Kitabı oku: «Beschäftigte im Öffentlichen Dienst II», sayfa 7

Alexander Block, Beatrix Jansen, Michael Kawik

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16.Urlaubsabgeltung

§ 7 Abs. 4 BUrlG beantwortet die Frage, wie der entstandene Urlaubsanspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu behandeln ist. Danach ist der Urlaub, der wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt wird, abzugelten.

Achtung

Wichtig ist, dass lediglich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Urlaubsanspruch in einen Abgeltungsanspruch umgewandelt wird. Während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ist eine Ausbezahlung des Urlaubs ausgeschlossen. § 7 Abs. 4 BUrlG enthält insoweit ein gesetzliches Verbot gem. § 134 BGB. Hat der Arbeitgeber gleichwohl statt der Urlaubserteilung eine höhere Vergütung zur Urlaubsabgeltung gezahlt, erlischt der Urlaubsanspruch nicht; er ist nicht erfüllt. Der Arbeitnehmer kann den Urlaubsanspruch weiterhin geltend machen, soweit er nicht verfallen ist.

Eine von § 7 Abs. 4 BUrlG abweichende Regelung haben die Tarifvertragsparteien im TVöD nicht getroffen, so dass ausschließlich auf diese Norm abzustellen ist.

Der Abgeltungsanspruch entsteht daher als Ersatz, soweit infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Befreiung von der Arbeitspflicht nicht mehr möglich ist. Der Grund der Beendigung spielt dabei keine Rolle.

In Betracht kommen daher folgende Beendigungsgründe:

Auflösungsvertrag;

Eintritt voller oder verminderter Erwerbsfähigkeit auf Dauer i.S.d. § 33 Abs. 2 TVöD;Die Rechtsprechung[30] geht zutreffend auch von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei einer Rente wegen voller Erwerbsminderung i.S.v. § 43 Abs. 2 S. 2 SGB VI aus, selbst wenn mit dem Arbeitnehmer im Anschluss hieran ein befristeter Arbeitsvertrag über eine geringfügige Beschäftigung abgeschlossen wird. Ansprüche entstehen dann nicht aufgrund doppelter Arbeitsverhältnisse, sondern nur noch aufgrund des geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses.

Auflösungsurteil nach § 9 KSchG;

Auflösungsvergleich;

Auslaufen einer Befristung;

Erreichen der Regelaltersgrenze;

Erreichen der Altersgrenze für die Inanspruchnahme der Altersgrenze für besonders langjährig Versicherte;

Tod des Beschäftigten[31];

Kündigung des Arbeitsverhältnisses, unabhängig ob ordentlich oder fristlos und unabhängig davon, wer die Kündigung ausgesprochen hat.

Ist das Arbeitsverhältnis beendet, entsteht grds. auch dann ein Abgeltungsanspruch, wenn in der Folgezeit ein neues Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber begründet wird.

Eine Ausnahme hat das BAG[32] bislang nur in dem folgenden Fall einer kurzfristigen Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses anerkannt, mit der Folge, dass ein Abgeltungsanspruch ausscheidet: Ein Arbeitnehmer war langjährig bei einem Arbeitgeber beschäftigt. Zum 30.6., einem Samstag, kündigte der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis. Bereits am 21.6. schlossen die Parteien mit Wirkung ab dem 2.7., dem darauffolgenden Montag, einen neuen Arbeitsvertrag. Aufgrund fristloser Kündigung des Arbeitgebers wurde das Arbeitsverhältnis sodann zum 12.10. beendet. Der jährliche Erholungsurlaubsanspruch betrug laut Arbeitsvertrag 26 Arbeitstage. Hiervon waren bereits drei Tage genommen worden.

Das BAG betrachtet bei einer so kurzen Unterbrechung von nur einem Tag, der auf einen Sonntag fällt, beide Arbeitsverhältnisse urlaubsrechtlich als Einheit. Dies jedenfalls dann, wenn die Arbeitsvertragsparteien vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits die Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses vereinbaren. Es entsteht deshalb ein Anspruch auf Vollurlaub, wenn das zweite Arbeitsverhältnis in der zweiten Kalenderjahreshälfte endet und der Arbeitnehmer mit seiner Gesamtbeschäftigungsdauer die sechsmonatige Wartezeit nach § 4 BUrlG erfüllt hat. § 5 BUrlG und damit die gesetzlichen Vorschriften über den Teilurlaub greifen dann nicht. Daher entstand auch nicht mit Ablauf des ersten Arbeitsverhältnisses, dem 30.6., ein Abgeltungsanspruch. Denn der Abgeltungsanspruch ist als Ausnahme allein für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zugelassen, um den Arbeitnehmer in diesem Fall vor einem völligen Anspruchsverlust zu schützen. Die Abgeltung ist denn auch weniger als die Gewährung von Freizeit geeignet den Urlaubszweck sicherzustellen. Erst nach Beendigung des zweiten Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 12.10. ist der Abgeltungsanspruch entstanden. Dieser ist nicht zu zwölfteln. Von den 26 Tagen waren bereits drei Tage Urlaub genommen, so dass ein Abgeltungsanspruch über 23 Tage zuzusprechen war.

Keine Gründe zur Abgeltung sind:

Betriebsübergang nach § 613a BGB, insbesondere im Falle einer Personalgestellung i.S.d. § 4 Abs. 3 TVöD, bei welcher die Aufgaben des Beschäftigten dauerhaft zu einem Dritten verlagert werden;

Übergang eines Berufsausbildungsverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis;

Eintritt des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses;

Anschlussvertrag (grds. ohne zeitliche Unterbrechung);

Ersatzurlaubsanspruch (Schadensersatzanspruch nach § 249 Abs. 1 BGB tritt stattdessen an die Stelle des Urlaubsanspruchs);

Tod des Arbeitgebers (i.d.R.);

Statuswechsel des Beschäftigten beim selben Arbeitgeber/Dienstherrn;

Übergang des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis bei Eintritt in die Freistellungsphase.

Bei der Altersteilzeit im Blockmodell bewirkt der Übergang von der Arbeits- in die Freistellungsphase keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gem. § 7 Abs. 4 BUrlG. Ebenso wenig ruht das Arbeitsverhältnis, weil der Arbeitgeber u.a. zur Fortzahlung der Vergütung verpflichtet bleibt und demzufolge keine Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten erfolgt.

Zum Zeitpunkt des Übergangs in die Freistellungsphase sind offene Urlaubsansprüche nur dann abzugelten, wenn sie zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch nicht verfallen sind. Im Übrigen verfallen die Resturlaubsansprüche nach Ablauf des Übertragungszeitraums.

Achtung

Vor dem Eintritt in die Freistellungsphase hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer rechtzeitig darauf hinzuweisen, seine Urlaubsansprüche in Anspruch zu nehmen.

Der Anspruchsumfang des Abgeltungsumfangs ergibt sich wie das Urlaubsentgelt auch aus § 26 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 21 TVöD. Die Vorschrift des § 11 BUrlG, die den Umfang des Urlaubsentgelts ebenfalls regelt, tritt hinter die spezielleren Vorschriften des TVöD zurück, soweit der tarifierte Anspruch den Mindesturlaub nicht unterschreitet.

Aufgrund der zuvor unter A 14. a) dargestellten Entscheidung des EuGH in der Sache Schultz-Hoff[33] und diesem folgend der des BAG[34] war auch die Frage der Urlaubsabgeltung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums neu zu beantworten.

Verfiel der Urlaubsanspruch nicht, soweit dieser wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht in Anspruch genommen werden konnte, so musste dies auch für den Urlaubsabgeltungsanspruch gelten.

Dies sollte in jedem Falle für den auf dem gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch basierenden Abgeltungsanspruch gelten. Der tarifliche Urlaubsanspruch sollte als eigenständige Regelung abweichend geregelt werden können.

Achtung

Aufgrund der Entscheidung des EuGH[35] in der Sache Schulte und diesem folgend der des BAG[36] verfällt der gesetzliche Mindesturlaub nach 15 Monaten und der tarifliche Mehrurlaub nach 12 Monaten. Darauf aufbauend kann auch nur ein Abgeltungsanspruch entstehen, soweit der gesetzliche bzw. tarifliche Urlaubsanspruch noch nicht verfallen ist.

Unerheblich ist insoweit, ob der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsfähig ist oder seine Arbeitsfähigkeit bis zum Ende des tariflichen Übertragungszeitraums wiedererlangt. Da die Tarifvertragsparteien insoweit nicht zwischen gesetzlichem und tariflichem Urlaubsabgeltungsanspruch differenziert haben, also ein Gleichlauf der Ansprüche besteht, muss für den tariflichen Abgeltungsanspruch ebenso wenig eine Erfüllbarkeit, spricht Arbeitsfähigkeit bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorliegen, wie beim gesetzlichen Abgeltungsanspruch.

Festzuhalten ist aufgrund der Vorgaben des BAG[37], dass der Anspruch auf tariflichen Mehrurlaub am Ende des verlängerten Übertragungszeitpunkts, dem 31.12. des Folgejahres, untergeht. Dem Erlöschen steht sodann weder § 13 Abs. 1 BUrlG noch die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung entgegen, da der gesetzliche Mindesturlaub gerade nicht betroffen ist.

Fallen die Verfallsfrist und der Tag des Ausscheidens des Arbeitnehmers auf einen Tag zusammen, so wenn der Arbeitnehmer am 31.3. ausscheidet, besteht kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Denn Voraussetzung des Abgeltungsanspruchs ist, dass der Urlaub wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Wenn mit Ablauf des 31.3. jedoch bereits der Urlaubsanspruch erlischt, kann kein Abgeltungsanspruch mehr bestehen. Zurückzuführen ist dies auf § 188 BGB, der das Ende einer Frist festlegt. Hiernach gehört der Zeitpunkt des Ablaufs einer Frist rechtlich zu dem Tag und der Frist, in die der Tag fällt (31.3., 24.00 Uhr). Das rechtliche Ergebnis fällt innerhalb, nicht außerhalb des Geschehens.

Das BAG[38] hat die vollständige Vererbbarkeit noch nicht verfallener Urlaubsansprüche bestätigt. Nicht nur die Urlaubsansprüche selbst sind im Todesfall vererbbar, auch der mit dem Ausscheiden des Arbeitsnehmers entstehende Abgeltungsanspruch ist vererbbar, § 1922 BGB.

Achtung

Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es sich insoweit um steuerpflichtigen Arbeitslohn handelt, §§ 19, 39b Abs. 3 EStG und R 19.9, 39b.6 LStR sowie H 19.9, H 39b.6 LStH. Der Abgeltungsanspruch zählt hingegen nicht zu dem sozialversicherungspflichtigen Einkommen.

Nunmehr hat der EuGH[39] in der Sache Sebastian Kreuzinger sowie Tetsuji Shimizu festgestellt, dass der Urlaubsanspruch nicht automatisch deshalb verfällt, wenn der Arbeitnehmer keinen Urlaub beantragt hat. Weist der Arbeitgeber jedoch nach, dass er mit der notwendigen Sorgfalt gehandelt hat, um dem Arbeitnehmer die Ausübung seines Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub zu ermöglichen und hat dieser aus freien Stücken auf die Ausübung des Anspruchs verzichtet, obwohl er dies hätte tun können, kann der Arbeitnehmer keine Abgeltung verlangen.

Folgende Fälle lagen dem EuGH vor:

Nach erfolgreichem Abschluss des Referendariats beim Land Berlin beantragte Sebastian Kreuziger eine Abgeltung seines nicht in Anspruch genommenen Erholungsurlaubs. Er hatte sich bewusst dazu entschieden, in den letzten fünf Monaten seines Referendariats keinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Die Abgeltung wurde ihm verweigert, da die entsprechende Erholungsurlaubsverordnung der Beamten des Landes Berlin einen solchen nicht vorsehe und er vor Beendigung des Referendariats aufgefordert worden war, seinen verbliebenen Urlaub zu nehmen. Das OVG-Berlin-Brandenburg legte die Sache dem EuGH vor.

Tetsuji Shimizu war über zehn Jahre aufgrund mehrerer befristeter Verträge bei der Max-Planck-Gesellschaft als Arbeitnehmer beschäftigt. Am 23.10.2013 erfuhr er, dass sein Vertrag nicht über den 31.12.2013 hinaus verlängert werde. Gleichzeitig forderte die Arbeitgeberin ihn auf, vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses seinen Erholungsurlaub zu nehmen. Der Arbeitnehmer nahm nur 2 Tage Urlaub und begehrte die Abgeltung von 51 Tagen aus den letzten beiden Jahren nach Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis. Die Arbeitgeberin vertrat die Auffassung, dass der Arbeitnehmer den Urlaub habe beantragen müssen, damit der Anspruch am Ende des Bezugsraums nicht ersatzlos untergehe. Auch dieser Fall wurde seitens der Arbeitsgerichtsbarkeit dem EuGH vorlegt.

Der EuGH führte hinsichtlich der Frage nach der begehrten Abgeltung der Urlaubsansprüche aus, dass bei fehlendem Urlaubsantrag zuvor von dem Arbeitgeber geprüft werden müsse, ob der betreffende Arbeitnehmer auch tatsächlich in die Lage versetzt worden sei, seinen Jahresurlaub auszuüben. Denn der Arbeitgeber trage eine besondere Verantwortung dafür, dass seine Arbeitnehmer ihren Anspruch auf Urlaub tatsächlich wahrnähmen. Daher müsse der Arbeitgeber konkrete organisatorische Maßnahmen ergreifen, die geeignet seien, dem Arbeitnehmer die Ausübung seines Anspruchs zu ermöglichen. Rechtzeitig und klar müsse dem Beschäftigten mitgeteilt werden, dass der Urlaub, wenn er ihn nicht tatsächlich nähme, möglicherweise am Ende des Bezugs- oder eines zulässigen Übertragungszeitraums verfalle. Zudem müsse der Arbeitgeber darüber informieren, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf eine finanzielle Vergütung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommenen bezahlten Jahresurlaubs würden geltend machen können, wenn er seinen Urlaub nicht während des bestehenden Arbeitsverhältnisses nähme, obschon er tatsächlich die Möglichkeit dazu hätte. Diese Pflicht gehe allerdings nicht so weit, von ihm zu verlangen, dass er seinen Arbeitnehmer zwingen müsse, die ihm zustehenden Ruhezeiten tatsächlich in Anspruch zu nehmen. Vielmehr sei darauf zu achten, dass Urlaubsansprüche nicht nur angesammelt würden, um diese sich bei Beendigung vergüten zu lassen. Denn der Schutz von Sicherheit und Gesundheit liege auch im Interesse des Arbeitgebers.

In der Sache Kreuzinger hat das Gericht ausgeführt, dass das Land Berlin dem Referendar es ermöglicht habe, seinen Urlaubsanspruch auszuüben, dieser jedoch vor der erfolgreichen Ablegung seiner mündlichen Prüfung des zweiten Staatsexamens diesen nicht habe nehmen wollen. Daher könne ihm eine finanzielle Vergütung verweigert werden.

In der Sache Shimizu hat der EuGH zunächst darauf hingewiesen, dass sich der Arbeitnehmer gegenüber einem privaten Arbeitgeber direkt auf Art. 31 Abs. 2 der Charta der Europäischen Union berufen könne, um eine Anwendung nationalen Rechts auszuschließen, die verhindere, dass eine solche Vergütung gezahlt werde. Sodann bezweifelt das Gericht, dass die Max-Planck-Gesellschaft mit der notwendigen Sorgfalt gehandelt habe, um dem Arbeitnehmer die Inanspruchnahme seines Urlaubs zu ermöglichen. Diese habe lediglich am 23.10.2013 den Arbeitnehmer aufgefordert, seinen Urlaub zu nehmen, während er zeitgleich erfahren hat, dass sein Arbeitsvertrag nicht verlängert werde. Wegen der kurzen Zeitspanne zwischen dieser Maßnahme und dem Ablauf des befristeten Vertrages am 31.12.2013 stelle sich diese Maßnahme als verspätet dar. Damit war die Aufforderung auch nicht geeignet, dem Arbeitnehmer die Inanspruchnahme von Urlaub zu ermöglichen.

Achtung

Der Arbeitgeber ist vor dem Ausscheiden eines Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis stets gehalten, diesen rechtzeitig darauf hinzuweisen, wie viel Urlaub ihm konkret zusteht, bis wann genau dieser zu nehmen ist und dass dieser bei Nichtinanspruchnahme verfällt, ohne einen Abgeltungsanspruch auszulösen. Eine pauschale Information an alle Beschäftigten genügt gerade nicht. Wie bereits unter A I 14. dargestellt, kann es bei sich verändernden Arbeitszeitmodellen auch erforderlich werden, erneut im Kalenderjahr den Arbeitnehmer entsprechend zu informieren. Genügt der Arbeitgeber diesen Pflichten nicht, kann der Arbeitnehmer Abgeltungsansprüche geltend machen.

Demgegenüber scheidet ein Abgeltungsanspruch jedoch aus, wenn der Arbeitgeber seiner Informationsobliegenheit deshalb nicht nachgekommen ist, weil der Arbeitnehmer langandauernd erkrankt war. Solange der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt ist, kann eine entsprechende Information nicht erfolgen, da dem Arbeitgeber die Dauer der Erkrankung bereits nicht bekannt ist.[40] Insoweit gelten die Verfallsfristen von 15 Monaten hinsichtlich des Mindesturlaubs und 12 Monaten hinsichtlich des Mehrurlaubs.

Eine Abgeltungsregelung enthält schließlich § 17 Abs. 3 BEEG: Endet das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit oder wird es im Anschluss an die Elternzeit nicht fortgesetzt, so hat der Arbeitgeber den noch nicht gewährten Urlaub abzugelten.

Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine gesetzliche Sonderregelung zu der Verfallsvorschrift des § 7 Abs. 3 BUrlG.

Sind Abgeltungsansprüche bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch nicht verfallen, so stellt sich die Anschlussfrage, innerhalb welcher Zeit sie vom Beschäftigten geltend zu machen sind.

Die Rechtsprechung geht davon aus, dass Urlaubsabgeltungsansprüche der tariflichen Ausschlussfrist des § 37 TVöD unterliegen. Mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstehe der Urlaubsabgeltungsanspruch. Der Anspruch werde zugleich fällig und könne auch vom arbeitsunfähigen Arbeitnehmer verwirklicht werden. Denn nach der Rechtsprechung des BAG[41] handelt es sich um einen reinen Geldanspruch. Hierin besteht auch kein Verstoß gegen § 13 Abs. 1 BUrlG, da die tarifliche Ausschlussfrist keine inhaltliche Einschränkung des Anspruchs, sondern nur dessen Geltendmachung und zeitliche Begrenzung betrifft.

17.Ersatzurlaub

Hat der Arbeitnehmer rechtzeitig Urlaub beantragt und gewährt der Arbeitgeber diesen nicht, obschon weder betriebliche Gründe noch Urlaubswünsche anderer Beschäftigter entgegenstehen, so stellt sich die Frage nach dem Verfall des Urlaubs.

Nach Ansicht der Rechtsprechung wandelt sich der verfallene Urlaubsanspruch im Verzugszeitraum in einen Ersatzurlaubsanspruch um. Dieser auf Naturalrestitution gerichtete Schadensersatzanspruch ist nicht in Geld zu entrichten, sondern in Form von (Ersatz-)Urlaubstagen. Diese Auffassung hat das BAG[42] bekräftigt. Ausgeführt hat es im Einzelnen, dass sich ein Schadensersatzanspruch gem. § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 S. 1, § 286 Abs. 1, § 287 S. 2, § 249 Abs. 1 BGB ergibt, wenn der Arbeitgeber mit der Urlaubsgewährung in Verzug gerät. Im Verzugszeitraum wandelt sich der verfallene Urlaubsanspruch in einen auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichteten Schadensersatz um.

18.Kürzung des Erholungsurlaubs bei ruhendem Arbeitsverhältnis

Wie § 26 Abs. 2 c) TVöD zu entnehmen ist, soll sich der Urlaubsanspruch für jeden vollen Kalendermonat, soweit das Arbeitsverhältnis ruht, vermindern.

Ruhende Arbeitsverhältnisse
Elternzeit § 17 Abs. 1 BEEG	Wehrübung § 4 ArbPlSchG	Sonderurlaub § 28 TVöD	Rente auf Zeit § 33 Abs. 2 S. 5 und 6 TVöD	Pflegezeit §§ 2, 3 PflegeZG

a)Elternzeit

Nimmt ein Arbeitnehmer Elternzeit nach § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG in Anspruch, kann der Arbeitgeber den Erholungsurlaub für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen. Obschon als Kann-Regelung zunächst offen formuliert, macht auch der öffentliche Dienst von dieser Kürzungsoption generell Gebrauch. Zu beanstanden ist diese Kürzung weder europarechtlich noch nach nationalem Recht, wie die höchstrichterliche Rechtsprechung entschieden hat.

Tipp

Die Formulierung in § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG, wonach nur für volle Kalendermonate eine anteilige Kürzung des Erholungsurlaubs erfolgt, legt nahe, dass Arbeitnehmer wenn möglich nicht zum ersten Tag eines Monats mit der Elternzeit beginnen und diese auch nicht am letzten Tag eine Monats enden lassen, um insoweit keine Urlaubsansprüche gekürzt zu bekommen.