Kitabı oku: «Kartell Compliance», sayfa 21
bb) Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV
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Für selektive Vertriebssysteme, die nicht in den Genuss einer Gruppenfreistellung kommen, bleibt die Möglichkeit einer Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV. In den Vertikal-LL (Rn. 177–186) führt die Europäische Kommission einige Gesichtspunkte auf, denen sie bei der Beurteilung selektiver Vertriebssysteme maßgebliche Bedeutung zumisst.[433]
Eckpunkte für Einzelfreistellung
| – | Marktstellung des Anbieters und seiner Wettbewerber: Diese sei für die wettbewerbliche Würdigung von „größter Bedeutung“, weil der Verlust von markeninternem Wettbewerb nur zum Problem werde, wenn der Wettbewerb zwischen den Marken begrenzt ist.[434] Je stärker also die Marktstellung des Anbieters, desto eher ist der mit einem selektiven Vertriebssystem einhergehende Verlust von markeninternem Wettbewerb kritisch.[435] Umgekehrt ist ein Verlust von markeninternem Wettbewerb umso weniger problematisch, je stärker die Marktstellung der Wettbewerber ist.[436] |
| – | Effizienzvorteile i.S.v. Art. 101 Abs. 3 AEUV: Effizienzvorteile seien produktabhängig am ehesten bei neuen und komplexen Produkten sowie bei Erfahrungs- und Vertrauensgütern[437] zu erwarten.[438] Anhand der Vertikal-LL sowie der bisherigen Entscheidungspraxis der Kommission verdichtet sich der Eindruck, dass der Nachweis einer Einzelfreistellung schwerlich gelingen wird, sofern die betreffenden Produkte nicht in diese Kategorien fallen.[439] |
2. Internet-Vertrieb
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Die enorme Bedeutung des Internet-Vertriebs und die immense Präsenz von Online-Marktplätzen eröffnet dem Handel Möglichkeiten und intensiviert den Wettbewerb zwischen Offline- und Online-Verkaufsstellen. Mit dem Wachstum des Online-Handels steigen auch die Anreize von Herstellern, den Online-Vertrieb zu kanalisieren, etwaig „markenschädigenden“ Preiswettbewerb zu minimieren und Händlern Vorgaben für die Nutzung des Internets zu machen.[440] Bei der Beurteilung von Vorgaben für den Online-Vertrieb ist grundsätzlich danach zu unterscheiden, ob diese in einem selektiven oder in einem sonstigen Vertriebssystem gemacht werden.
a) Totalverbot des Internet-Vertriebs
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Die stärkste Form der Online-Vertriebsbeschränkung ist eine vollständige Untersagung des Internet-Vertriebs. Ein solches Totalverbot ist – unabhängig von der Vertriebsform – grundsätzlich nicht zu rechtfertigen. In seiner Pierre Fabre-Entscheidung[441] hat der EuGH dies jedenfalls für den Selektivvertrieb unmissverständlich klargestellt.[442]
Totalverbot der Internet-Nutzung im Selektivvertrieb
| – | Ein Totalverbot des Internet-Vertriebs ist regelmäßig als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren. Eine Tatbestandsrestriktion nach den „Metro“-Kriterien kommt nicht in Betracht, so dass ein entsprechendes Verbot in aller Regel den Tatbestand des Art 101 Abs. 1 AEUV erfüllt.[443] |
| – | Eine Freistellung nach Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO ist nicht möglich: Ein rechtliches oder faktisches Totalverbot der Internetnutzung für den Verkauf von Vertragsprodukten ist eine Kernbeschränkung i.S.d. Art. 4 lit. c Vertikal-GVO (im Selektivvertrieb).[444] |
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Auch außerhalb selektiver Vertriebssysteme kommt eine Freistellung nach der Vertikal-GVO grundsätzlich nicht in Betracht: Hier erfüllt ein Totalverbot regelmäßig den Tatbestand der Kernbeschränkung nach Art. 4 lit. b Vertikal-GVO (Kundengruppenbeschränkung, Beschränkung des passiven Vertriebs).[445] Dies lässt sich entweder damit begründen, dass die Gesamtheit der Kunden, die bereit und in der Lage sind, über das Internet einzukaufen, als Kundenkreis i.S.v. Art. 4 lit. b Vertikal-GVO qualifiziert, also eine Kundengruppenbeschränkung i.S.d. Art. 4 lit. b Vertikal-GVO annimmt.[446] Alternativ lässt sich der Internet-Vertrieb – mit der Kommission – als passiver Verkauf einstufen,[447] sodass auch eine unzulässige Kernbeschränkung i.S.d. Art. 4 lit. c Vertikal-GVO vorliegt.
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Auch eine Einzelfreistellung kommt mit Blick auf die Qualifizierung als Kernbeschränkung regelmäßig nicht in Betracht (s.o.). Als Ausnahme von diesem Grundsatz kann ein Totalverbot jedoch zulässig sein, wenn es sich mit Blick auf die Eigenschaften der fraglichen Produkte objektiv rechtfertigen lässt.[448] Eine solche Rechtfertigung kommt aber lediglich in sehr engen Grenzen in Betracht, wobei regelmäßig Gefahren für Gesundheit oder Sicherheit der Verbraucher erforderlich sein dürften.[449] Zu denken wäre insoweit an gefährliche Gegenstände (wie Waffen) oder (etwa hoch-toxische) Substanzen.[450]
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Auch in diesem Rahmen kommt eine objektive Rechtfertigung nur in Betracht, wenn ein Totalverbot für die in Rede stehenden Schutzgüter auch tatsächlich erforderlich ist. Die Aspekte Sicherheit oder Gesundheit dürfen vom Anbieter nicht als Vorwand verwendet werden, um Beschränkungen des Internet-Vertriebs zu legitimieren. Der insoweit von den Kartellbehörden angelegte, strenge Maßstab kommt etwa hinsichtlich des Online-Vertriebs von apotheken- oder verschreibungspflichtigen Arzneimitteln oder medizinischen Hilfsmitteln zum Ausdruck. Dabei zeigt sich, dass (vermeintlichen) Gesundheitsgefahren beim Online-Vertrieb vielfach schon durch regulatorische Vorgaben[451] Rechnung getragen wird.[452]
Beispiel:
In der Bußgeldentscheidung des BKartA gegen Ciba Vision[453], einem Tochterunternehmen von Novartis, das verschiedene Arten von Kontaktlinsen anbietet,[454] wurde die Rechtfertigung des Internet-Verbots mit Belangen des Gesundheitsschutzes zurückgewiesen.[455]
b) Drittplattformverbote
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Bei sog. Drittplattformverboten wird Vertriebshändlern pauschal oder in Abhängigkeit von bestimmten Kriterien untersagt, Produkte über Internetplattformen (z.B. Amazon Marketplace oder eBay) zu vertreiben, die selbst nicht Mitglied des Vertriebssystems sind.[456] Während das Bundeskartellamt sich bisher kritisch geäußert hat[457] (eine endgültige Bewertung aber offen lassen konnte),[458] hat der EuGH in seiner „Coty“-Entscheidung im Jahr 2017[459] klargestellt, dass Drittplattformverbote kartellrechtlich zulässig sein können, wenn ein Verbot für die relevanten Waren erforderlich ist.
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Die damit einhergehende Klarstellung ist insbesondere aus Sicht der deutschen Praxis zu begrüßen, nachdem in der instanzgerichtlichen Judikatur substantielle Divergenzen zu Tage getreten sind.[460] Die in der „Coty“-Entscheidung zum Ausdruck kommende Rechtsaufassung liegt grundsätzlich auf einer Linie mit derjenigen der Europäischen Kommission, die Plattformverbote ebenfalls als grundsätzlich zulässig einstuft.[461]
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Nach dem „Coty“-Urteil ist es zulässig, Händlern im Selektivvertrieb zu untersagen, Ware auf solchen Drittplattformen zu veräußern, die bei der Warenpräsentation nach außen in Erscheinung treten und selbst nicht Mitglied des selektiven Vertriebssystems sind (sog. „Logo-Klausel“).[462] Dies ist bei Plattformen wie Amazon und eBay der Fall. Der Aufruf der „Händlerseite“ erfolgt über die Webpages www.amazon.de bzw. www.ebay.de, die in den Amazon- bzw. eBay-Internetauftritt eingebettet sind. Entsprechend werden die Herstellerprodukte zwangsläufig mit dem Image der jeweiligen Plattform bzw. der übrigen dort gehandelten Produkte in Verbindung gebracht, sodass Drittplattformverbote in selektiven Vertriebssystemen jedenfalls beim Vertrieb von Luxuswaren zulässig sind.[463] Lediglich ein solches Verbot erlaube es dem Anbieter von Luxuswaren, durchzusetzen, dass seine Waren im Internet in einer Umgebung angeboten werden, die den mit seinen autorisierten Händlern vereinbarten Qualitätsanforderungen entspricht. Hält ein Händler die festgelegten Qualitätsanforderungen ferner nicht ein, kann der Anbieter auf der Grundlage der bestehenden Vertragsbeziehung gegen den Händler vorgehen. Gegenüber Drittplattformen besteht diese Möglichkeit mangels Vertragsbeziehung nicht.[464] Überdies trage ein entsprechendes Verbot angesichts der Tatsache, dass die Plattformen einen Verkaufskanal für Waren aller Art darstellen, zur Aufrechterhaltung des Luxusimage bei.[465] Ein solches Verbot gehe auch nicht über das zur Erreichung dieses Ziels erforderliche Maß hinaus: So stehen dem Händler mit dem Verkauf im eigenen Online-Shop sowie über autorisierte oder nicht autorisierte Drittplattformen, deren Einschaltung für den Verbraucher nicht erkennbar ist, auch weiterhin ausreichende Verkaufsmöglichkeiten im Internet offen.[466] Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass eigene Online-Shops der Händler nach der Sektoruntersuchung E-Commerce[467] – mehr als 90 Prozent der befragten Einzelhändler betreiben solche Online-Shops – trotz der zunehmenden Bedeutung von Drittplattformen den wichtigsten Online-Verkaufskanal darstellten.[468]
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Obwohl der EuGH nach dem Vorstehenden und vorbehaltlich der ausstehenden Einzelfallprüfung durch das OLG Frankfurt wegen der Erforderlichkeit der Beschränkung des Plattformvertriebs bereits eine tatbestandsmäßige Wettbewerbsbeschränkung ausschließen konnte, befasste er sich abschließend mit der Freistellungsfähigkeit nach der Vertikal-GVO und führte aus, dass die streitgegenständlichen Drittplattformverbote nicht als Kernbeschränkung zu qualifizieren sind.[469]
EuGH: Drittplattformverbote sind keine Kernbeschränkung
| – | Art. 4 lit. b Vertikal-GVO ist nicht einschlägig, weil Kunden von Drittplattformen innerhalb der Gruppe der Online-Käufer nicht abgrenzbar sein dürften und mithin keine separate Kundengruppe im Sinne der Vorschrift darstellen.[470] |
| – | Art. 4 lit. c Vertikal-GVO ist ebenfalls nicht erfüllt, weil es zu keiner – relevanten – Beschränkung des Internet-Vertriebs (= passiver Verkauf) an Endverbraucher komme und die Vertragshändler u.a. die Möglichkeit haben, die Kunden im Wege der Suchmaschinenwerbung anzusprechen.[471] |
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Zweifel bestehen noch mit Blick auf den Anwendungsbereich der Coty-Rechtsprechung abseits von Luxusprodukten: Sind Drittplattformverbote auch zum Schutz (hochwertiger) Markenprodukte, die nicht als klassische Luxusprodukte zu qualifizieren sind, zulässig? Eine eindeutige Antwort lässt das Urteil insoweit nicht zu: „Die Wortwahl des EuGH deutet weder eindeutig in die eine noch in die andere Richtung.“[472] Zumindest das BKartA scheint eine Begrenzung des Urteils auf Luxusprodukte für eindeutig zu halten:
Lesart des Bundeskartellamts:
| – | „#AMundt zu „Coty“-Urteil: Der #EuGH hat sich große Mühe gegeben, seine Aussagen auf den Bereich der Luxusprodukte zu beschränken. #Markenhersteller haben nach wie vor keinen Freibrief bei #Plattformverboten.“[473] |
| – | Die von Generalanwalt Wahl in seinen Schlussanträgen vorgenommene Gleichstellung von Luxus- und Qualitätswaren habe der EuGH gerade nicht übernommen.[474] |
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Zumindest im Rahmen des deutschen Kartellrechtsregimes ist aufgrund der sehr kritischen Haltung des BKartA bei der Verwendung von Drittplattformverboten außerhalb des Luxussegments jedenfalls insoweit Vorsicht anzuraten, als eine Freistellung nach der Vertikal-GVO (etwa aufgrund zu hoher Marktanteile) nicht in Betracht kommt. So hat das BKartA – in Kenntnis des „Coty“-Urteils – hervorgehoben, dass Drittplattformverbote zum Schutz des Markenimages bei (hochwertigen) Markenprodukten in der Regel nicht erforderlich seien. Ausreichend seien vielmehr konkrete Qualitätsanforderungen an den Marktplatzvertrieb.[475]
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Bei der Ausgestaltung von Drittplattformverboten sollte gerade im Selektivvertrieb besonderes Augenmerk auf die diskriminierungsfreie Anwendung gelegt werden. Eine Diskriminierung kann sich dabei nicht nur aus (unterschiedlichen) Vorgaben gegenüber den einzelnen Händlern, sondern auch aus den eigenen Vertriebsbemühungen des Herstellers ergeben, wenn dieser das Internet und v.a. Marktplätze selbst nutzt.
Beispiele: Drittplattformverbote und Diskriminierung
| – | Ein Hersteller untersagt seinen Händlern den Vertrieb über Drittplattformen unter Verweis auf das Markenimage, während er die Produkte selbst über eine Plattform verkauft oder den Plattformbetreiber als Händler autorisiert.[476] |
| – | Ein Hersteller missachtet selbst die Gründe, die den selektiven Vertrieb rechtfertigen sollen.[477] Dies hatte das KG bei einem Hersteller von Schulranzen und Rucksäcken angenommen, der den Händlern den Vertrieb „über eBay oder gleichartige Auktionsplattformen“ verbot, gleichzeitig aber Restposten sowie Auslauf- und Vorjahresmodelle an Discountmärkte verkaufte.[478] |
| – | Der Verkauf in Flugzeugen und an Flughäfen, also in einem Umfeld, in dem zumindest auch „Billigprodukte“ verkauft werden, stellt nach Auffassung des OLG Frankfurt die diskriminierungsfreie Anwendung eines Selektivvertriebssystems hingegen nicht in Frage.[479] |
c) Beschränkung von Online-Werbung
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Beim Online-Vertrieb nimmt Online-Werbung eine zentrale Rolle ein:[480] Angesichts der – für den Verbraucher kaum zu überblickenden – Angebotsvielfalt im Internet wird die Sichtbarkeit des Angebots zur Grundvoraussetzung des Online-Vertriebs. Gerade kleinere Anbieter und/oder Newcomer sind in besonderem Maße darauf angewiesen, dass ihre Angebote von Verbrauchern aufgefunden werden. Trotzdem, oder gerade deswegen, werden circa ¼ der Online-Händler in ihren Werbemöglichkeiten beschränkt.[481]
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Für die Händler bestehen grundsätzlich drei Möglichkeiten (Online-Werbung im weiteren Sinne), das eigene Angebot aus der Masse hervorzuheben und vom Verbraucher gefunden zu werden:[482]
Beispiele: Online-Werbung
| – | Vertrieb und Bewerbung der Ware auf großen Online-Marktplätzen wie Amazon oder Ebay |
| – | Werbung im Rahmen der allgemeinen Internetnutzung der Verbraucher, etwa auf sozialen Netzwerken (Banner-Werbung)[483] |
| – | Suchmaschinenwerbung, die neben der klassischen Suchmaschinenwerbung (Inanspruchnahme von Diensten wie Google AdWords)[484] und der Suchmaschinenoptimierung (zur Verbesserung der Auffindbarkeit der eigenen Website) auch die Nutzung von Preisvergleichsportalen erfasst. |
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Beschränkungen der Werbemöglichkeiten dürften direkten Beschränkungen des Vertriebs im Internet gleichwertig sein.[485] Dies hat die Kommission in ihren alten Leitlinien aus dem Jahr 2000 (dort Rn. 51 S. 1) ausdrücklich hervorgehoben,[486] in der Folge dann aber offenbar für selbstverständlich gehalten und nicht mehr erwähnt.[487] Dieser Grundsatz kommt auch in der Entscheidung des BGH zur Unzulässigkeit des pauschalen Verbots der Nutzung von Preisvergleichsportalen in der Sache ASICS (dazu sogleich) zum Ausdruck und erscheint mit Blick auf die überragende Bedeutung der Online-Werbung geradezu zwingend: Wer nicht auf sich aufmerksam machen kann, wird mit seinem Online-Angebot nicht gefunden.
d) Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsportalen
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Beim Verbot, sog. Preisvergleichsportale zu nutzen, wird Händlern untersagt, die Funktionalität von Online-Angeboten wie z.B. www.idealo.de oder www.billiger.de durch entsprechende technische Vorkehrungen zu unterstützen. Pauschale Verbote jeder Unterstützung von Preisvergleichsportalen werden in der Behördenpraxis und in der Rechtsprechung weitestgehend als kartellrechtswidrige Wettbewerbsbeschränkungen eingestuft, die nicht freistellungsfähig sind.
Beschränkung der Nutzung von Preisvergleichsportalen = bezweckte Wettbewerbsbeschränkung:
| – | Nach dem OLG Düsseldorf hat auch der BGH die Unzulässigkeit einer pauschalen Untersagung der Unterstützung von Preisvergleichsportalen durch den Einzelhandel festgestellt: „Die Frage, ob ein pauschales Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen die Beschränkung des passiven Verkaufs an Endverbraucher durch den Einzelhändler bezweckt, [. . .] ist gleichwohl nicht klärungsbedürftig, weil ihre Beantwortung nicht zweifelhaft ist und hierzu keine unterschiedlichen Auffassungen vertreten werden.“[488] |
| – | Die Gerichte gehen davon aus, dass Verbote, Preissuchmaschinen zu nutzen, die Auffindbarkeit der Händler im Internet erschweren und den Preiswettbewerb reduzieren. Zusätzlich hat insbesondere das OLG Düsseldorf angenommen, dass entsprechende Verbote auch aus Qualitätserwägungen nicht gerechtfertigt werden können, weil – im Gegensatz zum Verkauf über Drittplattformen – der Verkauf nicht über die Preissuchmaschine stattfinde, sondern diese nur zum jeweiligen Produkt auf den vom Anbieter genutzten Websites oder Plattformen führe. Entsprechend sei infolge der Präsenz von Produktangeboten auf Preisvergleichsportalen keine Beeinträchtigung des jeweiligen Markenimages oder der Beratungsqualität zu erwarten.[489] |
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Eine Positionierung der Europäischen Gerichte steht noch aus.[490] Denkbar wäre es, dass auch gegenüber Preissuchmaschinen – in Übertragung der Wertungen der „Coty“-Entscheidung – Einschränkungen zulässig sind, wenn sie allein aus qualitativen Anforderungen an die Darstellung innerhalb der Preissuchmaschinen folgen.[491] Mit Blick auf die Beurteilung in Deutschland ist allerdings – zumindest aus Sicht des BKartA – folgender Gesichtspunkt zu beachten: Preisvergleichsseiten haben laut BKartA auf dem deutschen Markt eine wesentlich höhere Bedeutung als in anderen Mitgliedstaaten,[492] so dass auch deren Beschränkung als besonders schwerwiegend beurteilt werden könnte.
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Weil sich die zukünftige Entwicklung der Rechtsprechung noch nicht mit hinreichender Sicherheit prognostizieren lässt, ist auch in Graubereichen grds. Zurückhaltung geboten:
Beispiele:
| – | Wird die Nutzung von Preisvergleichsportalen unter einen Erlaubnisvorbehalt gestellt, kann dieser infolge seiner tatsächlichen Handhabung im Ergebnis wie ein Pauschalverbot zu behandeln sein.[493] |
| – | Ähnlich kann auch die Beschränkung der aktiven Bereitstellung von Preis- und Produktinformationen faktisch wie ein Pauschalverbot wirken. Schließlich nehmen Preisvergleichsportale ein Produkt regelmäßig erst dann auf, wenn die Händler die nötigen Informationen übermitteln.[494] |
| – | Als zulässige qualitative Vorgabe zur Nutzung von Preisvergleichsportalen kommt insbesondere die Forderung in Betracht, dass neben den Preisen weitere Faktoren zum Ausdruck kommen (etwa das Luxusimage oder die Produkteigenschaften).[495] Dies setzt voraus, dass die Hervorhebung der Faktoren zur Wahrung berechtigter Belange im konkreten Fall auch tatsächlich erforderlich ist.[496] |
| – | Als weitere (potentiell) zulässige Anforderungen kommen das Angebot von Beratungsservices und Expertenmeinungen oder Werbekampagnen, bestimmte Funktionalitäten der Website oder deren Kompatibilität zur mobilen Nutzung in Betracht.[497] |
| – | Denkbar sind weiterhin auch Anforderungen an die (äußere) Gestaltung, etwa hinsichtlich der Vermeidung bestimmter Domainnamen (die z.B. Begriffe wie „Geiz“ oder „Ramsch“ enthalten).[498] |
