder durch den TV-L, geprägt wird. Dies führt in der Praxis dazu, dass nahezu ausschließlich Vertragsmuster verwendet werden, die nur wenig Spielraum für eigene Regelungen enthalten und auf den Tarifvertrag verweisen.

Im Kontext der Begründung des Arbeitsverhältnisses ist es dabei zunächst erforderlich, auf die Parteien des Arbeitsvertrages einzugehen und die Begriffe Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu klären. Vor dem Abschluss des Arbeitsvertrages ist es notwendig, die Fragen der Stellenbesetzung und des Stellenbesetzungsverfahrens zu klären. Hier stehen also das Bewerbungsverfahren und die Bewerberauswahl im Fokus. Die Auswahl muss dabei frei von Diskriminierung nach dem Grundsatz der Bestenauslese, wie sie in Art. 33 Abs. 2 GG vorgesehen ist, erfolgen. Eine besondere Rolle spielt dabei der Diskriminierungsschutz und das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, welches Einzelheiten diesbezüglich regelt. Sodann wird die Begründung des Arbeitsverhältnisses im engeren Sinne und dabei die Besonderheiten des § 2 TVöD betrachtet.

3.Arbeitnehmer/Arbeitgeber

Der Arbeitsvertrag wird zwischen einem Arbeitnehmer und einem Arbeitgeber geschlossen. § 611a BGB enthält nun erstmalig eine eigenständige Regelung des Arbeitsvertrages zusammen mit der aus ihr zu entwickelnden Definition des Begriffs des Arbeitnehmers.

a)Begriff des Arbeitnehmers

Im Kontext der Beschäftigung im öffentlichen Dienst muss – soweit es um den Begriff des Arbeitnehmers geht – zunächst auf den im TVöD zugrunde gelegten Begriff eingegangen werden. Dies jedenfalls insoweit, als dass der TVöD sich von dem vorher geltenden Tarifvertragswerk des BAT u.a. dadurch unterscheidet, dass die arbeitsrechtliche Trennung zwischen Angestellten einerseits und Arbeitern andererseits aufgehoben wurde. Aufgrund der zunehmenden technisch anspruchsvollen Arbeitswelt und dem Übergang von der Industrieproduktion zur Dienstleistungsgesellschaft verlor die Unterscheidung zunehmend an Bedeutung und findet sich im TVöD nicht wieder. Insoweit wird also einheitlich von Arbeitnehmern bzw. von Tarifbeschäftigten gesprochen.

Diesbezüglich ist eine weitere Festlegung des TVöD zu beachten; § 1 Abs. 1 TVöD enthält den Begriff Arbeitnehmer, der die alten Begriffe Arbeiter und Angestellter ersetzt. Im nachfolgenden Text werden Arbeitnehmer jedoch nahezu durchgehend als Beschäftigte bezeichnet. Der Begriff „Beschäftigte“ i.S.d. TVöD stellt demzufolge einen Sammelbegriff für alle Arbeitnehmer dar.

Die Definition des Begriffs des Arbeitnehmers ist aber zunächst allgemein für das Arbeitsrecht zu suchen und nicht dem Tarifvertrag zu entnehmen. Der Begriff des Arbeitnehmers war zunächst im BGB nicht definiert. Nichtsdestotrotz besteht ein Bedarf nach einer Definition des Begriffs, um etwa zwischen der Selbstständigkeit und einer Scheinselbstständigkeit unterscheiden zu können. Mangels einer eindeutigen Bestimmung im Gesetz nahm die Rechtsprechung eine entsprechende Definition des Arbeitnehmerbegriffs vor, die sich im Laufe der Jahre im Wesentlichen nicht veränderte.

Nach dem von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Arbeitnehmerbegriff ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.[28]

Dieser Definition nahm sich auch der Gesetzgeber an, indem er sie zum Inhalt des § 611a Abs. 1 S. 1 BGB machte. Die gesetzliche Niederlegung der von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzung von abhängiger zu selbstständiger Tätigkeit in § 611a BGB führt zu verbesserter Transparenz und Rechtssicherheit, so die Begründung des Gesetzes.[29]

Unabhängig davon findet sich aber auch etwa im § 7 Abs. 1 SGB IV eine in dieselbe Richtung zielende Definition. Die Regelung definiert den Begriff der Beschäftigung, die als die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis beschrieben wird. Wobei Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers sind.

Die Definition des Begriffs Arbeitnehmer bedarf im Einzelfall einer genaueren Betrachtung der ihr zugrunde liegenden Kernaussagen, dies sind

das Leisten von Arbeit;

aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages;

das Bestehen einer persönlichen Abhängigkeit.

Definition

Arbeit:

Gegenstand des Arbeitsvertrages (auf Seiten des Arbeitnehmers) ist die Verpflichtung zur Dienstleistung bzw. zur Erbringung von Arbeit, wobei es sich grds. um jede Tätigkeit handeln kann. Häufig wird dabei von einer planvollen Tätigkeit, mit der man Ergebnisse bewirkt oder Produkte schafft, gesprochen.

Aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages:

Die Dienstleistungen, die aufgrund anderer Beziehungen erbracht werden, werden nicht erfasst. Erbringt eine Person etwa aus Freundschaft oder aber aus anderen Gründen solche Leistungen, so handelt es sich bei dem Betroffenen nicht um einen Arbeitnehmer. Geschuldet ist dabei Arbeit bzw. Dienstleistung. Der Arbeitnehmer ist zur Dienstleistung verpflichtet und schuldet keinen Erfolg. Darin liegt der Unterschied zum Werkvertrag (§ 631 BGB).

Voraussetzung ist das Bestehen einer persönlichen Abhängigkeit:

§ 611a Abs. 1 S. 1 geht davon aus, dass ein Arbeitnehmer weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit nachgeht. Die persönliche Abhängigkeit ist dann anzunehmen, wenn statt einer freien Tätigkeitsbestimmung die Einbindung in eine fremde Arbeitsorganisation vorliegt, die sich in der Regel im Weisungsrecht des Arbeitgebers bezüglich des Inhalts, der Durchführung, zeitlichen Lage und Ort der Tätigkeit zeigt, s. dazu § 611a Abs. 1 S. 2–4.

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Achtung

Wer aufgrund hoheitsrechtlicher Beziehung tätig wird, so etwa die Beamten, Soldaten, Richter aber auch Strafgefangene, ist kein Arbeitnehmer i.S.d. § 611a BGB.

Entscheidende Bedeutung kommt daher der Eingliederung in den Betriebsablauf zu. Diese kann sich allerdings auch aus sonstigen Umständen der Vertragsgestaltung und Vertragsdurchführung ergeben, wie z.B. Leistungserbringung nur in eigener Person, zur Verfügungstellen der ganzen Arbeitskraft, Tätigkeit nur für einen Auftraggeber, Form der Vergütung, Aufnahme in den Dienstplan, zur Verfügungstellen von Arbeitsgeräten, Führen von Personalpapieren, Urlaubsgewährung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Abführen von Steuern und Sozialversicherungsabgaben.

Dieses Merkmal ist von besonderer Bedeutung für die Abgrenzung von weisungsabhängiger Arbeit auf der einen Seite und selbstständiger Tätigkeit. Hier wird in der Praxis nicht selten der Versuch unternommen, die Arbeitnehmereigenschaft zu verschleiern, sodass eine Abgrenzung zu Scheinselbstständigkeit, bei der das unternehmerische Risiko auf die Arbeitnehmer abgewälzt wird, anhand der oben genannten Kriterien vorzunehmen ist.

Zu bedenken ist, dass der Grad der persönlichen Abhängigkeit sehr unterschiedlich ausgeprägt sein kann (vgl. § 611a Abs. 1 S. 4 BGB). Dies führt aber nicht dazu, dass etwa Chefärzte nicht als Arbeitnehmer betrachtet werden. Im Bereich des TVöD sind bezüglich der Anwendbarkeit des Tarifvertrages auf bestimmte Arbeitnehmer Besonderheiten zu bedenken. So enthält § 1 Abs. 2 TVöD Ausnahmen vom Geltungsbereich (= sog. negativer Geltungsbereich). Beschäftigte als leitende Angestellte, wenn ihre Arbeitsbedingungen einzelvertraglich besonders vereinbart wurden, sowie Chefärzte werden vom Geltungsbereich des TVöD ausgenommen. Sie bleiben aber Arbeitnehmer.

Für die Feststellung, ob im konkreten Fall die Arbeitnehmereigenschaft anzunehmen ist, müssen die Gesamtumstände betrachtet werden. Dabei kommt es auch nicht auf die von den Parteien gewählte Bezeichnung im Vertrag an (§ 611 Abs. 1 S. 5 und 6). Damit kann mit der Bezeichnung eines Vertrages als Werkvertrag nicht zwingend verschleiert werden, dass tatsächlich ein Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat.

b)Begriff des Arbeitgebers

Der Begriff des Arbeitgebers ist gesetzlich nicht definiert, wird aber in der Beziehung zum Begriff des Arbeitnehmers nachvollziehbar, was auch die Rechtsprechung zu einer entsprechenden Definition veranlasst hat.

Definition

Arbeitgeber: Dementsprechend wird der Arbeitgeber als die andere Partei des Arbeitsverhältnisses beschrieben und damit als diejenige Person, die die Dienstleistungen vom Arbeitnehmer kraft des Arbeitsvertrages fordern kann und damit die wirtschaftliche und organisatorische Dispositionsbefugnis über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers und den Nutzen an ihr hat.[30]

Arbeitgeber im öffentlichen Dienst sind juristische Personen des öffentlichen Rechts. Dabei stehen, soweit es insbesondere um Beschäftigte geht, auf die der TVöD anwendbar ist, die Gebietskörperschaften also der Bund und die Kommunen im Vordergrund.

Achtung

Bei den Arbeitnehmern handelt es sich – anders als bei den Arbeitgebern – immer um natürliche Personen.

4.Anbahnung des Arbeitsverhältnisses und die Auswahlentscheidung

Das Arbeitsverhältnis wird durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages begründet (§ 611a BGB). Im Vorfeld des Vertragsschlusses ist jedoch eine ganze Reihe von Umständen zu berücksichtigen, die die Fragen der Stellenbesetzung, der Anwerbung und der Anbahnung betreffen. Der TVöD selbst enthält diesbezüglich keine Regelungen zur Anbahnung und zum Zustandekommen des Arbeitsverhältnisses. In § 2 TVöD finden sich lediglich Bestimmungen zur Form des Arbeitsvertrages, zu den Nebenabreden einschließlich deren gesonderter Kündbarkeit, der Dauer der Probezeit sowie die Zulässigkeit mehrerer Arbeitsverhältnisse zu demselben Arbeitgeber.

a)Stellenausschreibung

Ein Arbeitsverhältnis wird begründet, wenn ein entsprechender Bedarf nach der Tätigkeit besteht und dementsprechend eine Stelle eingerichtet wurde, die es zu besetzen gilt. Hierzu ist es erforderlich, dass eine Aufgabenbeschreibung vorgenommen wird, woraus sich ergibt, welche Anforderungen an diejenige Person zu stellen sind, die diese Aufgabe zu erfüllen hat. Der Arbeitgeber bestimmt dabei das Anforderungsprofil im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit, wobei dieses nachvollziehbar sein muss im Hinblick auf das Prinzip der Bestenauslese gem. Art. 33 Abs. 2 GG.

In der Regel wird im öffentlichen Dienst eine zu besetzende Stelle ausgeschrieben. Hierbei wird immer wieder diskutiert, ob eine Pflicht zur Stellenausschreibung besteht. Einstellungen im öffentlichen Dienst sind unter Berücksichtigung des Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmen. Mithin ist im Rahmen der Bestenauslese jedem Deutschen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleicher Zugang zum öffentlichen Amt zu gewähren. Darunter werden auch Stellen für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst verstanden. Die Regelung in Art. 33 Abs. 2 GG dient dabei nicht nur dem Interesse des einzelnen Bewerbers, sondern als Prinzip der sog. „Bestenauslese“ auch dem öffentlichen Interesse an einer funktionierenden Verwaltung.[31]

Diesbezüglich verneint die Rechtsprechung eine generelle Ausschreibungspflicht. Jedenfalls dann, wenn Stellen mit Umsetzungs- bzw. Versetzungsbewerbern besetzt werden sollen.[32] Eine solche generelle Pflicht zur Stellenausschreibung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG das Absehen von einer Stellenausschreibung der Mitbestimmung des Personalrates bedarf.[33] Eine Stellenausschreibung wird aber nach § 6 Abs. 2 BGleiG erforderlich. Danach soll, wenn Frauen in einzelnen Bereichen unterrepräsentiert sind, die Besetzung eines freien Arbeitsplatzes ausgeschrieben werden, um die Zahl der Bewerberinnen zu erhöhen. Unterrepräsentiert sind Frauen, wenn ihr Anteil an den Beschäftigten in den einzelnen Bereichen jeweils unter 50 % liegt (§ 4 Abs. 6 BGleiG).

Ausschreibungen können grds. hausintern erfolgen, sie können sich dienststellenübergreifend an Bewerber aus dem öffentlichen Dienst richten, schließlich können Ausschreibungen auch extern erfolgen. Externe Ausschreibungen werden insbesondere dann erforderlich sein, wenn eine möglichst große Anzahl von Bewerberinnen erreicht werden soll und um so das Ziel der Gleichstellung zu verwirklichen (vgl. dazu § 6 BGleiG).

Achtung

Für Beamte gilt im Bundesrecht jedenfalls eine Verpflichtung zur Stellenausschreibung nach § 8 BBG.

b)Inhalt der Stellenausschreibung

Grundlage für den Inhalt der Stellenausschreibung ist das zugrunde liegende Anforderungsprofil. Dieses erlaubt eine leistungsbezogene Auswahl anhand der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG. Entscheidend ist dabei, dass das Anforderungsprofil den tatsächlichen Anforderungen der zu besetzenden Stelle entspricht und dieses auch nachvollziehbar ist.

Achtung

Die dem Anforderungsprofil zugrunde liegende Arbeitsplatzbeschreibung (hier wird häufig der Begriff Stellenbeschreibung synonym benutzt) ist auch die Grundlage für die Eingruppierung und damit auch für die künftige Entlohnung eines Bewerbers.

Von besonderer Bedeutung ist zudem, dass die Stellenausschreibung nicht gegen Benachteiligungsverbote verstößt. Nach § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot dieses Gesetzes ausgeschrieben werden. Die Regelungen des AGG sind weitergehend und untersagen Benachteiligungen wegen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität wegen. Zu den Benachteiligungsverboten s. sogleich.

c)Auswahlentscheidung

aa)Allgemeines

Die Auswahlentscheidung hat ausschließlich anhand der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen. Dazu wird sich der Arbeitgeber der ihm zur Verfügung stehenden Mittel bedienen. Zunächst wird er auf die einer Bewerbung beigefügten Unterlagen zurückgreifen, also der Schul- und Abschlusszeugnisse, aber auch der Arbeitszeugnisse. Ggf. werden auch Beurteilungen beigefügt bzw. wurden vom Arbeitgeber selbst erstellt.

In der Regel geht der Auswahlentscheidung ein Bewerbungsgespräch voran. Um die erwünschte Qualifikation des Bewerbers zu überprüfen, kann sich der Arbeitgeber auch besonderer Eignungstests bedienen. Die abgeprüften Inhalte dürfen zur Arbeitnehmerauswahl eingesetzt werden, soweit die für die Arbeit erforderlichen Qualifikationen abgefragt werden. Neben der fachlichen Komponente dürfen regelmäßig soziale Kompetenzen, wie Team- oder Führungsfähigkeit wie auch Stressresistenz überprüft werden.

Von besonderer Bedeutung für den Arbeitgeber ist es, Informationen zu bekommen, die ihm eine den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechende Entscheidung ermöglichen. Insoweit steht ihm ein Fragerecht zu. Der Bewerber hat hinsichtlich einiger Angaben ggf. eine Offenbarungspflicht. Doch ist zu berücksichtigen, dass sowohl das Fragerecht als auch die Offenbarungspflicht nicht grenzenlos sind.

Bei der Personalgewinnung will der Arbeitgeber wissen, ob die bewerbende Person für die vorgesehene Tätigkeit geeignet ist und hat demzufolge ein Ausforschungsinteresse. Die sich bewerbende Person ist demgegenüber daran interessiert, ihr Leistungspotential positiv darzustellen und Fragen nach Schwächen zu vermeiden, um die Bewerbung keinem zu hohen Risiko auszusetzen, nicht berücksichtigt zu werden.

bb)Fragerecht des Arbeitnehmers

Zulässig sind Fragen, die mit dem angestrebten Arbeitsplatz im Zusammenhang stehen und für die auszuübende Tätigkeit von Bedeutung sind. Das vorvertragliche Anbahnungsverhältnis (auf Basis von § 311 Abs. 2 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB) gibt dem Arbeitgeber ein Fragerecht und bürdet dem Bewerber eine Offenbarungspflicht auf. Das Tarifrecht der TVöD enthält hierzu keine Regelungen.

Im Hinblick auf das Fragerecht gilt, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, Fragen zu stellen, die im Zusammenhang mit dem angestrebten Arbeitsplatz stehen und für die Ausübung der Tätigkeit von Bedeutung sind. Dabei müssen die Fragen auch zulässig sein.

Zulässige Fragen:

Zulässig sind Fragen an deren wahrheitsgemäßer Beantwortung ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse besteht, sodass dieses Interesse das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 GG geschützte informationelle Selbstbestimmungsrecht des Bewerbers überwiegt.

Unzulässige Fragen:

Frage nach bestehender oder geplanter Schwangerschaft,

Fragen nach der Familienplanung (auch versteckt in allgemeinen Fragen nach dem Familienstand),

Fragen nach sexueller Orientierung,

Fragen nach Partei- oder Gewerkschaftszugehörigkeit, nach Religionszugehörigkeit.

Bedingt zulässige Fragen:

Um solche Fragen handelt es sich, wenn die zu besetzende Stelle und die zu leistende Arbeit es erforderlich machen, dass der Arbeitgeber von weiteren Umständen Kenntnis hat:

Fragen nach Vorstrafen (nur zulässig, wenn für die Tätigkeit von Bedeutung – Fragen nach Sexualdelikten bei Erziehern, Fragen nach Vermögensstraftaten bei Tätigkeiten, die den Umgang mit öffentlichen Geldern haben).Dabei ist aber zu beachten, dass bei Verurteilungen, die im Bundeszentralregister getilgt sind, ein Stellenbewerber auf die pauschale Frage nach dem Vorliegen von Vorstrafen auch dann nicht wahrheitsgemäß antworten muss, wenn er sich um eine Stelle im Justizvollzugsdienst bewirbt.[34]

Im öffentlichen Dienst wird regelmäßig die Vorlage eines amtlichen Führungszeugnisses verlangt.

Achtung

Fragen nach Erkrankungen (zulässig, wenn für die Ausübung der Tätigkeit von Bedeutung, bspw. Frage nach ansteckenden Krankheiten).

Nach § 3 Abs. 4 TVöD ist der Arbeitgeber berechtigt, eine ärztliche Einstellungsuntersuchung zu verlangen, um zu ermitteln, ob der Bewerber physisch wie auch psychisch den Anforderungen der zu besetzenden Stelle gewachsen ist.

Achtung

Fragen nach Schwerbehinderteneigenschaft (zulässig, wenn es darum geht, Hindernisse für die Tätigkeit zu beseitigen; zulässig, wenn es um generelle Eignung für eine bestimmte Tätigkeit geht, die durch den gesundheitlichen Zustand ausgeschlossen sein könnte – in solchen Fällen kann schon von einer Offenbarungspflicht ausgegangen werden).

100

Der Bewerber ist verpflichtet zulässige Fragen wahrheitsgemäß zu beantworten. Tut er dies nicht, so besteht die Möglichkeit der Anfechtung des Arbeitsvertrages durch den Arbeitgeber wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB (s. dazu unten II 2 b Rechtsmängel des Arbeitsvertrages).