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Manual de Concursos y Quiebras
TOMO I
Manual de Concursos y Quiebras
Explicación del régimen de la ley 24.522, adecuada
al Código Civil y Comercial de la Nación
TOMO I
Director
Pablo D. Frick
Coordinador
Rodrigo E. Jaime
Autores
Alonso - Anaya - Arecha - Borthwick - Carr Rollitt - Casadío Martínez - Cataldo - Chomer - Cordero - Cortés Funes -
Cosentino - Estivariz Barilati - Fernández Cortés - Frick - Jaime - Morandi - Parducci - Passarón - Piatti - Sciotti - Wetzel

| Manual de Concursos y Quiebras / Ana Alonso ... [et al.]; coordinación general de Rodrigo Jaime; dirigido por Pablo Frick. - 2a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Albremática, 2018. v. 1, 426 p.; 23 x 16 cm. ISBN 978-987-1799-73-2 1. Derecho. 2. Ley de Concursos y Quiebras. 3. Derecho Comercial. I. Alonso, Ana II. Jaime, Rodrigo, coord. III. Frick, Pablo, dir. CDD 346.078 |
Queda rigurosamente prohibida, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, bajo las sanciones establecidas por las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la fotocopia y el tratamiento informático.
© 2018, Editorial Albremática S.A.
Segunda edición
ISBN Obra Completa: 978-987-1799-72-5
ISBN Tomo 1: 978-987-1799-73-2
Manual de Concursos y Quiebras
Hecho el depósito que marca la Ley 11.723
Presentación
La unificación civil y comercial dispuesta por la ley 26.994, vigente desde el 1° de agosto de 2015, modifica sustancialmente el ordenamiento jurídico argentino. Sus efectos se proyectan no sólo en materias específicamente contempladas por sus redactores (matrimonio, sucesiones, adopción, sociedades, responsabilidad civil, contratos y prescripción, entre otras), sino también sobre ciertos microsistemas jurídicos (así los denomina la comisión redactora del nuevo código), como el concursal.
En efecto: el derecho concursal recibió numerosas influencias por parte de la normativa unificada. Algunas de ellas fueron periféricas, pero otras centrales.
Frente a ese panorama, no es posible analizar el actual derecho concursal con las normas y los trabajos jurisprudenciales y doctrinarios tradicionales.
Pensemos por ejemplo en las modificaciones que conciernen a los sujetos concursables (pues cambia el régimen del consorcio de propietarios, de las sociedades irregulares, de los contratos de colaboración, de la sociedad unipersonal, etc.), al fuero de atracción (dado que el nuevo código establece una norma específica de competencia del juez concursal para el caso de la liquidación de la sociedad conyugal), a la responsabilidad de los socios de la fallida (ya que se altera el régimen de los factores de atribución de responsabilidad), al salvataje empresario o “cramdown” y las acciones de responsabilidad o extensión de quiebra (puesto que ahora influye en su régimen la nueva sociedad unipersonal), al cumplimiento del acuerdo preventivo homologado (en tanto existen nuevas normas para las obligaciones contraídas en moneda extranjera), o al concurso del garante (ya que se introducen cambios en el régimen de la fianza y la solidaridad).
Lo conocido parece ser pasado y ello requiere un reexamen de muchos institutos y conceptos concursales.
Y en ese contexto se enmarca esta obra, que procura analizar el “derecho concursal vigente”.
Sus autores provienen de distintos estamentos (algunos son magistrados, funcionarios o agentes judiciales, mientras que otros ejercen la profesión en forma liberal), pero entre ellos existe un denominador común: son docentes (en algunos casos, hace varias décadas) y especialistas en materia concursal.
Creo entonces que la obra, escrita con lenguaje directo y sencillo y que involucra largas conversaciones y reflexiones en torno a cada uno de los trabajos que la integran, constituye un interesante aporte para el análisis que en los próximos años se hará del renovado ordenamiento concursal.
Dejo la labor juzgadora de su calidad y utilidad en manos de los lectores
Pablo D. Frick
Director
Las opiniones y explicaciones vertidas por los autores son de su exclusiva responsabilidad y no necesariamente son compartidas por el director de la obra o la editorial.
Sobre los autores
ALONSO, Ana C.
Abogada, egresada de la UBA con diploma de honor. Cursó estudios de posgrado en diferentes universidades del país. Profesora de Derecho Concursal en la Facultad de Derecho de la UBA. Ejerce la profesión en el estudio jurídico “Brons & Salas”. Conferencista y autora de publicaciones en temas de su especialidad.
ANAYA, Gonzalo
Abogado (UCA). Cursó numerosos estudios de posgrado en el país y en el extranjero, entre ellos el Máster en Derecho Empresario de la Univ. de San Andrés. Profesor de derecho societario en la UBA y en la UCA. Es jefe del Departamento Legal de CCU S.A. Ejerció la profesión en el estudio jurídico “M&M Bomchil y Asociados”. Conferencista y autor de publicaciones en temas de su especialidad.
ARECHA, Mercedes
Abogada. Secretaria de Juzgado del fuero comercial Nacional. Docente de Derecho Comercial II y III en la UCSE. Cursó estudios de posgrado en diferentes universidades del país. Autora de publicaciones en temas de su especialidad.
BORTHWICK, Sebastián
Abogado (UBA). Magíster en Derecho y Economía (UTDT). Jefe de trabajos prácticos de “Elementos de Derecho Comercial” y “Sociedades” en la Facultad de Derecho de la UBA. Profesor adjunto de “Sociedades” en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Marina Mercante. Ejerce la profesión en el estudio jurídico “Richards, Cardinal, Tutzer, Zabala & Zaefferer”. Autor de publicaciones en temas de su especialidad.
CARR-ROLLITT, Sofía
Abogada (UBA). Docente de Concursos y Quiebras en la UBA. Relatora (i) en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Cursó diversos estudios de posgrado, entre ellos el Máster en Derecho Económico empresarial de la UCA. Es autora de publicaciones sobre temas de su especialidad.
CASADÍO MARTÍNEZ, Claudio
Abogado y Contador Público Nacional. Profesor de “Derecho Comercial II” y “Actuación Judicial y Profesional” de la Universidad Nacional de La Pampa. Conferencista y autor de numerosos libros y artículos sobre temas de su especialidad.
CATALDO, Rodrigo
Abogado. Juez Civil y Comercial. Fue presidente del Colegio de Magistrados de la Provincia de Buenos Aires. Cursó estudios de posgrado en el país y en el extranjero. Conferencista y autor de numerosas publicaciones en temas de su especialidad.
CHOMER, Héctor Osvaldo
Abogado. Juez Nacional en lo Comercial. Profesor Titular de Derecho Mercantil en la UBA, en la UMSA y en la UCSE. Vicedirector del Departamento de Derecho Económico-Empresarial de la Facultad de Derecho de la UBA. Conferencista y autor de numerosos libros y artículos en temas de su especialidad.
CORDERO, Anahí
Abogada. Profesora adjunta regular de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la UBA. Conferencista y autora de publicaciones en temas de su especialidad.
CORTÉS FUNES, Martín
Abogado. Profesor de Concursos y quiebras en la UBA. Cursó numerosos estudios de posgrado sobre derecho empresarial (UBA - ESEADE). Es Secretario de Juzgado (i) en la Justicia Nacional en lo comercial, se desempeñó como Relator en la Cámara de Apelaciones de ese fuero. Autor de publicaciones en temas de su especialidad.
COSENTINO, Javier
Abogado. Juez Nacional en lo Comercial. Profesor adjunto (i) de “Elementos de Derecho Comercial”, “Sociedades” y “Concursos” en la Facultad de Derecho de la UBA. Profesor adjunto regular de “Derecho Comercial II” y “Derecho Comercial III” en la UCSE. Profesor titular en el Instituto de la Policía Federal en “Derecho Civil III” y “Derecho Comercial II”. Profesor titular en la Univ. de San Isidro de “Sociedades”. Profesor regular adjunto de “Derecho Comercial III” en la UMSA. Ex profesor de la Facultad de Cs. Económicas de la USAL y de la Facultad de Derecho de la UCA en materias de derecho comercial. Profesor de diferentes cursos de posgrado en la UBA y en la Maestría en Derecho Empresario del ESEADE. Especialista en Derecho de Daños. Conferencista y autor de publicaciones en temas de su especialidad.
ESTIVARIZ BARILATI, Gonzalo
Abogado. Profesor de derecho comercial en la Facultad de Derecho de la UBA. Cursó estudios de posgrado sobre derecho empresarial. Autor de publicaciones en temas de su especialidad. Es Secretario Legal y Técnico de la Anses. Fue Gerente General del Instituto de la Vivienda del GCBA.
FERNÁNDEZ CORTÉS, Joaquín
Abogado (UBA). Docente de Concursos y quiebras en la Facultad de Derecho de la UBA. Ejerce la profesión en la Justicia Nacional en lo Comercial. Cursó diversos estudios de posgrado sobre derecho empresarial (UBA - UMSA). Es autor de publicaciones en temas de su especialidad.
FRICK, Pablo D.
Abogado (UBA). Doctor en Derecho (tesis “sobresaliente”, UBA - 2013). Cursó estudios de posgrado en las Universidades de Salamanca y Carlos III de Madrid (2005/6). Prosecretario Letrado de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Secretario de primera instancia en el fuero comercial nacional (2006-2012). Secretario (i) de la Fiscalía General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (2006). Profesor adjunto de “Concursos y quiebras” (Fac. de Derecho - UBA). Profesor adjunto (i) de “Instituciones de Derecho Privado” (Fac. de Cs. Económicas - UBA). Fue profesor adjunto regular de “Derecho Comercial II y III” (Fac. de Cs. Jurídicas - UCSE). Profesor de posgrado (UBA - UMSA - UCCuyo - Univ. Notarial) y doctorado (UBA). Director del Suplemento de Derecho Empresarial de elDial.com (2007/2011). Miembro de la Sociedad Científica Argentina y del Instituto Argentino de Derecho Comercial. Conferencista y autor de numerosos libros y artículos sobre derecho privado.
JAIME, Rodrigo E.
Abogado (egresado de la UBA con Diploma de Honor). Docente de “Concursos” en la Facultad de Derecho de la UBA y de “Instituciones de Derecho Privado” en la Facultad de Ciencias Económicas de la misma universidad. Relator (i) de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Cursó diversos estudios de posgrado sobre derecho empresarial. Autor de numerosas publicaciones en temas de su especialidad.
MORANDI PESO, María Cristina
Abogada. Relatora de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Profesora de Derecho Mercantil en la Facultad de Derecho de la UBA. Cursó estudios de posgrado en distintas universidades del país. Es autora de publicaciones sobre temas de su especialidad.
PARDUCCI, Diego M.
Abogado (UBA) y Magíster en Derecho Empresario (Univ. Austral). Profesor Adjunto de Concursos y Quiebras en la UCES. Profesor del Posgrado de Asesoramiento Jurídico de Empresas, módulo Derecho Concursal, de la UCA. Secretario de Juzgado (i) de la justicia nacional en lo comercial. Ex integrante de los estudios jurídicos “A. Kleidermacher y Asoc.” y “Baker & Mc. Kenzie SC”. Expositor en jornadas y congresos, y autor de numerosas publicaciones en temas de su especialidad.
PASSARÓN, Julio F.
Abogado. Cursó estudios de posgrado en diferentes universidades del país. Secretario de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Fue Secretario de Primera Instancia del fuero comercial nacional. Profesor de grado y posgrado en temas de su especialidad. Conferencista y autor de numerosos libros y artículos sobre temas de derecho empresarial.
PIATTI, Horacio
Abogado. Cursó estudios de posgrado en diferentes universidades del país. Prosecretario Letrado de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Fue Secretario de Primera Instancia del fuero Comercial Nacional. Profesor adjunto en carreras de grado sobre temas de su especialidad. Autor de numerosas publicaciones sobre derecho empresarial.
SCIOTTI, Leandro
Abogado. Secretario del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n° 10. Docente de Concursos y Quiebras en la Facultad de Derecho de la UBA. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.
WETZEL, Fernando
Abogado. Secretario de Juzgado (i) en la justicia nacional en lo comercial. Profesor de Derecho Comercial en la UCSE. Autor de publicaciones en temas de su especialidad.
Abreviaturas utilizadas
Tribunales y organismos
BCRA: Banco Central de la República Argentina.
CNCiv.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CNCom: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
CNFCont. Adm.: Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal.
CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nación.
OIT: Organización Internacional del Trabajo.
SCBA: Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.
SSN: Superintendencia de Seguros de la Nación.
Normativa
CA: Código Aeronáutico (ley 17.285).
CCiv.yCom.: Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994).
CN: Constitución Nacional.
CO: Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina (ley 24.144).
CP: Código Penal.
Cpr.: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
LCOO: Ley de Cooperativas (ley 20.337).
LCQ: Ley de Concursos y Quiebras (ley 24.522). LCT: Ley de Contrato de Trabajo (ley 20.744). LEA: Ley de Entidades Aseguradoras (ley 20.091).
LEF: Ley de Entidades Financieras (ley 21.526).
LGS: Ley General de Sociedades (ley 19.550, modificada por la ley 26.994).
LN: Ley de la Navegación (ley 20.094).
LOMP: Ley Orgánica del Ministerio Público (ley 24.946).
LS: Ley de Seguros (ley 17.418).
Publicaciones
ED: El Derecho.
JA: Jurisprudencia Argentina.
LL: La Ley.
Parte general
1. Principios y presupuestos concursales
Por Gonzalo Anaya y Pablo D. Frick
1. Introducción
Para que existan un deudor y un acreedor debe haber entre ellos una obligación que los vincule (art. 724, 1716, 1749 y cc. CCiv.yCom.). El patrimonio del primero, entonces, siempre servirá de garantía para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, con las salvedades y las limitaciones previstas en los arts. 242, 743 y 744 del CCiv.yCom. Tal obligación, que concierne tanto a personas humanas como jurídicas, puede tener origen contractual o extracontractual (art. 726 del CCiv.yCom.). Pensemos por ejemplo en aquél que debe cumplir la prestación asumida en un contrato de locación o comodato, como en quien debe cumplir con la obligación derivada de una sentencia judicial que lo condena a indemnizar a la víctima de un accidente de tránsito. En uno y otro caso el obligado debe cumplir, pues si no lo hace, el acreedor se encontrará habilitado a perseguir el cumplimiento (art. 730 del CCiv.yCom.), para lo cual podrá –incluso– ejecutar forzadamente la obligación. El acreedor estará en condiciones, por ejemplo, de iniciar un juicio ejecutivo o de conocimiento para el cobro de lo adeudado, pudiendo incluso subastar los bienes del deudor o inhibirlo de ellos (art. 228, Cpr.).
En ocasiones, estos procedimientos, efectuados por procesos donde –como regla general– intervienen únicamente las partes involucradas en la obligación, son útiles para solucionar el conflicto de índole patrimonial. El deudor, de uno u otro modo, paga lo adeudado o cumple con lo convenido, y el conflicto culmina. Pero otras veces la cuestión no es tan sencilla ni lineal. El deudor puede encontrarse con muchas obligaciones a su cargo (cheques impagos, facturas de servicios públicos o impuestos insolutas, alimentos adeudados a un familiar, salarios debidos a sus empleados, etc.). Y en esos casos, probablemente la ejecución individual no resultará útil, ya sea porque el deudor no tiene bienes suficientes para cubrir todo lo que debe, o porque los que tiene ya han sido embargados por otros acreedores.
En estos supuestos nos hallaremos ante situaciones no deseadas por nadie (incluso resistidas por el propio deudor), donde quien debe satisfacer obligaciones incumplidas no puede hacerles frente normalmente, porque se encuentra ante dificultades económicas sumamente graves o, directamente, en un estado de impotencia patrimonial quizás insuperable.
Para esos casos, el ordenamiento jurídico prevé diferentes procedimientos tendientes a superar–transitar el estado de insolvencia. Ya sea permitiéndole al deudor reestructurar su pasivo (cuando ello fuere posible), o bien, liquidando sus bienes para pagar a los acreedores la mayor parte de sus créditos, repartiendo entre ellos el perjuicio derivado de la insuficiencia del patrimonio para responder ante todos por la integridad de lo adeudado. Se trata, entonces, del concurso preventivo (que procura superar el estado de cesación de pagos mediante una reestructuración de deudas) o de la quiebra (donde se liquidan lo antes posible los bienes del deudor para pagar como se pueda lo debido). Ambos procedimientos son judiciales y tienden a terminar con el estado patrimonial perjudicial del deudor.
Lógicamente, no se encuentran en la misma condición un deudor que es persona humana, que aquel que es persona jurídica. Generalmente, la persona humana tendrá un pasivo menor que la jurídica y, además, el régimen procedimental aplicable a su concurso preventivo o quiebra será, en varias ocasiones, muy diferente (cuestión que abordaremos cuando expliquemos la inhabilitación y la rehabilitación del fallido, la interdicción para viajar fuera del país, o la obligación de presentar balances y otros libros contables).
Reparemos también en que no se hallarán en la misma situación respecto del deudor aquellos acreedores que, por ejemplo, sean trabajadores en relación de dependencia a los cuales se les adeuda salarios, hijos a los que se les debe alimentos, o acreedores que nunca se relacionaron contractual o familiarmente con el insolvente, a los que debe indemnizarse por accidentes de tránsito, mala praxis profesional o daños derivados de otros supuestos de responsabilidad extracontractual.
Como se observa, la insolvencia (que es un concepto económico que requiere soluciones jurídicas complejas) no discrimina a nadie; todos pueden verse, de un modo u otro, afectados por ella. Y cuando llega, la ley no puede sino dar una respuesta que mitigue sus efectos perjudiciales del modo menos dañino y más rápido posible.
De acuerdo a lo explicado hasta aquí, debemos tener presente que para analizar cualquier sistema concursal (abarcativo del concurso preventivo y de la quiebra como subsistemas) debe recordarse que la insolvencia es un fenómeno con profunda relevancia política, que trasciende la relación crediticia habitual en la que participan un deudor y un acreedor. Quizás el más claro ejemplo de la crisis que entraña la insolvencia se aprecie cuando el deudor es una empresa. Esa crisis, especialmente en países con economías proclives al desequilibrio como la nuestra, afecta a los proveedores (con el evidente riesgo de propagar la insolvencia en cadena), a los trabajadores (por el riesgo de la pérdida del empleo, o el retardo o interrupción en el pago de salarios e indemnizaciones), al fisco (por la falta de pago de impuestos cuya recaudación colabora con la ejecución del presupuesto municipal, provincial o nacional) e incluso a la sociedad en su conjunto (debido al malestar social que en ocasiones produce el concursamiento o la quiebra, patentizado en cortes de calles o rutas, piquetes o tomas de fábricas, incidentes violentos o protestas generalizadas respondidas con represión).
2. El procedimiento concursal
Como enseña Rouillon, la legislación concursal argentina tiene las características de ser excepcional, imperativa, sustancial y procesal. Excepcional, porque se aplica sólo en situaciones de insolvencia judicialmente declarada y por sobre las normas del derecho común. Imperativa, porque la mayoría de las normas concursales prevalecen –como regla general– sobre cualquier acuerdo en contrario de los particulares. Sustancial, porque gran parte de sus normas aluden a derechos subjetivos de los sujetos intervinientes, prescindiendo –en no pocas oportunidades– de otras normas de derecho común. Y procesal, porque organiza y regula los procedimientos de quiebra y concurso preventivo bajo características rituales usualmente propias y especiales. Tales caracteres encuentran su razón de ser –sobre todo– en el hecho de que, desde el inicio de la utilización de los procesos judiciales sobre insolvencia se entendió que la insatisfacción que aparejaba la situación del deudor debía implicar sacrificios equitativos para todos los acreedores. Sobre tales bases se estructuraron los juicios universales ya conocidos, que dieron forma a nuestra tradición legislativa e incluso a los mecanismos de represión para el deudor y los propios acreedores que transgredían la par conditio creditorum.
El derecho concursal, entendido como regulación de la insolvencia declarada del deudor, tiene su origen en los estatutos de las ciudades mercantiles del norte y el centro de Italia de los primeros siglos del milenio anterior. De hecho, los primeros estatutos que regularon un procedimiento concursal fueron los de Pisa (1161), Vercelli (1241), Venecia (1244) y Siena (1262). Y no debemos perder de vista que, en sus orígenes, y no muchas décadas atrás, la quiebra era reprimida por constituir un ilícito penal, tenga o no carácter fraudulento.
3. El estado de cesación de pagos
Así como la acción individual de cobro tiene como origen al mero incumplimiento de una obligación exigible, el procedimiento concursal requiere que el deudor se encuentre en estado de cesación de pagos. Este estado es el presupuesto “objetivo” ineludible para la formación del concurso preventivo y de la quiebra; y sus particularidades conllevan a que, contrariamente a lo que ocurre en la acción individual donde cada acreedor procura de manera independiente la ejecución forzada de una obligación (en diversos procesos judiciales que pueden tramitar incluso ante distintos fueros y jurisdicciones), los acreedores concurran en aparente igualdad de condiciones sobre el patrimonio del deudor en virtud del principio de la “par conditio creditorum” que –como regla general– desplaza al conocido principio del “prior in tempore, potior in iure” (primero en el tiempo, mejor en el derecho).
Ahora bien, no debemos soslayar que en algunas legislaciones foráneas la normativa concursal también procura remediar la crisis en cuanto evidencia que la empresa se encuentra en lo que se conoce, precisamente, como “estado de crisis”. Éste es un estadio anterior al de la cesación de pagos que procura actuar de modo preventivo antes de que la empresa se encuentre en insolvencia. Ello por cuanto el ya preocupante estado de insolvencia suele verse agravado, en la práctica, por la demora en que frecuentemente incurre el empresario para aceptar la situación y presentarse en los tribunales. Generalmente, para esa altura muchas veces el pasivo ya se incrementó de manera drástica y/o el activo se redujo sustancialmente, tornando casi imposible el salvataje de la empresa por más buena predisposición que haya por parte de los acreedores.
Dicho ello, cabe señalar que la apertura de todo concurso requiere, entre otros requisitos sustanciales y formales a los que aludiremos luego, la existencia de un deudor, el cual –a su vez– debe encontrarse en un particular estado denominado por la ley como de “cesación de pagos”. Así lo dispone expresamente el art. 1 de la LCQ al establecer que “El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 66 y 69”.
Tal como se advierte, no importa cuál sea la causa del cese de los pagos (mala administración, contracción de la demanda, aumento de valor de la materia prima, incendio o destrucción de la fábrica, etc.) o la naturaleza de las obligaciones a las que afectó (laborales, fiscales, comerciales, etc.); lo relevante es que el deudor se encuentre en estado de cesación de pagos (las pocas excepciones legales que existen al respecto la analizaremos luego, al explicar la extensión de quiebra, la quiebra refleja y el concurso en caso de agrupamiento y del garante).
Es claro entonces que debe determinarse qué es el estado de cesación de pagos. La doctrina ha discurrido sobre esta cuestión durante muchísimos años adhiriendo primero a la “teoría materialista” y luego a la “teoría amplia”. Incluso se desarrolló una “teoría intermedia” que, como su propio nombre lo indica, pretendió ser una posición mixta entre aquellas.
La teoría materialista imperó en nuestro ordenamiento durante la vigencia del Código de Comercio de 1862 y su posterior reforma en 1889 e, incluso, durante la vigencia de la ley 4156. Para esta teoría, el estado de cesación de pagos se configura ante cualquier incumplimiento. Es decir, la tesis materialista considera que una persona se encuentra en estado de cesación de pagos por el sólo hecho de incumplir con una obligación o pago. Esta teoría es indiferente a la trascendencia del incumplimiento y a las circunstancias en que pudiere encontrarse el deudor o su patrimonio. En la misma inteligencia, entiende que mientras no medie incumplimiento de alguna obligación no se configura el estado de cesación de pagos (sin importar, por ejemplo, si el deudor está vendiendo todas sus maquinarias o tomando créditos que jamás podrá pagar para ocultar temporalmente su situación económica o financiera).
De su lado, la teoría amplia, actualmente imperante en nuestro derecho concursal desde la sanción de la ley 11719, entiende que el estado de cesación de pagos no se configura por el mero hecho de existir un incumplimiento por parte del deudor. Muy por el contrario, considera que ello importaría asociar el estado de cesación de pagos a un incumplimiento temporal (a lo mejor incluso voluntario y no forzado) o bien a un desequilibrio momentáneo que es saneable en razón del nivel de productividad del deudor o de su posibilidad de acceso al crédito. Esta teoría establece que el estado de cesación de pagos se configura cuando el deudor se encuentra en una insolvencia general y permanente. Por ello, aun cuando el incumplimiento de una o más obligaciones puede ser considerado como un “hecho revelador” del estado de cesación de pagos (inc. 1 del art. 79, LCQ), no necesariamente importa su configuración ya que el deudor, aparte, debe encontrarse en una situación de impotencia patrimonial generalizada y permanente que le impida hacer frente regularmente a todas sus obligaciones. Como se observa, la generalidad y permanencia que caracteriza al estado de cesación de pagos atañe a toda la actividad del deudor; incidiendo no sólo sobre las deudas vencidas sino también en aquéllas por vencer. Es importante aclarar entonces que la “generalidad” que debe revestir el estado de cesación de pagos no tiene que ver con la necesidad de que existan numerosos incumplimientos. No es una cuestión de cantidad de incumplimientos sino del efecto que tienen sobre la actividad del deudor. Por ello es que tan sólo un incumplimiento puede ser suficiente para evidenciar el estado de cesación de pagos. También es relevante que no haya duda en cuanto a que el carácter permanente que debe revestir este estado significa que no debe ser temporal o pasajero, pero tampoco perpetuo, ya que de lo contrario se tornaría inútil el concurso preventivo como medio de salvataje de la empresa y se impondría la quiebra liquidativa. Obviamente, la imposibilidad del deudor de hacer frente a sus obligaciones con carácter general y permanente deberá ser apreciada por el juez en cada caso concreto a la luz de los hechos reveladores sometidos a su consideración, los cuales tendrán que reflejar de manera inequívoca la imposibilidad del deudor de cumplir regularmente sus obligaciones.
Finalmente, la teoría intermedia postula a la cesación de pagos como un verdadero estado patrimonial que solo puede exteriorizarse por incumplimientos efectivos. Por lo tanto, no existiría cesación de pagos si no existe incumplimiento, aunque este será condición necesaria pero no suficiente para la declaración judicial de insolvencia.
Cabe agregar a modo de cierre que la adopción de una u otra teoría también tiene gran relevancia a los efectos de la determinación de la fecha inicial del período de sospecha, cuestión que será analizada en la oportunidad correspondiente (§23).
4. Hechos reveladores del estado de cesación de pagos
La normativa concursal actual sigue, como lo explicamos precedentemente, la tesis amplia y por ello establece (art. 79, LCQ) que el estado de cesación de pagos puede ser demostrado por una extensa variedad de “hechos reveladores”. Ellos, a título meramente enunciativo, son:
1) el reconocimiento judicial o extrajudicial de su existencia, efectuado por el deudor;
2) la mora en el cumplimiento de una obligación;
3) la ocultación o ausencia del deudor o de los administradores de la sociedad, en su caso, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para cumplir sus obligaciones;
4) la clausura de la sede de la administración o del establecimiento donde el deudor desarrolle su actividad;
5) la venta a precio vil, ocultación o entrega de bienes en pago;
6) la revocación judicial de actos realizados en fraude de los acreedores;
7) o cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener recursos.
Si bien el carácter enunciativo de los hechos reveladores previstos en el art. 79 hace innecesario efectuar mayores comentarios, sí es importante destacar, por ser un supuesto que se configura con relativa frecuencia, que el mero reconocimiento judicial o extrajudicial efectuado por el propio deudor, en realidad, no suele ser suficiente para la apertura del concurso o la declaración en quiebra. Tiene dicho la doctrina y la jurisprudencia que el deudor debe efectuar una explicación detallada al juez de su real situación económica que genere suficiente convicción. De lo contrario, el juez deberá rechazar la solicitud de apertura del concurso preventivo o de declaración en quiebra por considerar que no se encuentra acreditado el estado de cesación de pagos requerido por la ley.
Asimismo, y aunque pueda resultar obvio, también debe señalarse que la mora en el cumplimiento de una obligación es el hecho revelador que con mayor asiduidad se invoca en la práctica forense por su fácil acreditación y porque la obligación usualmente consiste en dar una suma de dinero (sin perjuicio de que el estado de cesación de pagos también puede exteriorizarse por el incumplimiento de una obligación de dar otras cosas o de hacer).
Como se advierte de lo hasta aquí explicado, de acuerdo con la teoría amplia puede haber estado de cesación de pagos sin que medien incumplimientos. No obstante, es importante tener presente que para que el juez declare la quiebra o la apertura del concurso preventivo, el estado de cesación de pagos debe exteriorizarse mediante hechos que permitan presumirlo.
5. Principios de universalidad, igualdad, colectividad, unicidad y oficiosidad
Como regla general que admite escasísimas excepciones, en juicios universales como el concurso preventivo o la quiebra, todos los bienes del deudor quedan afectados al procedimiento (“masa activa”). Claro que habrá salvedades como en el caso de los bienes inembargables o los indispensables para la subsistencia del deudor y su familia, pero tales supuestos constituyen materia de tratamiento ulterior (§6, §20 y §21). Se trata, sencillamente, del principio de universalidad que gobierna el instituto.
Otro principio aplicable es el de la igualdad (“pars conditio creditorum”), que supone que todos los acreedores concurran en equivalencia de condiciones al concurso preventivo o la quiebra, soportando del mismo modo los pormenores que impone el procedimiento. Desde luego que cuando analicemos el régimen de privilegios o las preferencias temporales de cobro (por ejemplo, el pronto pago), veremos que esa igualdad se patentiza de maneras diferentes y hasta parece ser que “hay algunos más iguales que otros”. Pero ello no es del todo así y se debe, especialmente, a que si el cometido del derecho es regular las relaciones humanas y a éstas resulta inherente la diversidad, la ley no puede prescindir de ésta. Por ende, el legislador debe distinguir entre lo que no es igual en los hechos, estableciendo un régimen en el que todos los acreedores sufran un sacrificio verdaderamente equivalente; donde la real equivalencia se logre asegurando la aplicación de iguales reglas a quienes se hallen en la misma situación, y relevando de ellas a quienes derivan sus créditos de contextos en los que no se verifica ese presupuesto de hecho.
La colectividad, por su parte, implica que el éxito del procedimiento del concurso preventivo o quiebra requiere la participación de todos los acreedores. Obviamente, esa participación difícilmente sea efectiva en todos los casos; lo imprescindible será, entonces, que la convocatoria a cada uno de ellos se realice de modo que estén en condiciones de presentarse en el procedimiento para, por ejemplo, procurar el reconocimiento de sus créditos en tiempo y forma. La colectividad, por lo tanto, se contrapone a la individualidad de la ejecución del acreedor que acciona contra su deudor en un juicio singular.
La unicidad, concatenándola con lo anteriormente explicado, consiste en que el proceso colectivo y universal no puede ser sino único. No puede haber más de un proceso concursal en trámite a la vez respecto del mismo patrimonio y, a fin de garantizar esta circunstancia, es que todo concurso se anota en el Registro de Juicios Universales (inc. 6 del art. 14, LCQ).
Por último, la oficiosidad impone que el procedimiento concursal se desarrolle sobre reglas preestablecidas cuya dirección incumbe al juez. No rige, por lo tanto, el principio dispositivo aplicable a los juicios comunes, donde el impulso de la causa pesa sobre las partes. La oficiosidad implica, en el concurso preventivo o la quiebra, el avance del proceso por sobre la voluntad del concursado o los acreedores. El proceso principal es oficioso, al margen de lo que en su oportunidad se explicará respecto de los incidentes y otras incidencias que puedan suscitarse (§4).
6. Bibliografía
CÁMARA, Héctor, “El concurso preventivo y la quiebra”, tomo I, actualizado bajo la dirección de MARTORELL, Ernesto E., ed. Lexis Nexis, 2004, pág. 327.
CHOMER, Héctor O. (Dir.) – FRICK, Pablo D. (coord.)., “Concursos y quiebras. Ley 24.522 comentada, anotada y concordada. Complementaria del Código Civil y Comercial de la Nación”, tomo 1, ed. Astrea, Buenos Aires, 2016.
FASSI, Santiago - GEBHARDT, Marcelo, “Concursos y quiebras”, 3ra. edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2005, pág. 161.
FRICK, Pablo D., “Exclusión de voto en el concurso preventivo. Caso del competidor”, ed. Astrea, Buenos Aires, 2015.
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2. Sujetos concursables
Por Claudio Casadío Martínez
1. Introducción
El art. 2 de la LCQ indica quienes pueden ser declarados en concurso preventivo –y solicitar el acuerdo preventivo extrajudicial– e indirectamente también determina a quienes puede decretárseles la quiebra. La norma dispone que pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación.
Se consideran comprendidos:
1) el patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de sucesores y,
2) los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país.
No son susceptibles de ser declaradas en concurso las personas reguladas por las leyes 20.091 (de entidades aseguradores), 20.321 (de asociaciones mutuales) y 24.241 (que regulaba, entre otras cosas, a las ahora desaparecidas AFJP), así como las excluidas por leyes especiales.
Si bien la redacción del precepto ante la sanción del nuevo Código Civil y Comercial se mantiene incólume, deben sustituirse ciertas referencias que se efectúan, ya que no corresponde hoy hablar de personas de “existencia visible” sino de “personas humanas”; de igual modo la referencia a “personas de existencia ideal” debe leerse como “personas jurídicas”.
En efecto, hoy la clasificación efectuada en el CCiv.yCom de las personas es:
1) Personas humanas.
2) Personas jurídicas.
a) Públicas (art. 146, CCiv.yCom): el Estado nacional, provincial, municipal y la CABA, entidades autárquicas, organizaciones a las que el ordenamiento jurídico les asigne tal carácter, Estados extranjeros, organizaciones a las que el derecho internacional público les reconozca personería, otras personas jurídicas constituidas en el extranjero cuyo carácter público surja de su derecho aplicable y la Iglesia Católica (apostólica romana).
b) Privadas (art. 147, CCiv.yCom): sociedades, asociaciones civiles, simples asociaciones, fundaciones, iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas, mutuales, cooperativas, consorcios de propiedad horizontal y otras contempladas en el Código.
Partiendo de esta clasificación analizaremos los sujetos concursables en particular y las excepciones existentes.
2. Personas humanas
Toda persona humana puede solicitar su concurso preventivo; y a cualquiera de ellas puede serle decretada la quiebra, manteniéndose la unificación de los otrora concursos civiles –para quienes no eran comerciantes– y los comerciales que ya fuera establecida durante la vigencia de la ley 19.551 (vigente antes de la actual ley 24.522). Es decir que todas las personas humanas son susceptibles de concursarse, aplicándoseles el mismo procedimiento.
La existencia de bienes y/o ingresos no es un recaudo para peticionar el concurso o la quiebra, lo cual implica que pueden ser solicitados por jubilados, empleados en relación de dependencia, desocupados, etc. Esta cuestión ha sido objeto de múltiples críticas que han hecho que existan diferentes proyectos e iniciativas para establecer un marco propio y específico para este concurso de consumidores o pequeños deudores, que hasta ahora no han prosperado (al respecto, ver §38).
También pueden concursarse aquellas personas que poseen una capacidad restringida o una incapacidad (en los términos y alcances del art. 32 del CCiv. yCom.); postura que es reafirmada por lo dispuesto por el art. 7 de la LCQ referente a quién debe efectuar la solicitud y su ratificación; y esto es así ya que lo que importa, desde el punto de vista concursal, no es que sea o no capaz, sino que pueda contraer obligaciones (por sí o por medio de un representante). De este último concepto tenemos que las personas por nacer pueden ser concursables, ya que pueden recibir bienes por donación o herencia.
3. Personas jurídicas privadas
Por regla también pueden concursarse o serles decretada la quiebra a las personas jurídicas privadas, con las excepciones y limitaciones que analizaremos a continuación.
3.a. Sociedades
Están reguladas por la ley 19.550 (LGS) y son los sujetos concursales por excelencia. Se incluyen todas las sociedades (incluso las unipersonales que son una especie dentro del género de las S.A.; conf. art. 1, segundo párrafo, LGS), realicen o no actividades mercantiles, tengan o no activos, y estén o no en funcionamiento. Respecto de esto último, cabe aclarar que se incluye a todas aquellas sociedades que se encuentren en estado de liquidación (art. 101 y ss, LGS), por cuanto su personalidad jurídica subsiste (concepto reafirmado por el art. 5 de la LCQ cuando expresamente habilita a ésas últimas a peticionar la formación del concurso preventivo, solución que puede hacerse extensiva a las solicitudes de quiebras).
También son concursables las sociedades disueltas que aún no han entrado en estado de liquidación (arts. 94/94 bis y cc., LGS).
Como fue indicado, la existencia de bienes y el desarrollo de actividades no son requisitos para solicitar el concursamiento. Parte de la doctrina estima que esto debería modificarse en una futura reforma, ya que si sin actividades no hay ingresos, entonces, ¿cómo se afrontarán los pagos de las cuotas concordatarias si no hay actividad del ente? Si se hará con aportes de los socios, ¿por qué aquellos no fueron integrados antes de llegar a la crisis? ¿No se está obligando así implícitamente a los acreedores a aceptar propuestas netamente desventajosas bajo el argumento de que, de lo contrario, nada cobrarán en la eventual quiebra?
3.a.i. Sociedades de la Sección IV de la LGS
Las sociedades que no se constituyan con sujeción a los tipos previstos por la ley, omitan requisitos esenciales o incumplan las formalidades exigidas normativamente (denominadas sociedades irregulares y de hecho, según el caso, con anterioridad a la reforma que el CCiv.yCom. introdujo a la ley 19.550) integran hoy el género de las “subsanables” (conf. art. 25, LGS) y son sujetos concursables, ya que ninguna norma las excluye y, además, pueden tener bienes registrables a su nombre (art. 23, LGS). Es más, el art. 11 inc. 1 –segundo párrafo– de la LCQ, al establecer los requisitos para peticionar la formación del concurso preventivo exige acompañar “los instrumentos constitutivos y sus modificaciones, aun cuando no estuvieran inscriptos”. De modo que si lo no inscripto fuera, ni más ni menos, el propio contrato constitutivo, igualmente estaría habilitado su concursamiento.
En cuanto a la competencia del juez concursal, se les aplicará la regla del art. 3, inc. 4, de la LCQ.
3.a.ii. Sociedades en formación
Se trata de entes que han optado por un tipo legalmente previsto, pero que por diferentes circunstancias no han culminado su etapa constitutiva y a los que el art. 183 de la LGS les reconoce personalidad jurídica, razón por la cual también pueden concursarse.
3.a.iii. Sociedades con participación estatal
Expresamente el art. 2 de la LCQ dispone que son sujetos concursables las sociedades, cualquiera que sea la participación del Estado, por lo tanto, se incluyen las Sociedades del Estado (reguladas por ley 20.705), las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria (normadas por los art. 308 y sig. de la LGS) y las sociedades de economía mixta. Sin perjuicio de esta regulación específica, no debemos perder de vista que el art. 149, CCiv.yCom., aclara que la participación del Estado en las personas jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas, es decir que siguen siendo personas jurídicas de carácter privado, sin perjuicio que puedan establecerse derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público.
3.a.iv. Sociedades de objeto ilícito
Esta situación se verifica cuando el ente adopta como objeto una actividad incompatible con el tipo societario elegido (así por ejemplo si una sociedad colectiva pretende desarrollar una actividad bancaria); en estos casos por aplicación del art. 20 de la LGS, las sociedades son nulas y por lo tanto deben ser liquidadas y distribuirse el remanente conforme el art. 18 de tal cuerpo legal, con lo cual no son susceptibles de concursarse.
3.a.v. Sociedades de objeto lícito con actividad ilícita
En este caso, a diferencia del anterior, el objeto está fijado en el contrato conforme a derecho, es decir que es totalmente lícito, no obstante en los hechos la sociedad desarrolla una actividad que le está vedada (una sociedad colectiva establece que desarrollará actividades agropecuarias y de comercialización de cereales y oleaginosas –objeto lícito– no obstante en la realidad realiza actividades de lavado de dinero y evasión fiscal –actividad ilícita–). En este caso estas sociedades también se encuentran excluidas de los procesos concursales por aplicación del art. 18 y 19 de la LGS.
3.b. Asociaciones civiles
Las asociaciones civiles, que tienen una finalidad de interés general o el bien común –es decir que carecen de un fin de lucro y que hoy se encuentran reguladas por los arts. 168 y ss. del CCiv.yCom.– también pueden concursarse y serles decretada la quiebra.
En cuanto a las entidades deportivas de primer grado (los llamados “clubes”) si bien tienen un régimen propio previo a la quiebra (donde intervienen Fideicomisos de Administración de Entidades Deportivas en Crisis Económica regulados por ley 25.284), pueden concursarse preventivamente.
3.c. Simples asociaciones
Reguladas por el art. 187 y sigs. del CCiv.yCom, la posibilidad de concursarse de estos entes no era pacíficamente admitida previo a la sanción de este cuerpo normativo; pero su inclusión como personas jurídicas privadas deja fuera de duda que pueden concursarse y también quebrar.
3.d. Fundaciones
Reguladas por el art. 193 y sigs. del CCiv.yCom, poseen una finalidad de “bien público” y consecuentemente carecen de propósito de lucro, más pueden concursarse y quebrar.
3.e. Mutuales
Están reguladas por ley 20.321 y una primera lectura del texto de la LCQ nos llevaría a sostener que están excluidas de los procedimientos concursales, no obstante no debemos perder de vista que posteriormente a la sanción del estatuto falimentario se modificó la normativa aplicable a las mutuales (por ley 25.374) y así fue que se dio una nueva redacción al art. 37 de aquel cuerpo normativo quedando redactado de modo que se dispone en forma expresa que “Las mutuales quedan comprendidas en el régimen de la Ley Nº 24.522”.
En concreto, más allá de la prohibición que dimana del art. 2 de la LCQ, este ha sido tácitamente derogado y hoy las mutuales pueden concursarse y ser declaradas en quiebra.
3.f. Cooperativas
Estos entes, conforme surge en forma expresa del art. 88 inc. 3 de su legislación específica (ley 20.337) tienen prevista la posibilidad de que les sea declarada la quiebra; además, el art. 48 de la LCQ las considera sujetos pasibles del salvataje (ver §12), por lo cual hoy no pueden albergarse dudas sobre su posible concurso y/o quiebra.
4. Patrimonio del fallecido
También resulta concursable, por expresa disposición legal, el patrimonio del fallecido –repárese en que no se hace referencia a una persona porque ésta no existe, sino a un patrimonio–. La normativa falimentaria no efectúa diferenciación respecto de si a la fecha del fallecimiento, el deudor se encontraba en cesación de pagos, o si este estado se produjo a posteriori, con lo cual en ambos supuestos es viable el concurso. No obstante, se fija un único requisito indispensable para que prosperen estos pedidos: que no exista confusión patrimonial con los herederos, ya que sin separación de bienes no es posible el concurso, y esto surge expresamente del art. 8 de la LCQ que exige que el patrimonio in malis se encuentre separado del de los sucesores y éstos en su totalidad –con exclusión de los legatarios– ratifiquen la respectiva presentación.
Disposición de similar tenor se prevé en art. 2360 del CCiv.yCom al disponer que, en caso de desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo hereditario, los copropietarios de la masa pueden peticionar la apertura del concurso preventivo o la declaración de quiebra de la masa indivisa, conforme a las disposiciones de la legislación concursal, e igual derecho, y de acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores.
Si bien la redacción de esta norma no es del todo clara por cuanto parecería indicar que los acreedores pueden pedir la formación del concurso preventivo, lo cierto es que solo se está previendo la posibilidad de que los acreedores pidan la quiebra del patrimonio del fallecido y no su concurso.
5. Deudores domiciliados en el extranjero
Como una forma de proteger los derechos de los acreedores nacionales, respecto de uno o más bienes existentes en el país de propiedad de deudores domiciliados en el extranjero, sobre los derechos de acreedores “extranjeros”, se prevé la posibilidad de que a estos deudores les sea declarado su concurso (o quiebra) en nuestro territorio. Como consecuencia de esta facultad es que existe la posibilidad de una pluralidad de concursos respecto de una misma persona (v.gr. uno en cada país), si bien es dable consignar que esta norma genérica puede ser modificada por aplicación de tratados específicos con otros Estados, tal como acontece con los Tratados de Montevideo que contienen disposiciones específicas de aplicación por sobre el estatuto falimentario, que entonces deviene aplicable únicamente ante ausencia de convenios específicos.
El art. 2 de la LCQ expresamente hace referencia a la existencia de bienes en el país como requisito previo para la apertura del concurso o declaración de quiebra, no obstante, es dable consignar que, en distintos precedentes, incluso del más Alto Tribunal de la Nación (CSJN, “Compañía General de Negocios SAIFE”, del 24/02/2009), se ha efectuado una interpretación extensiva en los supuestos de personas jurídicas radicadas en paraísos fiscales, comúnmente denominadas sociedades off shore.
En los casos en que una sociedad extranjera ha inscripto una sucursal con su respectivo capital en los términos del art. 123 de la LGS, tal sucursal es concursable y puede serle decretada la quiebra como si fuera una sociedad “nacional” –si se permite la expresión y sin ingresar al análisis de la cuestión de si las personas jurídicas poseen o no nacionalidad–.
6. Otros sujetos concursables
Se analizará a continuación la situación de algunos sujetos de derecho que pueden considerarse incluidos en el precepto.
6.a. Obras sociales
Estos entes que tienen por finalidad prioritaria brindar prestaciones de salud, y son personas jurídicas de derecho público no estatal o privado, según el caso (conforme el art. 3 de la ley 23.660), son sujetos concursables y pueden ser declarados en quiebra.
6.b. Sindicatos
Al igual que el caso anterior y más allá de que no puedan ser consideradas como personas jurídicas de carácter privado stricto sensu, se ha interpretado que las asociaciones gremiales son pasibles de concursamiento.
6.c. Grupos económicos
Pueden concursarse y poseen una normativa específica (arts. 65 a 68, LCQ) que regula tales procesos.
6.d. Entidades bursátiles
La jurisprudencia interpretó que estas entidades, comprendidas en la ley 17.811 (hoy ley 26.831) no son entidades financieras en el sentido de la ley 21.526 –que están excluidas de la posibilidad de concursarse–. Por lo tanto, pueden solicitar su concurso preventivo y serles decretada la quiebra.
7. Sujetos excluidos
Dentro del grupo de quienes no pueden concursarse tenemos en primer lugar a las personas jurídicas de carácter público a las que se hizo referencia con anterioridad, tales como el Estado nacional, provincia, municipal, entidades autárquicas, etc. Al respecto cabe aclarar que, al hacer referencia a la Iglesia Católica, el CCiv.yCom. –tal como acontecía en el derogado código civil– considera como tal a la Apostólica Romana, y estrictamente desde lo jurídico no solo se hace referencia a la “Santa Sede” de Roma, sino también a cada una de sus diócesis y parroquias en que se encuentra dividida la misma Iglesia católica.
Luego de esta exclusión genérica, la actual normativa excluye en forma expresa a las compañías aseguradoras (regidas por ley 20.091), excepción que debe considerarse abarcativa de las ART (Aseguradoras de Riesgos de Trabajo), ya que ambas prevén un sistema de liquidación especial en caso de insolvencia.
Las restantes dos exclusiones previstas en el art. 2 de la LCQ han perdido vigencia ya que las mutuales (a las que se refiere la ley 20.321), como ya fuera analizado, se encuentran expresamente incluidas en el régimen concursal, y las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, instauradas por ley 24.241 han desaparecido del escenario de la Seguridad Social, al retomar el Estado Nacional la percepción de los aportes y contribuciones jubilatorios y pago de los consecuentes haberes.
Con referencia a las personas excluidas por regímenes especiales, hay que mencionar a las entidades financieras cuyo marco normativo está dado por ley 24.144 y normas reglamentarias que prevé un sistema especial de liquidación con preeminente actuación del Banco Central de la República Argentina.
8. Otros sujetos excluidos
Puede decirse, como regla práctica, que en principio quienes no posean personalidad jurídica (al menos precaria y limitada) no pueden peticionar su concurso preventivo ni quebrar, precisamente por no ser consideradas personas (en sentido genérico) por nuestro sistema legal.
8.a. Uniones transitorias y agrupaciones de colaboración
Las mismas se encuentran reguladas por el art. 1442 y siguientes del CCiv. y Com. Se establece –para todos los contratos asociativos– que no son, ni por medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho, razón por cual no pueden concursarse ni serles decretada la quiebra. En todo caso, sus integrantes podrán recurrir a la figura del concurso en caso de agrupamiento, de cumplirse con los restantes recaudos exigidos por la LCQ (v.gr. permanencia, exteriorización, etc.).
8.b. Negocios en participación. Sociedades accidentales
Las sociedades accidentales o en participación (reguladas en los recientemente derogados arts. 361/366 de la LSC) no eran sujetos de derecho. Los terceros, aun cuando aquellas existieran con el alcance previsto en la ley, sólo adquirían derechos y obligaciones respecto del socio gestor. Consecuentemente, no podían concursarse preventivamente ni se les podía declarar la quiebra. Eventualmente, sólo era posible dictar la quiebra o abrir el concurso preventivo del mencionado socio gestor (conf. art. 151, LCQ).
En categoría jurídica afín, y luego de derogarse el régimen de la sociedad accidental o en participación, se incorporó a la legislación civil y comercial unificada a los “Negocios en participación”. Ellos se encuentran regulados en el art. 1448 y ss. del CCiv.yCom y tampoco son sujetos de derecho. Asimismo, como los terceros sólo adquieren derechos y obligaciones con relación al socio gestor (art. 1449, CCiv.yCom.), no se les puede declarar la quiebra ni el concurso preventivo. Tales procedimientos sólo serán admisibles respecto del aludido socio gestor (ver nuevamente el art. 151 de la LCQ, supra mencionado).
8.c. Fondos comunes de inversión
Regulados por la ley 24.083 no son personas jurídicas ni poseen personalidad; pueden ser considerados como patrimonios de afectación donde interviene una sociedad gestora y otra depositaria de tal patrimonio. En caso de insuficiencia de ese patrimonio se procederá a la liquidación del mismo, pero no corresponderá la declaración de quiebra. En estos casos, si se concursara una de esas sociedades –situación diferente a la del concursamiento del fondo de inversión como tal– la que se encuentre in bonis deberá procurar el reemplazo de aquella para así continuar la operatoria.
8.d. Bienes fideicomitidos. Fideicomiso
Estos bienes también constituyen un patrimonio separado de los patrimonios del fiduciario y del fiduciante; la insuficiencia de bienes no da lugar a la declaración de quiebra, sino que debe aplicarse el régimen específico del CCiv.yCom. Al respeto, el art. 1687 del CCiv.yCom. expresamente prevé que “La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra”, lo cual podría generar dudas acerca de si puede concursarse preventivamente. No obstante, si por mandato legal no puede quebrar tampoco puede concursarse pues, en dicho caso ¿cuál es el camino a seguir ante el fracaso del concurso preventivo? ¿La “prohibida” quiebra indirecta?
No debe perderse de vista al respecto que con la sanción de la ley 26.994 (art. 3 inc. “e”) se derogaron los arts. 1 a 26 de la ley 24.441, creándose un sistema regulatorio que, en lo que aquí interesa, reitera el presupuesto objetivo ya previsto en el derecho anterior necesario para habilitar la liquidación del fideicomiso (la “insuficiencia” de los bienes fideicomitidos; art. 16, ley 24.441), pero se innova al disponer que el procedimiento respectivo “…está a cargo del juez competente…”, es decir, no es extrajudicial, tal como surge del art. 1687 del Código Civil y Comercial de la Nación. De ese modo, la normativa vigente es la que corresponde ponderar en la actualidad toda vez que: a) debe tener aplicación el efecto “inmediato” de la nueva ley previsto en el primer párrafo del art. 7 del CCiv.yCom., ya que el citado art. 1687 no es un dispositivo de carácter supletorio; y b) las normas que regulan cuestiones procesales son igualmente de aplicación inmediata –CSJN, Fallos: 215:470 y sus citas; 217:12; 220:30; 241:123– (CNCom., Sala D, 13.6.17, “Fideicomiso Erre s/liquidación judicial”).
8.e. Sociedad conyugal
No es una persona jurídica y, por lo tanto, de conformidad con copiosa jurisprudencia del fuero comercial nacional, no es sujeto concursable. Sin embargo, nada impide a los cónyuges requerir individualmente su concursamiento o bien hacerlo como un agrupamiento, si se dan los presupuestos legales para ello.
9. Un caso especial: los consorcios de propietarios
En primer lugar, hay que señalar que ellos están expresamente reconocidos como personas jurídicas privadas por el art. 2044 del CCiv.yCom. que establece que “El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio”.
Antes de la sanción del CCiv.yCom. la postura jurisprudencial y doctrinal mayoritaria les negaba la posibilidad de concursarse ya que necesariamente el consorcio debía continuar funcionando mientras persista el régimen de propiedad horizontal, por lo cual se postulaba que existía una imposibilidad jurídica, fáctica y funcional de aplicarles el régimen falimentario. En efecto: decretada la quiebra de una persona de esta especie, tal quiebra no tendría ni podría tener los efectos que le son propios y típicos, tales como desapoderamiento e incautación de bienes y posterior liquidación (¿Qué vamos a liquidar? ¿Los espacios comunes? ¿El hall del edificio?).
Hoy continúa plenamente vigente esta corriente interpretativa al no preverse, como causal de disolución del consorcio su insolvencia, sino que como único supuesto se regula la desafectación del inmueble (art. 2044, CCiv.yCom); no obstante no podemos dejar de mencionar que existen algunos precedentes –bien que aislados– que le reconocieron concursabilidad (postura que es avalada también por un importante sector doctrinal).
Estas dudas interpretativas, no zanjadas antes de la sanción del Código y aún persistentes, hacen que no se pueda dar una respuesta definitiva a la cuestión. El tiempo y el desarrollo de la jurisprudencia darán finiquito al problema.
3. Competencia
Por Leandro Sciotti y Sofía Carr-Rollitt
1. Reglas generales
El art. 3 de la LCQ dispone que en el concurso preventivo y la quiebra deben entender los jueces ordinarios (competencia material), estableciendo distintas reglas que distinguen los casos en que el concursado es una persona humana (incs. 1 y 2), jurídica (incs. 3 y 4), o deudor domiciliado en el extranjero (inc. 5).
En este sentido corresponde señalar que, como regla general, la competencia del juez argentino sólo alcanza a las personas domiciliadas en su territorio, siendo excepción de este principio el inc. 2 del art. 2 de la LCQ (competencia territorial).
Sentado ello, cabe recordar que la competencia del juez que debe intervenir en el procedimiento concursal se encuentra expresamente dispuesta por la ley y constituye una previsión de orden público, porque: (a) atiende a los intereses generales involucrados, propios de un proceso colectivo que afecta –con escasas limitaciones– la totalidad del patrimonio del deudor, (b) suspende el trámite de numerosas acciones patrimoniales singulares y, (c) genera la atracción al juzgado de radicación del juicio universal de los procesos iniciados contra el concursado –alterando su competencia natural– a la vez que convoca a todos los acreedores a concurrir por vías igualitarias de reconocimiento de créditos (ver dictamen fiscal en autos “Curi Hnos. S.A. s/ concurso preventivo”, al que adhirió la CSJN en sentencia del 6/4/2004, publ. en Fallos 327:905).
Si bien el art. 3 de la LCQ determina un régimen de competencia territorial y material, no debe soslayarse que también existen otras reglas sobre competencia en el resto del ordenamiento que directa o indirectamente influyen sobre aquel (vgr. arts. 10, 13, 21, 67, 68, 82, 91, 99, 101, 119, 132, 133, 138/140, 149, 150, 162, 174/176, 188 y 236 de la LCQ).
Así, en lo concerniente a la competencia en razón de la materia, las provincias –y la Nación respecto de la Capital Federal– asignan competencia a los jueces ordinarios según la organización judicial local vigente en cada jurisdicción. Por ejemplo, en la Ciudad de Buenos Aires la Justicia comercial nacional entiende en los procesos concursales; pero en distritos donde la Justicia civil y comercial se encuentra unificada, son los jueces de tal fuero quienes resultan competentes (vgr. pcia. de Buenos Aires). No obstante, existen otros departamentos judiciales que, con un atinado criterio jurisdiccional y organizacional, poseen tribunales con competencia específicamente concursal, como Mendoza, Córdoba, Salta, San Juan y Chaco.
2. Los casos enumerados en la ley
2.a Las personas humanas
Los incs. 1 y 2 del art. 3 de la LCQ establecen que el juez competente en el caso de personas de existencia visible (humanas) será el del lugar de la sede de la administración de sus negocios o a falta de este, el del lugar del domicilio. Pero si el deudor tuviere varias administraciones, será competente el juez del establecimiento principal; y si no pudiere determinarse esta calidad, lo será el juez que hubiere prevenido.
Se infiere de ello, que tales incisos se aplican a todas las personas humanas independientemente de la actividad que realicen, esto es, sin que importe su calidad de comerciantes o no comerciantes, ni el modo en que organicen su eventual labor empresaria.
Para establecer la competencia territorial en el caso de un deudor con actividad mercantil, debe considerarse su domicilio comercial; y ante la falta del mismo, al lugar del domicilio real. Ello deriva de la necesidad de que al concurso concurran en forma igualitaria la mayor cantidad de acreedores, quienes –como es de suponer– suelen situarse en el lugar físico donde el deudor desarrolla sustancialmente sus actividades comerciales.
En el primer caso, la referencia legal al lugar de la administración de los negocios, solo es aplicable al deudor comerciante. Y, a fin de la determinación de la competencia en estos supuestos, en ocasiones se ha identificado su domicilio con el registrado ante el fisco ya que, por sobre el domicilio real del presunto insolvente, se encuentra aquel fijado ante el órgano recaudador a los efectos tributarios, pues implica reconocer que es en esa jurisdicción donde se generan los ingresos gravados en función de cierta actividad económica.
Respecto del segundo supuesto –deudor no comerciante– resulta competente el juez del domicilio real; el cual podría eventualmente obtenerse del documento nacional de identidad del deudor, pero no de un documento de pago. Ahora bien, en caso de no haberse acreditado que el deudor sea comerciante; o cuando, revistiendo tal calidad no se probare la sede de la administración de sus negocios, puede atribuirse competencia conforme a su domicilio real.
Como se observa, cuando la ley concursal alude al domicilio, está refiriéndose al “real” consignado en los arts. 73, 74 y cc. del Código Civil y Comercial de la Nación, entendido este como el que está fijado por la ley y sirve de asiento jurídico de la persona, tomando en cuenta para su determinación el lugar de ejercicio de su actividad profesional o económica, o el de residencia efectiva. Asimismo, la sede de la administración de los negocios debe entenderse como el lugar físico donde el deudor ejerce sus funciones de dirección, control y gestión empresaria; esto es, el lugar donde tiene el centro principal de su explotación y desde donde dirige la empresa y centraliza su contabilidad, puesto que la finalidad que tuvo la ley al establecer la competencia en función de la sede de los negocios del deudor, es que el proceso universal se lleve adelante donde aquel realiza sus actividades y se ha contactado patrimonialmente con sus acreedores.
Mas como fue mencionado anteriormente, en el supuesto de no ser posible determinar cuál constituye la sede principal, por coexistir varias simultáneamente –con cualidades similares o de igual importancia– será competente el juez que haya prevenido. Claro que la ley tampoco aclara cómo determinar al juez que previno, por lo que debe entenderse como tal a aquel ante el cual se radicó la primera causa, independientemente del momento del dictado de la primera providencia. La única excepción a esta regla podría ser el supuesto de que alguno de los jueces ya hubiese dispuesto la apertura del concurso, caso en que –como principio– deberá seguir entendiendo en la causa.
2.b Las personas jurídicas
En caso de concurso de personas jurídicas privadas regularmente constituidas y de sociedades en que el Estado –nacional, provincial o municipal– sea parte (con las exclusiones previstas en el art. 2) entiende el juez del lugar del domicilio. Mas, en el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal.
En el caso de sociedades mercantiles (hoy, con el régimen civil y comercial unificado, simplemente “sociedades”) es indiscutible que, como regla general que admite escasas excepciones, debe considerarse el domicilio social inscripto, sin que quepa –en etapas liminares del proceso al menos– indagar sobre las conocidas diferencias entre sede social y domicilio.
A los efectos de la competencia para entender en el concurso de una sociedad el domicilio determinante es, en primer término, el social. En su defecto, y para casos de sociedades de la Sección IV de la ley 19.550 (art. 21 y cc. de la LGS) será determinante el domicilio contractual (cuando el contrato resultare oponible a los terceros) o el de la administración y, luego, el del lugar del establecimiento de explotación o actividad principal.
En consecuencia, la regla es que interviene el juez del lugar de la sede. Ésta debe ser entendida como el lugar donde la sociedad posee su administración y realiza habitualmente sus negocios, esto es, donde tenga su administración y explotación. En forma subsidiaria, debe acudirse al establecimiento o explotación principal, el cual debe determinarse atendiendo al lugar donde se realicen las actividades más relevantes, prescindiendo de la circunstancia de que en el mismo se centralice su control, gestión y dirección.
En el caso de la empresa con participación estatal, como sucede con las sociedades regularmente constituidas, se atribuye competencia al juez del lugar donde aquellas se hallen inscriptas, ya que el domicilio establecido en los estatutos registrados subsiste mientras no sea inscripta su modificación y comunicada a las autoridades correspondientes.
Párrafo aparte merece el supuesto de cambio fraudulento de domicilio.
Es que, un hecho que lamentablemente acontece en forma no poco frecuente en la práctica, es el del cambio de domicilio con la intención de sustraer el concurso del juez natural que hubiese debido conocer.
Como derivación lógica de ello, resulta esencial que el juez analice caso por caso los cambios repentinos e injustificados de domicilio, pues en ocasiones ello puede deberse a un “fórum shopping”, esto es, a la intención del deudor de mudar su domicilio a otra jurisdicción no para evitar la aplicación de la ley concursal (lo cual no podría lograr mediante este ardid) sino para obtener ventajas espurias por el alejamiento de sus acreedores (quienes se verían obligados a litigar en jurisdicciones más lejanas), normas procesales más beneficiosas o, en el peor de los casos, sistemas estatales burocráticos o corruptos afines a sus intereses.
2.c. Oportunidad para la declaración de incompetencia
Debido al orden público que ostenta la ley concursal, resulta lógico que el juez pueda declarar oficiosamente su incompetencia y, en rigor, es indistinto que nos hallemos frente a un concurso preventivo o una quiebra. La ley no prevé qué sujetos se encuentran legitimados activamente para formular el planteo ni el plazo en que pudiera formulárselo válidamente. No obstante, aparece razonable aceptar –en caso de concurso preventivo– la posibilidad de que cualquier acreedor efectúe el planteamiento. El problema que se suscita o la duda por resolver residirá, en estos casos, en el momento hasta el cual podría atenderse el planteo o, inversamente, cuando quedaría consentida la jurisdicción. Una respuesta razonable sería que nunca pueda consentirse el fraude que supone la mudanza de domicilio a fin de escapar de los reales acreedores y perjudicarlos (el caso del pedido de quiebra será analizado en el capítulo pertinente).
2.d. El deudor domiciliado en el extranjero
En cuanto al art. 3 inc. 5°, existen dos reglas de atribución de competencia: primero, entiende el juez del lugar de la administración en el país; y luego, el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal. Ahora bien, lo cierto es que, en cualquiera de los dos casos, existe un verdadero domicilio en el país, ya que esa administración, establecimiento, explotación o actividad, atribuyen al deudor un domicilio en la Argentina, considerando para ello lo previsto por el art. 74 del CCiv.yCom. en cuanto dispone que: “El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones…” y así, el art. 152 establece que “…. La persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas…”. Por ello, la interpretación del art. 3 inc. 5 de la LCQ se vincula a la índole de las facultades conferidas por el titular domiciliado en el exterior a la persona encargada de la administración de los bienes radicados en la Argentina, o que se halle al frente del establecimiento, explotación o actividad en el país.
De tal modo, si esa persona posee atribuciones suficientes para contratar a nombre del principal y concertar con autonomía las condiciones de los negocios, los establecimientos o administraciones respectivos deben ser considerados como domicilios especiales en el lugar de su sede en la Argentina, con el sentido y los alcances previstos en los arts. 74 y 75 del CCiv.yCom. No nos hallaremos en un caso de deudor domiciliado en el extranjero, sino de un deudor constituido en el extranjero con domicilio especial en nuestro país. Y es precisamente ese domicilio –no el de constitución de la persona jurídica– el que hace que las sociedades sean sujetos susceptibles del concursamiento ante los jueces argentinos.
En consecuencia, el art. 3 inc. 5 de la LCQ adquiere plena operatividad cuando la persona al frente de la administración o establecimiento en el país, careciera de las atribuciones mencionadas anteriormente, o cuando se tratase de establecimientos paralizados o abandonados.
Conforme a lo precedentemente explicado, la competencia territorial del juez argentino se atribuirá de este modo: a) según el lugar de la administración; b) según el lugar del establecimiento, explotación o actividad principal y, c) según el lugar donde se sitúen los bienes –no obstante, cuando éstos se encuentren dispersos en distintas jurisdicciones, entenderá el juez que haya prevenido–.
3. La recusación y excusación
La ley concursal carece de normas específicas relativas a estas vicisitudes, que pueden presentarse con cierta asiduidad en el trámite del concurso o la quiebra. Es por ello que, a falta de regulación expresa, debe aplicarse en forma subsidiaria la legislación ritual local (art. 278, LCQ).
Cabe aclarar que, a fin de dirimir la procedencia de cualquiera de estas vías de desplazamiento de la competencia, debe considerarse especialmente que el concurso constituye un proceso universal con características e implicancias inusuales por la magnitud patrimonial y repercusión social que puede alcanzar. Es por ello que, tanto la excusación como la recusación, deben interpretarse restrictivamente.
3.a. Recusación sin expresión de causa
La recusación es –como regla general– inadmisible en el concurso, ya que, si bien la LCQ no regula expresamente esta posibilidad, tal solución es lógicamente extraíble de los principios de celeridad y economía del proceso concursal.
3.b. Recusación con causa peticionada por el tercero insinuante de una acreencia
Puede suceder que la recusación con causa sea pretendida por un tercero a quien se atribuye calidad de acreedor. En ese caso, no corresponde desplazar al juez del concurso del conocimiento de éste, sino únicamente de la causa donde tramite la pretensión del tercero. Lo anterior debe delimitarse en el siguiente sentido: el tercero a quien se atribuye calidad de acreedor en un concurso, carece de legitimación para plantear la recusación con causa por cualquier causal del art. 17 del Cpr. con relación a la totalidad del trámite. Pero cuando tal recusación se interpone respecto de un juicio o incidente cierto y determinado que concierne específicamente a los intereses del tercero, la petición es procedente (CNCom., Sala C, “Pesquera Constanza S.A. s/concurso s/inc. de recusación con causa”, del 24/4/1990; ver también Sala E, “Sigalousky, Jacobo s/quiebra s/inc. de recusación”, del 18/11/1982).
Lo mismo sucede en caso de excusación, donde el juez puede apartarse del puntual procedimiento que involucra al tercero cuando existan razones justificadas para ello.
4. Bibliografía
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VÍTOLO, Daniel R., “Un conjunto de desaciertos conceptuales y nulidades”, LL 20.12.17.
4. Reglas procesales e incidentes
Por Javier J. Cosentino
1. Introducción. Importancia de la normativa procesal. Regulación legal
En el Capítulo III del Título IV de la LCQ, entre los arts. 273 y 287, se regula lo concerniente a las reglas procesales que rigen los distintos procedimientos previstos en la normativa concursal. El capítulo se divide en dos secciones que contienen disposiciones genéricas y todo lo relativo a la tramitación de incidentes relacionados con el trámite principal, mientras que no se encuentren sometidos a un procedimiento especial. Todas ellas tienden al logro de una mayor celeridad en la tramitación del proceso y sus incidentes.
Se trata de normativa de suma relevancia, si tenemos en cuenta que la LCQ es una legislación tanto de fondo como de procedimiento –a lo largo de su articulado posee numerosas normas procesales y los códigos adjetivos locales se aplican de manera subsidiaria en todo aquello no previsto expresamente–, que coexisten y se complementan entre sí debido a las especiales características del proceso concursal.
La Sección I dedicada a las normas genéricas, comienza con principios procesales comunes y continúa luego con las facultades del juez a cargo del proceso y del síndico con sus consecuentes obligaciones. Se prevé después el alcance de la actuación del Ministerio Público y lo relativo a la perención de instancia, las normas procedimentales locales y el legajo de copias del art. 279 de la LCQ.
La Sección II es dedicada por entero a disposiciones tendientes a reglamentar lo atinente a cuestiones conexas con el trámite principal, pero que deben promoverse y desarrollarse separadamente.
Se explicará a continuación al contenido de ambas secciones, no sin antes dejar aclarado que cuando se hace alusión al concurso en general, se hace referencia en ello tanto al concurso preventivo como a la quiebra.
2. Normas genéricas
2.a. Principios comunes
El extenso art. 273 de la LCQ contiene los principios procesales de aplicación genérica que deben observarse a lo largo del desarrollo del procedimiento, excepto cuando la propia ley dispone que en algún supuesto específico se dejen de lado por expresa indicación.
2.b. Plazos
En el inciso 1) se prevé que los plazos son perentorios, lo que implica que rige la preclusión procesal sin necesidad de pronunciamiento expreso del juez, es decir que una vez transcurrida una etapa del procedimiento, no es posible volver atrás y debe avanzarse en el trámite sin que sea factible su retroacción y sin petición de parte. De manera tal que las prórrogas en general no son admisibles, salvo casos de excepción, como por ejemplo el previsto por el art. 43 de la LCQ para el supuesto de extensión del período de exclusividad.
Además, se dispone como principio que todos los términos son de cinco días excepto que se hubiera fijado uno particular. Es decir que habrá que atender en primer término a lo que se regla en supuestos concretos, como acontece por ejemplo en el caso de los arts. 11 parte final, 20 párrafo 3º, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 49, 89, 90, 144, 189, entre varios otros, que poseen plazos diferenciados de específica aplicación.
El plazo de cinco días que fija el inciso, coincide con el dispuesto en el art. 50 del Cpr. como norma genérica en materia de términos procesales para la contestación de vistas y traslados.
Sin embargo, no debe olvidarse que de acuerdo a lo que prevé el art. 278 de la LCQ, las normas procesales locales deben aplicarse en tanto resulten compatibles con la rapidez del trámite concursal, de manera tal que para el dictado de providencias simples, el tribunal no contará con el plazo de cinco días sino con el de tres determinado en el art. 34, inc. 3 a) del Cpr., disposición que también prevé la emisión inmediata de la providencia judicial en el caso de que debiera dictarse en audiencia o cuando razones de urgencia lo justifiquen.
Además, debemos señalar que cuando en la parte final del inciso se hace referencia al caso de excepción en que se hubiera fijado un plazo especial, se refiere la ley a términos distintos previstos por la propia norma concursal y no debe entenderse como facultad de fijar plazos convencionalmente, tratándose en el caso de normas de orden público de carácter indisponible.
El magistrado a cargo del proceso tiene la responsabilidad de hacer cumplir estrictamente los plazos, como consecuencia del carácter oficioso y universal del trámite, es decir, de impulso oficial una vez peticionado el concurso o decretada la quiebra. Podrá ser acusado por mal desempeño del cargo ante la prolongación injustificada del procedimiento (art. 273, último párrafo, LCQ).
En lo atinente a la forma de contar los intervalos del derecho, el CCiv. yCom dispone que los plazos de meses o años deben computarse desde la fecha concreta en que principian, y luego refiere que “el cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables”, dejando a salvo la posibilidad de que las leyes dispongan otra forma de computarlos.
Tal es lo que sucede en general en materia concursal, ya que la LCQ señala en el inc. 2 del art. 273 que, para el cómputo de plazos, deben considerarse días hábiles judiciales, y para ello habrá que tener en cuenta lo que dispone la reglamentación de la autoridad judicial superior de cada jurisdicción y la incidencia que pudieran tener los feriados nacionales o locales dispuestos por los otros poderes.
De modo que no deberán considerarse los días feriados dispuestos por el Poder Ejecutivo Nacional o local, aquellos abarcados por ferias judiciales o los declarados inhábiles por la CSJN o los tribunales superiores de las jurisdicciones provinciales. Se trata de una regla tradicional en materia de términos procesales, y es una excepción admitida por el art. 6 del CCiv.yCom. tal como referimos anteriormente.
La normativa concursal deja a salvo sobre el final del inciso la posibilidad de que en su propio articulado se disponga otra manera particular de contar los términos, que obviamente primará sobre el principio genérico. Excepcionalmente la LCQ fija plazos en días corridos (arts. 144 y 190 por ejemplo) en donde deben computarse sábados, domingos y feriados, y también en horas (art. 189 LCQ), caso en el cual el término comienza a contarse a partir de la hora siguiente según el art. 6 del CCiv.yCom. Para el cálculo de plazos en meses (arts. 119, 163, 164 y 277, LCQ) se comprenden los días inhábiles pero no los períodos de ferias judiciales.
Es así que a partir de lo que se desprende del mencionado art. 6, podemos distinguir entre plazos civiles y plazos procesales, y a ambos los encontramos en la ley de concursos: a) plazos en años (p. ej. art. 124, LCQ) que deben contarse conforme art. 6. CCiv.yCom.; b) en meses, en donde no se incluyen las ferias judiciales (p. ej. art. 163, LCQ); c) en días hábiles judiciales como señala el inc. 2 del art. 273 de la LCQ; d) en días corridos, en donde se cuentan los inhábiles; y e) en horas, que se computan de acuerdo al art. 6 del CCiv.yCom. (art. 189, LCQ).
La jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha señalado ya desde hace unos años y culminando con un extenso debate, que en materia concursal es de aplicación el lapso excepcional de gracia subsiguiente al vencimiento del plazo, tal lo previsto por el art. 124 del Cpr. (dos horas) y por los distintos regímenes procesales locales en distinta extensión.
2.c. Inapelabilidad de resoluciones. Excepciones. Efectos
Las resoluciones que se dictan a lo largo del proceso, son inapelables según dispone el inc. 3 del art. 273 de la LCQ. Esta norma tiende a reforzar los poderes del juez de primera instancia en lo atinente al trámite del concurso, en donde se busca la mayor agilidad y economía, y es un relevante complemento de los principios de preclusión y oficiosidad.
Si bien se trata de un principio que no es absoluto, lamentablemente diversos fallos han sentado numerosas excepciones que la disposición no contiene y han concluido por hacer del principio una excepción. En términos generales, debe hacerse aplicación de la regla de inapelabilidad, siempre que se haya observado un trámite normal en el proceso y que la resolución en crisis se dicte dentro de la secuela común y ordinaria del trámite. No debe hacerse mérito solamente de una situación de gravamen para el apelante, ya que la norma no efectúa distingo alguno sobre el punto.
Jurisprudencial y doctrinariamente se ha determinado la posibilidad de apelar ante supuestos específicos no previstos por la ley excepcionando la regla genérica, tal lo que acontece ante el rechazo del pedido de quiebra directa formulado por acreedor en los términos del art. 84 de la LCQ.
En otras palabras, situaciones de excepción que se verifiquen a lo largo del procedimiento, justifican la concesión de la apelación como derivación de la garantía constitucional de defensa en juicio (art. 18, CN).
La restricción que contiene la norma a la posibilidad de apelar, no implica que no puedan interponerse otros recursos previstos en los códigos procesales locales como el extraordinario, el de aclaratoria o el de reposición contra providencias simples, dado que, por tratarse de una disposición limitativa, debe interpretarse estrictamente. Su trámite se ajustará a lo dispuesto por las leyes procesales locales, en tanto no poseen recepción específica en la ley concursal.
Por aplicación del art. 278 de la LCQ en jurisdicción nacional es aplicable el art. 242 del Cpr. que contiene un límite a la posibilidad de apelar relacionado con el monto de las pretensiones involucradas en la cuestión, sin perjuicio de las excepciones que contiene el propio artículo, es decir, procesos de desalojo o de alimentos, o cuando se discuta la aplicación de sanciones procesales.
Aunque la disposición no lo mencione, es obvio que habrá que tener en consideración las oportunidades en que la propia ley prevé la posibilidad de interponer apelación contra resoluciones determinadas, como por ejemplo en los arts. 13, 17, 24, 51, 59, 61, 63, 65, 96, 103, 117, 144 entre otros, de la LCQ, con distintas modalidades en torno a efectos y legitimados. En cuestiones que tramiten por vía incidental, rige el art. 285 de la LCQ que se explicará más adelante.
El Cpr. dispone en materia recursiva, que los recursos de apelación respecto de providencias simples o interlocutorias se conceden “en relación” y con efecto de suspender el cumplimiento de lo dispuesto por el juez hasta que se expida el tribunal superior (art. 243, Cpr.). Ello es lo que prevé la LCQ para aquellos casos en que se admite la apelación, como lo dispone el inc. 4 del art. 273 de dicha norma, lo cual es congruente con el hecho de que en la disciplina concursal todas las decisiones son catalogables como interlocutorias o como providencias simples.
En distintas disposiciones, la propia ley especifica las oportunidades en que el recurso debe concederse con efecto devolutivo, es decir que la resolución del magistrado a cargo debe cumplirse en forma inmediata sin perjuicio de que luego la Cámara de Apelaciones respectiva la revoque dejándola sin efecto (arts. 17, 24 y 51 de la LCQ, por ejemplo).
2.d.Notificaciones
En lo atinente a notificaciones en el procedimiento concursal, como principio genérico todas operan “por nota” o en forma “tácita” (inc. 5, art. 273, LCQ). Este inciso es la aplicación genérica de lo previsto para el concurso preventivo por el art. 26, LCQ, en términos similares.
El sistema de notificación por nota o por ministerio de ley, se halla previsto en el art. 133 del Cpr. que determina que las resoluciones judiciales quedan notificadas en todas las instancias los días martes y viernes, salvo los casos en que se prevé que la notificación se realice por medio de cédula. De manera tal que la providencia respectiva quedará notificada en esos días, el primero que acaezca, computándose el plazo pertinente a partir del día siguiente. Tampoco quedará notificada si el expediente no se encontrare en el tribunal o si se dejare constancia en el libro de asistencia o de notas del art. 133, Cpr. Este sistema se adecua a los principios de rapidez y economía procesal propios del procedimiento concursal, en donde la usualmente elevada cantidad de acreedores concurrentes torna casi imposible la notificación por cédula.
Mas debemos tener en cuenta que ciertos plazos legales contenidos en la ley poseen carácter especial, ya que se computan desde el momento en que la propia norma lo señala sin que proceda notificación alguna, como por ejemplo en los casos de los arts. 34, 35, 36, 37, 39 y otros de la LCQ.
La norma concursal prevé que solo la citación a las partes del procedimiento debe realizarse por medio del libramiento de cédula, como por ejemplo el llamado a una audiencia. Obviamente, quedarán incluidos en esta previsión los terceros no interesados que no son parte y que por algún motivo pueden ser citados al proceso, pero no los acreedores, respecto de quienes rige el sistema común de notificación por nota a partir de la publicación de edictos que hace saber la apertura del concurso. En aquellas cuestiones que tramiten mediante incidente, deberán observarse las reglas respectivas, por lo que habrá de ser notificada por cédula la providencia que ordena el traslado del incidente o la que le pone fin, aunque en este caso las normas específicas no lo prevean según se señalará más adelante.
A su vez, en los términos del art. 274 de la LCQ, el juez podrá disponer la notificación por cédula en aquellos casos en que lo estime conveniente o que requieran de una urgencia tal que no resulte aconsejable aguardar la notificación por nota, según el caso. Pero se trata de situaciones de excepción que no habilitan al magistrado a modificar a su arbitrio el sistema previsto legalmente.
2.e. Domicilio procesal
Los sujetos intervinientes en el proceso, ya sea el concursado o el fallido, sus representantes legales e integrantes del órgano de administración, socios con responsabilidad ilimitada y terceros, deben constituir domicilio procesal en la jurisdicción en donde tramita el concurso. Si así no lo hicieren, se lo tendrá por constituido en los “estrados del juzgado”, expresión que utiliza el art. 12 de la LCQ que reitera el inc. 6 del art. 273 de dicha norma, y que significa que las notificaciones que deban realizarse por cédula, serán efectuadas por nota conforme se explicó en el punto precedente. Esta situación acaece cuando los lugares en donde se ha constituido el domicilio no existieren o cuando el quebrado o sus administradores según el caso, no cumpliesen con su obligación de constituirlo, conforme lo ordena el art. 88 inc. 7, LCQ, para el supuesto de quiebra.
Los acreedores deben hacerlo al solicitar la verificación o pronto pago de sus créditos ante la sindicatura conforme lo imponen los arts. 16, 32, 200 y 202 de la LCQ, o de acuerdo al art. 56 de dicha norma si la petición fuere tardía. En cuanto al síndico, se considera como constituido el domicilio que hubiere denunciado con ese carácter al momento de inscripción ante Cámara de Apelaciones respectiva (art. 253, LCQ).
El domicilio constituido se mantiene hasta que se constituya otro o hasta que finalice definitivamente el proceso de acuerdo a cualquiera de las formas previstas por la ley.
En términos generales, el Cpr. contiene disposiciones similares en sus arts. 40 y siguientes.
2.f. Remisión del expediente a otros tribunales
Por el carácter universal del procedimiento que involucra intereses que exceden los individuales, el expediente no debe remitirse a otros tribunales y reparticiones, salvo para la resolución de causas penales que así lo requieran, supuesto en el cual debe devolverse dentro de los cinco días, quedando a cargo de la repartición interesada la obtención de las copias que resulten necesarias (art. 273, inc. 7 de la LCQ).
El tribunal del concurso debe velar por su restitución en tiempo oportuno.
2.g. Anotación de medidas en registros
Al decretar la quiebra, el juez interviniente dispone una serie de medidas tendientes a resguardar el patrimonio que deben ser anotadas en los registros respectivos, básicamente la inhibición general de bienes. Tales registraciones suelen generar gastos de sellado que, en situación de quiebra, no deben ser cancelados en forma previa como requisito para acceder a la anotación ni la condicionan, sin perjuicio de que tales erogaciones sean consideradas como gastos del concurso en los términos del art. 240, LCQ, lo que implica su cancelación cuando existan fondos provenientes de la liquidación de los bienes. Tampoco deberá abonarse previamente ningún arancel o tasa al solicitarse informes a los registros a fin de determinar el activo sometido a liquidación o el pasivo.
Esta disposición contenida en el inc. 8 del art. 273 de la LCQ, no es aplicable en caso de concurso preventivo, en donde todos los gastos derivados de la presentación quedan a cargo del peticionante de la apertura de la convocatoria, que debe poseer el respaldo patrimonial mínimo indispensable como para soportar las erogaciones derivadas de su petición y que son consecuencia de su estado cesante.
2.h. Prueba
En virtud de los principios que rigen la carga de la prueba, a quien afirma la existencia de determinados hechos en los cuales basa su pretensión, le corresponde acreditarlos. El inc. 9 del art. 273, LCQ, determina que en materia concursal, resultan de aplicación los principios comunes atinentes a la naturaleza de la relación involucrada, es decir que no existen situaciones de excepción aplicables por el solo hecho de hallarnos ante un proceso universal. De tal modo, se ratifica un principio de derecho común.
Como el concurso implica la crisis de la obligación en general que queda sometida al juez concursal, habrá que atender a los principios propios aplicables a cada relación en particular, como sucede, por ejemplo, en materia de derechos laborales que poseen parámetros de valoración diferenciados y que usualmente implican la inversión de la carga probatoria. Pero no debe olvidarse que, de acuerdo a los intereses en juego, los poderes del juez tendrán prevalencia sobre las facultades dispositivas de las partes.
El nuevo Código Civil y Comercial, no está de más aclararlo, contiene normas específicas en torno a la distribución de la carga de la prueba en materia de responsabilidad (arts. 1734 y 1735, CCiv.yCom.).
2.i. Facultades del juez del proceso
Se señaló en párrafos precedentes que los procedimientos reglados en la LCQ poseen carácter oficioso, hallándose a cargo del tribunal el impulso de la causa en los plazos establecidos. Ello se deriva de que el proceso concursal posee características inquisitivas, con amplias facultades de investigación, en donde se acentúan los poderes del magistrado por sobre el poder de disposición de las partes. La intervención del juez es decisiva en nuestro sistema concursal, y por ello suele decirse que posee carácter “publicístico”.
Y para el logro de tales objetivos, el art. 274 de la LCQ le indica al juez a cargo que tiene la “dirección del proceso” y que podrá disponer diversas medidas tendientes a impulsar el procedimiento hacia su total conclusión. No se trata tan solo de facultades que se le otorgan, sino que implica una directiva de carácter imperativo, hallándose en juego su responsabilidad, por lo que deberá en su caso proceder en los términos de la norma, dictando las medidas que según el caso concreto resulten necesarias.
Además, lo constriñe a dictar las providencias de investigación indispensables para la dilucidación de aspectos atinentes a la determinación del activo y del pasivo concursal, enunciando dos a dichos fines: a) la citación al tribunal del concursado y de terceros a fin de que brinden las explicaciones que le sean solicitadas en audiencia, pudiendo hacerlos comparecer incluso mediante el auxilio de la fuerza pública en caso de resistencia; y b) la presentación en la causa de documentación que los nombrados posean, que deberá serle devuelta cuando no se vinculen con la controversia en la que intervengan. Existen otras especialmente previstas diseminadas por la LCQ.
Dichas medidas no son taxativas, de modo que el juez podrá disponer otras que estime adecuadas como la realización de pericias, informes y constataciones, pero deberá acotar sus prerrogativas en materias controvertidas que involucren la conformación del pasivo en donde la carga corresponde a las partes intervinientes en la cuestión, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 33 de la LCQ en relación a la posibilidad de disponer medidas indagatorias a petición de la sindicatura pero en ese supuesto concreto.
Dentro de las medidas que podrá disponer en el marco de las facultades indicadas, se hallan las medidas cautelares en defensa de la integridad del patrimonio del quebrado y en interés de la masa de acreedores.
La intervención del tribunal de segunda instancia está acotada a los recursos de apelación que se concedan cuando la resolución sea susceptible de apelación y a la revisión de los honorarios regulados a la sindicatura en primera instancia.
2.j. Obligaciones del síndico
Luego de disponer lo atinente a las facultades del órgano jurisdiccional, la ley 24.552 prescribe lo relativo a las obligaciones de la sindicatura (art. 275, LCQ).
El síndico reviste carácter de parte procesal en el expediente principal del concurso o quiebra y también en todos los incidentes que se promuevan, por lo que debe otorgársele la debida intervención bajo pena de nulidad. Quedan comprendidos a su vez todos los pleitos de contenido patrimonial en los que el concursado o quebrado sea parte, salvo los derivados de relaciones de familia.
Cabe recordar que en situación de concurso preventivo, el concursado no pierde su legitimación procesal, por lo que no es reemplazado por el síndico, quien no obstante ello, de todos modos posee carácter de parte de acuerdo a lo que dispone el último párrafo del art. 275, LCQ.
La compleja labor del funcionario sindical, auxiliar técnico del juez, debe ser observada desde dos ángulos: por un lado, defiende los intereses de la masa de acreedores y también ejerce la representación del quebrado en tanto éste ha perdido su legitimación procesal en procesos de contenido patrimonial, como recién indicamos. Y por otra parte debe administrar la masa activa, el conjunto de bienes de la quiebra de los cuales es responsable por su custodia y conservación. Al inscribirse en los términos del art. 253 de la LCQ para actuar en los diversos concursos y quiebras, asume la responsabilidad propia de la función, para lo cual debe hallarse debidamente capacitado y poseer una estructura acorde a ella. El estatuto concursal posee reglas especiales relativas a inscripción, designación y régimen sancionatorio, licencias y alcance de su actuación (arts. 253 a 258, LCQ).
Genéricamente, el art. 275 referido dispone que el síndico debe peticionar en la causa lo conducente para el rápido desarrollo del procedimiento, la determinación del patrimonio falente, los hechos que pudieran haberlo afectado y sus responsables, a fin de activar las acciones que posee la propia LCQ tendientes a su recomposición, así como las penales por ante el fuero pertinente.
En lo que hace a las atribuciones procesales, el funcionario puede librar cédulas y oficios ordenados en el expediente –salvo los que formalmente deban ser firmados por el juez–, requerir informes a organismos públicos o privados referidos a las circunstancias señaladas en el párrafo precedente, pedir del cesante o de terceros las explicaciones que crea convenientes, compulsar causas judiciales o administrativas relacionadas con la situación patrimonial del concursado o quebrado, emitir los certificados de prestación de servicios de los trabajadores afectados por la quiebra para su presentación ante los organismos de la seguridad social a los fines del cobro de subsidios, y en su caso deberá pedir al juzgado cualquier otra medida pertinente para el cumplimiento de su función, de manera que las enunciadas solo poseen carácter ejemplificativo.
A su vez, en lo referido específicamente al período en que se desarrolla la etapa de verificación de los créditos, al síndico se le impone tener oficina disponible durante el horario que determine la reglamentación de la Cámara con competencia superintendencial, a fin de recibir los pedidos de incorporación al pasivo concursal y las observaciones que se formulasen en términos de los arts. 32 y 34 de la LCQ.
En ese lapso y hasta la presentación en el expediente del informe individual de créditos (art. 35, LCQ) debe recibir todo escrito que le sea entregado en su oficina y dar recibo firmado con fecha y hora.
El carácter especial de sus funciones no exime al síndico del cumplimiento de los plazos y demás cargas procesales que correspondan, haciéndose pasible, en su caso, de las sanciones que resulten pertinentes según art. 255 de la LCQ.
2.k. Intervención del Ministerio Público Fiscal
En lo que refiere a la intervención del Ministerio Público, el art. 276 de la LCQ indica las oportunidades en que debe otorgársele participación, la que posee un alcance muy limitado.
Distingue la ley la situación de concurso preventivo de la de quiebra, y dispone que, en el primer supuesto, debe remitírsele la causa a fin de que emita dictamen en segunda instancia en caso de que se hubiera impugnado el acuerdo en la oportunidad del art. 51 de la LCQ, último párrafo. Es decir, elevada la causa a la Cámara luego de sustanciados los recursos contra la decisión del juez –obviamente apelada– deberá otorgársele participación al Fiscal ante la Alzada.
En el trámite de la quiebra, se le corre vista en segunda instancia en todo recurso en el cual participa la sindicatura.
Como se advierte, el Ministerio Público no posee intervención alguna en el desarrollo del proceso ante el juez del concurso, sino que su actuación se halla acotada a los casos especificados por la norma en el tribunal superior que deba entender. Lo dicho deviene como consecuencia de que debido a las prerrogativas inquisitorias del juez como director del proceso ya vistas, posee facultades suficientes a fin de dictar las medidas de investigación que estime adecuadas.
Pero ello no implica que no corresponda darle participación en cuestiones de competencia, en planteos de inconstitucionalidad o en aquellos en que se halle involucrado el orden público o el interés general, incluso en primera instancia. En estos casos podrá intervenir oficiosamente como parte requirente, no obstante que no se le hubiere otorgado intervención.
En cuanto a su labor, el fiscal emite un dictamen sobre el asunto sometido a su consideración que no es vinculante para el decisor –puede seguir lo propuesto o decidir de otro modo–, aunque posee legitimación para recurrir la decisión. Su actuación debe ajustarse a la LOMP.
También de manera tangencial se prevé la intervención del agente fiscal de la jurisdicción que corresponda, cuando el concurso carece de fondos para atender a gastos de traslado y estadía del síndico a los fines de materializar las diligencias que deban cumplirse lejos del radio del juzgado del concurso, dispuestas en el auto de quiebra; diligencias que, entonces, se colocan en cabeza del fiscal sustituyendo así al funcionario (art. 258, LCQ).
2.l. Perención de la instancia
La caducidad de la instancia es un instituto procesal que implica la finalización anormal de la causa y su posterior archivo por el mero transcurso de cierto tiempo, por no haberse realizado actuaciones de impulso del proceso hacia la sentencia. Se libera al órgano jurisdiccional de la carga que implica poseer un expediente en trámite, existiendo por otra parte una presunción de desinterés en el promotor del juicio.
El Cpr. legisla sobre la caducidad de instancia en sus arts. 310 y 311, aunque no todos los regímenes procesales provinciales la contemplan, o la prevén con distintas modalidades.
En materia concursal, es aplicable el instituto conforme lo prevé expresamente el art. 277 de la LCQ que dispone que salvo en el procedimiento principal del concurso o quiebra, la perención opera en las restantes actuaciones y en ambas instancias.
El proceso principal queda excluido debido a que como señalamos, el juez tiene a su cargo el impulso del procedimiento.
La norma antedicha fija un plazo único de tres meses para que se produzca la caducidad, que se computa a partir de la última actuación impulsoria de las partes o del tribunal. Tal plazo coincide con el fijado por el Cpr. a los efectos de la perención en incidentes procesales.
Sin perjuicio de ello, la propia ley dispone plazos diferentes que excepcionan a la regla genérica, como en los casos de los arts. 119, 164 y 174 de la LCQ, en donde se prevén acciones de recomposición patrimonial que usualmente tramitan mediante las reglas del juicio ordinario, lo que justifica la extensión del plazo a seis meses, tal como acontece para la perención de dichos procesos de acuerdo al art. 310 del Cpr.
2.m. Aplicación de leyes procesales locales
Es relevante lo que norma el art. 278 de la LCQ en torno a que en aquellas cuestiones que no se hallaren previstas en la ley, deberán aplicarse las disposiciones de las leyes procesales de la jurisdicción en que tramite el procedimiento. La propia ley se ocupa, entonces, de proveer a la eventual laguna que pudiera derivarse de la carencia de normas procesales que reglen situaciones particulares. En estos casos, deberá acudirse a lo previsto por el código procesal pertinente, como sucede en todo lo atinente al trámite de la liquidación de bienes en la quiebra que escape a lo allí previsto (arts. 203/217, LCQ), situación que es ejemplificativa por sus aristas típicamente procesales.
Ahora bien, la ausencia de específica regla no implica sin más la automática aplicación de la ley procesal local, ya que ello se halla condicionado a que dichas normas resulten compatibles con la rapidez y economía característica del procedimiento concursal, como lo señala el art. 278 de la LCQ en su última parte. De manera tal que como ha sido sostenido reiteradamente por la jurisprudencia, no resulta aplicable, por ejemplo, el instituto de la recusación sin causa previsto en los arts. 14 a 16 del Cpr.
2.n. Legajo del art. 279
El expediente del concurso posee constante movimiento procesal, en especial luego de la apertura, ya que a compulsar sus constancias y peticionar concurren, además del concursado y la sindicatura, básicamente acreedores en número importante –en algunos procesos se cuentan por cientos–, de manera tal que no siempre la causa se halla físicamente disponible en la mesa de entradas del tribunal. Es por ello que la LCQ en su art. 279, determina que debe formarse una suerte de legajo sucedáneo o paralelo que, en sustancia, debe ser un reflejo del expediente principal lo más exacto posible y que debe hallarse siempre disponible para su consulta en el juzgado de trámite.
A su vez, es importante porque facilita la rápida reconstrucción de la causa en casos de destrucciones, extravíos o robos.
No obstante que la norma refiere a que el legajo debe poseer “copia de todas las actuaciones fundamentales del juicio”, por lo que no resulta indispensable que se agreguen las de todas las presentaciones y proveídos, lo cierto es que es aconsejable que guarde la mayor similitud posible con el expediente principal para un mejor conocimiento de los interesados.
En ciertos casos es la propia ley la que determina cuáles presentaciones deben agregarse en copia al legajo, como por ejemplo en los arts. 34 y 35, LCQ. En otros simplemente se indica que debe acompañarse copia cuyo destino, aun no especificado concretamente, es la incorporación a ese expediente (por ejemplo, art. 11 penúltimo párrafo y 218, LCQ). Y en algunos supuestos nada se indica, no obstante que de todos modos resulta obvio por su importancia que deberá adjuntarse copia para agregar al legajo, como en el caso del informe general del art. 39, LCQ.
Formalmente las copias destinadas a glosarse al legajo deben hallarse firmadas por quienes suscribieron la presentación original, obrando la firma como declaración de tratarse de copia idéntica. Asimismo, debe incorporarse testimonio de las actuaciones trascendentales emanadas del tribunal, suscripto por el secretario interviniente, quien es responsable de llevar ordenado y actualizado el expediente ya que de otro modo se lo considerará incurso en falta grave antecedente de sanciones.
A fin de que el legajo guarde la mayor correlación posible con el expediente principal, en la copia el secretario debe dejar nota de la correspondencia con la fecha y foja del original y respecto de cualquier otra cita o remisión que se haga.
El secretario del juzgado es el colaborador más importante y eficiente del juez dentro del tribunal. Todo el trámite concursal se encuentra bajo su supervisión directa.
De todas maneras, la importancia de este legajo se diluirá con el paso del tiempo, debido al avance de los medios tecnológicos que permiten compulsar las causas por internet y, en un estadio más avanzado, la instauración del expediente digital.
Cabe destacar para concluir este punto que, no obstante que el legajo se halle disponible siempre para su consulta, podrá dejarse nota en el libro del art. 133 del Cpr. si no estuviere el principal en la mesa de entradas en las oportunidades que correspondan
3. Incidentes
3.a. Materia involucrada
Al judicializarse la cesación de pagos con la consecuente apertura de un procedimiento de concurso preventivo o quiebra, se pone en marcha un mecanismo en donde se ven involucrados sujetos de la más diversa índole: el propio cesante, los acreedores en sus diversas expresiones –proveedores, bancarios, trabajadores, prestamistas, impositivos, etc.–, síndicos y auxiliares del juez, deudores, terceros con intereses particulares –el locador del quebrado o el titular de un bien en poder del fallido, por ejemplo–, acreedores de la quiebra –y no del fallido– (art. 240, LCQ), y otros.
Todos ellos se encuentran legitimados para peticionar en el procedimiento, en relación a sus intereses particulares.
En previsión de la cantidad de planteos conexos que pueden suscitarse en el marco del juicio universal, el art. 280 de la LCQ dispone que aquellas cuestiones relacionadas con el trámite principal del concurso, deben tramitar mediante pieza separada de acuerdo a las reglas que se prevén en las normas subsiguientes. Es decir, más comúnmente, por vía incidental. La norma citada es transcripción casi literal del art. 175 del Cpr., que contiene en su Capítulo 1, Título 4, todo lo relativo a la materia incidental, muy similar a la que contiene la ley concursal. Pero la similitud se verifica únicamente en cuanto al aspecto formal, ya que el incidente reglado en el ordenamiento procesal tiende a resolver cuestiones conexas al juicio principal, que involucran a dos partes generalmente opuestas con vistas a una sentencia que ponga fin a un conflicto particular.
Por el contrario, el incidente típico del procedimiento concursal decide cuestiones suscitadas, usualmente, entre acreedores, concursado y síndico, proyectando sus efectos sobre el juicio universal. A esa decisión se llega luego de un amplio debate en un adecuado marco probatorio, en donde se exige en general que el promotor acredite lo que invoca.
La recurrencia a este incidente implica la promoción de un procedimiento abreviado de conocimiento pleno contencioso, que se sujeta a reglas propias en materia de plazos, prueba y recursos.
Como señala el citado artículo, quedan al margen de esta particular vía aquellas cuestiones que posean un procedimiento especial previsto por la ley, como en el caso de las acciones de recomposición patrimonial precitadas o lo referido a los contratos en curso de ejecución (arts. 20 y 144, LCQ), entre otros.
En algunos supuestos la propia ley remite de manera expresa a la promoción del incidente, como en el caso más común que es la verificación tardía de créditos (art. 56, LCQ); en otros nada se dice, tal el caso de la revisión del art. 37, LCQ, por lo que se aplica la regla genérica del art. 280 de dicha norma. Tan solo en el caso de la promoción de acción de ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos, que debe llevarse a cabo por juicio ordinario, el art. 119 de la LCQ deja librado al acuerdo de partes la posibilidad de que el proceso tramite por vía incidental.
En determinadas circunstancias, y no obstante que la cuestión se halle íntimamente relacionada con el trámite principal del concurso de manera tal que allí deba sustanciarse y resolverse, el juez podrá disponer la formación de pieza separada a tales fines, ya que en principio ningún incidente suspende el desarrollo del procedimiento, a diferencia de lo que prevé el art. 176 del Cpr. que admite tal posibilidad con efectos paralizantes. Como ejemplo de ello, se puede citar el recurso de reposición contra la sentencia de quiebra de los arts. 94 y 95, LCQ. En estos casos, la cuestión tramitará de acuerdo a las reglas de esta sección, pero con observancia de las disposiciones específicas que la ley hubiera previsto en el supuesto concreto.
3.b. Formalidades de la presentación. Rechazo liminar. Traslado
Dado que como señalamos, el incidente implica que la cuestión que involucra sea debatida ampliamente, el escrito de promoción deberá cumplir con los recaudos formales contenidos en los códigos procesales locales, explicar en forma suficiente los hechos en que se sustenta, fundarse en derecho y expresar claramente lo que se pretende, y además, deberá adjuntarse la prueba de tipo documental que tuviera el promotor en su poder y ofrecerse toda la restante de la que intente valerse (art. 281, LCQ). También requiere intervención letrada. A quien promueve el incidente se lo denomina “incidentista”.
Al igual que lo que acontece en el Cpr., si de un estudio liminar de la petición se desprende su improcedencia manifiesta –o su extemporaneidad, como podría acaecer en los recursos de revisión del art. 37, LCQ–, el magistrado deberá rechazarla “sin más trámite”. La expresión que utiliza la ley no debe asimilarse a la posibilidad de evitar la fundamentación de la desestimación, que resulta indispensable bajo pena de considerarse arbitraria la decisión. Debe destacarse, en este aspecto, que el rechazo in límine debe recepcionarse en forma muy restrictiva en casos en donde resulte notoria la carencia de fundamentos, o que la cuestión resulte extemporánea, abstracta o meramente dilatoria, a fin de no violentar la garantía constitucional del debido proceso.
Fuera de tales supuestos, debe el juez admitir formalmente el incidente y ordenar el traslado respectivo. Sin embargo, podrá previamente pedir aclaraciones, complementaciones o que se integre debidamente la causa con otros sujetos si correspondiera por la naturaleza de la pretensión.
Ante un rechazo liminar, la parte podrá interponer recurso de apelación, que deberá concederse con efecto devolutivo, tratándose de una excepción al principio del art. 273 inc. 4 de la LCQ. El efecto devolutivo del recurso implica que la decisión del juez de primera instancia deba cumplirse no obstante la interposición de la apelación. Y dado que el incidente ha sido rechazado, no se aprecia el sentido de la disposición, máxime considerando que no existen incidentes suspensivos del proceso en materia concursal.
Habrá que tener presente, de todos modos, que el monto involucrado en el recurso supere el valladar mínimo establecido en el art. 242 del Cpr. o su equivalente local. Pues como ha sido explicado precedentemente, algunas decisiones judiciales son en principio apelables, pero por no superar el límite de audibilidad previsto en las leyes de forma, devienen en inapelables por el monto.
El traslado del incidente debe otorgarse por el plazo de diez días, que se computará de acuerdo al art. 273 inc. 2, LCQ, y deberá notificarse por cédula conforme lo dispone el art. 281 de dicha norma, en forma coherente con la naturaleza e importancia del acto.
Dicho traslado debe notificarse en el domicilio que se hubiera constituido en el procedimiento principal del concurso, que es válido también para todos los incidentes.
La contestación del incidente también debe guardar las formas procesales apropiadas de acuerdo a lo previsto por las disposiciones procesales locales pertinentes, cumplir con las cargas rituales y de igual modo, debe fundarse y agregarse la documental que se poseyere y ofrecerse toda la prueba de la que se dispusiere.
No es admisible la oposición de excepciones como de previo y especial pronunciamiento, sin perjuicio de que sean tratadas en la resolución que ponga fin al incidente.
Pueden ser legitimados pasivos en la pretensión incidental, según su contenido, el concursado o el acreedor. El art. 110, LCQ, habilita al quebrado a hacerse parte en incidentes de revisión y de verificación tardía. En cuanto al síndico, habrá que distinguir si se trata de concurso o quiebra. En el primer caso habrá que darle la intervención respectiva en todo incidente como representante de la masa de acreedores. En supuesto de falencia, además posee la legitimación procesal que perdió el fallido (art. 110, LCQ), salvo en algún caso concreto como por ejemplo en el trámite de restitución de bienes de terceros, en donde la ley dispone la intervención personal del quebrado (art. 188, LCQ). Asimismo, el síndico poseerá legitimación por sí mismo cuando se cuestione su actuación profesional en orden a los deberes que son inherentes a su función.
Muy excepcionalmente puede admitirse la intervención de terceros ajenos al concurso.
3.c. Prueba
Corresponderá la apertura de la causa a prueba en tanto existieren hechos controvertidos. De lo contrario, contestados los traslados que correspondan, deberá el juez dictar resolución sin más y dentro del plazo de diez días de acuerdo a lo previsto por el art. 34 inc. 3–b) del Cpr., plazo aplicable para la decisión de cuestiones que deban resolverse mediante sentencia interlocutoria.
El art. 282 de la LCQ faculta al magistrado a disponer el plazo en el cual debe diligenciarse la prueba, estableciendo un tope máximo de veinte días. El Cpr. en su art. 181 dispone que la prueba en un incidente debe producirse en un lapso no superior a los 10 días, pero cabe recordar que el incidente procesal no es asimilable al procedimiento que se establece en la ley concursal que, como se indicó, importa una verdadera demanda de conocimiento pleno. Nótese que, en los juicios contenciosos ordinarios el art. 367 de Cpr. determina un plazo máximo de cuarenta días a estos fines.
De todos modos, en contadas ocasiones se cumple el plazo que establece el art. 287 de la LCQ, el que en incidentes complejos que requieren de comprobaciones periciales o pruebas a diligenciar en jurisdicciones alejadas del tribunal de radicación, resulta muy acotado. Este es el inconveniente principal que colisiona con la rapidez y economía pretendida por la ley.
Son admisibles todos los medios de prueba de los que puedan las partes valerse para acreditar hechos controvertidos, pero si no los hubiere, deberá directamente procederse al dictado de sentencia en la causa.
En el trámite incidental no procede la fijación de la audiencia a que alude el art. 360 del Cpr. a los fines de intentar arribar a una conciliación y en su caso recibir la prueba, por aplicación del art. 278, LCQ. Sin embargo, cuando fuese necesario fijar una audiencia para, por ejemplo, tomar declaraciones testimoniales, deberá llevarse a cabo dentro del plazo señalado y producirse allí toda la prueba que pueda realizarse en dicho acto.
La norma señalada impone a las partes la carga de observar la debida diligencia a fin de que la prueba se lleve a cabo en el plazo fijado, y a su vez, faculta al juez a declarar la negligencia de alguna de las partes en la producción –lo que implica la pérdida de la posibilidad de producirla con posterioridad– y a dictar la respectiva resolución que ponga fin al pleito incidental no obstante que no se hallen diligenciadas todas las medidas probatorias, si es que estima que las pendientes resultan innecesarias.
Sin embargo, en la práctica el magistrado no hace uso de tales prerrogativas debido a la cantidad de procesos concursales e incidentes que tramitan actualmente en los tribunales con competencia concursal, lo que impide un seguimiento particularizado, por lo que la iniciativa queda en manos de las partes. Y, por otro lado, porque más allá de la sana intención del legislador, los inconvenientes propios que se observan a la hora de la producción de la prueba pertinente pueden implicar, en muchos casos, la violación de la garantía constitucional del debido proceso y el derecho de defensa en juicio. Por lo demás, un criterio de suma prudencia debe primar a la hora de descartar medidas probatorias.
La prueba pericial debe llevarse a cabo por un solo perito designado de oficio (art. 283, LCQ; ver también art. 183 del Cpr.). Ello será posible de acuerdo a la naturaleza de la cuestión propuesta en el incidente, como por ejemplo cuando baste una comprobación contable a los fines de decidir la controversia. De no ser así, podrán designarse hasta tres peritos, previendo el art. 283, LCQ, un mecanismo por el cual las partes, en forma conjunta, podrán proponer dos expertos dentro de los dos días de designados los oficiales por el juez, supuesto en el cual se desempeñarán en el pleito con el primero de los nombrados por el magistrado quedando sin efecto la designación de los restantes. Esta modalidad no tiene gran repercusión práctica.
En temas de cierta complejidad, puede resultar necesaria la designación de peritos especialistas en número mayor al permitido por el artículo referido, caso en el cual el juez podrá hacer uso de las facultades que le competen como director del proceso (art. 274, LCQ) permitiendo el acceso a la designación de otros auxiliares técnicos, modo de compatibilizar la disposición concursal con las garantías emanadas de la CN. Ello a su vez permitirá el dictado de una sentencia justa en la causa, ya que no debe olvidarse que el dictamen de expertos resulta indispensable para otorgar al magistrado los medios necesarios para expedirse, en materias que escapan a su saber y respecto de las cuales no posee el deber de conocer.
En el caso de testigos que las partes ofrezcan para declarar en el incidente, no pueden admitirse más de cinco por razones de celeridad y economía procesal. Pero en este caso, el art. 284 de la LCQ, con criterio que resulta más adecuado, deja a salvo la posibilidad de que por la complejidad de la causa o de los hechos que se encuentren controvertidos, pueda admitirse el testimonio de otros sujetos que deberán ser ofrecidos en oportunidad de promover el incidente con la restante prueba. Si es rechazada la pretensión ampliatoria, deberán comparecer a declarar los primeros cinco ofrecidos tal como de manera similar los establece el art. 430 del Cpr.
3.d. Apelación
Ninguna resolución que se dicte durante el trámite del incidente es susceptible de ser apelada. La única excepción es la decisión que otorga finalización definitiva a la causa, cerrando el proceso, la que no necesariamente es la sentencia que se expide sobre la cuestión concreta propuesta en el escrito de inicio del incidente, sino que puede ser cualquier otra decisión que finiquite el pleito, como por ejemplo la resolución que declara la incompetencia del tribunal, la que admita la perención de la instancia, la que homologa un acuerdo, o la que rechaza el incidente sin sustanciación.
La legitimación para interponer la apelación es otorgada a todos los que hayan sido parte en el incidente y se vean agraviados por la decisión.
Técnicamente, desde el punto de vista procesal, la resolución se ajusta a las formas de las sentencias interlocutorias regladas en el ámbito nacional por el art. 161 del Cpr., sin perjuicio de que, a diferencia de éstas, que deciden cuestiones dentro del proceso orientadas a la sentencia final, la interlocutoria en el incidente concursal constituye el pronunciamiento definitivo.
Véase que el recurso, cuando es admisible, se concede en relación y con efecto suspensivo de acuerdo a lo dispuesto por el art. 273 inc. 4, LCQ, forma típica de concesión de la apelación en materia procesal incidental en el Cpr. (art. 243, párrafo 2). De todo ello se deriva la importante consecuencia de que todo el trámite de fundamentación del recurso –presentaciones de memorial de agravios y sus contestaciones–, se realizará en primera instancia, ya que solo se llevan a cabo en el Tribunal de Alzada las atinentes a la sentencia definitiva en proceso ordinario. Además, la concesión de la apelación con la modalidad “en relación” implica que la Cámara resuelva con base exclusiva en los actos cumplidos en primera instancia.
Señala el art. 285 de la LCQ que aquellas decisiones dictadas durante el desarrollo del proceso que resuelvan cuestiones incidentales distintas a la sentencia definitiva, son inapelables, lo que no implica que no puedan ser interpuestos otros recursos previstos en las leyes procesales del lugar de tramitación del juicio, ya sea aclaratoria o reposición de providencias simples.
No obstante la inapelabilidad genérica dispuesta por la norma precitada, respecto de dichas resoluciones que deciden durante el trámite del incidente o rechazan medidas probatorias, el agraviado podrá requerir de la cámara respectiva que las revoque. Para ello deberá apelar la decisión definitiva de la causa –la que tal lo explicado, es la única que puede ser apelada–, y en el memorial de agravios que presente para sustentar esta apelación, deberá a su vez peticionar fundadamente la revocación antedicha.
Cabe destacar que al agraviado por alguna de estas resoluciones accesorias no se le impone apelar o efectuar reserva alguna a los fines de poder pedir oportunamente su revocación en los términos expuestos.
Sin embargo, si la cuestión principal se halla alcanzada por el límite cuantitativo del art. 242 del Cpr., dado que la decisión definitiva será inapelable, ninguna de las resoluciones adoptadas a lo largo del proceso podrá ser revisada por el tribunal de alzada respectivo dado el carácter accesorio de estas decisiones, quedando a salvo las excepciones que enuncia el propio artículo referido, que deberán ser tratadas por la Cámara con entera independencia de lo que suceda en el incidente.
Al tratarse el incidente de un proceso de conocimiento pleno, la resolución definitiva que en él recae posee carácter de cosa juzgada material, a diferencia de lo que sucede con la decisión de conformación del pasivo a que refiere el art. 36, LCQ, en lo que hace a créditos declarados admisibles o inadmisibles.
3.e. Pretensiones conjuntas y simultáneas
Con una plausible finalidad, la LCQ en su art. 286 le impone a aquel que tuviere motivo para peticionar en un concurso por vía de incidente, que de poseer más de una pretensión sustentada en causas conocidas y de simultánea existencia, las plantee en forma conjunta. Por ejemplo, si el acreedor tuviese más de una factura para reclamar en virtud del incumplimiento de un contrato de compraventa de mercaderías, o si el acreedor fiscal reclamase distintos períodos impagos de algún impuesto pendiente.
La norma, similar al art. 186 Cpr., tiende a evitar el conocimiento fragmentado y la proliferación de incidentes que se basen en circunstancias que son conocidas por el pretensor, y por ello la disposición determina en forma drástica y rotunda que deben rechazarse liminarmente aquellos incidentes que se entablen con posterioridad.
La resolución será apelable ya que pone fin al incidente, en los términos expuestos en el punto precedente.
Al ponerse en juego la garantía constitucional del debido proceso, la aplicación de la norma debe valorarse con criterio restrictivo y efectuarse en forma prudente y razonable, sin apego a un rigorismo formal mecanicista.
3.f. Honorarios en procesos incidentales
El último artículo de esta Sección II refiere a la forma de fijar los honorarios de los profesionales intervinientes en los procesos incidentales.
No obstante que el art. 287 de la LCQ hace referencia a los incidentes de revisión del art. 37 y a los de verificación tardía del art. 56 de dicha norma, la disposición es aplicable a todo tipo de incidentes concursales sin que se justifique un tratamiento distinto para otra clase de incidentes, y en el entendimiento de que la ley menciona los dos procedimientos más comunes. Ello es congruente con el propio título de la disposición: “Honorarios en incidentes”.
La regulación debe efectuarse de acuerdo a lo que prevén las normas arancelarias locales para los casos de incidentes.
La base regulatoria usualmente corresponde al monto verificado o sometido al reclamo.
En determinados casos, la base deberá ser estimada con relación a otros parámetros, como por ejemplo en el incidente en el cual se discuta la restitución de un bien (art. 188, LCQ), supuesto en el que habrá que atenerse al valor estimado de aquel, como también en casos de incidentes de escrituración y otros afines.
Los honorarios son apelables como derivación de lo previsto por los arts. 278, LCQ y 244, Cpr.
Como principio, en los incidentes concursales cabe hacer aplicación del régimen de imposición de costas previsto en las leyes procesales locales que en general se asientan sobre el principio objetivo de la derrota, de modo que el vencido cargará con las costas.
No obstante ello, tal principio se invierte en el caso común de verificaciones tardías, en donde las costas son impuestas al verificante no obstante que triunfe en el incidente, debido a la extemporaneidad de su pretensión que implicó la realización de tareas fuera del marco propio de los arts. 32 y siguientes de la LCQ. De todos modos deberá considerarse si existieron oposiciones a la petición finalmente desestimadas, de forma tal que habrá que sopesar debidamente la manera de distribuir las costas.
Existe numerosa casuística sobre la cuestión que excede largamente la finalidad de este trabajo.
3.g. Notificaciones
Como se indicó, por tratarse el incidente de una verdadera demanda de conocimiento pleno, el traslado debe notificarse por cédula conforme art. 281, LCQ. Luego no existe en esta sección dedicada al procedimiento incidental, ninguna otra norma que prevea la notificación de algún acto procesal que no sea por nota, de manera tal que ciertos actos que en el proceso ordinario se anotician por dicho medio –como por ejemplo la oposición de excepciones, el traslado de la documentación que hubiera acompañado el demandado, la apertura a prueba de la causa–, deberán hacerse por ministerio de ley.
Sin embargo, en relación a la resolución que pone fin al incidente, debe notificarse por cédula por aplicación del art. 135 inc. 13 del Cpr. que dispone tal forma de notificación para “las sentencias definitivas y las interlocutorias con fuerza de tales”. Al culminarse el proceso, nada impide hacer aplicación lisa y llana de normas procesales locales por fuera de la órbita del art. 278, LCQ, en lo que refiere puntualmente a celeridad y economía de trámite.
Y por el mismo motivo, las regulaciones de honorarios también deben ser notificadas mediante cédula.
3.h. Perención de instancia
Por aplicación del art. 277 de la LCQ, el incidente es susceptible de perimir en el plazo de tres meses, sin que interese la naturaleza del crédito involucrado en el procedimiento. Las costas en tal caso serán impuestas, en general, al promotor del incidente.
Concurso preventivo
5. Petición de concursamiento y resolución de apertura
Por Leandro Sciotti
1. Solicitud de concursamiento
1.a. Sujetos habilitados. El caso de la persona jurídica en liquidación
El proceso concursal se abre a instancia de parte legitimada y por resolución judicial. La cuestión es de especial relevancia pues, en el caso del concurso preventivo, solo el propio deudor –y no sus acreedores– puede pedir la apertura del proceso universal. Y es que si el objetivo del concurso preventivo radica en permitir la negociación entre el deudor y sus acreedores para reestructurar un determinado pasivo, surge con meridiana claridad que solo aquel podrá pedir su apertura. Únicamente el deudor conoce, con presumible certeza, la situación económica y financiera que atraviesa, y las reales posibilidades de proponer un acuerdo viable de cumplimiento futuro a sus acreedores.
Diferente será la solución, como veremos en §17, para el caso en que uno o más acreedores opten por pedir la quiebra de su deudor, pues allí aquellos, sí estarán legitimados para solicitar la apertura de un procedimiento universal, distinto al concurso preventivo.
Sentado lo anterior, cabe poner de relieve que el art. 5 de la LCQ establece que pueden solicitar la formación de su concurso las personas comprendidas en el art. 2, incluidas las jurídicas “en liquidación”. Sin embargo, no parece acertada la incorporación de esta última previsión, pues ello podría implicar un reconocimiento en el texto legal sobre supuestas incompatibilidades entre el estado de liquidación y el proceso concursal que, en rigor, no existen.
Si bien se ha dicho que la única argumentación por la cual la persona jurídica en liquidación es sujeto concursable de acuerdo al art. 5 de la LCQ es que se trataría de un concurso pensado en beneficio de sus miembros –para que éstos puedan negociar un acuerdo con los acreedores de aquella a través de quitas u otras ventajas que posibiliten una liquidación sin quiebra y la eventual existencia de remanentes–, lo cierto es que no hay fundamento idóneo que soslaye la personalidad del “ente en liquidación” y, por ello, debió ser incorporado al catálogo previsto en el art. 2 de la LCQ.
1.b. Representación y ratificación
1.b.i. Introducción
Como se explicó antes, solo el deudor posee legitimación para solicitar la apertura de su concurso preventivo (art. 5, LCQ). Surge entonces la cuestión de determinar la forma en que debe expresarse la voluntad que indica la intención de abrir el procedimiento concursal.
En el caso de las personas humanas sin restricciones en cuanto a su capacidad, la cuestión parece ser –en principio– sencilla, pues bastará con la firma del escrito en el que se pide el concursamiento. Pero ello varía cuando quien se concursa es una persona jurídica. El art. 6 de la LCQ se ocupa de establecer algunos recaudos destinados a regir cuando ello sucede. Al respecto, debemos comenzar por señalar que el CCiv.yCom. trata a la persona jurídica como única categoría dentro de los entes ideales (art. 141). Las “personas jurídicas públicas” se encuentran enumeradas en el art. 146 del CCiv.yCom., mientras que las “privadas” lo están en el art. 148.
Si bien el art. 6 de la LCQ no fue modificado de manera directa por la reciente unificación civil y comercial, actualmente ve limitado su alcance a las “personas jurídicas privadas”.
1.b.ii. Personas jurídicas
Se encuentra facultado a pedir la formación de su concurso –es decir, puede representar al ente para ese acto– quien ostente su representación legal, previa resolución del órgano de administración, por lo cual resulta aplicable, incluso, la previsión del Art. 161 del CCiv.yCom).
En una sociedad anónima, la presentación en concurso debe ser suscripta por el presidente del directorio (art. 268, LGS) y para ello deberá estar autorizado por una decisión previa del directorio en su conjunto (órgano de administración), acompañada en copia certificada por escribano, o adjuntándose el libro de actas para que se certifique copia por el secretario del juzgado.
Para el caso de las “sociedades de personas” –sociedad colectiva, en comandita simple, etc.–, la petición debe ser presentada por el administrador; en las cooperativas, por el presidente del consejo de administración; y en las sociedades de responsabilidad limitada, por el gerente.
Por su parte, en las sociedades disueltas o en estado de liquidación, la presentación es facultad exclusiva del liquidador, mientras que para las sociedades intervenidas judicialmente, aquella incumbirá al administrador judicial, según la clase de intervención que se haya ordenado (arts. 113/117, LGS).
Además, la decisión de continuar con el trámite concursal debe adoptarse por el órgano de gobierno del ente, de conformidad con las mayorías necesarias para tratar asuntos ordinarios, debiendo acreditarse tal extremo en el expediente dentro de los 30 días hábiles de la fecha de presentación. El incumplimiento de este requisito conlleva inexorablemente al desistimiento del concurso, con todos los efectos que ello provoca.
Sin embargo, cuando la propia decisión de concursarse fue tomada previamente por el órgano de gobierno, y ella es acreditada en el expediente, resulta innecesaria la presentación de la resolución concerniente a la continuación del trámite.
1.b.iii. Incapaces e inhabilitados
La ley concursal, en los supuestos de personas incapaces o inhabilitadas, prevé que el juicio sea abierto y tramitado a instancias de quien posea facultades para actuar en su nombre. Es decir, la presentación concursal debe ser hecha por los representantes legales y ratificada por el juez competente dentro de los 30 días hábiles. En caso contrario, se produce el desistimiento de la petición y cesa de inmediato el procedimiento.
En el caso de que se trate de una persona menor de edad, sus derechos serán ejercidos a través de sus representantes legales (art. 26 y 101, CCiv. yCom.), mientras que si estamos en presencia de una persona mayor de edad incapaz, será su curador, si el juez así lo decide de conformidad con el art. 32 del mencionado código.
Sentado lo anterior, debemos tener presente que el art. 31 del CCiv.yCom. prevé expresamente que la capacidad jurídica se presume en toda circunstancia. Sólo excepcionalmente el ejercicio de la capacidad debe ser limitado, y siempre en beneficio de la persona.
En este contexto, la normativa impone al magistrado la designación de “sistemas de apoyo” (art 49, CCiv.yCom.) que no son ni más ni menos que “…cualquier medida judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos...” (art. 43, CCiv.yCom.).
En definitiva, y tal como lo indican los artículos antes referidos, será el juez quien evaluará la designación de las personas adecuadas, según sea el supuesto atendido por la normativa específica, esto es entre un “sistema de apoyo” o la designación de un curador.
Es por ello que, sea cual fuere la hipótesis analizada, aparece imprescindible la ratificación judicial del concursamiento en el término de 30 días de la presentación concursal, dejándose aclarado que son días hábiles judiciales (art. 273 inc. 2 de la LCQ).
1.b.iv. Concurso del patrimonio del fallecido
El patrimonio del fallecido no es persona humana ni jurídica; tampoco es sujeto de derecho en sentido amplio. Sin embargo, es sujeto concursable, siempre y cuando se halle separado del patrimonio de los herederos (art. 8, LCQ).
La solicitud de concursamiento puede efectuarla cualquier heredero del fallecido y, al igual que en los supuestos anteriores, se integra con otro acto posterior: la ratificación por la totalidad de los herederos en el término de 30 días –hábiles judiciales, art. 273, incs. 1 y 2, LCQ–. La falta de ratificación produce el cese del procedimiento con la consecuencia del desistimiento.
A fin de probar su calidad de heredero, el peticionario deberá acompañar un testimonio expedido por el juzgado civil.
De todos modos, parte de la doctrina predica que en caso de que no se hubiera dictado declaratoria de herederos y existiese una urgencia en peticionar el concursamiento, bastaría con que el heredero pruebe con el certificado pertinente que ha iniciado la sucesión del causante para obtener el reconocimiento de su calidad de tal.
1.b.v. Representación voluntaria
Conforme el art. 9 de la LCQ, la apertura del concurso preventivo puede ser solicitada por apoderado con facultad especial, ya sea que se trate de personas humanas o jurídicas.
El apoderado (representación voluntaria) debe tener aptitud para representar judicialmente y ser abogado o procurador matriculado.
El poder debe contener la facultad especial de pedir el concursamiento, sin que a tales fines baste un poder judicial con facultades de administración y disposición genéricas o amplias.
Ahora bien, ¿puede pedir el concurso un gestor invocado el art. 48 del Cpr.? Pese a que parte de la doctrina lo acepta, pareciera que no podría hacerlo a causa de la trascendencia que importaría la solicitud de concursamiento para el deudor.
1.c. Oportunidad de la presentación
Nuestro régimen concursal otorga prioridad a la petición de concursamiento sobre las peticiones de quiebra formuladas por los acreedores. Ello significa que, aunque medien pedidos de quiebra y éstos estén sustanciados, el juez deberá abstenerse de decretar la falencia ni bien tenga conocimiento del pedido de concurso preventivo.
No se trataría, por cierto, de un rechazo de los pedidos de quiebra en trámite, sino de una suspensión de su avance hasta tanto la solicitud de concurso preventivo sea admitida o rechazada.
No obstante, el límite temporal para que opere la prioridad en favor del concursamiento está dado por el efectivo decreto de quiebra, aunque no esté firme.
En definitiva, lo que el legislador ha intentado con la redacción del art. 10 de la LCQ es consagrar claramente el principio que da prioridad al procedimiento concursal por sobre el falencial o liquidativo.
1.d. Contenido de la petición
1.d.i. Introducción
El art. 11 de la LCQ regula los requisitos que debe contener la presentación en concurso preventivo. Se trata de un catálogo de exigencias absolutamente necesarias para que el juez conozca todo aquello que concierna a la real situación patrimonial del deudor. Lo cual es de extrema importancia porque quien peticiona su concursamiento debe generar en el juzgador el convencimiento de la seriedad de su planteo, y de las reales intenciones de sanear su estado patrimonial.
No debe obviarse que, si bien la ley concursal asigna a los recaudos previstos en el art. 11 el carácter de “formales”, lo cierto es que la mayoría son sustanciales. Los verdaderos recaudos meramente formales que prevé la norma son los contemplados en los últimos dos incisos y en el art. 12.
1.d.ii. Identificación del deudor
Uno de los aspectos centrales que debe contener toda demanda judicial, es aquello relativo a la identificación de quien acciona. Para ello, el inc. 1 del art. 11 de la LCQ, determina con claridad la documental que debe acompañar el concursado para identificarse como tal.
Los deudores matriculados deberán acompañar constancia de su inscripción en el Registro Público correspondiente. Por otra parte, las personas jurídicas regularmente constituidas deberán acompañar los instrumentos constitutivos, sus modificaciones y las pertinentes inscripciones –en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tal inscripción usualmente corresponde a la Inspección General de Justicia–.
En el supuesto de sociedades que no estén regularmente inscriptas, también deben acompañarse los instrumentos constitutivos y sus modificaciones; si hubiere. Esto último adquiere especial relevancia a la luz de lo dispuesto para las recientemente reguladas “sociedades de la Sección IV” o “subsanables” de la LGS (ver §2).
Es importante señalar que tales documentos, bien pueden ser acompañados en copia certificada por escribano o, agregarse los originales para que, luego, las copias sean certificadas por el secretario del Juzgado.
1.d.iii. Información sobre las causas del desequilibrio económico
El inc. 2 del art. 11 de la LCQ requiere la información concreta sobre las causas que llevaron al concursado a la actual situación patrimonial, haciendo referencia explícita a la época en que se produjo la cesación de pagos y los hechos que contribuyeron a ello.
Se intenta, con la redacción de este inciso, que el concursado especifique concretamente todo aspecto concerniente a su situación patrimonial, identificando causas y hechos, y poniendo en conocimiento del juez la época en que se produjo la cesación de pagos, sin que sea necesario determinar una fecha exacta. Deben evitarse formulaciones de índole genérica sobre, por ejemplo, la situación económica del país, excepto –por supuesto– cuando se explique cómo esa situación general afectó concretamente al giro del deudor.
Entonces, puede concluirse que son tres los requisitos que deberán cubrirse: (i) causas del desequilibrio patrimonial, (ii) época en que se produjo y (iii) hechos en que se sustenta.
El objetivo no es otro que nutrir al juez de la información necesaria y, en el futuro al síndico, para conocer al sujeto en dificultades y que pueda determinarse, cabalmente, si el procedimiento de crisis es una alternativa viable para superar el estado de cesación de pagos.
1.d.iv. Composición del patrimonio
El inc. 3 del art. 11 de la LCQ está referido a la composición del patrimonio. No basta con proporcionar información referente a su integración o conformación. Es necesario el aporte de elementos que permitirán indagar y probar la historia de la gestión patrimonial. Se exige un “estado de situación” que amén de ser detallado, debe indicar la composición del patrimonio, su estado, el lugar o ubicación de los bienes, y si existieren gravámenes, cuáles son y cómo afectan a los bienes garantizados. Se trata de un cuadro contable del estado patrimonial.
En el caso de un “gran concurso”, la documentación debe estar acompañada de un dictamen de contador debidamente fundado, no siendo suficiente la mera “certificación contable”. Esto último no es exigible en el caso de los “pequeños concursos” del art. 288 de la LCQ.
Tales exigencias se orientan a facilitar la tarea del juez y la sindicatura, de modo que el deudor que pretende el amparo del régimen excepcional del concurso preventivo debe, en principio, exhibir una situación patrimonial clara y respaldada.
1.d.v. Libros y estados contables
Los incs. 4 y 6 del art. 11 de la LCQ son aplicables a los sujetos concursados que tienen obligación legal o estatutaria de llevar contabilidad (libros diarios, balances, estados contables, memorias, etc.).
Los instrumentos del inc. 4 deben acompañarse en copias, mientras que los del inc. 6 deben enumerarse y ponerse a disposición del tribunal –recién deberán acompañarse en caso de que el concurso se abra–.
Debe tenerse presente que el art. 320 y ss. del CCiv.yCom. regula la contabilidad y los estados contables de las personas jurídicas y el modo de llevarlas, entre otros relevantes aspectos.
De todas formas, si no se trata de sujetos concursables que estén obligados a llevar contabilidad, claro está, están dispensados de cumplir con lo antes explicado. Aquellos que están exentos pueden ser identificados como “…las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa…” (art. 320, CCiv. yCom.) y, por supuesto, empleados en relación de dependencia, jubilados, desocupados, etc.
1.d.vi. Nómina de acreedores
Como complemento de lo previsto anteriormente, y con especial referencia a la situación del pasivo del concursado, el inc. 5 del art. 11 de la LCQ impone al deudor acompañar una nómina de acreedores, detallando su domicilio, monto, causa u origen de sus créditos, vencimientos, identificación de eventuales codeudores o fiadores, terceros obligados, y mención del privilegio o garantía que pudiera tener cada acreencia.
Además, debe acompañarse un legajo por cada acreedor denunciado, en el que se incluirá copia de la documental que sustente la deuda.
También debe agregarse un detalle de todos los juicios y procedimientos en trámite de carácter patrimonial o con condena no cumplida, con precisa indicación de su radicación.
Se exige, además, el dictamen de contador público sobre la correspondencia entre la denuncia del deudor y sus registros contables, y sobre la inexistencia de otros acreedores en los mismos. Este recaudo debe ser únicamente cumplido en los “grandes concursos”.
1.d.vii. Denuncia de concurso anterior
El art. 11 inc. 7 predica acerca de la necesidad de que el deudor denuncie la existencia de un concurso anterior a los fines de conocer si se encuentra inmerso en el período de inhibición previsto por el art. 59 de la LCQ. Asimismo, debe denunciar si existió un desistimiento anterior.
Si bien es un recaudo necesario para la apertura concursal, todo lo anterior podrá ser corroborado con la presentación del formulario de juicios universales que se exige en cada jurisdicción; en el orden nacional, el previsto en el decreto ley 3003/56.
1.d.viii. Acreedores laborales
Como consecuencia de la reforma establecida por la ley 26.684 se agregó el inc. 8 al art. 11, que prevé que debe acompañarse una nómina de empleados, con detalle de domicilio, categoría, antigüedad y última remuneración percibida. Deberá acompañarse, también, declaración sobre la existencia de deudas de origen laboral y con los organismos de seguridad social, certificada por contador público.
1.d.ix. Copias
Finalmente, se requiere que de la demanda y la documentación que integrará el expediente se acompañen dos copias firmadas. Con ellas se formará el legajo de copias previsto por el art. 279 de la LCQ y el material que se entregará al síndico, una vez que acepte el cargo ante el secretario del juzgado.
1.d.x. Plazo para cumplir con los requisitos
Por regla, los requisitos explicados deben ser cumplidos por el deudor simultáneamente con la presentación en concurso. Sin embargo, el juez puede otorgar diez días más –contados desde la presentación– para el cumplimiento de los recaudos faltantes, siempre que se invoque una causal fundada y válida (art. 11, último párrafo, LCQ). No se trata de un deber del juez, sino de una potestad ejercitable ante un pedido razonable y justificado del deudor. No existe, huelga aclararlo una “prórroga de la prórroga”, de modo que el plazo otorgado por la ley y, eventualmente, luego por el juez, es fatal.
1.d.xi. Domicilio procesal
El art. 12 de la LCQ es claro al imponer al concursado, a los administradores y socios con responsabilidad ilimitada, la obligación de constituir domicilio procesal. Sin embargo, como veremos a continuación, se trata más bien de una carga procesal, que de una obligación exigible.
En el supuesto del concursado, debemos hacer mención a que el alcance de aquella es tanto para la “persona humana” como para la “jurídica”.
En cuanto a los administradores y socios con responsabilidad ilimitada, la constitución del domicilio debe hacerse en forma personal o a través de apoderado: no puede efectuarse por medio del órgano de representación de la sociedad, ni por el mandatario de ella.
La sanción prevista por la ley (y he aquí la naturaleza de carga procesal de la constitución del domicilio) es, para el caso de omisión, la constitución ipso facto del domicilio en los estrados del juzgado, es decir que las notificaciones se realizaran “por nota” (art. 133 del Cpr.), sin necesidad de intimación previa.
2. Plazo para la decisión jurisdiccional
El magistrado debe decidir sobre la petición concursal en el término de cinco días hábiles judiciales (art. 13, LCQ) contados desde la fecha de presentación original del deudor o desde el plazo fijado para cumplir con los recaudos faltantes (art. 11, último párrafo).
El hecho de que el deudor cumpla con todos los recaudos exigidos por la ley (art. 11) no le asegura el éxito de su pretensión: el juez igualmente puede rechazar la solicitud de apertura del concurso preventivo si, por ejemplo, advierte que no existe cesación de pagos, que el deudor no es un sujeto concursable, o que no es competente.
Va de suyo que si, por el contrario, el deudor omitió cumplir con los recaudos que le exige la norma, el rechazo estará más que justificado. Y no obstará a tal conclusión el hecho de que pudiese cumplir con los requisitos faltantes en la Alzada (al apelar o fundar su recurso), dado que el plazo para ello es legal y no puede ser suplido o prorrogado por el juez más allá de lo que el propio ordenamiento jurídico permite.
3. Resolución de apertura del concurso preventivo
Si el juez considera cumplidos los requisitos formales y sustanciales hasta aquí explicados, procederá a dictar la resolución de apertura del concurso preventivo, cuyo contenido está previsto en el art. 14 de la LCQ. Esta resolución es de suma importancia, pues marcará la forma en que se estructura el concurso preventivo, las fechas más relevantes en el transcurso del mismo, e impondrá cargas u obligaciones al concursado, al síndico y a los acreedores.
3.a. Identificación del deudor
Como primera medida, la LCQ dispone que en toda resolución de apertura del concurso preventivo se debe identificar concretamente al deudor y a los socios con responsabilidad ilimitada. En el supuesto de persona humana debe señalarse el nombre y apellido completo, el DNI correspondiente y el domicilio real; mientras que si el deudor es una persona jurídica, deberá contener el nombre completo y razón social, datos de inscripción, CUIT, etc. Asimismo, deben identificarse los datos correspondientes a los socios con responsabilidad ilimitada, lo cual encuentra sustento, entre otros, en la extensión de quiebra prevista por el art. 160 de la LCQ (ver §26).
3.b. Sorteo de síndico
En la resolución también debe consignarse la fecha de sorteo público para designar el síndico que actuará en el trámite como auxiliar del juez. Si bien el tema será tratado en profundidad en el capítulo referido a los funcionarios del concurso, podemos adelantar que únicamente los contadores públicos inscriptos en la matrícula o los estudios contables están habilitados para ser designados como sindicatura.
3.c. Publicidad de la apertura del concurso
3.c.i. Edictos
Es claro también, y así lo dice la norma (art. 14, inc. 4, LCQ), que el magistrado debe disponer la publicación de edictos a fin de dar a conocer la apertura del concurso preventivo para que ella tenga efectos “erga omnes”, pues crea una presunción “iure et de iure” (que no admite prueba en contrario) de que el concurso es conocido por terceros.
Tal publicación debe llevarse a cabo por cinco días no sólo en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del juzgado (boletín oficial), sino también en otro diario de amplia circulación en el lugar del domicilio del deudor. Ello sin dejar de señalar que en el supuesto de que el concursado tuviera establecimientos en otras jurisdicciones también allí deben publicarse edictos conforme lo establecen los arts. 27 y 28 de la LCQ.
3.c.ii. Registros públicos
El art. 14, inc. 6 de la LCQ dispone la inscripción de la apertura del procedimiento en el Registro de Concursos (inexistente, por cierto).
Cabe destacar que la finalidad de ello encuentra sustento en evitar la coexistencia de diversos procesos concursales.
Actualmente, la apertura del concurso preventivo es comunicada por oficio a la Cámara de Apelaciones correspondiente, al Registro de Juicios Universales y al Registro Público que corresponda en cada jurisdicción.
3.c.iii. Carta a los acreedores
El síndico tiene la obligación, una vez abierto el concurso, de remitir una carta a cada uno de los acreedores denunciados por el deudor en su presentación, informándoles del concursamiento y del contenido de la resolución de apertura. Para que el funcionario pueda cumplir con dicha manda, el deudor deberá depositar la suma que el juez presupueste en concepto de gastos de correspondencia (art. 14, inc. 8, LCQ). Tales gastos deben ser abonados por el deudor dentro de los tres días de notificada la resolución de apertura, y el incumplimiento de ello acarrea sin más el desistimiento del concurso en los términos del art. 30 de la LCQ. De esta manera, el depósito de los gastos constituye un verdadero emplazamiento para el concursado, de allí la grave sanción (desistimiento) que supone su incumplimiento.
3.d. Intervención de libros
El inc. 5 del art. 14 de la LCQ contempla la obligación del concursado, que deberá cumplirse en el plazo de tres días, de (ahora sí) acompañar los libros referidos a su situación económica con el objeto de que el secretario del juzgado coloque nota datada a continuación del último asiento y proceda a cerrar todos los espacios en blanco.
El objetivo de ello no es ni más ni menos que evitar su modificación o alteración luego del concurso. Posteriormente, y una vez cumplido por el actuario la colocación de la nota correspondiente, los libros deberán ser devueltos al concursado, pues serán necesarios para el giro de la empresa.
3.e. Inhibición general de bienes del deudor
El inc. 7 del art. 14 de la LCQ ordena disponer la inhibición general de bienes tanto del concursado como de los socios ilimitadamente responsables (si los hubiera). Se trata de una medida cautelar de la que deben tomar conocimiento los registros de la propiedad inmueble, automotor y cualquier otro donde se registren bienes, y que impide que el titular pueda vender o gravar los mismos. Los motivos para la adopción de esta medida son claros y evidentes. Se intenta evitar que el concursado y sus socios ilimitadamente responsables puedan disponer indebidamente de su patrimonio y afecten de esta manera a la masa de acreedores. Con la inscripción de esta medida se logra que el deudor no pueda fragmentar su patrimonio (al menos los bienes registrables) en beneficio propio o de tal o cual acreedor.
3.f. El “cronograma concursal”
El concurso preventivo está compuesto por diferentes etapas concatenadas y que llevarán, idealmente, hasta el cumplimiento del acuerdo concordatario. Las fechas en que deberán cumplirse algunos de los actos más relevantes en el proceso son fijados por el juez en la resolución de apertura, para facilitar su conocimiento por parte del deudor y de los acreedores.
Conforme el inc. 3 del mencionado art. 14 de la LCQ el juez debe fijar la fecha límite hasta la cual los acreedores deben concurrir a las oficinas del síndico a insinuar sus créditos; es decir, a entregar toda aquella documental sustentatoria de sus acreencias para que éstas sean reconocidas judicialmente y posteriormente pagadas.
La ley fija un plazo de entre 15 a 20 días desde que presuntivamente terminará la publicación de edictos. Es decir, que en la resolución de apertura del concurso preventivo el juez fijará la fecha límite hasta la cual los presuntos acreedores deberán presentar sus pedidos de verificación de créditos ante el síndico conforme lo prevé el art. 32 de la LCQ.
Luego, deberán establecerse las fechas en las cuales la sindicatura designada presentará en el expediente tanto el informe individual (art. 35, LCQ); como el general (art. 39). Ello, sin dejar de señalar que también corresponderá designar la fecha para la audiencia informativa (previa a la terminación del período de exclusividad en que el deudor negociará con sus acreedores reconocidos judicialmente) que será notificada a los trabajadores en los establecimientos laborales (art. 14 inc. 10).
3.g. La protección de los trabajadores
La ley 26.684 sustituyó el inc. 11 del art. 14 de la LCQ e incorporó un nuevo inciso, el 13. Por su parte, la ley 26.086 incorporó el inc. 12.
La reforma de la LCQ hecha por las citadas normas hace especial hincapié en amparar a los trabajadores y, para ello, establece un mecanismo por el cual el juez debe conferirle vista al síndico por diez días desde la aceptación de cargo, para que presente un informe sobre el pasivo laboral denunciado por el concursado y un dictamen sobre la existencia de otro pasivo laboral (art. 14, inc. 11) que pueda ser objeto de pronto pago, el cual, por su importancia, será explicado en detalle al final de este capítulo.
Asimismo, y ya en el supuesto del inciso 12 del art. 14 de la LCQ, se le impone al síndico la obligación de presentar mensualmente un informe que dé cuenta sobre la evolución de la empresa. Es claro que la finalidad de ello radica en la información que tendrán los acreedores sobre la marcha de la actividad de la concursada y la vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones legales y fiscales.
Finalmente debemos destacar que se prevé la constitución del Comité de Control –antes denominado “Comité de Acreedores”–, el cual estará conformado por los tres acreedores quirografarios de mayor monto y un representante de los trabajadores (art. 14, inc. 13, LCQ) y tendrá por función, como su nombre lo indica, colaborar con el síndico en el control de la actividad del concursado.
En punto a esto último, debemos decir que la ley 26.684 (modificatoria, como se señaló, de la LCQ), no ha previsto la forma en que será designado el representante de los trabajadores para el momento de declararse la apertura del concurso preventivo; no obstante lo cual la jurisprudencia ha optado por cierto mecanismo que sería el siguiente: una vez aceptado el cargo por la sindicatura, la concursada debería designar una fecha y hora a fin de celebrar el acto tendiente a la elección del trabajador que integrará el comité, en presencia de la sindicatura, debiendo ésta controlar que en los recibos de sueldo de los trabajadores no afiliados se informe la fecha en que se celebrará el susodicho acto y, además, que se comunique la misma mediante la fijación de carteles en el establecimiento de la deudora
4. Rechazo de la petición de concursamiento
El art. 13 de la LCQ prevé cuatro supuestos que determinan la posibilidad de que sea rechazada la presentación en concurso. Ellos son:
(i) inexistencia del presupuesto sustancial previsto por el art. 2 y ss. de la LCQ, es decir, que el presentante no sea sujeto concursable;
(ii) que el concursado se encuentre dentro del plazo de inhibición previsto por el art. 59 de la LCQ;
(iii) que no sea competencia del juez entender en el procedimiento concursal y,
(iv) que no se hayan cumplido los recaudos del art. 11 de la LCQ.
La resolución que rechaza la apertura del concurso preventivo se notifica por nota y es apelable con efecto suspensivo por el agraviado, en el caso, el deudor.
La implicancia del efecto suspensivo radica sustancialmente en que, mientras no sea decidido por la Cámara de Apelación respectiva, no podrá continuarse con la tramitación de los pedidos de quiebra ni iniciarse nuevos, tal como lo prevé el art. 10 de la LCQ.
5. El pronto pago de oficio
5.a. Introducción
Vale recordar que, por regla general, el concursamiento implica la prohibición del deudor de alterar la situación de los acreedores cuyas acreencias tengan causa o título anterior al concursamiento, lo cual supone la imposibilidad de efectuar pagos a tales acreedores.
Sin embargo, la LCQ prevé la posibilidad excepcional de que ciertos acreedores puedan acceder al cobro anticipado de sus créditos preconcursales, sin necesidad de esperar el transcurso de todo el trámite del concurso.
La justificación de esta decisión radica en la especial situación en la que se encuentran los acreedores laborales y en el carácter alimentario que casi siempre ostentan sus créditos.
Se diferencian en la LCQ dos tipos de pronto pago: uno que procede a pedido de parte, y que será explicado al estudiar las formas de incorporación de los créditos al pasivo concursal, y otra “de oficio”, que será analizada a continuación.
5.b. Trámite
El pronto pago de oficio –también denominado “pronto pago automático”– se caracteriza por prescindir de la petición del acreedor laboral. Para ello, la LCQ establece una serie de pasos a seguir para que el juez esté en condiciones de ordenarlo.
Primero, el propio deudor en la presentación en concurso tiene la carga de acompañar la nómina de sus empleados, con detalle de domicilio, categoría, antigüedad y última remuneración recibida. Deberá, además, acompañar una declaración sobre la existencia –o, por supuesto, inexistencia– de deuda laboral y de deuda con los organismos de la seguridad social, certificada por contador público (art. 11, inc. 8, LCQ).
Posteriormente, en la resolución de apertura del concurso el juez encomendará al síndico designado que se pronuncie sobre la legitimidad de los créditos laborales denunciados por el deudor y, previa compulsa de la documentación legal y contable del concursado, sobre la existencia de cualquier otro crédito laboral susceptible de ser incorporado al pronto pago (art. 14, inc. 11, LCQ). Va de suyo que el informe del síndico no es vinculante para el juez, pero será sin dudas la base de la resolución posterior.
El análisis de los créditos prontopagables es prioritario, por lo que la LCQ le otorga al síndico un plazo de diez días, a contar desde la aceptación del cargo, para expedirse. Sin embargo, la doctrina ha propiciado que se adopte cierta flexibilidad en el cumplimiento de tal plazo. Y es que la labor del funcionario concursal, en esta instancia, resulta ser vital, pues al prescindirse del pedido de parte, la correcta compulsa de la documentación contable resulta ineludible para dotar de seriedad y fiabilidad al informe. Esta flexibilidad, sin embargo, nunca podrá llegar al extremo de conspirar contra la rapidez que la norma busca en la satisfacción de los créditos de los trabajadores.
Es usual que este informe del síndico se haga saber en el expediente y sea puesto a disposición del concursado –y de todos los interesados– para que puedan formular las observaciones pertinentes, aunque vale advertir que de formularse tales cuestionamientos no parece prudente sustanciarlos, salvo razones excepcionales, pues se corre el riesgo de desnaturalizar el ágil procedimiento establecido para el instituto.
Finalmente, será el turno del magistrado de evaluar la procedencia del pronto pago, a la luz de la presentación del concursado, del informe del síndico y de las demás constancias que obren en el expediente. Cuenta para expedirse con un plazo de diez días, que corren desde la presentación del informe del síndico referido en el párrafo anterior (art. 16, LCQ).
La resolución del juez es, en rigor, una autorización para que el concursado proceda al pago de los créditos laborales reconocidos en el pronto pago. La misma contendrá la identificación de cada trabajador, el monto y gradación de su acreencia.
5.c. Créditos susceptibles de ser incluidos en el pronto pago de oficio
Liminarmente corresponde recordar que el pronto pago solo alcanza a los créditos de causa o título anterior a la presentación en concurso. O sea que aquellas acreencias que hayan nacido con posterioridad no se encuentran alcanzadas por los efectos del concursamiento; así, de no ser satisfechas, habilitan al acreedor a ejecutar el crédito (por la vía correspondiente, como si el concurso no existiera) e incluso a pedir la quiebra directa del deudor (en los términos del art. 80 y ss. de la LCQ).
Por otro lado, el pronto pago de oficio está destinado a satisfacer los créditos (como se dijo, preconcursales) cuyo origen sea la relación laboral y, dentro de ellos, solo procede si encuadra en la taxativa enumeración establecida en el segundo párrafo del art. 16 de la LCQ.
Pero, además, la acreencia debe surgir del informe del síndico y, en principio, no encontrarse controvertida. El pronto pago oficioso es un mecanismo extremadamente abreviado, que parte de la denuncia del deudor, y tiene su principal apoyatura en el informe del síndico tras la compulsa de la documentación contable del concursado. Este estrecho marco cognoscitivo veda la producción de prueba, prescinde de la opinión del acreedor e impide el debate necesario para el reconocimiento de un crédito controvertido. Tan es así que, si el empleado no se encuentra registrado (o sea, está “en negro”) difícilmente su acreencia surja de la documentación del deudor.
Esto no impide, sin embargo, que un trabajador que cobra todo o parte de su sueldo “en negro” (situación lamentablemente usual) pueda beneficiarse con el pronto pago decretado de oficio por la parte de su acreencia debidamente registrada y perseguir otra vía de incorporación al pasivo concursal por la porción restante (§8).
5.d. Apelación de la resolución del pronto pago
El art. 16 de la LCQ establece que la decisión sobre el pronto pago “en todos los casos será apelable”; lo cual ha generado disímiles interpretaciones en la doctrina, pues el instituto presenta algunas complejidades a las que se le añade el hecho de que el mencionado art. 16 regula tanto el pronto pago oficioso como aquel que procede previa petición del interesado. Al respecto, vale recordar que la admisión del pronto pago hace cosa juzgada material e implica la verificación del crédito en el pasivo concursal. Por ello, parece forzoso admitir la posibilidad de que el concursado pueda apelar la resolución en la medida que admita los créditos prontopagables.
Nótese, sin embargo, que la apelación solo sería admisible en caso de que el juzgador haya fallado en exceso con respecto a los créditos originalmente denunciados por el concursado, denuncia que, como se explicó, sirvió de antecedente a la resolución del pronto pago oficiosa. De su lado, los puntos de la resolución que rechazan el pronto pago, difícilmente puedan causarle gravamen.
Desde el punto de vista del trabajador, muchos autores se inclinan por denegar la posibilidad de que la resolución de pronto pago automática sea apelable, pues en caso de denegación el acreedor conserva la posibilidad de recurrir a las restantes vías de insinuación (verificación tempestiva, verificación tardía, continuar o iniciar el juicio laboral ante el juez correspondiente o incluso solicitar el pronto pago por incidente).
En el otro extremo, algunos autores reconocen siempre la posibilidad de apelar la resolución que concede el pronto pago. Incluso se ha interpretado que todos los acreedores laborales cuyos créditos fueron reconocidos por esta vía tienen la facultad de apelar la resolución impugnando la procedencia de otros créditos laborales también reconocidos. Ello, en la inteligencia de que, a mayor cantidad de créditos sujetos a pronto pago oficioso, pueden reducirse las posibilidades de cobro de cada acreedor considerado individualmente.
Por último, es necesario remarcar que, como ha señalado HEREDIA, si la resolución que admite el pronto pago hace cosa juzgada, entonces debe aceptarse el derecho de los acreedores laborales para impugnar dicha resolución, aun cuando les fuera favorable, pues no puede pretenderse imponerles los efectos de dicha decisión en cuya formulación no participaron (HEREDIA, Pablo, cit. por DI TULLIO, José, “Teoría y Práctica de la Verificación de Créditos”, ed. Lexis Nexis, 2006, pág. 357).
5.e. Efectos de la resolución del pronto pago
La resolución del pronto pago oficioso, una vez firme, hace cosa juzgada material respecto de los créditos admitidos y verificados en el pasivo concursal. Una vez efectivizado el pago, estos acreedores serán desinteresados y, en consecuencia, no serán considerados al analizar las mayorías ni podrán votar en la propuesta de acuerdo.
Como se dijo, si la resolución no admite el derecho de algún trabajador al pronto pago, éste podrá hacer valer su derecho por cualquiera de las vías previstas por la LCQ, es decir, no hay cosa juzgada a su respecto.
5.f. Efectivización del pronto pago
En el art. 16 de la LCQ se establece, entre otras cosas, la forma en que los créditos reconocidos en el pronto pago deben ser abonados, aclarando que la previsión abarca tanto a los reconocidos oficiosamente como a aquellos admitidos a petición de parte.
Los créditos a los que se les reconoció el beneficio de pronto pago de oficio deben ser abonados en su totalidad e inmediatamente por el concursado, si existieran fondos líquidos disponibles. Esto presupone, entonces, que el concursado posee cierto margen de ganancia –pues, de lo contrario, no habría fondos líquidos disponibles– cuestión poco frecuente en una empresa en estado de insolvencia.
En caso contrario, deberá afectarse el tres por ciento (3%) mensual del ingreso bruto de la concursada.
Al respecto, debe tenerse presente que el ingreso bruto es el ingreso total del período, sin deducir los gastos e impuestos asociados a ellos. Para simplificar, si la concursada se dedica a la venta de ropa y vende sus productos por un total de $1.000.000, pero para producir gasta $800.000 (en, por ejemplo, compra de materias primas, alquiler de maquinarias, impuestos, etc.) el cálculo del 3% destinado a satisfacer los créditos prontopagables se hará sobre $1.000.000 ($30.000) y no sobre la ganancia obtenida ($200.000, cuyo 3% es $6.000).
Es común que, tanto los fondos líquidos disponibles como el 3% del ingreso bruto mensual, no sean suficientes para satisfacer, simultáneamente, a todos los créditos reconocidos en el pronto pago. Por eso, el síndico debe efectuar un plan de pagos proporcional a los créditos y sus privilegios, para repartir equitativamente el dinero disponible entre los acreedores laborales. Naturalmente, deberá efectuar tantas distribuciones como sean necesarias, a medida que se vayan afectando los fondos, para satisfacer completamente los créditos prontopagables.
Para evitar que los acreedores cuyos créditos sean muy elevados excluyan a los restantes de cobrar una parte significativa (y útil) de sus acreencias, el art. 16 de la LCQ establece que, en cada distribución, cada pago individual no podrá superar un monto equivalente a cuatro salarios mínimos vitales y móviles. Para ejemplificar: existen $10.000 para distribuir entre tres acreedores prontopagables, el primero de ellos con un crédito de $80.000 y los dos restantes con acreencias de $10.000 cada uno. El salario mínimo vital y móvil al momento de la distribución es de $1250. En este caso, si aplicamos una distribución puramente proporcional, el primer acreedor recibiría $8.000 (pues representaba el 80% del pasivo prontopagable) y los dos restantes $1.000 cada uno (10% del pasivo prontopagable cada uno). Esta desproporción en lo que cada acreedor percibiría es lo que busca evitar la ley, pues el fundamento del pronto pago es el carácter alimentario de los créditos, por lo que no resulta admisible postergar a los restantes acreedores laborales para satisfacer a uno solo, con independencia de lo elevado de su crédito. Así, aplicando el límite establecido por la LCQ de cuatro salarios mínimos por cada distribución, el acreedor de mayor monto solo recibirá $5.000, mientras los restantes percibirán $2.500 cada uno.
Excepcionalmente el juez podrá autorizar, dentro del régimen de pronto pago, el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras.
En el control e informe mensual que el síndico debe realizar conforme el citado inc. 12 del art. 14 de la LCQ, se incluirán las modificaciones necesarias al plan de pago de los créditos prontopagables, afectando los fondos líquidos disponibles a los efectos de abonar la totalidad de las acreencias.
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6. Efectos de la apertura del concurso preventivo
Por Mercedes Arecha
1. Introducción
En el Capítulo II, Sección II, de la LCQ se regulan los efectos de la apertura del concurso preventivo. Antes de ingresar en el análisis de cada uno de ellos es importante hacer una aclaración: el principio general es que los efectos del concurso preventivo se producen desde su apertura, con la sentencia del art. 14 de la LCQ. Sin embargo, como se verá seguidamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia han interpretado que, aunque la mayoría de esos efectos “dependen” de la apertura, lo cierto es que se “producen” desde la fecha de presentación en concurso. Asimismo, en algunos casos es la propia Ley 24.522 la que expresamente prevé como punto de partida uno distinto al que refiere el capítulo y la sección señalados (por ejemplo, la suspensión de los intereses y los efectos previstos en relación a los juicios iniciados contra el concursado). Finalmente, cabe aclarar que, para una mejor comprensión del tema en estudio, los efectos que dependen de la apertura del concurso preventivo y que se encuentran regulados en los arts. 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de la LCQ se clasifican en: efectos patrimoniales, efectos procesales y efectos personales.
2. Efectos patrimoniales. Régimen de administración del patrimonio del concursado
2.a. Principio general: desapoderamiento atenuado
El art. 15 de la LCQ dispone que el concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico.
Dicha norma marca una de las diferencias esenciales del concurso preventivo con la quiebra.
En efecto, mientras el proceso falencial importa el desapoderamiento de la casi totalidad de los bienes del deudor (arts. 107 y 108 de la LCQ) y, por ende, la imposibilidad de éste de continuar con sus actividades (salvo las estrictamente laborales del art. 104 y el supuesto excepcional de continuación de la explotación de la empresa en quiebra que contemplan los arts. 189 a 195 de la LCQ), en el concurso preventivo se asegura al deudor que habrá de continuar desarrollando sus actividades y permanecerá en la administración de su patrimonio. Esta solución deriva del objeto primario de este último proceso, en donde el concursado intenta superar su estado de insolvencia mediante un acuerdo con los acreedores, para lo cual resulta lógico y necesario que la marcha de sus negocios no se vea obstaculizada.
No obstante, la LCQ con la finalidad de asegurar la igualdad entre los acreedores y para resguardar los bienes del concursado frente a una eventual quiebra, establece que esa administración no solo debe estar vigilada por el síndico (art. 15 in fine), sino que, además, se encuentra restringida, en tanto tiene prohibido el deudor realizar ciertos actos y necesita autorización judicial para la ejecución de otros (art. 16). Dichas limitaciones han llevado a algunos autores a hablar de la presencia de un “desapoderamiento atenuado” en el concurso preventivo.
En definitiva, lo que interesa dejar en claro es que, según el régimen dispuesto en la Ley Concursal en relación a la administración de los bienes que integran el patrimonio del concursado, aparecen tres tipos de actos que puede realizar: (i) actos de administración ordinaria, para los cuales goza de total libertad de ejecución aunque están sometidos a la vigilancia del síndico; (ii) actos que exceden esa administración ordinaria y que requieren de autorización judicial para su concreción; y (iii) actos cuya ejecución está prohibida por la Ley.
Por último, cabe destacar que a la vigilancia del síndico deben sumarse las funciones de información y consejo que pesan sobre el comité de control (art. 260 de la LCQ).
2.b. Facultades de vigilancia del síndico y del comité de control
El síndico, conforme con lo dispuesto en el art. 15 de la LCQ, tiene a su cargo la vigilancia o contralor de todo lo que hace y deja de hacer el concursado en cuanto a la administración de su patrimonio.
Se trata de un control de legalidad y no de mérito. Ello significa que el síndico no puede inmiscuirse y/o tomar parte en el negocio del concursado, pues no se convierte en un coadministrador del deudor. En otras palabras, el síndico debe conocer los actos que celebra el deudor en el ejercicio de la administración que conserva y debe informar al juez cualquier irregularidad que detecte en los términos del art. 16 de la LCQ, denunciando la ejecución de un acto prohibido o de un acto que excede la administración ordinaria sin autorización judicial. Lo que no puede el mencionado órgano es intervenir en la toma de decisiones propias del negocio del concursado, pues carece de toda facultad para ratificar u objetar la realización de todos aquellos actos que puedan considerarse “normales y/o habituales” de su administración, respecto de los cuales el deudor tiene plena libertad para actuar.
Para el ejercicio de tales funciones, puede el mencionado funcionario requerir al deudor toda la información que considere necesaria, inspeccionar los libros contables y societarios, comprobar la documentación que estime pertinente e, incluso, asistir a reuniones de directorio y asambleas en supuestos de sociedades anónimas.
Por último, como dijimos, a la vigilancia del síndico se suma la actuación del comité de control, con amplias funciones de información y consejo en cuanto a los actos que realiza el concursado, las que se encuentran detalladas en el art. 260 de la LCQ.
Este órgano, que con la sanción de la Ley 26.684 en el año 2011 se encuentra compuesto por acreedores y trabajadores, no reemplaza las labores del síndico en materia de vigilancia, sino que las complementa aportando su consejo para la toma de distintas decisiones en el trámite del proceso.
La conformación de este comité es opcional en supuestos de pequeños concursos (arts. 288 y 289 de la LCQ).
2.c. Límites a la administración
2.c.i. Actos prohibidos
La ley prohíbe al concursado realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación en concurso preventivo (art. 16). Este tipo de actos no pueden ser llevados a cabo ni con autorización judicial, ni con la conformidad expresa de los acreedores. Si el deudor ejecuta un acto de esas características, aquel será ineficaz (inoponible) en los términos del art. 17 de la LCQ.
Los actos gratuitos son aquellos que se realizan sin recibir a cambio una contraprestación o beneficio (vgr. la donación, la constitución de una fianza en favor de un tercero, la renuncia a un derecho, el mutuo gratuito, el abono de deuda ajena, etc.). Con la prohibición legal de su ejecución se intenta evitar que el deudor realice liberalidades que disminuyan su patrimonio, cuya insuficiencia ya fue confesada para presentarse en concurso preventivo, lo que perjudicaría aún más la expectativa de cobro que pudieran tener los acreedores.
Los actos que alteran la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación del deudor en concurso preventivo son todos aquellos que, dada su naturaleza, tienen aptitud para violar uno de los principios fundamentales del derecho concursal, la par conditio creditorum. Por ello, con la prohibición legal de su ejecución se intenta garantizar la igualdad de los acreedores que podría verse afectada cuando, por ejemplo, se realiza un pago parcial o total en favor de uno de los acreedores, o cuando se realiza un acto por medio del cual se torna privilegiado un crédito que no lo era.
2.c.ii. Actos sujetos a autorización judicial
Mediante esta categoría la ley regula la situación de aquellos actos que no están prohibidos pero que exceden la administración ordinaria del deudor y que, por ende, previa audiencia al síndico y al comité de acreedores, requieren de autorización judicial.
La ley realiza una enumeración de aquellos actos que requieren la autorización judicial a la que refiere (los relacionados con bienes registrables, los de disposición o locación de fondo de comercio, los de emisión de debentures con garantía especial o flotante, los de emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante, los de constitución de prenda). No obstante, esa enumeración no es taxativa, circunstancia que la propia ley se encarga de dejar aclarado al disponer que, en definitiva, quedan comprendidos todos los actos que excedan de la administración ordinaria del giro comercial del deudor.
Consecuentemente, para determinar si nos hallamos o no en presencia de un acto que requiera de autorización judicial es necesario distinguir entre la administración ordinaria y la que no lo es, calificación que difícilmente pueda formularse de manera genérica, resultando necesario analizar en cada caso concreto la actividad del concursado, la habitualidad o no con la que realiza determinado acto, el significado económico que pudiera tener, etc.
A modo de ejemplo, el concursado necesita autorización judicial para la constitución de un gravamen hipotecario, la venta de bienes de uso, la locación de inmuebles o bienes registrables, la venta de tierras, la venta de acciones, la locación de su establecimiento, la cesión de un crédito, etc. En cambio, por tratarse de actos “normales y/o habituales” a la actividad ordinaria que desarrolla, no necesita autorización para el pago de haberes, el pago de servicios públicos (electricidad, gas, agua potable, etc.), la compra de materia prima, la venta de productos elaborados, la celebración de contratos que se hallen relacionados con la actividad habitual, el acogimiento a moratorias impositivas o previsionales, etc.
En efecto, la autorización a la que refiere el art. 16 de la LCQ abarca tanto actos de disposición como de administración; lo importante es establecer en cada supuesto si el acto de que se trata excede o no la administración ordinaria del giro comercial del concursado.
Esta autorización debe ser requerida por el deudor al juez del concurso, quien, previa vista al síndico y al comité de control (arts. 273, incs. 1 y 2, de la LCQ), dictará resolución fundada otorgando o no la autorización de que se trate (art. 16, párr. 6, de la LCQ). Para tomar esa decisión, el juez deberá ponderar, fundamentalmente, la importancia que el acto pudiera tener para la continuación de las actividades del concursado y los intereses de los acreedores y trabajadores. Si bien la resolución no sería apelable (art. 273, inc. 3, de la LCQ), la jurisprudencia ha flexibilizado la regla, concediendo el recurso de apelación cuando la autorización es denegada. De todas formas, debe tenerse en cuenta que la denegatoria en estos casos no causa estado, pudiendo el concursado solicitar nuevamente autorización. Finalmente, cabe destacar que el juez concursal, con carácter previo a la decisión de autorizar o no la realización de un acto, puede ordenar medidas para mejor proveer.
2.d. Consecuencias de los actos realizados en violación a los límites que la Ley impone a la administración por parte del concursado
2.d.i. La ineficacia como sanción
El art. 17 de la LCQ establece que los actos cumplidos en violación a lo dispuesto por el art. 16 del mismo cuerpo legal son ineficaces de pleno derecho respecto de los acreedores.
La norma se refiere tanto a los actos sujetos a autorización judicial que fueron celebrados sin ella, como a los actos cuya ejecución se encuentra prohibida.
Debe quedar bien en claro que la Ley alude a la ineficacia como sinónimo de inoponibilidad (que solo priva al acto de efectos respecto de terceros), supuesto distinto al de nulidad (que priva al acto de sus efectos en relación a las partes y a los terceros).
Por ello, los actos a los que se refiere el mencionado art. 17 de la LCQ son válidos entre las partes que los celebraron, pero inoponibles a los acreedores, pudiendo sus otorgantes, una vez concluido el concurso preventivo, demandar el cumplimiento de lo acordado o reclamar los daños y perjuicios que hubieran sufrido.
Aunque la sanción de ineficacia opera de pleno derecho respecto de los acreedores –los que, en consecuencia, pueden actuar como si el acto no existiera para ellos–, en la práctica requiere declaración judicial.
Por último, cabe destacar que la ineficacia como sanción opera aun cuando no exista perjuicio para los acreedores, y así como no interesa la presencia del daño, tampoco importa la buena o mala fe del contratante in bonis.
2.d.ii. Separación de la administración
La ineficacia no es la única sanción que el juez puede disponer cuando el concursado infringe alguna de las restricciones que, en cuanto al régimen de administración, dispone el art. 16 de la LCQ.
En tal sentido, el art. 17 de la Ley Concursal también establece que cuando el deudor contravenga las limitaciones que se le imponen en su administración, viole el régimen dispuesto para salidas al exterior, oculte bienes, omita informaciones que el juez o el síndico le requieran, incurra en falsedad en las que produzca o realice algún acto en perjuicio evidente para los acreedores, el juez puede separarlo de la administración por auto fundado y designar reemplazante, debiendo, en dichos supuestos, obrar el administrador según lo dispuesto por los arts. 15 y 16 de la LCQ.
Esas causales que expresamente enumera la Ley son taxativas y deben ser estrictamente valoradas por el juez a la hora de decidir tan gravosa medida.
En efecto, de acuerdo a las circunstancias del caso, y siempre que esa solución no se justifique, el juez, tal como lo dispone el art. 17 de la LCQ en su 4° párrafo, puede limitar la medida a la designación de un coadministrador, un veedor o un interventor recaudador.
La decisión que adopte el juez debe dictarse por auto fundado y es apelable. Si se hace lugar a alguna de las medidas señaladas, el concursado puede apelar y el recurso se concede con efecto devolutivo, es decir, no suspende los efectos de la decisión adoptada. Asimismo, si se hubiera denegado la adopción de alguna de esas medidas, la legitimación para recurrir es del síndico y, eventualmente, del tercero que la hubiera peticionado.
Por último, cabe destacar que en todos los casos de intervención en la administración del concursado que hemos analizado en el punto anterior, el deudor conserva en forma exclusiva su legitimación procesal, encontrándose, por ende, facultado para proponer acuerdo, ser parte en incidentes de verificación tardía o revisión, etc.
2.e. Ámbito temporal de los efectos sobre la administración del concursado
Como ya se explicó, el principio general es que los efectos del concurso preventivo se producen desde su apertura, con la resolución del art. 14 de la LCQ. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han interpretado que aunque algunos de esos efectos dependen de la apertura, lo cierto es que se producen desde la fecha de presentación del deudor en concurso.
Tal retroacción sucede respecto de los llamados actos prohibidos y de aquellos que requieren autorización judicial para su ejecución, debiendo, por ende, el deudor abstenerse de realizar esos actos en el lapso que va desde su presentación concursal hasta la fecha de la sentencia de apertura, bajo pena de sufrir las consecuencias que derivan del art. 17 de la LCQ.
Por otra parte, en cuanto a la vigilancia del síndico respecto de los actos de administración ordinaria, cabe señalar que, aunque dicho efecto rige desde la sentencia de apertura solamente puede hacerse efectivo desde que el mencionado funcionario acepta el cargo para el que resultó sorteado, lo que no impide que desde aquel momento se revisen los actos que el concursado hubiese realizado desde la señalada presentación concursal.
Dichas limitaciones, en principio, cesan con la conclusión del concurso preventivo. No obstante, esta regla rige salvo que el deudor hubiese acordado algo distinto con sus acreedores en el acuerdo preventivo homologado. Sin perjuicio de ello, es importante dejar aclarado que, por expresa disposición legal, a partir de la conclusión del acuerdo preventivo y hasta su cumplimiento se mantiene la inhibición general de bienes dispuesta con el auto de apertura (art. 59 de la LCQ). Por otra parte, en los pequeños concursos, y al solo efecto del control del cumplimiento del acuerdo, subsiste la vigilancia del síndico, en los demás, la del comité de control (art. 260 de la LCQ).
2.f. Socios con responsabilidad ilimitada
Finalmente, cabe destacar que dichas limitaciones (con excepción de la vigilancia que ejerce tanto el síndico como el comité de control) se extienden a los socios con responsabilidad ilimitada de las sociedades concursadas (art. 18 de la LCQ).
Lo expuesto, no implica el concursamiento de esos socios sino una medida cautelar ante una eventual quiebra indirecta de la sociedad concursada, la que se extendería a los socios ilimitadamente responsables (art. 160 de la LCQ), supuestos en los que podrían responder con su patrimonio por el pasivo concursal.
3. Suspensión de los intereses
3.a. Régimen legal de la suspensión de intereses en el concurso preventivo
El art. 19 de la LCQ expresamente establece que con la presentación del deudor en concurso preventivo se produce la suspensión de los intereses que devengue todo crédito por causa o título anterior a dicha presentación y que no esté garantizado con prenda o hipoteca, exceptuando, además, a los intereses que devenguen los créditos laborales correspondientes a la falta de pago de salarios y toda indemnización derivada de la relación laboral.
O sea que la suspensión de intereses afecta a todos los créditos por causa o título anterior a la presentación concursal, sean quirografarios o privilegiados (civiles, comerciales, fiscales, financieros, etc.), y que comprende todo tipo de interés (legales, convencionales, moratorios, punitorios, etc.), quedando únicamente exceptuados los créditos mencionados por la Ley.
La suspensión no alcanza la “actualización” monetaria, en tanto el art. 19 de la LCQ expresamente refiere solo a los intereses. En efecto, la actualización monetaria y los intereses son conceptos jurídicos de distinta naturaleza. Mientras la primera persigue reestablecer el valor económico real de un crédito como consecuencia de la pérdida de valor adquisitivo del signo monetario, los intereses deben abonarse como consecuencia del uso del capital ajeno y por el retardo en su devolución.
Con base en ello, se ha sostenido que el C.E.R. y el C.V.S., coeficientes de actualización establecidos para paliar los efectos del régimen de pesificación regulado por la Ley 25.586 y concordantes, en los casos en que proceda su aplicación, rigen y deben ser computados con posterioridad a la presentación del deudor en concurso preventivo.
Asimismo, cabe destacar que los intereses que pudieran hallarse englobados dentro del capital, tal como suele suceder en las operaciones bancarias de préstamos, quedan sujetos a una reducción, para lo cual deberá tomarse como límite en el cómputo de esa reducción la fecha de presentación del deudor en concurso preventivo.
La norma dispone la suspensión de los intereses y no su extinción, por lo que los réditos en cuestión no se interrumpen ni se suprimen en forma definitiva.
La suspensión de intereses que dispone el art. 19 de la LCQ rige, entonces, desde la presentación concursal y dura hasta que en el acuerdo preventivo se decida sobre su suerte. En efecto, aunque es habitual que la propuesta concordataria contemple el pago de intereses, puede suceder que ello no sea así y que, sin embargo, los acreedores acepten su no satisfacción. La Ley no establece ninguna pauta al respecto, pudiendo el deudor y sus acreedores pactar el pago total o parcial de ellos, incluso, como se señaló, su no pago.
Por otra parte, cabe destacar que tal suspensión solo tiene efectos respecto del concursado y no en relación a los fiadores o garantes del pago de la obligación de que se trate, quedando también excluidos del efecto previsto en la norma que comentamos los socios ilimitadamente responsables, a los que solo se les aplican las limitaciones previstas en el art. 16 de la LCQ y las sanciones del art. 17 de la misma Ley (art. 18 de la LCQ).
3.b. Fundamento
El fundamento de esta disposición radica en la necesidad de cristalizar el pasivo del deudor en un momento determinado por razones no solo de índole sustancial sino también de practicidad. En efecto, con la suspensión de los intereses se garantiza el principio de igualdad de los acreedores, que podría verse vulnerado si los réditos pactados por el deudor se siguieran devengando durante la tramitación del proceso concursal de forma muy despareja, atento a la variedad de tasas que pudieron haberse pactado con cada uno de los acreedores. Asimismo, mediante este esquema de cristalización se facilita el cómputo de las mayorías que se requieren para la aprobación de la propuesta concordataria, cálculo que sería de muy dificultosa tarea en supuestos de una base en constante modificación. Por otra parte, se entiende que la regla de la suspensión de los intereses favorece el arribo a una solución preventiva, la que seguramente fracasaría dada la existencia de un patrimonio que ya se presenta insolvente y que conviene protegerlo lo más posible.
Finalmente, a la hora de analizar las razones que llevaron al legislador a disponer esta suspensión, se debe señalar que, si la Ley Concursal prohíbe al deudor cancelar las deudas por causa o título anterior a su presentación concursal, lógico resulta que, como contrapartida, disponga el no devengamiento de los accesorios de aquellos créditos que, por disposición legal, no pueden pagarse (art. 16 de la LCQ).
3.c. Excepciones a la regla general
3.c.i. Créditos hipotecarios y prendarios
Los créditos por causa o título anterior a la presentación del deudor en concurso preventivo garantizados con hipoteca o prenda continúan generando réditos de cualquier naturaleza. No obstante, los intereses de los créditos así garantizados, que se generen con posterioridad a la presentación concursal, solo podrán cobrarse con el producido de los bienes afectados a la garantía de que se trate, de acuerdo a lo establecido en los arts. 241, inc. 1, y 242, inc. 2, de la LCQ.
Este tipo de garantías se constituye justamente para que los créditos amparados por ellas no se vean afectados en el cobro por los efectos de una posible insolvencia del deudor. Si el régimen concursal no respetara esta finalidad podría afectarse severamente el crédito.
3.c.ii. Créditos laborales
La suspensión de intereses que regula el art. 19 de la LCQ tampoco rige en el caso de los créditos laborales.
Esta excepción fue introducida en el año 2011 con la sanción de la Ley 26.684, que confirmó la doctrina sostenida en el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en la causa “Club Atlético Excursionistas s/concurso preventivo s/incidente de revisión por Vitale” del 26/6/2006, en donde, por mayoría, se mantenía el criterio recaído en un anterior plenario del mismo Tribunal, en la causa “Seidman y Bonder S.A. s/ concurso preventivo s/incidente de verificación de créditos por Piserchia, Raúl”, del 2/11/1989.
4. Conversión de deudas no dinerarias
El art. 19 de la LCQ también dispone la conversión de las deudas no dinerarias por causa o título anterior a la presentación del deudor en concurso preventivo.
La norma abarca todas aquellas deudas de dar cosas ciertas o inciertas que no sean dinero y las que comprenden una obligación de hacer.
La razón de lo expuesto radica en la imposibilidad de admitir la devolución de una cosa relevando al acreedor del eventual sacrificio proporcional al que quedan sometidos los restantes acreedores por efecto del acuerdo al que pudieran arribar con el deudor. Asimismo, esta conversión resulta esencial para determinar la participación de los acreedores titulares de esos créditos en el trámite del concurso, a los efectos del cómputo de las mayorías y cobro de sus acreencias.
Ahora bien, la conversión a la que alude la Ley puede realizarse, a opción del acreedor, en dos momentos distintos: (i) en oportunidad de la presentación del deudor en concurso preventivo o (ii) tomando en cuenta la fecha de vencimiento de la obligación de que se trata si fuese anterior. Pero, si el acreedor no ejerce esta opción, deberá hacerlo el síndico de la forma que entienda más ventajosa para el concurso, lo que decidirá al momento de presentar el informe individual del art. 35 de la LCQ.
Esta conversión, a diferencia de lo que ocurre con las deudas en moneda extranjera, es definitiva. Esto significa que se hace a todos los efectos del concurso, no solo para el cálculo del pasivo y cómputo de las mayorías, sino también, para el cobro del dividendo concursal que corresponda según el acuerdo que eventualmente se homologue.
Consecuentemente, las obligaciones no dinerarias susceptibles de apreciación pecuniaria cambian su objeto, convirtiéndose en obligaciones de dinero de curso legal.
Por último, cabe destacar que quedan excepcionadas de la regla que comentamos las obligaciones de escriturar (art. 146 de la LCQ) y aquellas obligaciones derivadas de la entrega de bienes por título no destinado a transferir el dominio (art. 138).
5. Conversión de deudas en moneda extranjera
El art. 19 de la LCQ dispone que las deudas en moneda extranjera se calculan en moneda de curso legal a la fecha de la presentación del informe individual previsto en el art. 35 de la LCQ, al solo efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías.
El fundamento radica en la necesidad de encontrar una pauta justa para determinar la participación de los acreedores titulares de este tipo de créditos dentro del concurso preventivo.
Esta conversión, a diferencia de lo que ocurre con la conversión de las deudas no dinerarias, es provisoria, pues se hace al solo computo del pasivo y de las mayorías, pudiendo entonces en el acuerdo preventivo pactarse el pago de estas obligaciones en la moneda de origen.
No obstante, con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, esta disposición debe ser integrada con lo dispuesto por su art. 765, que modificó el régimen consagrado por los arts. 617 y 619 del anterior Código Civil; régimen según el cual el titular de deudas en moneda extranjera podía exigir el pago en la moneda convenida, salvo los supuestos que se encontraban alcanzados por las normas de pesificación (Ley 25.586 y concordantes).
Hoy, el art. 765 del CCiv.yCom., dispone, en lo que aquí interesa destacar, que “…Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.
La cuestión atinente al modo definitivo de pago quedará, presumiblemente, en mano de la jurisprudencia que en lo sucesivo la aborde.
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