Kitabı oku: «Rechtliche Grenzen vertraglicher Haftungsausschlüsse und -begrenzungen in B2B-Exportverträgen», sayfa 7
III. Die Entwicklung der Rechtsprechung nach herrschender Meinung im Schrifttum
Nach Ansicht der Kritiker der bestehenden AGB-Kontrolle folgte die Rechtsprechung nicht dem in § 24 AGBG bzw. § 310 BGB gesetzlich geebneten Weg in eine flexible Berücksichtigung der jeweiligen im kaufmännischen Geschäftsverkehr geltenden Gebräuche und Gewohnheiten208. Die bereits vor der Einführung des AGBG geltende Inhaltskontrolle, unabhängig von der Einordnung als B2C- oder B2B-Geschäft, wurde nicht in dem Maße zurückgenommen, wie dies auf Grund der Begründung des Gesetzgebers zu erwarten gewesen wäre, was auch heute noch als wesentlicher Grund für den faktischen Gleichlauf bei der Beurteilung von B2C- und B2B-Klauseln gesehen wird209. Dieser Gleichlauf soll auch explizit im Bereich von Haftungsklauseln gelten210. Hierauf wird nachfolgend, insbes. im Rahmen der Rechtsprechungsanalyse, intensiviert einzugehen sein.
IV. Verfassungsrechtlicher Schutz und Grenzen der Privatautonomie
Die seit jeher in Widerspruch zueinander stehenden Konzepte der unbeschränkten Vertragsautonomie und der Vertragsgerechtigkeit durch staatliche (Inhalts-)Kontrolle211 fließen im deutschen Recht in den grundgesetzlich geschützten Begriff der Vertragsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG ein212. Hierunter fallen nicht nur positive und negative Abschlussfreiheit, d.h. die freie Entscheidung über das „Ob“ eines Vertragsabschlusses, sondern auch die (beschränkte) Inhaltsfreiheit, d.h. die (beschränkte) Entscheidung über das „Was“ eines Vertrages213. Auch aus Sicht der unternehmerischen Freiheit nach Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG könnte man die Notwendigkeit der Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung als legitimes Risikobegrenzungsinstrument zur Förderung unternehmerischer Initiative herleiten, welche zumindest dann verletzt sein könnte, wenn hierdurch in bestimmten Branchen jegliche wirtschaftliche Aktivität infolge falscher Anreizstrukturen zum Erliegen käme214.
Verfassungsrechtlich geschützt ist auch die Möglichkeit des Staates, für verschiedene Bereiche Haftungshöchst- und Mindestsummen zu definieren, wobei dem Staat hierbei nur im Rahmen anderer verfassungsrechtlich geschützter Rechtsgüter (wie der Vertragsfreiheit und dem Gleichheitsgrundsatz (Art. 3. Abs. 1 GG)) Grenzen gesetzt sind215.
Umgekehrt stellt sich natürlich die Frage, wo die Privatautonomie ihre verfassungsrechtlichen Grenzen findet. Wo die Privatautonomie des einen beginnt, könnte dies die Privatautonomie des anderen beschränken oder übergeordneten verfassungsrechtlichen Zielen zuwider stehen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung des BVerfG ist anerkannt, dass auch das staatliche Eingreifen in die Privatautonomie des strukturell überlegenen Vertragspartners gerade dem Schutz der Privatautonomie des unterlegenen Vertragspartners und somit generell der Zielsetzung der Vertragsfreiheit dienen kann216. Ansatzpunkt ist, wie im später vertretenen Vertragsparitätskonzept tiefergehend erläutert, eine strukturell ungleich verteilte Verhandlungsmacht217. Es wird somit nicht das strenge liberale Modell der Vertragsfreiheit verfolgt, sondern eine vom Staat in gewissen Bereichen korrigierend eingreifendes, „paternalistisches Vertragsfreiheitsmodell“218. Bereits aus der geschilderten rechtshistorischen Entwicklung und angesichts der verfassungsrechtlich garantierten Privatautonomie heraus muss die Möglichkeit privatautonomer Haftungsbeschränkungen, zumindest solange dies nicht zu einem vollständigen Haftungsausschluss und somit zur Verletzung der Vertragsfreiheit des anderen Vertragspartners führt, erhalten bleiben219. Genauso wie dem Gesetzgeber aber auch ein weiter Gestaltungsspielraum für die Festlegung angemessener Haftungshöchst- und Mindestsummen gewährt werden muss (z.B. weil eine angemessene Summe stets schwer ermittelbar ist), so muss auch den Wirtschaftssubjekten ein weiter Einschätzungsspielraum zugestanden werden und die Inhaltskontrolle betraglicher Haftungsbeschränkungen darf nicht zu einem „scharfen Schwert“ verkommen220.
Insgesamt lässt sich somit feststellen, dass keine Gründe ersichtlich sind, weshalb eine Inhaltskontrolle mit den grundgesetzlichen Vorgaben nicht im Einklang stehen sollte221. Vielmehr wird heute nicht mehr von der „Richtigkeitsgewähr“ von Verträgen222 gesprochen, welche infolge eines Aushandelns der Vertragspartner auf Augenhöhe ein optimales Ergebnis liefern, sondern von „Ungleichgewichten“, welche regulierende staatliche Eingriffe geradezu einfordern.
V. Unzureichende Zielerreichung durch §§ 138, 242 BGB
Die gem. Art. 2 Abs. 1 GG im Rahmen der allgemeinen Handlungsfreiheit verfassungsrechtlich geschützte Privatautonomie, welche gleichzeitig den staatlichen Schutz der schwächeren Vertragspartei bedingt, konnte wie oben dargestellt nur mittels §§ 138, 242 BGB
§ 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher
(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.
(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.
§ 242 Leistung nach Treu und Glauben
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
nicht ausreichend gewahrt werden und erforderte deshalb – gleichsam als „Notrecht“223 – eine formelle Kontrollmöglichkeit mit objektiven Anknüpfungspunkten zur Schaffung eines Ausgleichs zwischen Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit224. Eine Kontrolle anhand unscharfer Kriterien im Grenzbereich des § 138 BGB, der die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften nur dann feststellt, wenn diese mit „grundlegenden Wertungen der Rechts- oder Sittenordnung“225 kollidiert, konnte diesem Anspruch nicht gerecht werden226. Der Richtervorbehalt bei struktureller Überlegenheit eines Vertragspartners und ungewöhnliche Belastungen des anderen Vertragspartners betrifft im Rahmen des § 138 BGB nur krasse Einzelfälle und stellt – genauso wie die kaum greifbare Generalklausel nach § 242 BGB – kein generell geeignetes Mittel zur Inhaltskontrolle von (auch) nachteiligen Verträgen dar227.
Bezogen auf den Betrachtungsgegenstand wird nach heutigem Recht die Sittenwidrigkeit einer individualvertraglich vereinbarten Haftungsausschluss- oder Haftungsbeschränkungsklausel in aller Regel ausscheiden228; im Hinblick auf vorformulierte Klauseln sind ohnehin §§ 305ff. BGB vorrangig229, welche einen strengen Maßstab anlegen und eine Prüfung nach § 138 BGB entbehrlich machen. Sofern die AGB-Kontrolle nicht anwendbar ist, findet eine Kontrolle nach § 242 BGB nur im sehr eingeschränkten Anwendungsbereich notariell beurkundeter Immobilientransaktionen Anwendungen, bei denen infolge unzureichender Aufklärung und Belehrung durch den Notar ein besonderer zusätzlicher Anknüpfungspunkt besteht (vgl. hierzu später unter E.II.2 Notarverträge)230.
VI. Rechtscharakter von AGBs und dogmatische Begründung der AGB-Kontrolle
Die AGBs an sich werden nach der herrschenden Meinung als vertragliche Absprachen innerhalb einer geltenden Rechtsordnung („Vertragstheorie“231) eingeordnet, während die mittlerweile auch durch Rechtsprechung und Gesetzeswortlaut widerlegte Mindermeinung von einer separat geschaffenen Rechtsordnung zwischen den beteiligten Vertragspartnern, insbes. den Verwender der AGBs, ausgehen („Normentheorie“232). Wenngleich die Relevanz dieses Theorienstreits als sehr gering angesehen wird233, so bietet dieser doch einen ersten Ansatzpunkt, um sich der Frage anzunähern, wie sich Privatautonomie und Inhaltskontrolle konzeptionell vereinen lassen.
Nachdem der Gesetzgeber bei der Implementierung von § 310 BGB im Rahmen der Schuldrechtsreform 2001 keine dogmatischen Begründungen geliefert hat234, lohnt sich ein Blick auf die Entstehungsgeschichte von § 12 AGBG bzw. dem späteren § 24 AGBG, welcher fast unverändert in § 310 BGB übernommen wurde. Nach dem Gesetzentwurf der Bundesregierung235 zu § 12 Nr. 1 AGBG sollten bestimmte Kontrollnormen keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen finden, „die gegenüber einem Kaufmann verwendet werden, wenn der Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört“. Nach der Gesetzesbegründung sei eine vollständige Befreiung solcher Verträge von einer AGB-Kontrolle jedoch nicht möglich, nachdem auch für diese der Grundsatz von „Treu und Glauben“ gelte, welche der gesamten Rechtsordnung inne wohne236. Vielmehr könnten in Verbrauchergeschäften nicht geduldete Risikoverlagerungen im kaufmännischen Geschäftsverkehr im Einzelfall zulässig sein, wobei ein generelles Werturteil zur Vermeidung von unflexiblen Lösungen vermieden werde237. Die Zulässigkeit bestimmter Klauseln solle sich gerade dadurch ergeben können, dass die für eine Vielzahl von B2B-Verträgen geltenden nachteiligen Regelungen durch „Vorteile anderer Art ausgeglichen“238 werden können.
Kurz zusammengefasst soll auf Basis des Grundsatzes von Treu und Glauben trotz einer verringerten Schutzbedürftigkeit im B2B-Bereich die gesetzliche Kontrollmöglichkeit unerwünschte Risikoverlagerungen, welche nicht durch Vorteile anderer Art angemessen ausgeglichen werden, verhindern.
Überraschenderweise werden diese Aspekte heute eher wenig aufgegriffen239 und im Allgemeinen zwei dogmatische Konzepte zur Begründung herangezogen, wobei sich das erste mit dem Verhältnis zwischen den beteiligten Vertragspartnern, das zweite mit überindividuellen Aspekten befasst240. Gemeinsame Ausgangsbasis für beide Ansatzpunkte, die fließend ineinander übergehen, ist nach Leuschner ein Informationsdefizit des Verwendungsgegners, das zu einer Unterlegenheit desselben führt241:
1. Vertragstheoretischer Ansatz: Individualaspekte
Der bereits angesprochene Rationalisierungsgedanke, der bei der Verwendung vorformulierter Vertragsbedingungen zu Tage tritt, wird von nicht gewünschten Risikoverlagerungstendenzen zwischen den beteiligten Vertragspartnern begleitet242. Der Schutzzweck der §§ 305ff. BGB wird dahingehend gesehen, dass der Verwendungsgegner vor einer einseitigen Ausnutzung der Vertragsfreiheit243 bzw. Privatautonomie durch den Verwender – d.h. durch das Stellen einseitig optimierter Vertragsklauseln – geschützt werden solle244. Demzufolge genießen auch individuelle Absprachen, welche dem Idealbild privatautonomer Entscheidung entstammen und gleichsam „auf Augenhöhe“245 verhandelt wurden, einen höheren Stellenwert und somit höheren Kontrollhürden als einseitig vorgegebene AGBs246.
Interessanterweise wird bei der rechtsdogmatischen Begründung für die Notwendigkeit der AGB-Kontrolle nicht auf die Überlegenheit des Verwenders (z.B. in wirtschaftlicher oder gar intellektueller Hinsicht) abgestellt247. Begründet wird dies hauptsächlich mit dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut, der rein auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§§ 305ff. BGB) und nicht auf die generelle Überlegenheit des Verwendungsgegners abstellt248. Die unzulässige Ausnutzung einseitiger Vertragsfreiheit249 ergibt sich hierbei aus der Möglichkeit des Verwenders, die verwendeten Klauseln einseitig, vorab ohne Zeitdruck und ggfs. unter Heranziehung rechtlichen Rats umfassend zu gestalten, während der Verwendungsgegner in die Situation kommen kann, mangels beschränkter Informationsaufnahme und -verarbeitungsmöglichkeit weder zeitlich noch inhaltlich die vorgelegten Klauseln im selben Verhältnis prüfen zu können250. Dem Verwendungsgegner wird insoweit auch zugerechnet, dass ihm eine Prüfung im gleichen Maßstab regelmäßig gar nicht zugemutet werden könne: Während der Verwendungsgegner die Klauseln mit ggfs. großem Zeitaufwand und umfassender Rechtsberatung für eine Vielzahl von Fällen vorbereite, mache es für den Verwendungsgegner in dem ihm betreffenden Einzelfall keinen Sinn, vergleichbar hohen Zeitaufwand und Kosten in die Prüfung der vorgelegten Klauseln zu investieren (sog. „prohibitiv hohe Transaktionskosten“251). Der Verwendungsgegner hat somit in der Vertragsabschlusssituation (deshalb auch z.T. „situative Unterlegenheit“252 genannt) nicht das gleiche Maß an Information in Bezug auf die Inhalte und Tragweite der ihm vorgelegten Klauseln, wodurch sich die bereits eingangs beschriebene Informationsasymmetrie einstellt. Auch ein Vergleich zwischen den AGBs mehrerer Verwendungsgegner führt infolge der nochmals steigenden Transaktionskosten eher zu einer zusätzlichen Benachteiligung des Verwendungsgegners. Würde sich der Verwendungsgegner auf die Suche nach Anbietern begeben, welche rein auf Basis der gesetzlichen Regelungen zu einem Vertragsabschluss bereit wären, so wäre dies mit unverhältnismäßigen Suchkosten verbunden und würde zudem voraussetzen, dass man sich im vollen Umfang der gesetzlich anzuwendenden Regelungen, die im Einzelfall für den geplanten Vertragsabschluss passend sein müssen253, bewusst sein muss. Wenngleich ein vom Gesetzgeber als neutrale Stelle für jedes denkbare Vertragsverhältnis geschaffenes Regelwerk aus Sicht der Interessenwahrung seinen Charme haben mag, so scheitert dies jedoch bereits an der Schnelllebigkeit und Komplexität des Wirtschaftslebens und den beschränkten Kapazitäten des Gesetzgebers254. Zudem hat auch der Verwendungsgegner ein Interesse daran, die Erfahrungswerte des Verwenders bei der Strukturierung der Vertragsabwicklung zu nutzen255. Scheidet sowohl eine Suche nach günstigeren AGBs als auch den Rückzug auf das dispositive Recht aus, so bliebe nur die Option des Nichtabschlusses, was jedoch unabhängig von den individuell zu befriedigenden Bedürfnissen auch gesamtwirtschaftlich nicht gewünscht sein kann.
2. Rechtsökonomischer Ansatz: Marktaspekte
Während man ursprünglich davon ausging, dass sich der Markt selbst heile und sich bei nachteiligen AGBs infolge Abwanderungsmöglichkeiten zu günstigeren Marktteilnehmern letztlich ein optimales (in der Sprache der Volkswirtschaftslehre „wohlfahrtsmaximierendes“256) AGB-Niveau ergebe257, dominiert aus marktwirtschaftlicher Sicht mittlerweile doch die Einsicht von der Ineffizienz des Marktes („Marktversagen“258 oder je nach beteiligten Unternehmensgruppen bzw. Einzelsituation auch nur „partielles Marktversagen“259), im vorliegenden Fall nicht durch Externe Effekte, Öffentliche Güter oder fehlende vollkommene Konkurrenz260 verursacht, sondern durch Asymmetrische Informationsverteilungen. Nach Adam sei die Informationsasymmetrie über die Qualität (d.h. den Inhalt und Nutzen) der kontaktieren AGBs ausschlaggebend für das Marktversagen, da es für den Einzelnen infolge des zuvor beschriebenen Zeit- und Kostenaufwands nicht Effizienz steigernd sei, mittels eingeschaltetem Rechtsrat die Qualität der AGBs zu prüfen261. Allerdings würde im Zeitablauf durch eigene und fremde Erfahrungswerte, welche z.B. aus Testzeitschriften oder heute wohl eher auch aus dem Internet gewonnen werden können, diese Informationsasymmetrien behoben werden und ein effizienter Markt geschaffen262. Diese benötigte Zeitdauer mit den dabei auftretenden Wohlfahrtsverlusten könne durch staatliche Vorgaben zur Ausgestaltung von AGBs abgekürzt werden, selbst wenn auch die richterliche Rechtsfortbildung nach Einführung eines neuen Gesetzes nicht unberücksichtigt bleiben dürfte263. Durch die staatlich verordnete Vereinheitlichung würden Transaktionskosten (wie die rechtliche Prüfung verschiedener AGBs von ausgesuchten Anbietern) entfallen. Der gesamtwirtschaftliche Nutzen sei – selbst unter expliziter Berücksichtigung eines Zusatzaufwandes für z.B. das gesetzlich geforderte Aushandeln individueller Klauseln264 – durch eine AGB-Kontrolle somit gegeben265.
VII. Eigener dogmatischer Ansatz: Vertragsparitätskonzept
Dem individualrechtlichen sowie marktbezogenem Konzept wohnt m.E. der gleiche Gedanke inne, auch wenn dieser durch die beiden Konzepte und auch verschiedene Strömungen innerhalb der Konzepte unterschiedlich begründet wird266: Die Vertragspartner erzielen infolge unterschiedlicher Verhandlungsmacht267 nicht das gewünschte pareto-optimale Gleichgewicht, d.h. ein Ergebnis, welches bei einer Abweichung in die eine oder andere Richtung jeweils zu Nachteilen für zumindest einen Vertragspartner führt und somit nicht Gemeinwohl-maximierend ist268.
Aus der Marktsicht heraus ist hervorzuheben, dass – wie die Informationsasymmetrie – Marktmacht als eigenständige Begründung für Marktversagen anerkannt ist und keinen Subtypus der Informationsasymmetrie darstellt269. Durch dieses Marktversagen wird die modellhaft ideale Risikozuordnung270, die sich danach richtet, wer das Risiko am besten versichern (chepeast insurer) oder vermeiden kann (cheapest cost avoider), ausgehebelt; zudem fehlt den beteiligten Akteuren eine vollständige Information über alle zukünftigen Risiken und deren tatsächliche Realisierung271. Desweiteren fokussiert sich das etablierte Modell der ökonomischen Analyse des Rechts stark auf den Preis bzw. Kosten als Steuerungsgröße und vernachlässigt nach Ansicht des Verfassers, dass auch auf die schwächere Vertragspartei abgewälzte Risiken aus Sicht des betrieblichen Risikomanagements einen wirtschaftlich erstrebenswerten Vorteil darstellen272, der für den konkreten Gegenstand dieser Arbeit in den Vordergrund zu stellen ist.
Dass der BGH jedoch einem Marktmachts-Ansatz – auch im B2B-Bereich – ablehnend gegenübersteht, hat er bereits 1976 klar zum Ausdruck gebracht:
„Die Ungleichheit der Geschäftspartner ist aber auch zwischen Kaufleuten anzutreffen. Es ist daher nicht sachgerecht, zwischen den Beteiligten zu differenzieren. Die Rechtsprechung des BGH verzichtet deshalb bewußt darauf, ein wirtschaftliches oder intellektuelles Übergewicht auf Seiten des Aufstellers der AGB oder die Schutzbedürftigkeit des anderen Vertragspartners festzustellen (...).“273
Allerdings hat der BGH im Jahre 2014 an anderer Stelle diese Überlegungen aufgegriffen, u.a. in Bezug auf eine Bestätigungsklausel zum Aushandeln:
„Das aus dem Normzweck der §§ 305ff. BGB abgeleitete Ergebnis ist zudem verfassungsrechtlich abgesichert. Zwar ist die Vertragsfreiheit über Art. 2 Abs. 1 GG geschützt, aber nicht schrankenlos. Solche Schranken sind unentbehrlich, weil Privatautonomie auf dem Prinzip der Selbstbestimmung beruht, also voraussetzt, dass auch die Bedingungen freier Selbstbestimmung tatsächlich gegeben sind. Hat einer der Vertragsteile ein so starkes Übergewicht, dass er vertragliche Regelungen faktisch einseitig setzen kann, bewirkt dies für den anderen Vertragsteil Fremdbestimmung. Wo es an einem annähernden Kräftegleichgewicht der Beteiligten fehlt, ist mit den Mitteln des Vertragsrechts allein kein sachgerechter Ausgleich der Interessen zu gewährleisten.“274
Der BGH scheint also das Kräftegleichgewicht als eines von mehreren Kriterien für das Vorliegen eines Aushandelns anzuerkennen, jedoch nicht als alleiniger Maßstab für das (Nicht-)Vorliegen einer kontrollfähigen Situation. Zu vermuten ist, dass die typischerweise im Geschäftsleben auftretenden ungleichen Machtverteilungen bewusst nicht als einziger Bewertungsmaßstab herangezogen werden275. Er stellt also auf den vermeintlich leichter nach außen hin belegbaren objektiven Verhandlungsverlauf ab, als auf ein in der individuellen Situation schwer quantifizierbares Machtgefälle.
Dies wird im Rahmen dieser Arbeit zwar hiermit festgestellt, darf aber nicht als Denkbarriere die Fortentwicklung des AGB-Rechts behindern. Als Vertragsparität wird im nachfolgend dargestellten Konzept der Zustand bezeichnet, bei welchem beide Vertragspartner die gleiche Verhandlungsmacht besitzen und hiernach bei einem erzielbaren Vertragsabschluss auch haftungsrechtlich ein für beide Seiten gleichermaßen ausgewogenes Haftungsregime vereinbaren. Die Vergleichbarkeit der beteiligten Unternehmen im Hinblick auf „Größe, Kapitalkraft und Finanzausstattung“276 kann ein Indiz für eine vertragsparitätische Verhandlungssituation sein, muss aber nicht277. Ob sich die Verhandlungsmacht im Fehlen von Transaktionskosten oder dem Informationsvorsprung durch die Verwendung selbst erstellter Vertragsbedingungen letztendlich äußert, ist hierbei nicht die entscheidende Fragestellung, fließen aber mit ein. Entscheidend ist der Grund, weshalb ein Vertragspartner bereit ist, die hier angeführte Informationsasymmetrie278 oder einen Vertragsabschluss ohne rechtliche Prüfung zu dulden. Auch aus Transaktionskostensicht macht es gerade keinen Sinn, auf mehr Zeit, eine rechtliche Prüfung oder zusätzliche Informationen zu bestehen, wenn ohnehin klar ist, dass die hieraus gewonnen Erkenntnisse nicht oder nicht in einer zu den entstehenden Transaktionskosten in angemessenem Verhältnis stehenden Relation mangels ausreichender Verhandlungsmacht in einen Verhandlungserfolg einfließen können.
Die nicht ausgewogene Verhandlungsmacht mit geringer Aussicht auf Erfolg führt im Bereich der individuellen Betrachtungsperspektive also erst zur Überwälzung unangemessener Transaktionskosten auf den Verwendungsgegner.
Dem Verwendungsgegner – wie Miethaner (vgl. hierzu später) – eine Ignoranz, egal ob legitim oder nicht, zu unterstellen, geht wohl in den meisten Fällen an den faktischen Verhandlungskonstellationen vorbei und führt bei einer Übertragung auf Verbrauchergeschäfte gerade zur Absprache jeglicher Schutzrechte. Entscheidend ist also vielmehr das Machtverhältnis zwischen Verwender und Verwendungsgegner, welches Ausfluss findet im Verhandlungsverlauf und -intensität279. Das Prinzip der Schutzbedürftigkeit einer strukturell unterlegenen Partei ist der Rechtsprechung nicht neu und findet sich auch in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts280.
Ein prägnantes Beispiel aus der Praxis hierfür wäre der Abschluss eines Lizenzvertrages durch eine Firma mit der Microsoft Corporation, dem Quasi-Monopolisten für Computer-Betriebssysteme281. Microsoft kann nicht nur wegen dieser Marktstellung, sondern auch wegen enormer juristischer Kapazitäten für jede Art von Interessenten standardisierte Lizenzverträge (sog. Volumenlizenzmodelle) vorgeben282. War man nicht gerade wie die Stadt München (zumindest vorübergehend) bereit283, auf einen der wenigen alternativen Anbieter umzusteigen und die damit verbundenen zusätzlichen Transaktionskosten zu tragen (insbes. Suchkosten, Sonderaufwand durch Prüfung individuell benötigter Programmierungen um behördliche Programme auch in alternativen Betriebssystemen laufen zu lassen, Schulung und Beratung von Mitarbeitern vor Einführung) so sieht man sich mit den Microsoft Lizenzmodellen konfrontiert. Während man als Weltkonzern vielleicht noch die Möglichkeit erhält, individuelle Anpassungen verhandeln zu können, ist es für andere entweder nicht möglich oder gar nicht sinnhaft, mit Microsoft Verhandlungen diesbezüglich anzustreben. Bereits die geringe Aussicht auf Erfolg, dass sich Microsoft überhaupt auf die Anpassung seiner Standardbedingungen einlässt, wird viele Firmen abschrecken, hierfür Rechts- und Beratungskosten zu veranlassen. Dies kann jedoch nicht als Ausdruck legitimer Ignoranz gesehen werden, sondern spiegelt schlicht eine realistische Einschätzung der eigenen Verhandlungsmacht und Erfolgswahrscheinlichkeit unter Berücksichtigung erwarteter Transaktionskosten wider.
Unter Beachtung der Ansicht der Kritiker der AGB-Kontrolle könnte man eine typische Verhandlungssituation auf Basis der später im Detail dargestellten Haftungskriterien für den Bereich der Folgeschäden in einem deskriptiven Modell schematisch wie folgt darstellen:
Abbildung 1: Eigenes Vertragsparitätskonzept
Unterstellt man, dass Vertragsparität eine absolut gleichwertige Verhandlungsmacht zwischen Zulieferanten und Kunden beschreibt, so wird sich in dieser Situation weder der Zulieferant noch der Kunde mit seinen Forderungen nach vertraglichen Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild der unbeschränkten, verschuldensabhängigen Haftung nach BGB durchsetzen können (1). Die Erzielung von darüber hinaus gehenden Garantieerklärungen, welche zu einer verschuldensunabhängigen Haftung des Zulieferanten auch für Folgeschäden führen würden, wären für den Kunden genauso wenig durchsetzbar wie Haftungsbeschränkungswünsche des Zulieferanten.
Unterliegt der Zulieferant der Verhandlungsmacht des Kunden, so wird er gezwungen sein, auf Forderungen des Kunden z.B. nach der Übernahme verschuldensunabhängiger Haftung einzugehen284, welche über den gesetzlichen Regelfall hinausgehen (2).
Besitzt der Zulieferant eine höhere Verhandlungsmacht, so lassen sich nicht nur Garantieerklärungen abwehren, sondern auch die unbeschränkte Haftung mit unterschiedlichem Umfang ausschließen: Beim Vorliegen einer Individualvereinbarung ließe sich die Haftung für Folgeschäden bei einfacher Fahrlässigkeit und gar die Haftung für grobe Fahrlässigkeit vollumfänglich ausschließen (3). Hat der Zulieferant jedoch eine dermaßen starke Verhandlungsmacht, dass er seine Bedingungen einseitig setzen kann und diese somit der AGB-Kontrolle unterfallen, so kann er bei einer AGB-konformen Ausgestaltung der Klausel das Folgeschädenrisiko auf vorhersehbare (Folge-) Schäden beschränken (4), was jedoch das Haftungsrisiko nur wenig verringert. Bei nicht AGB-konformer Ausgestaltung der Haftungsklausel besteht das Risiko des Rückfalls auf die unbeschränkte Haftung im Verschuldensfall, geltend für alle Schäden (5). Die Grenze der Sittenwidrigkeit hat wie dargestellt nur eine minimale rechtliche und praktische Relevanz in Extremfällen (6) und bringt bei bereits bestehender Unwirksamkeit einer Haftungsklausel im Rahmen der AGB-Kontrolle keinen zusätzlichen Schutz.
Kritisiert wird von den Kritikern der AGB-Kontrolle v.a., dass auf branchenübliche Gepflogenheiten – wie den Ausschluss von Folgeschäden oder die Begrenzung von Schadensersatzansprüchen im Maschinenbau285 – keine Rücksicht genommen wird. Dies könnte modellhaft so berücksichtigt werden, dass – zumindest im Falle einfacher Fahrlässigkeit – der Ausschluss von Folgeschäden in AGBs als wirksam angesehen wird (7).
Abbildung 2: Eigenes Vertragsparitätskonzept unter Berücksichtigung von Branchenstandards und Kritikern der bisherigen AGB-Kontrolle
Wenn entsprechend der Forderungen einzelner Kritiker darüber hinaus alle getroffenen Vereinbarungen als Individualvereinbarungen angesehen und der AGB-Kontrolle entzogen sein sollen, so ergäbe sich wegen Wegfalls der Unterscheidung zwischen einfacher und grober Fahrlässigkeit – bis zur wenig relevanten Grenze der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB – keine Kontrollmöglichkeit getroffener Vereinbarungen. Bis an die Grenze der Haftung für Vorsatz könnte jegliche Haftung des Zulieferanten ausgeschlossen werden (8). Das oben geschilderte Konzept (unter vereinfachter Verwendung des Beispiels Microsoft) zeigt, dass die Befürworter der AGB-Kontrolle in unveränderter Form286, welche hauptsächlich aus atomistischen Marktstrukturen mit sehr wenigen starken Akteuren stammen287, hier zu Recht opponieren. Würde die AGB-Kontrolle im B2B-Bereich entfallen, so könnte der Zulieferant seine Verhandlungsmacht bis an die Grenze der Sittenwidrigkeit frei ausschöpfen. Für Kunden mit schwacher Verhandlungsmacht würde das Recht weiter zu Lasten des Kunden ausgenutzt und Risiken auf den Kunden einseitig abgewälzt. Eine so gestaltete Änderung der bisherigen AGB-Kontrolle im B2B-Bereich würde eine weitere Entfernung von einem pareto-optimalen (Haftungs-)Gleichgewicht bedeuten. Aus diesem Grunde kann eine Ausschlussmöglichkeit im Bereich der groben Fahrlässigkeit hier auch nicht vertreten werden; der in (8) schraffierte Bereich ist also gedanklich nicht zu berücksichtigen.
Eine modellhafte Lösung für diese dargestellten Ungleichgewichte kann sich erst nach intensiver nationaler und rechtsvergleichender Auseinandersetzung mit dem Status Quo und den dahinterstehenden Denkansätzen ergeben (vgl. § 8).
189 STAUDINGER-305ff.-Wendland, Vorbem zu §§ 307–309 Rn. 2; ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 11. 190 ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 11; eingehend zum Wandel Preis/Rolfs, DB 1994, S. 261ff. (261ff.); Frey, ZIP 1993, S. 572ff. (573). 191 STAUDINGER-305ff.-Wendland, Vorbem zu §§ 307–309 Rn. 2a ff.; ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 11; Frey, ZIP 1993, S. 572ff. (573); Bruns, Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung, S. 14. 192 STAUDINGER-305ff.-Wendland, Vorbem zu §§ 307–309 Rn. 2a ff.; ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 11; Kötz, JuS 2003, S. 209ff. (210); Bruns, Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung, S. 15. 193 ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 11. 194 Ausführlich ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 13ff.. BT-Drs. 7/3919, S. 1 Ziffer A, letzter Absatz: „Der vorliegende Gesetzentwurf dient dem Ziel, den Vertragsteil, insbes. den Letztverbraucher, der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterworfen wird, vor unangemessenen, einseitig vorformulierten Vertragsbedingungen zu schützen.“. 195 M. w.V. Müller, IWRZ 2018, S. 153ff. (153). 196 STAUDINGER-305ff.-Wendland, Vorbem zu §§ 307–309 Rn. 4; Berger, ZIP 2006, S. 2149ff. (2151); ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 24; Kaufhold, BB 2012, S. 1235ff. (1236). Zur Entstehungsgeschichte des § 24 im Detail: Rabe, NJW 1987, S. 1978ff. (1981). 197 ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 24; Huth, Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter Berücksichtigung geltender Gewohnheiten und Gebräuche, S. 46. 198 Ausführlich m.w.V.: Graf v. Westphalen, NZM 2016, S. 369ff. (371f.). 199 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen. Ausführlich: ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 91ff.; STAUDINGER-305ff.-Wendland, Vorbem zu §§ 307–309 Rn. 7; Hommelhoff/Weidenmann, ZIP 1993, S. 562ff. (562ff.). 200 Hommelhoff/Wiedenmann, ZIP 1993, S. 562ff. (564); Frey, ZIP 1993, S. 572ff. (572). 201 Bunte, DB 1996, S. 1389ff. (1391). 202 Zusammenfassend ULMER/BRANDNER/HENSEN, Einl. Rn. 27; STAUDINGER-305ff.-Wendland, Vorbem zu §§ 307–309 Rn. 8. 203 ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, § 305 Rn. 2. 204 ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 29f.. 205 ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 29. 206 Synopse bei ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 36. 207 ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 35. 208 Auch Graf v. Westphalen als wohl bekanntester Befürworter der AGB-Kontrolle stellt fest: „Es ist für den gegenwärtigen – weithin festgeschriebenen – Stand der Judikatur zur Inhaltskontrolle von AGB im unternehmerischen Verkehr nach § 307 BGB charakteristisch, dass die Rechtsregel des § 310 I 1, 2 BGB zwar verbal in den Entscheidungsgründen angeführt wird, ohne dass aber in der Sache – bezogen auf die im unternehmerischen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche – eine Abschwächung der richterlichen Inhaltskontrolle im Rahmen von § 307 BGB mit Blick auf die Kataloge in §§ 308, 309 BGB vorgenommen wird.“ (Graf v. Westphalen, NJW 2017, S. 2237ff. (2240)). 209 Berger, ZIP 2006, S. 2149ff. (2151/2152). 210 VON WESTPHALEN-Graf von Westphalen, Freizeichnungs- und Haftungsbegrenzungsklauseln, Rn. 7. 211 Bruns, JZ 2007, S. 385ff. (386/387); Miethaner, AGB-Kontrolle versus Individualvereinbarung, S. 21ff.. 212 Bruns, JZ 2007, S. 385ff. (387). BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/8 (Tochter als vermögenslose Bürgin) sowie 1044/89 (Ehefrau als Bürgin für Konsumkredit); Leuschner, AcP Bd. 207 (2007), S. 491ff. (496, 514); Kötz, JuS 2003, S. 209ff. (209); weitergehend mit Schnittstellen zu anderen Freiheitsrechten wie Art. 12, 14, 6 (1), 9 (1) GG und einer letztendlichen Einstufung als unbenanntes Freiheitsrecht (Innominatgrundrecht): Miethaner, AGB-Kontrolle versus Individualvereinbarung, S. 7–13. 213 Bruns, JZ 2007, S. 385ff. (387); Bruns, Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung, S. 166. 214 Bruns, Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung, S. 168/169. Allgemein zu den Funktionen von Schadensersatz, insbes. zur Präventionswirkung: Koller, ZIP 1986, S. 1089ff. (1090f.). 215 Bruns, Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung, S. 233. 216 Vgl. Rspr des BVerfG (BverfGE 89, 214ff. (231ff.) zur Abgabe von Bürgschaften naher Familienangehöriger, wenn diese krass überfordert werden, d.h. die Erträge aus laufendem Einkommen und Vermögen nicht einmal zur Deckung der Schuldzinsen ausreichen (BGH, NJW 1994, 1341). Vgl. auch Bruns, Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung, S. 164/165. 217 Bruns, Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung, S. 169. 218 Bruns, JZ 2007, S. 385ff. (387, 394). 219 Bruns, Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung, S. 166/167, 170. 220 So Bruns, Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung, S. 234, der den Schlüssel in einer angemessenen Berücksichtigung der „Geschäftsadäquanz“ sieht. 221 Leuschner, AcP Bd. 207 (2007), S. 491ff. (514/515); Pfeiffer, NJW 2017, S. 913ff. (917). Zur Rechtsprechung des BVerfG, welche in Sonderkonstellationen eine wertende Betrachtung der AGB-Kontrolle vorgenommen hat, siehe später im Bereich der Rechtsprechungsanalyse. 222 Ausführlich zur Lehre von der Richtigkeitsgewähr durch den Vertragsmechanismus nach Schmidt-Rimpler: Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, S. 60–62, 208ff.. § 307 BGB als Fortsetzung der Kontrollinstrumente nach §§ 138, 242 BGB zwischen Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit einstufend: STAUDINGER-305ff.-Wendland, Vorbem. zu § 307–309 Rn. 1. 223 Preis/Rolfs, DB 1994, S. 261ff. (268). 224 STAUDINGER-305ff.-Wendland, Vorbem zu §§ 307–309 Rn. 1. 225 PALANDT-Heinrichs, § 138 Rn. 7; den Wertbegriff weiter fassend: NK-Looschelders, § 138 Rn. 34ff.; MüKo/BGB-Armbrüster, § 138 Rn. 11ff.. 226 Preis/Rolfs, DB 1994, S. 261ff. (266). 227 NK-Looschelders, § 138 Rn. 28. 228 MüKo/BGB-Armbrüster, § 138 Rn. 5; NK-Looschelders, § 138 Rn. 28; Podehl, DB 2005, S. 2453ff. (2457). 229 NK-Looschelders, § 138 Rn. 28. 230 Ausführlich: STAUDINGER-305ff.-Mäsch, § 305 Rn. 85–88. 231 ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 39 m.w.V.. 232 ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 39ff.; zur Stellung des Verwenders als „Quasi-Gesetzgeber“, m.w.V. Koch, BB 2010, S. 1810ff. (1812). 233 ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 46. 234 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung BT-Drs. 338/01, S. 367, sowie BT-Drs. 14/6857, S. 17, Rn. 51) zur Schuldrechtsreform (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001). Die Bundesregierung befürwortete ohne Angabe von Gründen die fast unveränderte Übernahme von § 24 AGBGB im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes in § 310 BGB-E. Auf die Stellungnahme des Bundesrats im 1. Gesetzgebungsdurchgang (S. 17 Rn. 51), in welcher sich der Bundesrat mangels eines „Schutzbedürfnisses“ für eine angemessene Betonung von Ausnahmen im B2B-Bereich und eine sprachliche Verankerung der geringeren Schutzbedürftigkeit im Gesetzeswortlaut ausspricht, antwortet die Bundesregierung (S. 54, zu Rn. 51) ablehnend, nachdem eine Bezugnahme auf eine verringerte „Schutzbedürftigkeit“ nur weitere Rechtsunsicherheit schaffe und die Anwendung „flexiblerer Prüfungskriterien“ durch den Wortlaut von § 310 BGB-E bereits ausreichend Rechnung getragen sei. Auf weitere dogmatische Erläuterungen wird jedoch verzichtet. Vgl. in Auszügen auch Kessel/Stomps, BB 2009, S. 2666ff. (2668). 235 BT-Drs. 7/3919 (Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz)). 236 BT-Drs. 7/3919, S. 43 (Zu § 12). 237 BT-Drs. 7/3919, S. 43 (Zu § 12); so auch Rabe, NJW 1987, S. 1978ff. (1983) mit weiteren Nachweisen aus Sitzungsprotokollen des Rechtsausschusses zu dem Argument der „Flexibilität“; die fehlende Nutzung dieser flexiblen Instrumente kritisierend: Berger, NJW 2010, S. 465ff. (466). 238 BT-Drs. 7/3919, S. 43 (Zu § 12). 239 Statt vieler: Leuschner, AcP Bd. 207 (2007), S. 491ff. (493), der davon spricht, dass es sich „hierbei eher um eine Reihe von Einzelaspekten [handelt], deren genauer Zusammenhang im Dunkeln bleibt“. 240 Leuschner, AcP Bd. 207 (2007), S. 491ff. (493/494). 241 Leuschner, AcP Bd. 207 (2007), S. 491ff. (494). 242 ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 5; Adam, BB 1989, S. 781ff. (782). 243 Zur rechtsstaatlichen Bedeutung der Vertragsfreiheit: Bruns, JZ 2007, S. 385ff. (386/387). 244 ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 5; Leuschner, AcP Bd. 207 (2007), S. 491ff. (495). 245 Grünberger, JURA 2009, S. 249ff. (250). 246 Miethaner, AGB-Kontrolle versus Individualvereinbarung, S. 22. 247 ULMER/BRANDNER/HENSEN-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 5, 48; Leuschner, AcP Bd. 207 (2007), S. 491ff. (494). 248 Leuschner, AcP Bd. 207 (2007), S. 491ff. (495). 249 Die Einführung zur BT-Drucksache 7/3919, S. 1 spricht in ihrer Zielsetzung auch ausdrücklich von einer „schwer erträglichen Verdrängung, bisweilen sogar elementaren Mißachtung der Grundsätze der Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit zu Lasten derjenigen, die solchen vorformulierten Bedingungswerken unterworfen werden“. Vgl. auch Roth, BB 1992, Beilage 4, S. 1ff. (2). 250 Leuschner, AcP Bd. 207 (2007), S. 491ff. (495). 251 Leuschner, AcP Bd. 207 (2007), S. 491ff. (496). 252 Leuschner, AcP Bd. 207 (2007), S. 491ff. (496). 253 Leuschner, AcP Bd. 207 (2007), S. 491ff. (504). 254 Leuschner, AcP Bd. 207 (2007), S. 491ff. (504). 255 Dies gilt im Anlagenbau umso mehr, je komplexer die Teilleistungen und zu regelnden Teilverantwortlichkeiten werden. Auf die besonderen tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen bei komplexen Anlagenbau-Projekten wird später eingegangen, wenn die Übertragbarkeit bereits jahrzehntealter höchstrichterlicher Rechtsprechung zu Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten diskutiert wird. 256 Kötz, JuS 2003, S. 209ff. (210). 257 Adam, BB 1989, S. 781ff. (782); ausführlich: Leuschner, AcP Bd. 207 (2007), S. 491ff. (502). 258 Koch, BB 2010, S. 1810ff. (1812); Kieninger, AnwBl 4/2012, S. 301ff. (301). Erst als Folge der missbräuchlichen Ausnutzung von Verhandlungsmacht verstanden, nicht als originäres Problem: Kaufhold, BB 2012, S. 1235ff. (1236). 259 M. w.V. Kessel/Stomps, BB 2009, S. 2666ff. (2673); Kieninger, AnwBl 4/2012, S. 301ff. (301). 260 Ott/Schäfer, JZ 1988, S. 213ff. (214); krit. Fezer, JZ 1988, S. 223ff. (223ff.). 261 Adam, BB 1989, S. 781ff. (784); ebenso: Kötz, JuS 2003, S. 209ff. (211/212); Koch, BB 2010, S. 1810ff. (1812). In Bezug auf AGBs auch aus Sicht des Zitronenmodells von Akerlof herleitend: Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 552–555. 262 Adam, BB 1989, S. 781ff. (785); deshalb auch von einem Erfahrungsgut sprechend: Kieninger, AnwBl 4/2012, S. 301ff. (301/302). 263 Adam, BB 1989, S. 781ff. (787). Eine Ausnahme für höherwertige Transaktionen fordernd: Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 554/555. 264 Adam, BB 1989, S. 781ff. (788). 265 Leuschner, AcP Bd. 207 (2007), S. 491ff. (505); Grünberger, JURA 2009, S. 249ff. (250). 266 Dieser Ansatz findet sich auch im Gesetzesentwurf zur Einführung des AGB-Gesetzes (BT-Drucksache 7/939, S. 9), wo nicht nur von einer „regelmäßig schwächeren Seite“ des Verwendungsgegners gesprochen wird, sondern implizit auch von einem im Rahmen des Vertragsfreiheitskonzeptes vorausgesetzten Kräftegleichgewichts: „Die im BGB vorausgesetzte Funktion der Vertragsfreiheit, durch freies Aushandeln der Vertragsbedingungen zwischen den Partnern mit annähernd gleichwertiger Ausgangsposition Vertragsgerechtigkeit zu schaffen, ist dort empfindlich gestört, wo die Vertragsfreiheit für das einseitige Diktat unbilliger oder gar missbräuchlicher AGB in Anspruch genommen wird“. Erst wenn die genannte „annähernd gleiche Ausgangsposition“ im Sinne einer gleichwertigen Verhandlungsmacht nicht realisiert, besteht nach der hier vertreten Ansicht das Risiko eingriffsbedürftiger AGBs. 267 Zugegebenermaßen sei darauf hingewiesen, dass dieser Verhandlungsmacht-Ansatz für die Entstehungsgeschichte des AGBG keine Rolle gespielt haben soll und ausdrücklich abgelehnt wurde. Auch Leuschner, AcP Bd. 207 (2007), S. 491ff. (494/495) sieht darin „kein Problem vorformulierter Klauseln“. Statt vieler vgl. Hommelhoff/Wiedemann, ZIP 1993, S. 562ff. (565, 568). Allerdings spielt dieser Ansatz für die (rein verbraucherbezogene) EG-Richtlinie 93/13 sehr wohl eine Rolle, a.a.O., S. 565 sowie 568. Außerdem fußen auch vom BVerfG aufgestellte Grundsätze zum Eingriff in die Privatautonomie letztendlich auf Situationen „gestörter Vertragsparität“ (Leuschner AcP Bd. 207 (2007), S. 491ff. (511), wenngleich diese z.B. in den Bürgschaftsfällen zwischen nahen Verwandten auf einem Mix aus intellektueller und emotionaler und nicht wirtschaftlicher Unterlegenheit beruhten (BVerfG, Beschlüsse vom 19.10.1993, 1 BvR 567/89 und 1 BvR 1044/89). Auch Busche spricht im Rahmen der Rechtfertigungsgründe für eine AGB-Kontrolle von unausgewogenen Verhandlungsgleichgewichten, vgl. MüKo-Busche, Vor § 145 Rn. 26. Allerdings fasste auch das BVerfG in seinem Beschluss vom 25.10.2004 – 1 BvR 1437/02, Ziffer II.2.a.bb) die Problemlage kurz und prägnant zusammen: „Die Kontrolle der Allgemeinen Geschäftsbedingungen kompensiert den Mangel an Verhandlungsmacht.“. 268 Ein auch in der Schweiz bekanntes Modell: Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht – Besonderer Teil, S. 11; aus Sicht der Vorzugswürdigkeit von Systemen beschränkter bzw. unbeschränkter Haftung vgl. auch Bruns, Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung, S. 47ff., der letztlich die Aussagekraft solcher Modelle und der rechtsökonomischen Betrachtungsweise insgesamt stark in Frage stellt (ders., ebenda, S.. 58/59). Ott/Schäfer, JZ 1988, S. 213ff. (218); krit. Fezer, JZ 1988, S. 223ff. (223ff.). 269 Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 78/79; Ott/Schäfer, JZ 1988, S. 213ff. (214); krit. Fezer, JZ 1988, S. 223ff. (223ff.). 270 Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 431ff.. 271 Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 433. 272 Hilfsweise bewertbar nach der Erwartungswertmethode, vgl. dazu auch Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 159/160. Die dabei modellhaft ermittelte Herleitung der effizientesten Risikoverteilung scheitert jedoch nach eigenen Aussagen dann, wenn Marktmacht ins Spiel kommt, ders., Einführung S. XLII. 273 BGH, NJW 1976, S. 2345ff. (2346). 274 BGH, Urt. v. 20.03.2014 – VII ZR 248/13, Rn. 31. 275 So hat bereits das LG Stuttgart (Urt. v. 09.12.2016 – 29 O 352/16, Rn. 36) zutreffend festgestellt: „Dass Verträge nicht auf Augenhöhe bzw. unter wirtschaftlich verschieden starken Partnern geschlossen werden, ist geradezu typisches Merkmal des Geschäftslebens.“. 276 Kessel/Stomps, BB 2009, S. 2666ff. (2674). 277 Kessel/Stomps, BB 2009, S. 2666ff. (2674). 278 Kötz, JuS 2003, S. 209ff. (211). 279 Auch Schäfer, BB 2012, S. 1231 (1232) spricht davon, dass „Unternehmen nicht gleich Unternehmen“ seien und es auch schutzbedürftige Unternehmen gäbe, welche vom Schutzgedanken im B2C einen Nutzen ziehen sollten. 280 Mit weiteren Verweisen: Miethaner, AGB-Kontrolle versus Individualvereinbarung, S. 6ff.. 281 Im Jahre 2013 war Microsoft auf rd. 90 % aller Desktop-Rechner weltweit als Betriebssystem im Einsatz, vgl. Paal, GRUR 2013, S. 873 (Fn. 3). 282 Eine Übersicht zum sehr komplexen und in standardisierter Form vorgegebenen Volumenlizenzmodell (Volume Licence Modell) findet sich im Microsoft Volume Licensing Service Center, abgerufen am 06.10.2019 unter https://www.microsoft.com/Licensing/servicecenter/Help/Faq.aspx. 283 Projekt „LiMux“ der Stadt München, abgerufen am 15.02.2014 unter http://www.muenchen.de/rathaus/Stadtverwaltung/Direktorium/LiMux.html. Mittlerweile hat die Stadt München jedoch wieder auf Microsoft umgeschwenkt, vgl. https://www.spiegel.de/netzwelt/apps/muenchen-beendet-linux-experiment-a-1134670.html, abgerufen am 28.04.2019. 284 Dies werden in der Praxis häufig Haltbarkeits- oder Beschaffenheitsgarantien sein. Vgl. Reusch/Günes, Qualität und Recht, S. 127f.. 285 Vgl. Anmerkungen von Hobeck zu ICC (Teil-)Schiedsspruch Nr. 10279, SchiedsVZ 2005, S. 108ff. (112); aus Sicht der Unternehmenspraxis: Frankenberger, AnwBl 4/2012, S. 318f. (318); Kollmann, NJOZ 2011, S. 625ff. (625); Lotz, ZfBR 2003, S. 424ff. (429/430). 286 Vgl. „Initiative pro AGB-Recht“, Gemeinsame Erklärung zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwischen Unternehmern vom April 2012 (laufend aktualisiert, zuletzt im Februar 2019), bestehend u.a. aus dem Zentralverbands des deutschen Handwerks e.V., Bundesverband Großhandel, Außenhandel, Dienstleistungen e.V., Markenverband e.V., Gesamtverband der deutschen Mode- und Textilindustrie e.V., Wirtschaftsverband Stahl- und Metallverarbeitung e.V., Bundesverband der Deutschen Gießerei-Industrie e.V., Gesamtverband Kunststoffverarbeitende Industrie e.V., Zentralverband des Deutschen Baugewerbes e.V., Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e.V., abgerufen am 13.04.2020 unter http://www.pro-agb-recht.de. Die Initiative nimmt weiter laufend neue Mitglieder auf und passt seine Stellungnahme dementsprechend an. Auf die Nennung der unzähligen Kleinverbände, Vereinigungen, Kammern und sonstigen Interessensvertretungen wird aus Platzgründen verzichtet. Ebenfalls wiederholt befürwortend, u.a. in Graf v. Westphalen, AnwBl 12/2013, S. 850ff. (850ff.). 287 So hatten die Mitglieder des Zentralverbands des deutschen Handwerks e.V. im Jahre 2017 zu 97,7 % weniger als 50 Mitarbeiter/Innen. Abgerufen am 06.10.2019 unter https://www.zdh.de/fileadmin/user_upload/themen/wirtschaft/statistik/beschaeftigte/Verteilung-BKL-2016.pdf.
