Kitabı oku: «Destrezas legales en el litigio arbitral»

1. Que gane el mejor:

¿cómo ganar un

litigio arbitral?1

Alfredo Bullard y

Huáscar Ezcurra

1 Varias de las ideas de este artículo son en realidad resultado de nuestro permanente aprendizaje de nuestra amiga la Doctora Susy Zusman. Las buenas ideas que puedan encontrar en este trabajo son en realidad sus ideas. Nos hemos autoconcedido la licencia de tomarlas prestadas. Asimismo, uno de los autores de este artículo tiene la suerte de dictar al lado de la Doctora Zusman y Roberto Ángeles el curso de Destreza Legal en la PUCP. Lo que hemos aprendido del tema en su mayor parte lo hemos aprendido de ellos. A ellos, entonces, nuestro agradecimiento y admiración.

Finalmente, otro insumo para definir los ingredientes de nuestra receta son nuestras reflexiones sobre las experiencias vividas como abogados litigantes que intentaron persuadir a la autoridad arbitral una y otra vez, así como nuestras experiencias como árbitros que trataron de ser persuadidos o fueron persuadidos por abogados litigantes. Haber estado del lado de quienes prepararon e implementaron la defensa que se presentará ante un Tribunal Arbitral, y haber estado, asimismo, del otro lado, como árbitros que escucharon la defensa preparada por el abogado patrocinante, constituyen la base empírica del presente artículo. El agradecimiento entonces es también para nuestros clientes, quienes nos dieron y nos siguen dando la oportunidad de seguir aprendiendo, reflexionando sobre lo aprendido y mejorando, y nuestros oponentes y en general a quienes hemos tenido como litigantes en Tribunales Arbitrales que hemos integrado, que nos han enseñado “en la cancha” muchas cosas valiosas.

¿Por qué se contrata a un abogado para encargarse de la defensa en un arbitraje? Tu cliente no tiene interés en una pieza impecable de doctrina. No quiere que escribas un artículo para Themis, Ius Et Veritas u otra revista jurídica. No te contrata para que hables o escribas bonito. No quiere ni siquiera que trabajes mucho o que no duermas. Tampoco quiere que le digan que eres un abogado famoso o efectivo.

Los abogados litigantes somos contratados para una sola cosa: para ganar. Sea cual fuere la materia, la sede (arbitral, administrativa, judicial) o las partes involucradas, el objetivo de nuestro cliente siempre será el mismo: ganar su caso. Y ganar puede significar varias cosas. Puede significar generar un ingreso para nuestro cliente si, por ejemplo, demandamos una indemnización, una penalidad o cobramos una deuda; o puede significar evitarle una pérdida o reducir al mínimo la misma si, por ejemplo, lo defendemos de una demanda en que se pretende cobrarle una suma, atribuirle alguna responsabilidad, o generarle ciertas obligaciones. Ganar tiene que ver también con saber perder, saber informar a nuestro cliente, antes de embarcarlo en la aventura del proceso, de que su caso es un caso perdedor, y que su mayor aspiración debería ser reducir la magnitud de los daños. Ganar no es, por tanto, sacarle todo lo posible a la otra parte. Ganar es que lo que tu cliente espera que se logre, y ganar mejor es que logres más de lo que esperan.

El presente artículo es un intento de sistematizar el trabajo que los abogados litigantes hacemos, y convertirlo en una receta para ganar casos. ¿Cuál es la fórmula para ganar? ¿Cuál es la receta? Esta receta no se encuentra en los libros y revistas de Derecho, ni en las aulas de la universidad. Conocer la ley, la doctrina y la jurisprudencia, a profundidad, es fundamental. Dicho conocimiento, sin embargo, no asegura que estemos listos para ganar un caso. Ni siquiera es lo más importante para lograrlo. Se trata, en realidad, de una mínima parte de lo que se requiere para ganar. Nuestra receta, entonces, no será una sustentada en teorías complejas sobre qué es el proceso o cuál es su naturaleza jurídica. Por ello mismo, no citaremos a los grandes tratadistas de derecho procesal. Lamentamos decepcionarlo. Pretendemos algo más modesto, pero más importante.

En simple: una receta es un listado de qué ingredientes son claves para obtener siempre el mismo resultado. Así, la receta de cocina podrá ser aplicada por distintas amas de casa, algunas mejores cocineras que otras, pero siempre deberíamos obtener el mismo resultado si la hemos aplicado rigurosamente (y esta, por supuesto, es una buena receta). Obviamente, esta receta no significa que el resultado será siempre ganar. Ganar depende de varios factores que están fuera del control de los abogados, y que van desde la mala suerte, las pruebas existentes o la idiosincrasia de los árbitros. Sin embargo, lo que la receta sí asegura tener es un buen “plato” para la competencia.

De eso trata este trabajo. De listar aquellos ingredientes que consideramos fundamentales para obtener siempre el mismo resultado: el mejor plato para ganar. Nos focalizaremos en los ingredientes claves para ganar casos ante una autoridad arbitral. Muchos de sus ingredientes sirven para otro tipo de litigios. Sin embargo, nos concentraremos en aplicaciones para el litigio arbitral, donde la audiencia de los litigantes es un árbitro o un tribunal arbitral. A ellos es a quienes debemos convencer de que nuestro cliente tiene la razón. De lo que se trata, entonces, es de listar aquellos ingredientes claves para lograr persuadir de nuestra historia a la autoridad arbitral.

I. ¿Y PARA QUIÉN ESTAMOS COCINANDO?

Si uno va a cocinar un plato, uno debe tener en cuenta quién se lo va a comer. Uno cocina distinto según quién sea su comensal. Los buenos cocineros dicen que lo mejor es imaginarse a quien va a comer el plato para predecir sus reacciones y así ajustar los ingredientes. Conocerlo bien es clave para cocinar bien. Si le gusta salado o no, cuánto dulce le agrada, si quiere la carne bien cocida o término medio, etc. Las recetas no se aplican en el aire.

En este caso, tu “comensal” es un árbitro. Y es un comensal particular. Un árbitro suele tener más tiempo que un juez para entender el caso y analizarlo. Por ello, no le puedes preparar fast food. Se va a sentar con calma a saborear lo que le sirves.

No es extraño que además sea un gourmet que conoce muy bien el tipo de comida que le vas a servir. Tiene conocimientos y experiencia en el tema. Es común tener en un Tribunal a los mejores abogados en los asuntos materia de arbitraje. Por ello, no es fácil complacerlos. Van a ser exigentes.

Tiempo y capacidad les dan además una ventaja: pueden entrar en detalles. Y eso quiere decir que pueden descubrir que les has dado “gato por liebre”. Un árbitro es más difícil de engañar que un juez. Por ello, la estrategia de ocultar las cosas suele no dar resultados.

Pero los árbitros son seres humanos. Como tales, tienen sentimientos y emociones. Se alegran y se molestan. Sienten fastidio si les complicas la vida y agradecimiento si se las facilitas. Los estudios psicológicos demuestran que los jueces y árbitros deciden primero guiados por emociones. Primero simpatizan con tu posición, luego la sustentan. Es falsa la creencia que los árbitros resuelven el caso como un matemático resuelve un problema. Inicialmente, no usan la lógica. Primero tratan de entender qué paso, y después le dan forma a su decisión. La lógica viene en segundo lugar. Por ello, un litigio es, antes que una batalla racional (que también lo es), una batalla emocional dirigida a conseguir simpatía con tu posición.

Claro que un buen árbitro no se dejará llevar al final solo por sus emociones. Si tiene simpatía por tu posición, pero la misma es insostenible, entonces no te dará la razón, simplemente porque no encontrará el argumento. No obstante, si ganas su simpatía, buscará con más énfasis los argumentos que puedan favorecerte. La mayoría de abogados desconocen esto y se concentran en las armas lógicas.

Cuidado: si bien son seres humanos, suelen ser profesionales con experiencia. No se dejan impresionar fácilmente. Y hay que ser consciente de eso. Son menos impresionables que un juez. Que usen emociones no quiere decir que tu caso pueda basarse en puro impacto emotivo.

Los árbitros sí se fastidian, y mucho, cuando sienten que no se va al punto y que les están haciendo perder tiempo. Quieren que los ayudes a resolver, no que los estorbes. No les gusta que las partes se insulten o armen juegos de palabras para ganar combate de esgrima lingüística. Quieren cosas concretas. Quieren claridad. Quieren que les simplifiques las cosas.

Y los árbitros prefieren ir a los hechos. Quieren ver qué pasó. Las teorías jurídicas vienen después, para aplicarlas a los hechos.

Todos estos elementos son claves para que la receta salga bien. Finalmente, quien se va a comer el plato es el árbitro, no el abogado. Por ello, hay que pensar en él antes que en la otra parte.

II. PRIMER INGREDIENTE: HONESTIDAD

Debes ser honesto. ¿Qué significa eso? No es posible ser honesto a medias. O eres o no eres. Nuestra opinión es que debes ser honesto contigo mismo, con tu cliente y debes ser honesto asimismo con el Tribunal arbitral y, además, serlo todo el tiempo. Y ¿Qué tiene que ver la honestidad con ganar el caso? Tiene mucho que ver. En realidad, es la pieza clave sobre la que se construye todo lo demás. Veamos.

2.1. Honestidad contigo mismo

Los abogados tenemos la mala fama de engañar, de no ser transparentes. Pero muchas veces esa fama nos la ganamos porque no somos capaces de ser honestos con nosotros mismos. A veces, nosotros mismos nos engañamos y nos convencemos de algo que no es. De hecho, la honestidad con el cliente y con tribunal requiere primero honestidad con nosotros.

La convicción en tu caso es clave, pero la mejor convicción es la que se basa en los hechos de tu caso. Creer en tu caso no es engañarte con que tienes la razón. Creer en tu caso es analizar cuáles son tus verdaderas posibilidades.

El éxito de tu caso no comienza con el diseño de la estrategia. El éxito comienza en el momento y en la forma como defines tus posibilidades. Si te engañas, engañarás al cliente y al Tribunal. Por eso, sé objetivo. Pon énfasis en identificar las debilidades del caso, porque es sobre la conciencia de las debilidades que puedes encontrar las fortalezas, y no al revés. Nunca te creas lo que dices hasta que le hayas dado suficientes vueltas como para llegar a una convicción.

Puede ser que concluyas que tus posibilidades en el caso son bajas o modestas. Entonces, tu éxito debe definirse en ese marco. Si de los 1000 en disputa te convences de que 10 son posibles, entonces llegar a 10 es tu éxito. Sin perjuicio de orientarte a ir más allá, sé consciente de tus posibilidades. Nunca pierdas esa perspectiva.

Si no eres lo suficientemente objetivo para definir tus verdaderas posibilidades, perderás siempre, porque tus metas no se cumplirán nunca. Ser conservador no es ser pesimista. Por el contrario, debes ser optimista, debes creer en tu caso, pero dentro de sus verdaderas posibilidades. Si haces bien ese ejercicio, ganarás la mayoría de las veces.

2.2. Honestidad con tu cliente

En segundo lugar, una vez que eres realmente honesto contigo, debes ser honesto con tu cliente al evaluar su caso y explicarle sus probabilidades de obtener tal o cual resultado luego del litigio arbitral. La primera definición que debemos hacer es si tenemos o no un caso que valga la pena llevar a un arbitraje. Ello depende de tener claro qué busca nuestro cliente (cuál es su interés) y depende asimismo del pronóstico que hagamos nosotros respecto de qué beneficio podrá obtener del proceso y a qué costo. El abogado que aconsejó a su cliente no ir a un proceso arbitral, pues su análisis determinó que las probabilidades de que su cliente obtenga lo que busca son bajas y los costos son altos, es del tipo de abogados que siempre tendrá casos. Perderá pocos casos porque no emprenderá aventuras irreales. Y su cliente se lo agradecerá. Aunque en ese caso puntual no litigó, ese abogado ganó. Ganó simplemente porque generó confianza.

Igualmente, si luego de nuestros pronósticos de beneficios y costos esperables, el cliente decidió ir a litigio arbitral, la clave es que no tenga expectativas irreales sobre aquello que es razonable esperar. Si la expectativa fue realista (asumiendo que el abogado hizo bien su pronóstico), lo más probable es que nuestro cliente siempre gane, pues el resultado que se obtuvo fue el que habíamos pronosticado. Ganar no es que obtengas lo máximo posible. Ganar es que ocurra lo que habíamos pronosticado que iba a ocurrir.