Kitabı oku: «Responsabilidad del Estado colombiano por daño ambiental en actividades marítimas. Análisis jurisprudencial», sayfa 3
Daño ambiental en el ámbito internacional
El daño ambiental a nivel internacional deviene su origen en la aplicación del principio de buena vecindad entre los Estados y la prohibición de causar daños en el territorio de otro Estado. Gomis (1998) argumenta que este principio se originó desde el laudo arbitral del caso Isla de Palmas, donde el árbitro opuso a la soberanía exclusiva de los Estados la obligación de proteger dentro de su propio territorio los derechos de los otros Estados, “sic utere tuo ut alienum non laedas” (p. 30).
Posteriormente el 11 de marzo de 1941, en la decisión arbitral del caso Trail Smelter (USA/Canadá - Trail Smelter Arbitration- ONU, RSA) el laudo manifiesta:
de acuerdo con los principios del derecho internacional ningún Estado tiene derecho a usar su territorio o permitir el uso del mismo de suerte que se cause daño por emanaciones en el territorio de otro Estado o en las propiedades de las personas que se encuentran en el mismo, siempre que produzca consecuencias serias y el daño resulte probado de forma clara y convincente (USA/Canada- Trail Smelter Arbitration- ONU, RSA, t. III, p. 1907).
Se consagró el principio de “buena vecindad entre los Estados” y la prohibición de las contaminaciones transfronterizas como regla de Derecho Internacional. En 1949 el Tribunal Internacional de Justicia, en el caso del Estrecho de Corfú, señaló que todo Estado tiene la obligación de no permitir la utilización de su territorio para realizar actos contrarios a los derechos de otros Estados (Gomis, 1998).
Luego de estos antecedentes jurisprudenciales se emitió el Principio 21 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, Estocolmo 1972, en el cual los Estados “tienen la obligación de asegurarse de que las actividades llevadas a cabo dentro de la jurisdicción, o bajo su control, no perjudiquen al medio de otros Estados o zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional” (Naciones Unidas, 1972), por lo que se consagró que su vulneración produce los daños transfronterizos (Naciones Unidas, 2003).
Con posterioridad, en 1999 se encuentra un fallo del Tribunal Correccional de París, en el que decidió el caso conocido como la marea negra, como consecuencia de un accidente de un barco petrolero llamado Erika. Este fallo es importante, toda vez que reconoció el perjuicio material de los afectados y a su vez reconoció el daño ecológico puro sufrido en la naturaleza directamente (Martín, 2011).
Así mismo, se resalta el interés por parte del Estado colombiano expuesto en la Opinión Consultiva OC-23/17 (2017), en la que se señaló que las afectaciones ocasionadas al medio ambiente marino con ocasión de la ejecución de obras de infraestructura, pueden afectar de manera ostensible la vida, los ecosistemas, flora marina, fauna marina, causar impacto en el turismo; afectaciones que podrían ser irreparables.
Se concluye que el concepto de daño ambiental a nivel internacional ha tenido un progresivo avance y ha dado alcance al reconocimiento de los daños producidos a la naturaleza, es decir, se reconoce el medio ambiente como un derecho autónomo de reparación, por lo cual se puede afirmar con esta última sentencia analizada, que le da categoría de sujeto de derechos al medio ambiente, representado en ecosistemas, naturaleza, etc.
Territorio en la Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre el concepto de territorio ha afirmado que la definición jurídica de territorio está conformada por las tierras y los recursos naturales que ella contiene. Este pronunciamiento ha sido apoyado por la Organización Internacional del Trabajo en el artículo 13.2 del Convenio No. 169 (1989) sobre pueblos indígenas y tribales. Al respecto indica (Jaquenod, 2014):
[…] Como en cualquier pueblo, los impedimentos al acceso y disponibilidad de tierras implican también obstáculo para utilizar y disfrutar los recursos naturculturales necesarios para su subsistencia, las actividades tradicionales (recolección, cultivo, caza y pesca), acceso a sistemas tradicionales de salud, y desarrollo de actividades sociales y culturales […] La falta de garantías para los pueblos indígenas y tribales a vivir en su ancestral entorno (territorio), implica una serie de consecuencias adversas, pero fundamentalmente está el riesgo de desprotección que conlleva privaciones para una existencia digna, no solamente violación al ejercicio de los derechos humanos en general, sino básicamente, a la integridad personal e identidad cultural. Todo ello, en conjunto, genera malestar a los miembros de estas comunidades a quienes se les priva el acceso a territorios, perjudica la preservación de formas de vida, usos, costumbres, tradiciones y lengua (pp. 333-334).
Así, cuando se presenten conflictos con terceros, los pueblos indígenas y tribales, el Estado tiene la obligación de protegerlos y reparar a través de sistemas procesales adecuados. Ver los casos: -Pueblo Yukpa de la Sierra del Perijá. Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2009. –Comunidad Moiwana vs Surinam. Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2005.
Se observa que las restricciones impuestas por autoridades al acceso al territorio o a los recursos llamados naturculturales afectan de forma profunda las raíces y desarrollo de una comunidad, por lo que requieren el amparo del Estado.
Resultado intermedio
El daño antijurídico es el que está representado en el perjuicio que una persona sufre cuando no está obligada a soportarlo, toda vez que conforme a lo analizado, podría considerarse que sería contrario al principio de la igualdad frente a las cargas públicas. Además de la antijuridicidad del daño, se requiere que este sea imputable al Estado.
El daño ambiental es la afectación, perjuicio, detrimento de aquellos intereses jurídicos que son protegidos legalmente por su íntima relación con el bienestar de las comunidades y de cada individuo como miembro de esa sociedad, en la cual se debe respetar y proteger todo lo que permita el desarrollo en un ambiente sano.
A nivel internacional, se ha reconocido el daño ambiental puro, es decir, aquel que tiene el medio ambiente representado en ecosistemas, naturaleza, bosques, humedales, océanos, como sujetos de protección autónoma, independientemente de la repercusión en el ser humano (Fallo de París marea negra).
Nociones fundamentales
Antes de continuar con la interpretación sistemática se analizarán ciertos conceptos clave para la comprensión de esta investigación. De igual forma, se expondrá la caracterización de la zona costera en Colombia para destacar su importancia.
Se inicia con el concepto de Playa Marítima: Zona de material no consolidado que se extiende hacia tierra desde la línea de la más baja marea hasta el lugar donde se presenta un marcado cambio en el material, forma fisiográfica o hasta donde se inicie la línea de vegetación permanente, usualmente límite efectivo de las olas de temporal (Decreto 2324, 1984).
Se continúa con el concepto de Bajamar, en el cual es necesario distinguir entre Bajamar [como] “la máxima depresión de las aguas o altura mínima” [y] terrenos de Bajamar, “los que se encuentran cubiertos por la máxima marca y quedan descubiertos cuando esta baja” (Decreto 2324, 1984).
Como parte de esta explicación entra en consideración el siguiente concepto, tomado de (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. 11001-03-06-2010-00071-00, 2014):
Las playas y los terrenos de bajamar son zonas geográficas cuya ubicación y extensión dependen de distintas variables geomorfológicas, topográficas, bióticas y otras de naturaleza física, que cambian de un lugar a otro, y que incluso en el mismo sitio pueden modificarse según la época, ya sea por causas naturales o por factores de origen humano (antrópico) (p. 9).
Entonces, queda claro que las nociones de playa marítima y terrenos de bajamar constituyen bienes públicos, conforme al Código Civil, artículo 674:
Bienes públicos y de uso público. Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio. Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales.
Si bien no señala las playas como bienes de la unión o bienes públicos, dicha conclusión se puede extraer de la lectura complementaria del artículo 679 del C.C:
Prohibición de construir en bienes de uso público y fiscales. Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales, y demás lugares de propiedad de la Unión.
Del anterior análisis normativo se afirma que las playas marítimas y las zonas de bajamar son catalogadas como bienes inalienables e imprescriptibles del Estado, es decir, que no les serían aplicables la figura jurídica de la accesión, conforme a lo consagrado en el Decreto 2324 de 1984, artículo 166.- Bienes de uso público:
Las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes solo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la Ley y a las disposiciones del presente Decreto. En consecuencia tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni el subsuelo.
En este mismo sentido se encuentran las sentencias de la Corte Constitucional (1992), (T-605, 1992), (T-95, 1994), (T-294, 2004), (T-1186, 2004), del Consejo de Estado (2001) y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (2005).
Así como el artículo 719 del C.C. modificado por el artículo 83 del Decreto Ley 2811 de 1974, y Ochoa (2011), consideran que: “las playas son de uso público. Una franja de hasta 30 metros desde la ribera es de uso público y no de propiedad particular” ( p. 88).
Según el DNP, el territorio colombiano abarca aproximadamente 2.070.408 km2, del cual 55% (1.141.748 km2) corresponde a tierras emergidas, continentales e insulares, y 45% a territorio marino (589.560 km2 en el Caribe y 339.100 km2 en el Pacífico) (Departamento Nacional de Planeación, 2008, p. 11).
Velásquez (2003) manifiesta:
[…] los espacios oceánicos de Colombia se calculan aproximadamente en 928.600 kilómetros cuadrados, representados cerca del ochenta y dos por ciento de la superficie continental del país, con adicionalmente mil seiscientos kilómetros de costa en el Caribe y mil trescientos en el litoral Pacífico (p. 15).
Otras cifras, según el informe del Estado de los ambientes marinos y costeros en Colombia en el año 2005 citado en el informe de gestión 2014 del MADS, señalan que:
Colombia es una de las cinco naciones con mayor diversidad marina en el mundo gracias a sus condiciones biogeográficas. Es considerado un país privilegiado, porque cuenta naturalmente con costas en dos océanos y con gran variedad de ecosistemas marinos y costeros. De los 2.070.408 km2 de área que posee el país, 928.660 km2 (45%) están representados en territorio marino (Invemar, 2006, p. 33).
El documento sobre la Política Nacional del Océano y de los Espacios Costeros (PNOEC, 2015) ratifica que Colombia cuenta con una superficie marina de 928.660 km2, que equivale a 44,8% de la extensión total del territorio; y en los citados documentos anteriores señala que corresponde a 45%; esta diferencia de 0.2% no afecta la investigación (Ministerio del Medio Ambiente, 2015).
Conviene saber que […] la superficie marina:
[…] se encuentra dividida en 589.560 km2 y 339.100 km2 entre la zona Caribe y Pacífica y con líneas de costa de 1.600 y 1.300 km2, respectivamente. Adicionalmente, en sus zonas costeras marítimas e insulares posee ecosistemas estratégicos como los arrecifes coralinos con 300.000 hectáreas y las zonas de manglares con 378.938 hectáreas. […] distribuidos en doce (12) departamentos, que en sus municipios costeros cuentan con una población aproximada de 4,5 millones de habitantes […] (PNOEC, 2015, p. 17).
Ahora bien, a nivel mundial la superficie del mar ocupa más de trescientos millones de kilómetros, lo que equivale a las tres cuartas partes de la superficie del planeta que es aproximadamente quinientos diez millones de kilómetros cuadrados (Zacklin, 1975).
Como tercer concepto, “zona costera”, conforme el MMA, hoy Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, a través de la Política Nacional Ambiental para el Desarrollo Sostenible de los Espacios Oceánicos y las Zonas Costeras e Insulares de Colombia (PNAOCI, 2000), adoptado por el Consejo Nacional Ambiental en diciembre de 2000, tiene por objeto propender por el desarrollo sostenible de los espacios oceánicos y las zonas costeras, que permita mediante su manejo integrado contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de la población colombiana, al desarrollo armónico de las actividades productivas y a la conservación y preservación de los ecosistemas y de los recursos marinos y costeros (PNAOCI, 2000). Se define la zona costera así:
La zona costera colombiana es un espacio del territorio nacional definido con características naturales, demográficas, sociales, económicas y culturales propias y específicas. Está formada por una franja de anchura variable de tierra firme y espacio marítimo en donde se presentan procesos de interacción entre el mar y la tierra; contiene ecosistemas muy ricos, diversos y productivos dotados de gran capacidad para proveer bienes y servicios que sostienen actividades como la pesca, el turismo, la navegación, el desarrollo portuario, la explotación minera y donde se dan asentamientos urbanos e industriales. Es un recurso natural único, frágil y limitado del país que exige un manejo adecuado para asegurar su conservación, su desarrollo sostenible y la preservación de los valores culturales de las comunidades tradicionalmente allí asentadas (p. 10).
La (PNAOCI, 2000) dice: “La zona costera, adicionalmente, es un recurso objeto de grandes apetencias humanas, aceleradas en los últimos años como consecuencia del desarrollo agroindustrial, urbano, turístico, demográfico, portuario, situaciones de orden público, etc., aprovechada en forma indiscriminada e irracional” (p. 11).
A continuación se presenta una gráfica que contiene la delimitación de la zona costera continental colombiana, de acuerdo con la Política Nacional Ambiental para el Desarrollo Sostenible de los Espacios Oceánicos y las Zonas Costeras e Insulares de Colombia (MMA, 2001).
Gráfica 1. Perfil y delimitación de la zona costera insular colombiana de acuerdo con la Política Nacional Ambiental para el desarrollo sostenible de los espacios oceánicos y las zonas costeras e insulares de Colombia (MMA, 2001)
Fuente: (Alonso, Sierra-Correa, Arias-Isaza, y Fontalvo, 2003, p. 33).
Interpretación sistemática
La interpretación sistemática “se adapta el significado de una disposición al significado ya establecido por otras disposiciones jerárquicamente superiores” (Figueroa, 2010, p. 149).
Aplicando este tipo de interpretación en la presente investigación, se puede hacer el análisis de la norma constitucional analizada, artículo 90, con otras normas de la misma C.P. y que, por ende, tienen la misma jerarquía.
Con la expedición de la C.P. de Colombia de 1991, en donde el sujeto y fin es la persona humana, no es pues el individuo en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser humano en su dimensión social, visto en la tensión individuo-comunidad, la razón última de la nueva Carta Política (Corte Constitucional, Sentencia T-1306, 2000).
Es a partir del ser humano, su dignidad, su personalidad jurídica y su desarrollo (artículos 1º, 14 y 16 de la Constitución), como adquieren sentido los derechos, garantías y los deberes, la organización y funcionamiento de las ramas y poderes públicos (Corte Constitucional. Sentencia T-02, 1992). También la defensa del ambiente, en tanto que este es el entorno vital del hombre, y la sentencia T-411 de 1992 ha indicado la existencia de una Constitución ecológica, así:
Preámbulo (vida), 2º (fines esenciales del Estado: proteger la vida), 8º (obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad del derecho a la vida), 49 (atención de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad), 67 (la educación para la protección del ambiente), 79 (derecho a un ambiente sano y participación en las decisiones ambientales), 82 (deber de proteger los recursos culturales y naturales del país), entre otros.
Se tiene que la Constitución política en su artículo 90 está relacionada con el artículo 8, que reza: “Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación” (Const., 1991, art. 8), afirmación de la que se origina que la obligación no solo sea del Estado, sino de las personas (habitantes, ciudadanos, transeúntes, entre otros), y que se encuentren en contacto con las riquezas culturales y naturales, siendo su deber atender a su cuidado.
Algunos autores sostienen que en este artículo se observan características inherentes a dichas riquezas como inalienables, inembargables, imprescriptibles, y por tanto, se encuentran por fuera de comercio (Gómez, 2008).
Luego se encuentra el artículo 49 superior, en donde se contempla que el saneamiento ambiental es un servicio público a cargo del Estado, y por ende, se permite el acceso a todas las personas a este servicio, bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (Ariza, 2011).
También se halla relación con el artículo 6 de la C.P., “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, toda vez que de este artículo surge la responsabilidad que asiste a los particulares y al Estado, a través de los servidores públicos que representa a esa institucionalidad.
Interpretación teleológica
Esta tipología de interpretación fue desarrollada por la teoría de la interpretación finalista de Ihering, citado por Marí (2015), quien indicó que la dogmática jurídica está relacionada con la finalidad de la norma.
La finalidad o la teleología contenida en el inciso 1 de la Constitución en su artículo 90, que obliga la consulta del propósito o valor que la norma busca proteger, se traduce en el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos ocasionados por la acción u omisión de las autoridades públicas.
Así, la teleología de la norma aquí estudiada es la consagración de la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputados a este por acción o por omisión de sus agentes.
Siendo importante en esta investigación indagar si se puede enmarcar daños ambientales costeros como consecuencia de la realización de las actividades marítimas, en las playas marítimas y en las zonas de bajamar; con el fin de establecer si efectivamente puede ser catalogada como un daño ambiental cierta situación específica.
Como la norma nuclear de esta investigación es el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, debe estudiarse en forma paralela con otras normas de jerarquía inferior y de expedición anterior a la Constitución Política. Resulta necesario analizar de manera previa el desarrollo teórico que permite comprender cómo se integran estas normas que fueron expedidas antes de la norma constitucional, con la misma.
Aquí encuentra (Da Silva, 2003) que:
Una Constitución, en cuanto entra en vigor, no siendo la primera, encuentra normas jurídicas vigentes válidamente, por la fuerza del régimen constitucional precedente […] es el llamado principio de la continuidad del orden jurídico precedente en aquello en que atiende al principio de compatibilidad con el nuevo orden constitucional (p. 208).
El estudio del artículo 90 superior debe complementarse con el examen de los artículos 164, 165 y 166 del Código de Recursos Naturales Renovables y no Renovables (Decreto 2811, 1974), de manera que los compuestos normativos anotados someten la responsabilidad del Estado a la imputabilidad del daño antijurídico causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
Lo anterior está interrelacionado con la Ley 23 de 1973, art. 16:
El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generen contaminación o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo serán por las mismas razones y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado (Ley 23, 1973, art. 16).
En esta norma es claro el establecimiento del sistema de responsabilidad, de los particulares y del Estado, por daños al ambiente, al hombre, a la propiedad privada, que se den por causa de contaminación o detrimento del medio ambiente y a los particulares les especifica uso inadecuado de los recursos naturales del Estado. La normatividad de 1973 es congruente con el artículo 90 de la Constitución ya que a pesar de tener una fecha de expedición anterior a la constitucional, tiene plena vigencia y aplicación actual, conforme a lo explicado de forma precedente por Da Silva (2003).
Ahora bien, el Estado además de ser sujeto de sanción como generador de la actividad dañina o contaminante, conforme a la Ley 23 de 1973, es a su vez el titular de la función sancionatoria, tal como lo consagra la Ley 1333 de 2009.
Muestra esto una doble posición en materia de responsabilidad, como sancionado y como sancionador; lo cual podría generar en la práctica una no aplicación de una justicia ambiental, entendida esta como “[…] ha sido con frecuencia ubicado en una faceta jurisdiccional; en tal sentido se encuentra asociado al área del sistema de administración de justicia, encargado de dirimir los asuntos relacionados con conflictos de carácter ambiental […]” (Bellmont, 2011, p. 74).
A diferencia de la responsabilidad civil, en materia ambiental, artículo 1 de la ley 1333 de 2009 presume la culpa o dolo del infractor, para lo cual deberá emplear todos los medios probatorios con el fin de desvirtuar dicha presunción.
Bajo una simple lectura, podría pensarse que este artículo contempla un sistema de responsabilidad objetiva, la cual está proscrita del ordenamiento jurídico, y que además vulnera la presunción de inocencia establecida en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991.
Sin embargo, estos argumentos fueron analizados por la Corte Constitucional, que determinó que la consagración de esta presunción no significa que la responsabilidad ambiental sea objetiva (Corte Constitucional, Sentencia C-595, 2010), citando al Congreso de la República (Gaceta No. 111 de 2009) es responsabilidad subjetiva, con presunción de culpabilidad o de dolo.
Realizar esta interpretación fue de gran ayuda para desatar el problema jurídico propuesto en este proyecto de investigación, pues se tomaron los elementos hermenéuticos o interpretativos normativos y jurisprudenciales, lo que permitió dilucidar si es posible aplicarlo en los casos de daño ambiental generado de actividades marítimas.
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