Kitabı oku: «Grundlagen Recht für Wirtschaftswissenschaftler», sayfa 8

2. Öffentlich-rechtlicher Vertrag

215Neben dem Verwaltungsakt, der Rechtsverhältnisse einseitig-imperativ regelt, kann die Verwaltung auch kooperativ, d. h. durch Vertrag, handeln. Verträge, die eine Behörde zur Begründung, Änderung oder Aufhebung eines verwaltungsrechtlichen Rechtsverhältnisses mit einem Bürger oder einer Behörde eines anderen Rechtsträgers schließt, nennt man öffentlich-rechtliche Verträge (auch: Verwaltungsverträge). Regelungen über den öffentlich-rechtlichen Vertrag finden sich in den §§ 54 ff. VwVfG.

216Nach der Stellung der Parteien zueinander unterscheidet man zwischen subordinationsrechtlichen und koordinationsrechtlichen Verträgen. Subordinationsrechtliche Verträge (§ 54 Satz 2 VwVfG) sind durch ein Über-/Unterordnungsverhältnis der Parteien geprägt. Die getroffenen Regelungen könnten i. d. R. auch durch Verwaltungsakt ergehen. Meist handelt es sich hierbei um Verträge zwischen einem Hoheitsträger und einem Bürger.

Beispiel Entwicklungsträgervertrag im Baurecht.

Dagegen sind bei koordinationsrechtlichen Verträgen die Parteien grundsätzlich gleichgeordnet. Eine alternative Regelung durch Verwaltungsakt kommt i. d. R. nicht in Betracht. Üblicherweise handelt es sich um Verträge zwischen Hoheitsträgern.

Beispiel Neugliederungsvertrag im Kommunalrecht.

217Nach dem Vertragsinhalt unterscheidet man Vergleichs- und Austauschverträge. Der Vergleichsvertrag ist ein Vertrag, durch den eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird (vgl. die Legaldefinition in § 55 VwVfG). Der Vergleichsvertrag ähnelt damit dem Vergleich im Zivilrecht. Ein Austauschvertrag ist ein gegenseitig verpflichtender Vertrag, bei dem sich zumindest eine Partei verpflichtet, eine als öffentlich-rechtlich einzustufende Leistung zu erbringen, um eine Gegenleistung zu erhalten, die im öffentlichen Interesse liegt.

218Die Fehlerhaftigkeit von öffentlich-rechtlichen Verträgen ist nur dann relevant, wenn sie zu deren Nichtigkeit führt. Die Nichtigkeitsgründe sind in § 59 VwVfG aufgezählt. § 59 Abs. 2 VwVfG enthält spezielle Nichtigkeitsvorschriften für subordinationsrechtliche Verträge. § 59 Abs. 3 VwVfG enthält allgemeine Nichtigkeitsgründe, die sowohl für subordinationsrechtliche als auch koordinationsrechtliche Verträge gelten. § 59 Abs. 1 VwVfG verweist schließlich auf die Nichtigkeitsgründe des BGB. Dazu zählen etwa Mängel der Geschäftsfähigkeit (§ 104 ff. BGB), die Formnichtigkeit (§ 125 BGB) oder die Anfechtung (§ 142 BGB). Strittig ist, ob auch allgemein ein Verstoß gegen gesetzliche Verbote (§ 134 BGB) ausreicht.

3. Realakte (schlicht hoheitliches Handeln)

219Realakte sind solche Verwaltungsmaßnahmen, die nicht unmittelbar auf die Setzung einer Rechtsfolge gerichtet sind. Ein Realakt ist öffentlich-rechtlich, wenn seine Rechtsgrundlage bzw. der Gesamtzusammenhang öffentlich-rechtlich ist.

Beispiele Auszahlung von Subventionen (zu unterscheiden von der vorangehenden Bewilligung, die i. d. R. durch Verwaltungsakt geschieht), Teilnahme am Straßenverkehr zu dienstlichen Zwecken, Erteilung von Auskünften (z. T. umstritten), Mitteilungen.

Belastende Realakte sind rechtmäßig, soweit sie auf einer wirksamen Rechtsgrundlage beruhen, deren Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und (bei Ermessensvorschriften) keine Ermessensfehler vorliegen.

4. Privatrechtliches Handeln

220Die Verwaltung kann – vorbehaltlich gegenläufiger Rechtsvorgaben – auch durch privatrechtlichen Vertrag handeln. Dies kommt zum einen bei der Beschaffungsverwaltung in Betracht.

Beispiel Grundstückskauf durch eine Gemeinde.

Auch im Bereich der Leistungsverwaltung besteht grundsätzlich ein – wenn auch beschränktes – Wahlrecht der Verwaltung, ob sie privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich handeln will (Rn. 223 f.).

Beispiel Das Benutzungsverhältnis eines gemeindlichen Schwimmbads kann entweder öffentlich-rechtlich (z. B. durch Benutzungssatzung) oder privatrechtlich (durch Vertrag, i. d. R. unter Einbeziehung von AGB) geregelt werden.

III. Das Wirtschaftsleben als Thema des Verwaltungsrechts

221Auf der Ebene des Verwaltungsrechts wird das Wirtschaftsleben durch eine nahezu unüberschaubare Fülle von Einzelgesetzen reguliert. Zu den zentralen Regelungsbereichen gehört hierbei

das klassische Gewerberecht (Gewerbeordnung – GewO) mit seinen Ablegern etwa in Gestalt des Gaststättengesetzes, des Personenbeförderungs- und Güterkraftverkehrsgesetzes, des Handwerksrechts, aber auch des Anlagenzulassungsrechts wie des Bundesimmissionsschutzgesetzes. Wesentlicher Grundgedanke ist hier das Prinzip der „Gewerbefreiheit“;

das Recht der freien Berufe (Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Anwälte, Ärzte, Apotheker, Notare u. a.). Diese Rechtsbereiche zeichnen sich durch ein hohes Maß an Selbstverwaltung („Kammerwesen“) aus, indem z. B. Berufsordnung u. ä. durch die Vertretungen der Selbstverwaltungskörperschaften erlassen werden;

das Recht der netzgebundenen Industrien (insbes. Telekommunikation, Energie, Eisenbahn u. a.). Dieses sog. „Regulierungsrecht“ hat sich zum Ziel gesetzt, unter Vermeidung einer Doppelung der Netzinfrastrukturen einen Wettbewerb „auf den Netzen“ zu organisieren, die hierbei z. T. im Eigentum bestimmter Anbieter verbleiben können;

Regelungen zur Rolle des Staates in der Wirtschaft, nämlich zum einen in der Form des Nachfragers nach Gütern und Dienstleistungen (geregelt durch das sog. „Vergaberecht“; insbesondere im GWB) sowie zum anderen als Produzent und Anbieter von Gütern und Dienstleistungen (die staatliche Wirtschaftstätigkeit; geregelt etwa in den Kommunalgesetzen der Länder).

IV. Der Staat als Wirtschaftsteilnehmer

222Neben Privaten kann auch der Staat wirtschaftlich tätig werden, soweit diese Tätigkeit öffentlichen Zwecken dient (Gewährleistung der Grundversorgung). Umstritten ist die Zulässigkeit reiner Erwerbstätigkeit des Staates, die mit der Idee des Steuerstaates nicht ohne Weiteres kompatibel erscheint (Rn. 150).

223Grundsätzlich kann der Staat frei über die Rechtsform entscheiden, in der er am Wirtschaftsverkehr teilnehmen möchte (sog. Grundsatz der Formenwahlfreiheit). Diese Formenwahlfreiheit betrifft sowohl die Organisation als auch die konkrete Betätigung. So kann etwa eine Gemeinde in eigener Person (z. B. über einen sog. „Regiebetrieb“) privatrechtliche (Energieversorgungs-)Verträge mit den Bürgern schließen oder eine GmbH (Eigengesellschaft) errichten, die entsprechende Verträge schließt. Denkbar sind auch Kooperationen mit Privaten zu sog. „gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen“.

224Wesentlich ist, dass sich der Staat durch die Wahl privater Handlungs- und Organisationsformen nicht den grundrechtlichen Bindungen entziehen kann. So unterliegt etwa das Handeln einer kommunalen Eigengesellschaft (GmbH) gegenüber den Bürgern auch dann den Anforderungen des Gleichheitssatzes, wenn privatrechtliche Verträge geschlossen werden. Man spricht insoweit von „Verwaltungsprivatrecht“ (Rn. 126).

225Für staatliche wirtschaftliche Betätigung können sich sowohl aus der Verfassung als auch aus dem einfachen Recht Grenzen ergeben. Von Verfassungs wegen geboten ist die Beschränkung auf die Verfolgung öffentlicher Zwecke. Die rein erwerbswirtschaftliche Betätigung ist richtigerweise unzulässig (str.). Aus Grundrechten, insbesondere Art. 12 Abs. 1 GG, ergibt sich nach (noch) h. M. zwar kein „Schutz vor staatlicher Konkurrenz“, jedenfalls aber darf der Staat die wirtschaftliche Betätigung Privater nicht durch seine eigene wirtschaftliche Tätigkeit existenziell bedrohen. Schließlich können sich auch aus dem Haushaltsrecht, insbesondere den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, Grenzen ergeben. Auch das einfache Recht kann staatliche wirtschaftliche Betätigung beschränken.

Beispiel Nach § 107 GO NRW darf eine Gemeinde sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben nur wirtschaftlich betätigen, wenn ein öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert, die Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht, der öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden kann und eine Marktanalyse durchgeführt worden ist.

226Außer als Produzent und Anbieter von Gütern und Dienstleistungen nimmt der Staat aber auch als Nachfrager maßgeblichen Einfluss auf das Wirtschaftsleben. Das Volumen der öffentlichen Auftragsvergabe liegt in Deutschland bei rund 350 Milliarden Euro jährlich. Damit diese Gelder sparsam, transparent und vor allem binnenmarktkonform verwendet werden, hat das EU-Recht ein strenges Vergaberechtsregime vorgege­ben, das in der Bundesrepublik Deutschland insbesondere durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) umgesetzt wird. Zur Sicherung einer ordnungsgemäßen Auftragsvergabe zählt insbesondere ein differenziertes Rechtsschutzsystem, das übergangenen Anbietern die Möglichkeit einer gerichtlichen Nachprüfung des Verfahrens ermöglicht.

Kontrollfragen

1.	Was versteht man unter Eingriffsverwaltung?

2.	Was versteht man unter Leistungsverwaltung?

3.	Was sind Verwaltungsvorschriften und wen binden sie?

4.	Was versteht man unter Ermessen?

5.	Welche Arten von Ermessensfehlern gibt es?

6.	Welche Handlungsformen der Verwaltung gibt es?

7.	Welche Funktionen erfüllt ein Verwaltungsakt?

8.	Was versteht man unter „Bestandskraft“ eines Verwaltungsakts?

9.	Sind rechtswidrige Verwaltungsakte automatisch unwirksam?

10.	Welche Arten von Nebenbestimmungen gibt es?

11.	In welchen Bereichen kann die Verwaltung privatrechtlich handeln?

12.	Nennen Sie zentrale Regelungsbereiche des Wirtschaftsverwaltungsrechts!

13.	In welchen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Organisationsformen kann der Staat tätig werden?

14.	Welche Beschränkungen für staatliche Wirtschaftstätigkeit ergeben sich aus der Verfassung?

§ 10 Rechtsschutz im Öffentlichen Recht
I. Grundlagen und Begriffe

227Als „Krone“ des Rechtsstaates wird die grundgesetzliche Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gesehen, die den Weg zu den (Fach-)Gerichten garantiert. Zwar ist die Rechtsweggarantie zunächst nur auf Rechtsverletzungen durch den Staat bezogen. Ergänzt wird diese Garantie durch eine allgemeine „Justizgewährungspflicht“ des Staates, die die Streitentscheidung privater Auseinandersetzungen zum Inhalt hat.

228Während über sog. „Klagen“ der Bürger im Hauptsacheverfahren entschieden wird, sehen alle Prozessordnungen ergänzend einen „einstweiligen Rechtsschutz“ vor, der für die Zeit bis zum Erlass der Hauptsacheentscheidung (i. d. R. durch „Urteil“) eine vorläu­fige Sicherung der Rechte ermöglicht. Es liegt in der Natur der Sache, dass die vorläufige Sicherung nicht zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen darf.

229Nicht zu den Rechtswegen i. S. d. Art. 19 Abs. 4 GG gehören die Verfahren vor den Verfassungsgerichten des Bundes und der Länder. Vielmehr handelt es sich um „außerordentliche Rechtsbehelfe“, die folglich auch besonderen Einschränkungen unterworfen werden können (z. B. das „Annahmeverfahren“ bei der Verfassungsbeschwerde zum BVerfG, §§ 93a bis 93d BVerfGG).

II. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz

230Entsprechend dem oben dargestellten Gerichtsaufbau gliedert sich die Verwaltungsgerichtsbarkeit in Verwaltungsgerichte, die Oberverwaltungsgerichte der Länder und das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) als oberstes Bundesgericht für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Das Recht der öffentlichen Abgaben sowie des Sozialwesens sind eigenen öffentlichen Gerichtsbarkeiten zugewiesen (Finanzgerichtsbarkeit/Sozialgerichtsbarkeit).

231Ob der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist, richtet sich nach § 40 VwGO, sofern nicht spezialgesetzliche Regelungen (sog. Sonderzuweisungen, z. B. Art. 34 Satz 3 GG oder § 54 Abs. 1 BeamtStG) bestehen. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn

1.	eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt (dies ist der Fall, wenn die streitentscheidende Norm bzw. das der Streitigkeit zugrundeliegende Rechtsverhältnis dem Öffentlichen Recht zuzuordnen ist) und

2.	die Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art ist.

232Neben der Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges muss eine verwaltungsgerichtliche Klage weitere Voraussetzungen erfüllen, damit das Gericht in der Sache entscheidet. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, wird die Klage als unzulässig abgewiesen. Zu diesen Voraussetzungen zählt insbesondere die Möglichkeit einer Verletzung eigener Rechte des Klägers. Mit diesem durchgängig umgesetzten Prinzip der Verletztenklage sollen sog. „Popularklagen unbeteiligter Dritter“ ausgeschlossen werden.

233Das Verwaltungsprozessrecht hält bestimmte Klagearten bereit, die je nach Fallkonstellation zur Anwendung kommen.

Die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Fall 1 VwGO) ist statthaft, wenn das klägerische Begehren auf die Aufhebung eines belastenden Verwaltungsakts gerichtet ist, der sich noch nicht erledigt hat. Besondere Sachentscheidungsvoraussetzung ist die Einhaltung der Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO.

Beispiel Gastwirt G kann gegen den durch die zuständige Behörde ausgesprochenen Widerruf seiner Gaststättenerlaubnis (= belastender Verwaltungsakt) vorgehen.

Mit der Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Fall 2 VwGO) wendet sich der Kläger gegen die Versagung oder den Nichterlass eines begehrten Verwaltungsakts. Ebenso wie die Anfechtungsklage ist auch die Verpflichtungsklage i. d. R. fristgebunden (§ 74 Abs. 2 VwGO).

Beispiel Bauherr B geht gegen die Ablehnung der von ihm beantragten Baugenehmigung vor.

Die nicht ausdrücklich geregelte, aber in verschiedenen gesetzlichen Vorschriften (vgl. z. B. §§ 43 Abs. 2, 111 VwGO) vorausgesetzte allgemeine Leistungsklage ist auf die Vornahme einer Handlung gerichtet, die nicht im Erlass eines Verwaltungsakts besteht. Ebenso kann mit ihr auch ein Unterlassen, etwa von Immissionen oder nachteiligen Äußerungen verlangt werden (sog. Unterlassungsklage).

Beispiel Beamter B klagt auf Auszahlung zu wenig gezahlter Bezüge.

Die in § 43 Abs. 1 VwGO geregelte Feststellungsklage ist auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet. Sie ist nur dann statthaft, wenn es um ein konkretes, streitiges Rechtsverhältnis, also um Rechtsbeziehungen zwischen Rechtssubjekten geht, die sich aus der Anwendung einer Norm auf einen konkreten Sachverhalt ergeben. Als besondere Sachentscheidungsvoraussetzung ist ein Feststellungsinteresse erforderlich (§ 43 Abs. 1 VwGO).

Beispiel Obstverkäufer O kann im Streitfall feststellen lassen, dass er für seine berufliche Tätigkeit keine Genehmigung benötigt, nicht aber, dass der Obstverkauf generell keiner Genehmigung bedarf.

Mit der Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) kann die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn sich dieser (i. d. R. nach Klageeinreichung) erledigt hat (§ 43 Abs. 2 VwVfG). Besondere Sachentscheidungsvoraussetzung der Fortsetzungsfeststellungsklage ist ein sog. qualifiziertes Feststellungsinteresse.

Beispiel Die Polizei hat eine Versammlung aufgelöst. Obgleich sich die Verfügung nach Auflösung erledigt hat, kann Demonstrant D nachträglich die Rechtmäßigkeit der Auflösung prüfen lassen.

Schließlich können im sog. prinzipalen Normenkontrollverfahren (§ 47 VwGO) bestimmte untergesetzliche Rechtsnormen (Rechtsverordnungen und Satzungen) angegriffen werden.

Beispiel Ein Bebauungsplan (Satzung gem. § 10 Abs. 1 BauGB) kann von einem Nachbarn im Wege der Normenkontrolle auf seine Rechtmäßigkeit überprüft werden.

III. Verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz

234Das BVerfG kann nur im Rahmen der im Grundgesetz (insb. Art. 93 GG) enumerativ aufgezählten Verfahren angerufen werden. Hierzu zählen insbesondere die Verfahren der abstrakten und konkreten Normenkontrolle, der Organstreit, die Bund-Länder-Streitigkeit und die Verfassungsbeschwerde, wobei zwischen Verfassungsbeschwerden von Individuen (Individualverfassungsbeschwerde) und von Kommunen (Kommunalverfassungsbeschwerde) unterschieden werden kann.

235Die bei weitem häufigste verfassungsprozessuale Verfahrensart ist die Individualverfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 13 Nr. 8a, §§ 90, 92 ff. BVerfGG. Mit ihr können Verletzungen von Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten gerügt werden.

236Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, soweit folgende Voraussetzungen vorliegen:

ABB. 9: Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde

237Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, soweit der Beschwerdeführer durch die angegriffene Maßnahme in seinen Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten verletzt wird.

IV. Staatshaftungsrecht (sekundärer Rechtsschutz) im Überblick

238Als „sekundären Rechtsschutz“ bezeichnet man das sog. Staatshaftungsrecht. Hierbei geht es um den Ausgleich von Schäden, die im Wege des primären Rechtsschutzes nicht mehr (vollumfänglich) korrigierbar sind.

1. Amtshaftungsanspruch

239Der Amtshaftungsanspruch (§ 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG) gewährt bei schuldhaften Amtspflichtverletzungen von Amtsträgern einen Schadensersatzanspruch. War der Anspruch ursprünglich als privater Haftungsanspruch des Beamten konzipiert (§ 839 BGB), so wurde er mit Inkrafttreten des Grundgesetzes (schuldbefreiend) auf den Staat übergeleitet. Der Anspruch richtet sich also heute ausschließlich und unmittelbar gegen den Staat.

240Liegen die Anspruchsvoraussetzungen vor, hat die nach Art. 34 Satz 1 GG haftende Körperschaft (vollen) Schadensersatz nach den §§ 249 ff. BGB zu leisten. Umfasst ist auch der entgangene Gewinn (§ 252 BGB) oder ein Schadensersatz für immaterielle Schäden (§ 253 BGB).

241Gemäß Art. 34 Satz 3 GG ist für Amtshaftungsansprüche zwingend der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Dies gilt auch dann, wenn mit der Klage auch weitere öffentlich-rechtliche Ansprüche verfolgt werden, die vor die Verwaltungsgerichte gehören.

2. Entschädigungsansprüche

242Neben klassischen Schadensersatzansprüchen kennt das Öffentliche Recht auch sog. Entschädigungsansprüche. Hierbei geht es auch um den Ausgleich von Beeinträchtigungen, die ein Bürger rechtmäßigerweise hinzunehmen hat. Ein Beispiel hierfür ist die Enteignungsentschädigung nach Art. 14 Abs. 3 GG.

243Auch wegen der Verletzung immaterieller Rechte, z. B. der Gesundheit oder der Ehre, können Ansprüche auf Entschädigung bestehen, die nur z. T. durch die Gesetze ausformuliert, ansonsten aber gewohnheitsrechtlich anerkannt sind. Diese Ansprüche nennt man Aufopferungsansprüche.

3. Sonstige Ansprüche

244Aus den übrigen staatshaftungsrechtlichen Ansprüchen seien schließlich folgenden Ansprüche genannt:

die speziellen Haftungstatbestände des Polizeirechts,

der sog. Folgenbeseitigungsanspruch mit dem Ziel der Beseitigung eines rechtswidrigen und der Wiederherstellung des ursprünglich rechtmäßigen Zustands,

der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch zur Rückabwicklung rechtsgrundloser Vermögensverschiebungen (teilweise kodifiziert in § 49 a VwVfG).

Kontrollfragen

1.	Was ist der Unterschied zwischen primärem und sekundärem Rechtsschutz?

2.	Was versteht man unter einstweiligem Rechtsschutz?

3.	Welche verfassungsgerichtlichen Verfahren gibt es?

4.	Wer haftet bei schuldhaften Amtspflichtverletzungen eines Beamten?

5.	Welche Ausgleichsansprüche gibt es im Falle der Enteignung?