Kitabı oku: «Basiswissen Strafprozess für Polizeibeamte»

Basiswissen Strafprozess für Polizeibeamte

Mit praktischen Beispielsfällen

von

Dr. Annette Marquardt Erste Staatsanwältin, Sonderdezernat Kapitaldelikte, Staatsanwaltschaft Verden (Aller)

Carola Oelfke, M.A. Criminology & Police Science Oberstaatsanwältin, Abteilungsleiterin der Abteilung für Sexualstraftaten und Häusliche Gewalt, Staatsanwaltschaft Verden (Aller)

Verlag W. Kohlhammer

1. Auflage 2022

Alle Rechte vorbehalten

© W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Print:

ISBN 978-3-17-041734-2

E-Book-Formate:

pdf: 978-3-17-041735-9

epub: 978-3-17-041736-6

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Dieses Buch vermittelt den Studierenden der Polizeihochschulen und den Polizeibeamten der Praxis das grundlegende Wissen und Verständnis des Strafprozesses. Insbesondere das Auftreten von Polizeibeamten als Zeugen vor Gericht und die Belehrungspflichten der Polizeibeamten sind Schwerpunkte des Werkes. Zahlreiche praktische Hinweise und der neueste Rechtsstand machen das Buch zu einem zuverlässigen Begleiter für Praxis und Studium.

Dr. Annette Marquardt, Erste Staatsanwältin, Sonderdezernat Kapitaldelikte, Staatsanwaltschaft Verden (Aller); Oberstaatsanwältin Carola Oelfke (M. A. Criminology & Police Science), Abteilungsleiterin der Abteilung für Sexualstraftaten und Häusliche Gewalt, Staatsanwaltschaft Verden (Aller).

Vorwort

Dieses Buch soll den Studierenden die notwendigen Grundlagen vermitteln, die in der täglichen Praxis benötigt werden.

Gleichzeitig richtet es sich an die Polizeibeamtinnen und -beamten¹, die schon länger im Dienst sind und den Bedarf sehen, Wissen aufzufrischen bzw. sich über Rechtsänderungen (wie etwa im Bereich der Belehrungen) sachgerecht zu informieren.

Deshalb werden ausschließlich Themen behandelt, die in der täglichen Praxis auftreten und bei denen aus Sicht der Autorinnen die größten Unsicherheiten bei Polizisten bestehen.

Die Darstellung wird gezielt übersichtlich gehalten. Die strafprozessualen Grundlagen werden anhand einer Vielzahl von Fällen, die in der Praxis tatsächlich aufgetreten sind, erläutert. Schwerpunkte sind dabei die Belehrungspflichten und das Auftreten des Polizeibeamten vor Gericht.

Schwierige Rechtsfragen werden verständlich präsentiert, auf umfangreiche Darstellung wissenschaftlicher Aspekte wird gezielt verzichtet.

Das Buch bietet auch eine gute Möglichkeit, ohne größeren Zeitaufwand ein Problem nachzuschlagen und sich zu informieren.

Am Ende eines jeden Kapitels werden die wesentlichen Aspekte in Merkpunkten zusammengefasst.

Wir danken Herrn Kriminalrat Andreas Lohmann für das Lesen des Manuskripts und die Ideen und Ratschläge aus polizeilicher Sicht. Einen herzlichen Dank auch an unseren Lektor Tobias Durst.

Dr. Annette Marquardt

Carola Oelfke

Zu den Autorinnen

Erste Staatsanwältin Dr. Annette Marquardt

hat an der Philipps-Universität in Marburg Rechtswissenschaften studiert und dort 1994 das erste Staatsexamen abgelegt. Von April 1994 bis Juni 1995 war sie am Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht der Philipps-Universität als wissenschaftliche Mitarbeiterin tätig und hat dort im Strafprozessrecht promoviert.

Nach dem Referendariat in Marburg und Gießen hat sie in Kassel das zweite juristische Staatsexamen abgelegt und ist seit März 1999 als Staatsanwältin bei der Staatsanwaltschaft in Verden tätig, wo sie seit Mai 2011 als stellvertretende Abteilungsleiterin die Tötungsdelikte bearbeitet.

Ihr besonderes Augenmerk gilt den Cold Cases. Gerade in diesem Bereich arbeitet sie seit Jahren eng mit der Polizeiakademie Nienburg zusammen.

Oberstaatsanwältin Carola Oelfke (M.A. Criminology & Police Science)

hat an der Leibniz Universität in Hannover Rechtswissenschaften studiert und dort 1991 das erste Staatsexamen abgelegt. Ab 1991 absolvierte sie im Bezirk des Oberlandesgerichts Celle das Referendariat und legte dort 1994 die zweite juristische Staatsprüfung ab. Von 1994 bis 2006 war Carola Oelfke als Staatsanwältin bei der Staatsanwaltschaft Verden, vornehmlich im Bereich der Organisierten Kriminalität tätig, von 2006 bis 2011 bei der Zentralstelle für Betäubungsmittelstraftaten der Staatsanwaltschaft Hannover.

In der Zeit von 2010 bis 2012 studierte sie an der Ruhr-Universität Bochum Kriminologie, Kriminalistik und Polizeiwissenschaft (Master) im Fernstudium.

In der Zeit von 2011 bis 2014 lehrte sie Polizeirecht an der Polizeiakademie Nienburg/Oldenburg. 2014 kehrte sie zur Staatsanwaltschaft Verden zurück und ist dort als Abteilungsleiterin tätig, seit 2017 als Leiterin der Abteilung für Sexualstraftaten und Häusliche Gewalt.

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Zu den Autorinnen

Literaturverzeichnis

A. Leitung der Ermittlungen

I.Geschichtliches

II.Herrin des Ermittlungsverfahrens

1.Das Legalitätsprinzip

1.1Anfangsverdacht

1.2Hinreichender Tatverdacht

2.Das Opportunitätsprinzip

2.1Möglichkeiten der Verfahrenseinstellung bei Verfahren ­gegen Erwachsene

2.1.1Absehen von der Verfolgung wegen Geringfügigkeit

2.1.2Öffentliches Interesse an der Strafverfolgung

2.1.3Absehen von der Verfolgung unter Auflagen und Weisungen

2.1.4Zusammentreffen von Straftat(en) und Ordnungswidrigkeit(en)

2.1.5Absehen von der Verfolgung bei möglichem ­Absehen von Strafe

2.1.6Teileinstellung bei mehreren Taten

2.1.7Weitere gesetzliche Grundlagen zwecks Einstellung des Verfahrens trotz Vorliegens eines hinreichenden Tatverdachts

2.2Täter-Opfer-Ausgleich

2.3Möglichkeiten der Verfahrenseinstellung nach Jugendrecht

2.3.1Absehen von der Verfolgung

2.3.2Beispiel einer staatsanwaltschaftlichen Einstellungsverfügung

2.3.2Beispiel einer Einstellungsverfügung

2.4Einstellung oder Absehen von Strafe im Betäubungs­mittelrecht

2.5Verweisung auf den Privatklageweg

2.5.1Beispiel einer staatsanwaltschaftlichen Verfügung

2.6Sonderprobleme Einstellung des Ermittlungsverfahrens bei ausländischen Beschuldigten/Sicherstellung zum ­Zwecke der Durchführung des Strafbefehlsverfahrens

2.6.1Beispiel einer staatsanwaltschaftlichen Verfügung

3.Die Durchführung der Ermittlungen

B. Das Strafverfahren

I.Ermittlungsverfahren

1.Beginn

2.Gang/Beendigung des Ermittlungsverfahrens

3.Anklage

4.Beispiel einer staatsanwaltschaftlichen Abschlussverfügung vor Anklageerhebung

5.Strafbefehl

6.Beispiel einer staatsanwaltschaftlichen Abschlussverfügung im Strafbefehlsverfahren

II.Zwischenverfahren

III.Hauptverfahren

IV.Vollstreckungsverfahren

C. Antragsdelikte, Verjährung

I.Antragsdelikte

1.Delikte

2.Antragsberechtigte

3.Strafantrag

4.Besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung

II.Verjährung

D. DNA-Unterschiede zwischen § 81a/e und § 81g StPO

I.Untersuchung von DNA im laufenden Verfahren zum Abgleich mit Tatortspuren

1.Anwendungsbereich

2.Voraussetzungen

3.Formulierungsvorschlag

II.DNA-Identifizierung in zukünftigen Verfahren

1.Anwendungsbereich

2.Voraussetzungen

2.1Straftaten von erheblicher Bedeutung

2.2Sexualdelikte

2.3Wiederholt begangene Straftaten

3.Formulierungsvorschlag

E. Untersuchung Tatunverdächtiger

I.Anwendungsbereich

II.Voraussetzungen

1.Grundsätzliches

2.Zweck der Untersuchung

2.1Spuren oder Folgen einer Straftat

2.2Erforschung der Wahrheit

2.3Art und Umfang der Untersuchung

F. Durchsuchung

I.Voraussetzungen

1.Durchsuchung gemäß § 102 StPO

1.1Naheliegende Möglichkeit einer Straftat

1.2Konkrete Straftat

1.3Dokumentation der Verdachtslage

1.4Beweismittel – kriminalistische Erfahrung reicht

1.5Verhältnismäßigkeit

1.6Beispiel eines Antrags auf Erlass eines Durchsuchungs­beschlusses

2.Durchsuchung gem. § 103 StPO

2.1Voraussetzungen

2.2Abwendungsbefugnis

2.3Konkrete Tatsachen dafür, dass Beweismittel dort sind

3.Sonderfälle:

3.1Durchsuchung zum Zwecke der Beschlagnahme von Krankenakten des Geschädigten in einer Klinik

3.2Durchsuchung zum Zwecke der Beschlagnahme von Jugend­amtsakten

3.3Nächtliche Durchsuchungen

3.4Durchsuchung bei einem Kind?

II.Wer beantragt wo?

1.Grundsatz

2.Ausnahmen

3.Was ist dem Richter bei Antragstellung mitzuteilen?

III.Wer ordnet an?

1.Grundsatz

2.Ausnahme

2.1Die Rechtsprechung

IV.Wann wird ein neuer Beschluss benötigt?

1.Zeitablauf

2.Unterbrechung einer Durchsuchungsmaßnahme

3.Verbrauch der Durchsuchungsanordnung

V.Gefahr im Verzug

1.Grundsatz

2.Anordnungsbefugnis

3.Ausnahmen

4.Beispiel einer staatsanwaltlichen Anordnung

VI.Folgen der Verletzung des Richtervorbehalts

1.Grobe Missachtung des Richtervorbehalts

2.Ende der Eilkompetenz der Strafverfolgungsbehörden

3.Nichterreichbarkeit des Richters

4.Keine Eilkompetenz nach ablehnender Entscheidung

VII.Umgang mit Zufallsfunden

VIII.Umgang mit größeren Bargeldbeträgen

IX.Umgang mit Verteidiger am Durchsuchungsort bzw. Verteidiger am Telefon

G. Sicherstellung und Beschlagnahme

I.Was ist der Unterschied?

1.Sicherstellung

2.Beschlagnahme

II.Voraussetzungen

III.Wer ordnet an?

IV.Wer gibt wieder frei?

V.Worüber ist zu belehren, wenn etwas weggenommen wird?

H. Anordnung von Sofortmaßnahmen

I.Blutentnahmen

1.Aufweichung des Richtervorbehalts (§ 81a Absatz 2 Satz 2 StPO)

2.Richtervorbehalt und Eilzuständigkeit gemäß § 81a Absatz 2 Satz 1 StPO

II.Erster Angriff

1.Dokumentation

2.Sonderfall

I. Vorläufige Festnahme

I.Voraussetzungen

1.Dringender Tatverdacht

2.Verhältnismäßigkeit

3.Haftgrund

3.1Haftgrund der Fluchtgefahr

3.2Haftgrund der Verdunkelungsgefahr

3.3Haftgrund der Schwerkriminalität

4.Haftgrund der Wiederholungsgefahr gem. § 112a StPO

II.Irrtum, dass mit Erlass eines Haftbefehls oder Unterbringungs­befehls alles getan ist

1.Der Haftbeschleunigungsgrundsatz

III.Festnahme in der Nacht

IV.Verfahren

V.Kann ein Haftbefehl mündlich erlassen werden?

J. Feststellung der Identität (IDF vs. Festnahme)

I.Die Identitätsfeststellung gemäß § 163b StPO

II.Bedeutung der Norm § 163b StPO

III.Anwendungsbereich

IV.Voraussetzungen

1.Exkurs

1.1Das Strafverfolgungshindernis

1.2.Schuldunfähigkeit vs. Rechtsfertigungs- oder Entschuldigungsgründe

V.Rechtsfolge

1.Generalklausel des § 163b Abs. 1 Satz 1 StPO

2.Das Festhalterecht, die Durchsuchung sowie erkennungs­dienstliche Maßnahmen gemäß § 163b Abs. 1 Satz 2 und 3 StPO

2.1Festhalten

2.2Durchsuchung

2.3Erkennungsdienstliche Maßnahmen

3.Verhältnismäßigkeit

4.Belehrungen

4.1§ 163a Abs. 4 Satz 1 StPO entsprechend

4.2Für Polizeistudenten

4.3§ 114b StPO entsprechend

4.4Für Polizeistudenten (und Praktiker)

5.Feststellung der Identität eines Nichtverdächtigen

5.1Der Unverdächtige

5.2Aufklärungsinteresse

5.3Belehrung des Unverdächtigen

6.Dauer der Maßnahme

6.1Unerlässlichkeit

6.2Absolute Festhaltedauer

7.Lösung der Fallbeispiele von S. 95 (Rn. 238)

K. Belehrung

I.Belehrung Beschuldigter

1.Wann ist jemand Beschuldigter?

2.Zeitpunkt der Belehrung

3.Voraussetzungen des § 136 StPO

3.1Eröffnung des Tatvorwurfs

3.2Begründung des Tatvorwurfs

3.3Darlegung der in Betracht kommenden Strafvorschriften

3.3.1Grundsatz

3.3.2Ausnahme nach Gesetz: Polizeibeamte

3.3.3Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes

3.3.4Abweichende Ansicht

3.3.5Sonderproblem „Bandenabrede“

3.4Das Schweigerecht des Beschuldigten

3.5Verteidiger

3.5.1Wahlverteidiger

3.5.2Pflichtverteidiger

3.5.3Was ist ein Pflichtverteidiger?

3.6Antragsrecht

3.6.1Adressaten

3.6.2Voraussetzung „notwendiger Verteidigung“

3.6.2Der Antrag muss ausdrücklich gestellt werden

3.6.3Verfahren der Beiordnung des Pflichtverteidigers

3.7Kostenfolge Pflichtverteidiger

3.8Beweisantragsrecht

3.9Der Hinweis auf die Möglichkeit schriftlicher Angaben

3.10Der Hinweis auf die Möglichkeit eines Täter-Opfer-Ausgleichs

3.11Kostenfolge – Beweiserhebungen

4.Wann ist von Amts wegen ein Pflichtverteidiger beizuordnen?

4.1Psychische Erkrankung des Beschuldigten

4.2Beschuldigter befindet sich aufgrund richterlicher Anordnung oder mit richterlicher Genehmigung in einer Anstalt

4.3Richterliche Vernehmung von Zeugen

4.4Beschuldigter soll dem Haftrichter vorgeführt werden

4.4.1Verfahren bei vorläufiger Festnahme

4.4.2Verfahren bei Festnahme mit Haftbefehl/aufgrund eines Haftbefehls

4.5Vernehmung eines Jugendlichen/Heranwachsenden, wenn Fall notwendiger Verteidigung

4.6Gegenüberstellungen vor der Bestellung eines Pflichtverteidigers

4.7Ausnahmen gem. § 141a StPO- Vernehmung und Gegenüberstellung vor der Beiordnung von Amts wegen

5.Anwaltlicher Notdienst

6.Besonderheiten bei Verfahren gegen Jugendliche/Heranwachsende

7.Belehrung grundsätzlich vor jeder Vernehmung

8.Belehrung des rechtlich versierten Beschuldigten

9.Nachfrage trotz Verteidigerwunsch

10.Sonderregelung „Kronzeugenregelung“

11.Nachfrage, ob alles verstanden

12.Trotz Verteidigerwunsch Angaben zum Randgeschehen

13.Folgen einer unzureichenden oder fehlenden Belehrung

13.1Verstoß gegen § 136 Absatz 1 Satz 1 (Tatvorwurf/Strafrechtsnormen)

13.2Verstoß gegen § 136 Absatz 1 Satz 2 StPO (Aussage­freiheit)

13.2.1Grundsatz

13.2.2Ausnahme

13.2.3Ein der Verhandlungsunfähigkeit vergleichbarer Zustand

13.3Der Verstoß gegen § 136 Absatz 1 Satz 2 StPO (Verteidigerzuziehung)

13.4Verstoß gegen Absatz 1 S. 3 (Hilfe bei Herstellung Verteidigerkontakt), S. 4 (anwaltlicher Notdienst), S. 5 (Beweiserhebungen, Antragsrecht Pflichtverteidiger), Absatz 2 oder 3

13.5Folgen fehlender Dokumentation der vollständigen ­Belehrung

13.6Übertragung der Grundsätze auf Beschuldigte, die infolge ihrer geistigen/seelischen Zustände die Belehrung nicht verstanden haben

14.Dokumentation

15.Angaben vor der Belehrung

16.Verwertungsverbot nach korrekter Belehrung, aber Verweigerung der Zuziehung eines Verteidigers

17.Protokollierung

18.Pflicht zur audio-visuellen Vernehmung Beschuldigter

18.1Grundsatz

18.2Erfolgsqualifizierte Delikte

18.3Schutzwürdige Interessen des Beschuldigten

18.4Ausnahmetatbestand

18.5Aufzeichnungsgegenstand

18.6Verschriftung

18.7Folgen fehlender Aufzeichnung

18.8Keine Kopie der Aufnahme

19.Vorgespräch

19.1Vorgespräch als Teil der Vernehmung

19.2Was ist beim sogenannten Vorgespräch zu beachten?

19.3Vorgespräche bei (versuchten) Kapitaldelikten

20.Abgrenzung informatorische Befragung zur Vernehmung

20.1Informatorische Befragung von Tatverdächtigen

21.Spontanäußerungen

21.1Definition

21.2Was ist bei der Belehrung zu beachten?

21.3Verwertbarkeit

22.Qualifizierte Belehrung

22.1Bedeutung

22.2Was ist zu tun, wenn nicht bekannt ist, ob die Kollegen zuvor vollständig oder richtig belehrt haben?

22.3Verwertbarkeit bei unterbliebener qualifizierter ­Belehrung

23.Pflicht zur unverzüglichen Vorführung vs. § 136a Abs. 3 StPO

24.Sonderproblem: Einsatz eines psychiatrischen/rechts­medizini­schen Sachverständigen im Ermittlungsverfahren zur Begutachtung des Beschuldigten

II.Belehrung der Zeugen

1.Das Zeugnisverweigerungsrecht der Angehörigen des Beschuldigten

2.§ 1590 StPO (Schwägerschaft)

3.Gültige Ehe und Verlöbnis

4.Sonderfälle

4.1Sonderfall 1

4.2Sonderfall 2

5.Das Zeugnisverweigerungsrecht der Berufsgeheimnisträger

5.1Verteidiger und andere Rechtsanwälte (§ 53 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StPO)

5.2Das Zeugnisverweigerungsrecht der Berufshelfer (§ 53a StPO):

5.3Das Auskunftsverweigerungsrecht

5.4Gefahr der eigenen Strafverfolgung

III.Belehrung Verletzter

1.Zuständigkeit und Zeitpunkt für die Unterrichtung

IV.Belehrung eines Beschuldigten nach Festnahme

1.Grundsätze

2.Zusätzliche Belehrung eines ausländischen Festgenommenen

V.Belehrung von Zeugen und Beschuldigten im Zusammenhang mit Audio-Video-Vernehmungen

L. Vernehmungen

I.Vernehmung des Beschuldigten

1.Schriftliche Vernehmung des Beschuldigten

II.Vernehmung von Zeugen

1.Angaben zur Person

1.1Grundsatz

1.2Ausnahmen

1.2.1Angabe des Namens

1.2.2Angabe des Wohnortes

2.Angaben zu Sache

2.1Ablauf der Zeugenvernehmung

2.2Exkurs Vergewaltigung

2.3Fragen und Vorhalte

2.3.1Ausnahmen

2.3.2Exkurs Missbrauch von Kindern

3.Besondere praktische Problemstellungen

3.1Aushändigung von Protokollen

3.2Täuschungen sind ebenfalls unzulässig

III.Sonderfall Vernehmung eines Beschuldigten/Zeugen bei eventuellem Rücktritt vom Versuch

1.Vorsatzbegriff

2.Abgrenzung fehlgeschlagener Versuch/beendeter Versuch/unbeendeter Versuch

2.1Äußere Umstände

2.2Innere Umstände

3.Freiwilligkeit

IV.Anwesenheitsrecht und Fragerecht des Verteidigers in der Vernehmung

M. Aktenführung

I.Aktenwahrheit und Aktenklarheit

1.Die prozessuale Tat und die Problematik des Strafklageverbrauchs

1.1Der verfahrensrechtliche Tatbegriff des § 264 StPO

1.1.1Dieselbe Tat

1.1.2Die strafprozessuale Tat

1.2Exkurs: Der materielle Tatbegriff

1.2.1Tateinheit

1.2.2Identität der Handlungen

1.2.3Teilidentität der Handlungen

1.2.4Tatmehrheit

1.3Tatidentität gemäß § 264 StPO

1.3.1Frühere Rechtsprechung

1.3.2Neuere Rechtsprechung

1.4Exkurs in das Betäubungsmittelrecht:

1.4.1Tatidentität zwischen Trunkenheit im Verkehr und unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (bewaffnet; in nicht geringer Menge)

1.4.2Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 373a StPO

II.Alltägliche Fragen im Zusammenhang mit dem Aktenaufbau

1.Datenträger/Lichtbilder

2.Spheronaufnahmen

3.Einsatz von Dolmetschern

4.Verbindung weiterer Vorgänge ohne Rücksprache zur Hauptakte

III.Vermerke der Polizeibeamten zu ihren Tätigkeiten

IV.Mehrfachverteidigung

1.Verteidiger

2.Dieselbe Tat

3.Verfahrensidentität (§ 146 Satz 2 StPO)

4.Zusammenfassung

N. Der Polizeibeamte als Zeuge

I.Grundlagen/Hintergrundwissen zum Strafprozess

1.Die leitenden Prinzipien der Hauptverhandlung

1.1Öffentlichkeitsgrundsatz

1.1.1Sonderproblem: Prozessbeobachter der Polizei

1.2Mündlichkeitsgrundsatz

1.3Unmittelbarkeitsgrundsatz

1.4Beschleunigungsgrundsatz

1.5Sachaufklärungspflicht des Gerichts

2.Die Beteiligten

2.1Gericht und dessen Zusammensetzung

2.2Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft

2.3Angeklagter

2.4Rolle der Verteidigung

2.5Nebenkläger

2.6Zeugen

2.6.1Unterscheidung zwischen Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit

2.7Sachverständige

3.(Sachliche) Zuständigkeiten

3.1Zuständigkeiten in der gebotenen Kürze erklärt

3.1.1Amtsgericht oder Landgericht

3.1.2Strafrichter oder Schöffengericht

II.Rechtliches

1.Gang des Verfahrens

2.Recht des Angeklagten zu schweigen

3.Beweisverwertungsverbote

4.Erinnerungsfähigkeit von Zeugen/Zeugnisverweigerung

5.Prozessuale Wahrheit als Ergebnis des Prozesses

6.Der sogenannte „Deal“

7.Indizienprozesse

8.Urteil

9.Strafzumessung

9.1Grundsätze der Strafzumessung nach Erwachsenen­strafrecht

9.1.1Möglichkeit der Strafmilderung, Täter-Opfer-Ausgleich, Kronzeugenregelung

9.1.2Kurze Freiheitsstrafe

9.1.3Besondere (verpflichtende) Milderungsgründe

9.1.4Anrechnung der Untersuchungshaft

9.1.5Strafaussetzung zur Bewährung

9.1.6Verwarnung mit Strafvorbehalt

9.1.7Maßregeln der Besserung und Sicherung

9.2Grundsätze im Jugendrecht

III.Polizeibeamte als Zeugen

1.Vorbemerkungen

2.Die Pflichten des Polizeibeamten als Zeuge vor Gericht

2.1Eine allgemeine Staatsbürgerpflicht

2.2Hauptpflichten und die sich daraus ergebenden Nebenpflichten

2.2.1Die Pflicht, der Ladung des Gerichts zu folgen (Erscheinen)

2.2.2Das Auftreten des Polizeibeamten vor Gericht

2.2.3Die Folgen unentschuldigten Fernbleibens

2.2.4Die Aussagepflicht

3.Die Auskunftsverweigerungsrechte

3.1Gesetzliche Grundlagen

3.2Das Aussageverweigerungsrecht aus § 55 StPO

3.3Das Zeugnisverweigerungsrecht

3.4Das Auskunftsverweigerungsrecht aus § 54 StPO

3.4.1Grundsätzliches

3.5Ausübung und Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts

4.Zuständigkeit für die Erteilung der Aussagegenehmigung

4.1Einholung der Aussagegenehmigung

4.2Entscheidung über die Aussagegenehmigung

4.2.1Die allgemeine/generelle Aussagegenehmigung per Erlass

4.2.2Die spezielle Aussagegenehmigung

4.3Versagung, Beschränkung und Widerruf der Aussage­genehmigung

5.Maßnahmen bei ungerechtfertigter Aussageverweigerung

6.Die Form der Zeugenaussage

7.Die Wahrheitspflicht

7.1Die Strafbarkeit einer falschen Aussage vor Gericht

7.1.1Der Normzweck

7.1.2Die falsche uneidliche Aussage

7.1.3Der Meineid

7.2Ergänzende Überlegungen: Polizeiliches Fehlverhalten vs. Wahrheitspflicht vor Gericht

7.2.1Die verbotenen Vernehmungsmethoden

7.2.2Das weisungsentsprechende Fehlverhalten im ­Vorfeld

7.2.3Die Kenntnisnahme strafrechtlichen Fehlverhaltens von Kollegen

7.2.4Die Erwartungen an den polizeilichen (Berufs)Zeugen

7.2.5Zusammenfassung

8.Die Vernehmung des polizeilichen Zeugen

8.1Angaben zur Person

8.2Angaben zum Wohnort

8.3Angaben zur Sache

8.3.1Beweisthema

8.3.2Beweiswert

8.4Vernehmung in Abwesenheit der später zu vernehmenden Zeugen

8.4.1Erhaltung der Unbefangenheit des Zeugen

8.5Der Zeuge berichtet zunächst ohne Unterbrechung

8.6Das Verhör

8.6.1Die Befragung des Zeugen

8.6.2Der Zeuge bringt eigene Unterlagen mit in die Verhandlung

8.6.3Fragen der Verfahrensbeteiligten

8.6.4Umgang mit unzulässigen Fragen – Beanstandung von Fragen

8.6.5Pflicht zur Vorbereitung – im Einzelnen

8.6.6Grundregel

8.6.7Lange Wartezeiten

8.6.8Vorbereitung durch Fortbildung

9.Konfliktverteidigung – „Störfeuer“ der Verteidigung?

9.1Das konfrontative Fragerecht

9.2Die Klamauk- oder Chaosverteidigung

9.3Die Gründe der sogenannten Klamaukverteidigung

9.4Die Konfliktbefragung durch den Verteidiger

9.5Die Darstellung des Anfangsverdachts strafbaren Verhaltens des Polizeibeamten durch die Verteidigung

9.6Der (richtige?) Umgang mit Konflikt- und/oder Klamaukverteidigung

9.6.1Warum greift gleichwohl niemand ein?

9.6.2Wie geht man als Zeuge mit einer solchen ­Situation um?

10.Die Rechte des Zeugen vor Gericht

10.1Das Recht auf rechtliches Gehör

10.2Die Wahrung der Persönlichkeitsrechte des Zeugen

10.2.1Die Fragen zum persönlichen Lebensbereich des Zeugen

10.2.2Beleidigungen in der Hauptverhandlung

10.3Die Beanstandungen von Fragen und Vorhalten

10.3.1Die Entziehung der Befugnis zum Kreuzverhör (§ 241 Abs. 1, 239 StPO)

10.3.2Die Zurückweisung von Fragen (§ 241 Abs. 2 StPO)

10.3.3Aus tatsächlichen Gründen ungeeignete Fragen

10.3.4Aus rechtlichen Gründen ungeeignete Fragen

10.4Die Wiederholungsfragen

10.5Das eigene Beanstandungsrecht des Zeugen

10.5.1Die Beanstandung der Sachleitung (§ 238 Abs. 2 StPO)

10.5.2Das Beschwerderecht des Zeugen

10.6Die Zeugenentschädigung

10.7Recht auf Rechtsbeistand

10.7.1Anwaltlicher Beistand nach Wahl

10.7.2Anwaltlicher Beistand für den polizeilichen ­Zeugen

11.Sonderfälle

11.1Antrag auf wörtliche Protokollierung der Aussage des Polizei­beamten

11.2Anträge auf Belehrung gem. § 55 StPO

11.3Antrag auf Entwaffnung des Polizeibeamten

IV.Exkurs Revision und Berufung

1.Berufung

2.Revision

3.Checkliste zur Vorbereitung für die Vernehmung in der Hauptverhandlung

3.1Grundsätzlich

3.2In der konkreten Situation – nachdem Sie eine Zeugen­ladung erhalten haben

3.3Am Tag der Hauptverhandlung

3.4Vernehmung zur Person

3.5Antrag des Verteidigers Sie als Zeuge nach § 55 StPO zu belehren

3.6Vernehmung zur Sache

3.7Danach das „Frage-Antwort-Spiel“

4.Muster

4.1Anregung gem. §§ 81a, e StPO und Formulierungs­vorschlag

4.2Anregung gem. § 81g StPO und Formulierungsvorschlag

4.3Anregung Durchsuchungsbeschluss gem. § 102 StPO und Formulierungsvorschlag

4.4Anregung Durchsuchungsbeschluss gem. § 103 StPO und Formulierungsvorschlag

4.5Anregung Durchsuchung zum Zwecke der Beschlagnahme von Krankenakten des Geschädigten und Formulierungsvorschlag

4.6Anregung der Beschlagnahme von Jugendamtsakten und Formulierungsvorschlag

4.7Belehrung nach Beschlagnahme ohne gerichtliche Anordnung und Formulierungsvorschlag

4.8Anregung Beschuldigtenbelehrung nach § 136 StPO und Formulierungsvorschlag

4.8.1Erwachsene

4.8.2Jugendliche (Zusätzlich)

4.9Anregung qualifizierte Belehrung und Formulierungs­vorschlag

4.10Anregung Belehrung nach Festnahme und Formulierungsvorschlag

4.10.1Bei Personen unter 18 Jahren und Formulierungsvorschlag

4.10.2Bei Ausländern

4.11Formulierungsvorschlag für die Belehrung des Zeugen

4.12Formulierungsvorschlag für die Belehrung des neben­klageberechtigten Verletzten

4.13Belehrung des Dolmetschers/der Dolmetscherin

Stichwortverzeichnis

Literaturverzeichnis

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Wetterich, Paul, Der Polizeibeamte als Zeuge. Stuttgart 1970

A.Leitung der Ermittlungen

1Die Staatsanwaltschaft ist Herrin des Ermittlungsverfahrens.

§ 150 GVG

Die Staatsanwaltschaft ist in ihren amtlichen Verrichtungen von den Gerichten unabhängig.

§ 152 GVG

(1) Die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft sind in dieser Eigenschaft verpflichtet, den Anordnungen der Staatsanwaltschaft ihres Bezirks und dieser vorgesetzten Beamten Folge zu leisten.

Noch deutlicher sind Nr. 1 ff. Allgemeiner Teil RistBV formuliert:

Nr. 1 RiStBVDer Staatsanwalt

Das vorbereitende Verfahren liegt in den Händen des Staatsanwalts. Er ist Organ der Rechtspflege. Im Rahmen der Gesetze verfolgt er Straftaten und leitet verantwortlich die Ermittlungen der sonst mit der Strafverfolgung befassten Stellen.

Nr. 2 RiStBVZuständigkeit

Die Ermittlungen führt grundsätzlich der Staatsanwalt, in dessen Bezirk die Tat begangen ist. (…)

Nr. 3 RiStBVPersönliche Ermittlungen des Staatsanwalts

Der Staatsanwalt soll in bedeutsamen oder rechtlich oder tatsächlich schwierigen Fällen den Sachverhalt vom ersten Zugriff an selbst aufklären, namentlich den Tatort selbst besichtigen, die Beschuldigten und die wichtigsten Zeugen selbst vernehmen. Bei der Entscheidung, ob er den Verletzten als Zeugen selbst vernimmt, können auch die Folgen der Tat von Bedeutung sein.

Auch wenn der Staatsanwalt den Sachverhalt nicht selbst aufklärt, sondern seine Ermittlungspersonen, die Behörden und Beamten des Polizeidienstes oder andere Stellen beauftragt, hat er die Ermittlungen zu leiten, mindestens ihre Richtung und ihren Umfang zu bestimmen. (…)

I.Geschichtliches

2Die Staatsanwaltschaft ist Teil der sogenannten Exekutive, gehört also – anders als die Gerichte – nicht zur Judikative. Sie ist als Behörde für die Strafverfolgung und Strafvollstreckung zuständig.

Die Staatsanwaltschaften wurden 1846 bis 1849 zuerst in Preußen aufgebaut, 1877 dann nach französischem Vorbild mit den sogenannten Reichsjustizgesetzen im gesamten Deutschen Reich eingeführt. Hintergrund dieses Schrittes war es, eine strikte Trennung zwischen Richtern sowie Ermittlern bzw. Anklägern sicherzustellen. Andererseits aber erschien es auch wichtig, den staatlichen Einfluss auf die Ermittlungen und die Anklage zu sichern.

Zuvor hatten in den sogenannten Inquisitionsprozessen die Richter gleichzeitig die Aufgabe der Ermittlungsbehörden wahrgenommen.

II.Herrin des Ermittlungsverfahrens

3Die Staatsanwaltschaft leitet die Ermittlungen, entscheidet, ob Anklage erhoben oder das Ermittlungsverfahren anders beendet wird, erhebt Anklage und vertritt die Anklage in der Hauptverhandlung. Ferner vollstreckt die Staatsanwaltschaft die Strafen, die Gerichte nach Erwachsenenstrafrecht verhängt haben.

Ansichten wie „Die Ermittlungen leitet die Polizei“, „Die Ermittlungen leite ich als Leiter der EG“ u. ä. entsprechen nicht der Gesetzeslage. Deshalb sind auch grundsätzlich, so insbesondere in Großverfahren, die wesentlichen Maßnahmen zuvor mit der Staatsanwaltschaft abzusprechen. Äußerungen wie „Was gemacht wird, entscheide ich als Leiter der MOKO.“ führen zu vermeidbaren Problemen und Unstimmigkeiten.

1.Das Legalitätsprinzip

4Ein wesentliches Prinzip des Ermittlungsverfahrens ist das sogenannte Legalitätsprinzip.

1.1Anfangsverdacht

5§ 152 StPOAnklagebehörde; Legalitätsgrundsatz

(1) Zur Erhebung der öffentlichen Klage ist die Staatsanwaltschaft berufen.

(2) Sie ist, soweit nicht gesetzlich ein anderes bestimmt ist, verpflichtet, wegen aller verfolgbaren Straftaten einzuschreiten, sofern zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen.

6Das Legalitätsprinzip verpflichtet somit die Staatsanwaltschaft, bei Vorliegen zureichender (konkreter) tatsächlicher Anhaltspunkte für das Vorliegen einer verfolgbaren Straftat Ermittlungen zu führen.² Sie ist verpflichtet, objektiv zu ermitteln, also belastende und entlastende Umstände zu ermitteln. Aufgrund dieser Erforschungspflicht ist die Staatsanwaltschaft verpflichtet, die Polizei zur strafverfolgenden Tätigkeit anzuhalten und auch zu überwachen. Eine Kollision mit der weiteren Aufgabe der Polizei, Straftaten zu verhüten, besteht in diesen Fällen nicht, weil das Legalitätsprinzip für bereits begangene Straftaten gilt.³

Es sind aber Fälle denkbar, in denen sich die Frage stellt, eine konkrete Strafverfolgungsmaßnahme möglicherweise zunächst zurückzustellen. Dies kann beispielsweise aus Gründen der (Un-)Verhältnismäßigkeit der Fall sein. Ebenso kann eine Zurückstellung der Strafverfolgung geboten sein, um weitere, schwerwiegende Straftaten zu erforschen.⁴

In diesen Fällen ist unseres Erachtens eine enge Zusammenarbeit mit der Staatsanwaltschaft und insoweit eine deutliche Absprache des Zeitpunktes und der Erforderlichkeit durchzuführender Maßnahmen zwingend.

Fiskalische Gründe dürfen das Legalitätsprinzip nicht beeinträchtigen. Der Staat hat insoweit dafür Sorge zu tragen, dass die notwendigen personellen und sachlichen Mittel im Haushalt zur Verfügung stehen.

Zureichende tatsächliche Anhaltspunkte (Anfangsverdacht) liegen vor, wenn nach kriminalistischer Erfahrung die Möglichkeit einer verfolgbaren Straftat gegeben ist. Wenn auch diese Schwelle sehr niedrig angesetzt wird, so reichen reine Vermutungen nicht aus.⁵

„Kriminalistische Erfahrung“ bedeutet insoweit „ein Mehr“ als nur das sogenannte „Bauchgefühl“. So können beispielsweise offenkundige Tatsachen des Zeitgeschehens oder auch Indizien einen Anfangsverdacht begründen. Gerüchte und einseitige Behauptungen können zur Annahme des Anfangsverdachts ausreichen, sofern diese durch weitere Tatsachen plausibel erscheinen.⁶

Eine „handfeste Definition“ gibt es insoweit nicht.

Merke

„Je gewichtiger das Rechtsgut ist und je weitreichender es durch die jeweiligen Handlungen beeinträchtigt würde oder beeinträchtigt worden ist, desto geringer darf die Wahrscheinlichkeit sein, mit der auf eine drohende oder erfolgte Verletzung geschlossen werden kann, und desto weniger fundiert dürfen gegebenenfalls die Tatsachen sein, die dem Verdacht zugrunde liegen“.⁷

7Die vorgenannten konkreten Anhaltspunkte müssen für das Vorliegen einer verfolgbaren Straftat gegeben sein. Doch wann wäre eine Straftat nicht oder nicht mehr verfolgbar? Verfolgbarkeit ist beispielsweise dann nicht gegeben, wenn die Strafklage verbraucht ist oder entgegensteht (vgl. dazu M. I. 4.).

Merke

Das Legalitätsprinzip verpflichtet die Strafverfolgungsbehörden Ermittlungen aufzunehmen, sofern tatsächliche Anhaltspunkte für eine Straftat vorliegen.

Anfangsverdacht: Es liegen konkrete, belastbare Anhaltspunkte für eine verfolgbare Straftat vor.

1.2Hinreichender Tatverdacht

8Ist am Ende des Ermittlungsverfahrens aus Sicht der Staatsanwaltschaft die Straftat hinreichend sicher beweisbar, erhebt sie Anklage.

§ 170 StPOEntscheidung über eine Anklageerhebung

(1) Bieten die Ermittlungen genügenden Anlass zur Erhebung der öffentlichen Klage, so erhebt die Staatsanwaltschaft sie durch Einreichung einer Anklageschrift bei dem zuständigen Gericht.

(2) Andernfalls stellt die Staatsanwaltschaft das Verfahren ein. Hiervon setzt sie den Beschuldigten in Kenntnis, wenn er als solcher vernommen worden ist oder ein Haftbefehl gegen ihn erlassen war; dasselbe gilt, wenn er um einen Bescheid gebeten hat oder wenn ein besonderes Interesse an der Bekanntgabe ersichtlich ist.

9Die Vorschrift des § 170 StPO gestaltet das vorgenannte Legalitätsprinzip aus. Das Ermittlungsverfahren ist durch eine entsprechende Abschlussentscheidung zu beenden. Je nachdem, ob die Ermittlungen den hinreichenden Tatverdacht strafrechtlich relevanten Verhaltens ergeben, endet das Ermittlungsverfahren mit der Erhebung der Anklage (Absatz 1) oder der Einstellung des Verfahrens (Absatz 2).⁸ Diese Struktur wird allein durch das sogenannte Opportunitätsprinzip unterbrochen.

Hinreichender Tatverdacht liegt vor, wenn aufgrund der vorliegenden Beweise mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit einer Verurteilung zu rechnen ist.

Dies setzt in tatsächlicher Hinsicht ein hinweiskräftiges, wahrscheinlich realitätsadäquates Ermittlungsergebnis voraus, das sich absehbar beweisen lässt.⁹

Merke

Hinreichender Tatverdacht: Die vorliegenden, konkreten, belastbaren Beweise für eine verfolgbare Straftat überwiegen die den Tatverdächtigen/Beschuldigten entlastenden Beweise.

Dringender Tatverdacht (vgl. insoweit H. I. 1.) wird also nicht gefordert! Es ist daher nicht geboten, mitunter sogar nicht ratsam, in Abschlussvermerken von einem dringenden Tatverdacht zu sprechen, weil dieser zum einen nicht gefordert wird und zum anderen eine andere Beweisschwelle erfordert, welche eventuell gar nicht vorliegt. Der Beamte, der in Berichten oder Vermerken (ohne Grund) von einem dringenden Tatverdacht schreibt, muss damit rechnen, später gefragt zu werden, warum ein solcher Tatverdacht angenommen wurde, und riskiert im Rahmen der Hauptverhandlung unter Umständen eine Art der Examinierung.¹⁰

2.Das Opportunitätsprinzip

10Der sich aus dem Legalitätsprinzip ergebende Verfolgungszwang gilt, „soweit nicht gesetzlich ein anderes bestimmt ist“ (§ 152 Abs. 2 StPO).

Die Verfahrenseinstellungen gemäß §§ 153 ff. StPO (spezielle Sondernormen § 45 JGG, §§ 31a, 37 BtMG) sowie §§ 374 ff. StPO (Verweisung auf den Privatklageweg) ermöglichen es der Staatsanwaltschaft, das Ermittlungsverfahren trotz des Vorliegens eines hinreichenden Tatverdachts ohne Erhebung der öffentlichen Klage und mitunter auch ohne Einschaltung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Richters einzustellen. Dabei wird der Staatanwaltschaft ein Ermessen zuerkannt.

Von den Einstellungsmöglichkeiten wird häufig Gebrauch gemacht, wenn die Delikte eher als geringfügig eingeordnet werden und der Beschuldigte bislang noch nicht strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Ab einer gewissen Schadenshöhe wird die Zustimmung des in der Hauptsache zuständigen Gerichts für die Einstellung des Verfahrens eingeholt, in bestimmten gesetzlichen Fällen sogar gefordert.

2.1Möglichkeiten der Verfahrenseinstellung bei Verfahren gegen Erwachsene
2.1.1Absehen von der Verfolgung wegen Geringfügigkeit

11§ 153 StPOAbsehen von der Verfolgung bei Geringfügigkeit

(1) Hat das Verfahren ein Vergehen zum Gegenstand, so kann die Staatsanwaltschaft mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts von der Verfolgung absehen, wenn die Schuld des Täters als gering anzusehen wäre und kein öffentliches Interesse an der Verfolgung besteht. Der Zustimmung des Gerichts bedarf es nicht bei einem Vergehen, das nicht mit einer im Mindestmaß erhöhten Strafe bedroht ist und bei dem die durch die Tat verursachten Folgen gering sind.

(2) Ist die Klage bereits erhoben, so kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeschuldigten das Verfahren einstellen. Der Zustimmung des Angeschuldigten bedarf es nicht, wenn die Hauptverhandlung aus den in § 205 angeführten Gründen nicht durchgeführt werden kann oder in den Fällen des § 231 Abs. 2 und der §§ 232 und 233 in seiner Abwesenheit durchgeführt wird. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss. Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

12Der hinter dieser Vorschrift stehende Zweck besagt insbesondere, dass es nicht in allen Fällen einer Strafverfolgung um jeden Preis bedarf. Jedenfalls in den Fällen, in denen aufgrund geringer Schuld den mit einer Sanktionierung verbundenen Stigmatisierungen entgegengewirkt werden kann, soll eine Verfahrenseinstellung und damit eine Durchbrechung des Legalitätsprinzips möglich sein.¹¹

Ist der Täter nicht vorbestraft oder ist dieser bereits durch das gegen ihn geführte Verfahren hinreichend beeindruckt (durch Aufnahme der Strafanzeige, die verantwortliche Vernehmung und langes Warten auf den Einstellungsbescheid), dürfte ein Schuldspruch oftmals entbehrlich sein.¹²

13Voraussetzung für eine Verfahrenseinstellung gemäß § 153 StPO ist stets, dass es sich bei dem zu beurteilenden Delikt um ein Vergehen (§ 12 Abs. 2 StGB) handelt. Ob ein gesetzlicher Milderungsgrund vorliegt oder es sich um einen minder schweren Fall handelt, spielt insoweit keine Rolle.¹³

Weiter wird eine sogenannte geringe Schuld vorausgesetzt. Das heißt zunächst, dass ein Anfangsverdacht (§ 152 Abs. 2 StPO) gegeben sein muss. Ein hinreichender Tatverdacht wird indes nicht gefordert, weil es sich insoweit um eine hypothetische Schuldbeurteilung handelt. Das heißt, die Staatsanwaltschaft ist nicht verpflichtet, eine Sachverhaltsaufklärung bis zur vollständigen Entlastung des Täters herbeizuführen. Der Vorschrift des § 153 StPO kommt nämlich eine prozessökonomische Bedeutung zu.¹⁴

Die Frage der geringen Schuld orientiert sich sodann an den Maßstaben des § 46 StGB.¹⁵

§ 46 StGBGrundsätze der Strafzumessung

(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.

(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:

– die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche, antisemitische oder sonstige

– menschenverachtende,

– die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille,

– das Maß der Pflichtwidrigkeit,

– die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat,

– das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie

– sein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen

– Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.

(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.

2.1.2Öffentliches Interesse an der Strafverfolgung

14Schließlich darf kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung bestehen. Das öffentliche Interesse wird in der Regel bei Privatklagedelikten verneint, bei denen lediglich ein Sühnebedürfnis des Verletzten gegeben ist. Für die Annahme des öffentlichen Interesses kommen beispielhaft folgende Gründe in Betracht:

2.1.2.1Gründe in der Person des Täters

15– einschlägige Vorbelastung (Vorstrafen oder Einstellung nach § 153a StPO vor nicht langer Zeit),

– gesellschaftsfeindliche Gesinnung,

– bewusste Missachtung der staatlichen Autorität.

Die Rechtsprechung und einschlägige Literatur stellen klar, dass die Allgemeinheit durch die Einstellung nicht gefährdet werden darf. In der Person des Täters liegende Gründe, die ihn als eine Gefahr für die Rechtsgemeinschaft oder für Rechtsgüter einzelner erscheinen lassen, stehen einer Verfahrenseinstellung grundsätzlich entgegen. Besteht Wiederholungsgefahr, scheidet eine Verfahrenseinstellung ebenfalls aus. Auch darf die Einstellung des Verfahrens nicht als Ermunterung für den Täter wirken.¹⁶

2.1.2.2Belange der Allgemeinheit¹⁷

16– Würdigung der Tatfolgen,

– Erforderlichkeit der Aufklärung eines kriminogenen Hintergrundes, um weitere Straftaten zu vermeiden,

– besonders starkes Interesse der Öffentlichkeit an einer Strafverfolgung,

– herausgehobene Stellung des Verdächtigen und/oder

– politische Irritationen,

– massenhaft auftretende Eigentums- und Vermögensdelikte (auch wenn die Schäden im Einzelfall gering sind),

– Ein berechtigtes Genugtuungsinteresse des Geschädigten an Verfolgung kann das öffentliche Interesse ausnahmsweise begründen, so insbesondere bei starker Beeinträchtigung des Verletzten.

2.1.2.3Klärung von Rechtsfragen

17Ob das Bedürfnis der Klärung von Rechtsfragen ein öffentliches Interesse darstellt, ist streitig. Teilweise wird dieses angenommen.¹⁸ Es wird allerdings auch angemerkt, dass das Justizinteresse mit dem öffentlichen Interesse grundsätzlich nicht gleichgesetzt werden dürfe.¹⁹

18Die Beendigung des Verfahrens gemäß § 153 StPO hat durchaus praktische Relevanz. Die Zustimmung des Gerichts ist nur in den Fällen des § 153 Abs. 1 S. 2 StPO erforderlich, mithin nicht, wenn es sich bei der Tat um ein Vergehen handelt, das nicht mit einer im Mindestmaß erhöhten Strafe bedroht ist und bei dem die durch die Tat verursachten Folgen gering sind.

2.1.3Absehen von der Verfolgung unter Auflagen und Weisungen

19§ 153a StPOAbsehen von der Verfolgung unter Auflagen und Weisungen

(1) Mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Beschuldigten kann die Staatsanwaltschaft bei einem Vergehen vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen und zugleich dem Beschuldigten Auflagen und Weisungen erteilen, wenn diese geeignet sind, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen, und die Schwere der Schuld nicht entgegensteht. Als Auflagen oder Weisungen kommen insbesondere in Betracht,

1. zur Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens eine bestimmte Leistung zu erbringen,

2. einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oder der Staatskasse zu zahlen,

3. sonst gemeinnützige Leistungen zu erbringen,

4. Unterhaltspflichten in einer bestimmten Höhe nachzukommen,

5. sich ernsthaft zu bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen (Täter-Opfer-Ausgleich) und dabei seine Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wieder gut zu machen oder deren Wiedergutmachung zu erstreben,

6. an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen oder

7. an einem Aufbauseminar nach § 2b Absatz 2 Satz 2 oder an einem Fahreignungsseminar nach § 4a des Straßenverkehrsgesetzes teilzunehmen.

Zur Erfüllung der Auflagen und Weisungen setzt die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten eine Frist, die in den Fällen des Satzes 2 Nummer 1 bis 3, 5 und 7 höchstens sechs Monate, in den Fällen des Satzes 2 Nummer 4 und 6 höchstens ein Jahr beträgt. Die Staatsanwaltschaft kann Auflagen und Weisungen nachträglich aufheben und die Frist einmal für die Dauer von drei Monaten verlängern; mit Zustimmung des Beschuldigten kann sie auch Auflagen und Weisungen nachträglich auferlegen und ändern. Erfüllt der Beschuldigte die Auflagen und Weisungen, so kann die Tat nicht mehr als Vergehen verfolgt werden. Erfüllt der Beschuldigte die Auflagen und Weisungen nicht, so werden Leistungen, die er zu ihrer Erfüllung erbracht hat, nicht erstattet. § 153 Abs. 1 Satz 2 gilt in den Fällen des Satzes 2 Nummer 1 bis 6 entsprechend. § 246a Absatz 2 gilt entsprechend.

(2) Ist die Klage bereits erhoben, so kann das Gericht mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeschuldigten das Verfahren bis zum Ende der Hauptverhandlung, in der die tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden können, vorläufig einstellen und zugleich dem Angeschuldigten die in Absatz 1 Satz 1 und 2 bezeichneten Auflagen und Weisungen erteilen. Absatz 1 Satz 3 bis 6 und 8 gilt entsprechend. Die Entscheidung nach Satz 1 ergeht durch Beschluss. Der Beschluss ist nicht anfechtbar. Satz 4 gilt auch für eine Feststellung, dass gemäß Satz 1 erteilte Auflagen und Weisungen erfüllt worden sind.

(3) Während des Laufes der für die Erfüllung der Auflagen und Weisungen gesetzten Frist ruht die Verjährung.

(4) § 155b findet im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 6, auch in Verbindung mit Absatz 2, entsprechende Anwendung mit der Maßgabe, dass personenbezogene Daten aus dem Strafverfahren, die nicht den Beschuldigten betreffen, an die mit der Durchführung des sozialen Trainingskurses befasste Stelle nur übermittelt werden dürfen, soweit die betroffenen Personen in die Übermittlung eingewilligt haben. Satz 1 gilt entsprechend, wenn nach sonstigen strafrechtlichen Vorschriften die Weisung erteilt wird, an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen.

20Handelt es sich um einen Fall oberhalb der kleinen Kriminalität und ist § 153 StPO daher nicht mehr anwendbar, so gibt § 153a StPO die Möglichkeit, das Verfahren ohne Schuldspruch zu erledigen. Durch diesen Kompromiss zwischen der Erledigung des Verfahrens ohne Folgen und der Verfolgung nicht besonders schwerwiegender Kriminalität wird eine differenzierte strafrechtliche Beurteilung möglich.²⁰

Das in diesen Fällen bestehende öffentliche Interesse an der Strafverfolgung soll durch bestimmte Leistungen des Beschuldigten ausgeräumt werden können.²¹

Eine Verfahrensweise gemäß § 153a StPO bedeutet nicht, dass kein hinreichender Tatverdacht festgestellt werden kann. In einem solchen Fall wäre das Verfahren nämlich gemäß § 170 Abs. 2 StPO einzustellen (vgl. B. I. 2.)). § 153a StPO verlangt vielmehr einen hinreichenden Tatverdacht, mithin eine Beweislage, bei der eine genügende Verurteilungswahrscheinlichkeit besteht. Eine entsprechende Verfahrenseinstellung entbindet die Staatsanwaltschaft also nicht davon, Rechtsfragen zu beantworten und Beweisfragen zu entscheiden.

21Denn: Zum einen kann einem Beschuldigten keine Auflage erteilt werden, wenn die grundsätzliche Frage der Strafbarkeit und Beweisbarkeit des vorgeworfenen Verhaltens nicht geklärt ist.²² Zum anderen ist eine Verfahrenseinstellung an die Zustimmung des Beschuldigten gebunden. Bei der erteilen Auflage handelt es sich mithin um ein „Angebot“ an den Beschuldigten, die Auflage zu erfüllen und damit das öffentliche Interesse an der Verfolgung der Tat auszuräumen. Erteilt der Beschuldigte die erforderliche Zustimmung aber nicht, muss die Staatsanwaltschaft konsequent entscheiden, mithin Anklage erheben können – dies wiederum setzt hinreichenden Tatverdacht voraus (§ 170 Abs. 1 StPO).

Gleichwohl kommt eine Verfahrenseinstellung gemäß § 153a StPO bei ungeklärten Rechtsfragen in Betracht, sofern die Rechtsfrage mit Beweisschwierigkeiten tatsächlicher Art (z. B. hinsichtlich des Vorliegens der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale oder des Vorsatzes) verbunden ist.²³

2.1.4Zusammentreffen von Straftat(en) und Ordnungswidrigkeit(en)

22§ 47 OWiGVerfolgung von Ordnungswidrigkeiten

(1) Die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Verfolgungsbehörde. Solange das Verfahren bei ihr anhängig ist, kann sie es einstellen.

(2) Ist das Verfahren bei Gericht anhängig und hält dieses eine Ahndung nicht für geboten, so kann es das Verfahren mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft in jeder Lage einstellen. Die Zustimmung ist nicht erforderlich, wenn durch den Bußgeldbescheid eine Geldbuße bis zu einhundert Euro verhängt worden ist und die Staatsanwaltschaft erklärt hat, sie nehme an der Hauptverhandlung nicht teil. Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

(3) Die Einstellung des Verfahrens darf nicht von der Zahlung eines Geldbetrages an eine gemeinnützige Einrichtung oder sonstige Stelle abhängig gemacht oder damit in Zusammenhang gebracht werden.

23Allein bezogen auf die Ordnungswidrigkeit schließt § 47 Abs. 3 OWiG die Einstellung des Verfahrens gegen Zahlung eines Geldbetrages mithin aus.

Treffen Straftat und Ordnungswidrigkeit aufeinander, kann die Staatsanwaltschaft das gesamte Verfahren gemäß § 153a StPO einstellen. Eine weitere Verfolgung der Ordnungswidrigkeit ist dann ausgeschlossen, weil die Sperrwirkung des § 153a Abs. 1 Satz 5 StPO bei materiell-rechtlicher Tateinheit auch die Ordnungswidrigkeit mit umfasst.²⁴

24Allerdings ist es möglich, neben einer Einstellung des Verfahrens gemäß § 153a StPO eine isolierte Geldbuße gegen ein beteiligtes Unternehmen zu verhängen. Davon wird beispielsweise dann Gebrauch gemacht, wenn der Beschuldigte nicht zum eigenen Nutzen, sondern zugunsten einer juristischen Person gehandelt hat. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Straftat oder Ordnungswidrigkeit bereits aus rechtlichen Gründen nicht verfolgt werden kann.²⁵

§ 30 OWiGGeldbuße gegen juristische Personen und Personenvereinigungen

Absätze 1 bis 3: (…)

(4) Wird wegen der Straftat oder Ordnungswidrigkeit ein Straf- oder Bußgeldverfahren nicht eingeleitet oder wird es eingestellt oder wird von Strafe abgesehen, so kann die Geldbuße selbständig festgesetzt werden. Durch Gesetz kann bestimmt werden, dass die Geldbuße auch in weiteren Fällen selbständig festgesetzt werden kann. Die selbständige Festsetzung einer Geldbuße gegen die juristische Person oder Personenvereinigung ist jedoch ausgeschlossen, wenn die Straftat oder Ordnungswidrigkeit aus rechtlichen Gründen nicht verfolgt werden kann; § 33 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

§ 33 OWiGUnterbrechung der Verfolgungsverjährung

Absatz 1 Satz 1: Die Verjährung wird unterbrochen durch (…)

Satz 2: Im selbständigen Verfahren wegen der Anordnung einer Nebenfolge oder der Festsetzung einer Geldbuße gegen eine juristische Person oder Personenvereinigung wird die Verjährung durch die dem Satz 1 entsprechenden Handlungen zur Durchführung des selbständigen Verfahrens unterbrochen.

2.1.5Absehen von der Verfolgung bei möglichem Absehen von Strafe

25§ 153b StPOAbsehen von der Verfolgung bei möglichem Absehen von Strafe

(1) Liegen die Voraussetzungen vor, unter denen das Gericht von Strafe absehen könnte, so kann die Staatsanwaltschaft mit Zustimmung des Gerichts, das für die Hauptverhandlung zuständig wäre, von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen.

(2) Ist die Klage bereits erhoben, so kann das Gericht bis zum Beginn der Hauptverhandlung mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeschuldigten das Verfahren einstellen.

26In den Fällen, in denen das Gericht aufgrund des materiellen Strafrechts von Strafe absehen kann und voraussehbar ist, dass das Gericht dies auch tun wird, soll aus prozessökonomischen Gründen auf eine Hauptverhandlung ganz verzichtet und das Verfahren eingestellt werden können.²⁶ Das Gericht kann beispielsweise dann von Strafe absehen, wenn die Folgen der Tat den Täter bereits schwer getroffen haben.

§ 60 StGBAbsehen von Strafe

Das Gericht sieht von Strafe ab, wenn die Folgen der Tat, die den Täter getroffen haben, so schwer sind, dass die Verhängung einer Strafe offensichtlich verfehlt wäre. Dies gilt nicht, wenn der Täter für die Tat eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verwirkt hat.

27Ein Absehen von Strafe erfordert stets eine auf den Einzelfall abstellende Beurteilung. Auch wenn das Gesetz als Strafobergrenze ein Jahr Freiheitsstrafe vorsieht (§ 60 Satz 2 StGB), so ist gleichwohl eine Anwendung auf Verbrechenstaten möglich. Denn nach Satz 2 der Vorschrift darf der Täter keine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verwirkt haben. Bei einer verwirkten Freiheitsstrafe von einem Jahr ist § 60 StGB mithin anwendbar.²⁷

Doch in welchen Fällen kommt eine solche Verfahrensweise in Betracht?

Zunächst einmal ist festzustellen, dass eine „verfehlte Strafverhängung“ nicht von vorherein für bestimmte Delikte ausgeschlossen werden kann. Wie bereits dargestellt, ist § 60 StGB auch auf Verbrechen anwendbar, grundsätzlich also auch auf ein vorsätzliches Tötungsdelikt.²⁸

Die Rechtsprechung hat ein Absehen von Strafe beispielsweise bei den folgenden Delikten für sachgerecht erachtet:

– fahrlässige Tötung eines Säuglings,²⁹

– Totschlag eines geliebten Kindes im Zustand einer erheblichen Depression³⁰

– Verkehrsunfall, Ehefrau und Drittfahrerin tot, Fahrer schwer verletzt,³¹

– Tötung auf Verlangen des schwerstbehinderten Sohnes mit anschließendem Suizidversuch der Mutter.³²

2.1.6Teileinstellung bei mehreren Taten

28Besonders zu erwähnen ist noch die Teileinstellung einzelner, abtrennbarer Taten.

§ 154 StPOTeileinstellung bei mehreren Taten

(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,

1. wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder

2. darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.

(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.

(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wiederaufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.

(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wiederaufgenommen werden.

(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.

29Der Zweck dieser Vorschrift ist der, bei umfangreichen Verfahren mit einer Vielzahl von Tatvorwürfen den Prozessstoff zu beschränken, zu vereinfachen und so die Erledigung des Verfahrens zu beschleunigen.³³

Die Frage, ob eine Strafe oder Maßregel neben einer bereits verhängten oder wegen anderer Taten zu erwartenden Strafe beträchtlich ins Gewicht fällt, kann nur im Einzelfall entschieden werden. Dabei hat eine Abwägung aller Umstände zu erfolgen und es darf nicht allein auf quantitative Gesichtspunkte ankommen. Beispielhaft wird angeführt, dass die Verfahrenseinstellung eines Gewaltverbrechens wie Raub neben einer Serie von Diebstahlstaten zweifelhaft erscheine.³⁴ Der Grund ist darin zu sehen, dass der Raub als Verbrechenstatbestand (§§ 249, 12 StGB) mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe bedroht ist, wohingegen auch eine Mehrzahl von Diebstahlstaten (§ 242 StGB) noch mit einer Geldstrafe geahndet werden könnte.

30Ein besonderer Fall ist dann gegeben, wenn für die zu bewertende Tat und die weitere Tat eine Gesamtstrafe zu bilden wäre.

Merke

Bei der Frage der Bildung einer Gesamtstrafe „macht 2 plus 2 nicht 4 …“.

§ 53 StGBTatmehrheit

(1) Hat jemand mehrere Straftaten begangen, die gleichzeitig abgeurteilt werden, und dadurch mehrere Freiheitsstrafen oder mehrere Geldstrafen verwirkt, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt.

(2) Trifft Freiheitsstrafe mit Geldstrafe zusammen, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt. Jedoch kann das Gericht auf Geldstrafe auch gesondert erkennen; soll in diesen Fällen wegen mehrerer Straftaten Geldstrafe verhängt werden, so wird insoweit auf eine Gesamtgeldstrafe erkannt.

(3) § 52 Absatz 3 und 4 gilt sinngemäß.

§ 54 StPOBildung der Gesamtstrafe

(1) Ist eine der Einzelstrafen eine lebenslange Freiheitsstrafe, so wird als Gesamtstrafe auf lebenslange Freiheitsstrafe erkannt. In allen übrigen Fällen wird die Gesamtstrafe durch Erhöhung der verwirkten höchsten Strafe, bei Strafen verschiedener Art durch Erhöhung der ihrer Art nach schwersten Strafe gebildet. Dabei werden die Person des Täters und die einzelnen Straftaten zusammenfassend gewürdigt.

(2) Die Gesamtstrafe darf die Summe der Einzelstrafen nicht erreichen. Sie darf bei zeitigen Freiheitsstrafen fünfzehn Jahre und bei Geldstrafe siebenhundertzwanzig Tagessätze nicht übersteigen.

(3) Ist eine Gesamtstrafe aus Freiheits- und Geldstrafe zu bilden, so entspricht bei der Bestimmung der Summe der Einzelstrafen ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe.

§ 55 StPONachträgliche Bildung der Gesamtstrafe

(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.

(2) Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden.

31Das heißt, die Bildung einer Gesamtstrafe hat mit Mathematik nichts zu tun. Auch der immer gern erwähnte „Super-Sonder-Rabattmarkt“ trifft die Thematik nicht korrekt.

Bei der Methode der Gesamtstrafenbildung werden für die verschiedenen Taten zunächst Einzelstrafen gebildet. Sofern eine dieser Einzelstrafen eine lebenslange Freiheitsstrafe darstellt, so ist auf diese auch als Gesamtstrafe zu erkennen. In den übrigen Fällen wird die höchste der Einzelstrafen angemessen erhöht (§ 54 Absatz 1 Satz 2), wobei die Summe der Einzelstrafen nicht erreicht werden und als absolute Höchstgrenze nicht übersteigen darf (§ 54 Absatz 2),³⁵ sprich: 2 plus 2 ist nicht 4!

In diesen Fällen kann man oftmals zu dem Ergebnis kommen, dass eine zu erwartende Strafe, neben einer in einem anderen Verfahren bereits rechtskräftig verhängten oder zu erwartenden Strafe nicht mehr ins Gewicht fällt, so dass eine Verfahrenseinstellung – oder bei mehreren Taten eine Teileinstellung gemäß § 154 StPO in Betracht kommt. Die Anwendung des § 154 StPO kommt aber auch in anderen Fällen – unabhängig von der Bildung einer Gesamtstrafe – in Betracht.

2.1.7Weitere gesetzliche Grundlagen zwecks Einstellung des Verfahrens trotz Vorliegens eines hinreichenden Tatverdachts

32Es gibt weitere gesetzliche Möglichkeiten der Verfahrenseinstellung bei Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts, welche man einfach einmal gelesen haben sollte. Dies sind:

§ 153c StPOAbsehen von der Verfolgung bei Auslandstaten

(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung von Straftaten absehen,

1. die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes begangen sind oder die ein Teilnehmer an einer außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes begangenen Handlung in diesem Bereich begangen hat,

2. die ein Ausländer im Inland auf einem ausländischen Schiff oder Luftfahrzeug begangen hat,

3. wenn in den Fällen der §§ 129 und 129a, jeweils auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1, des Strafgesetzbuches die Vereinigung nicht oder nicht überwiegend im Inland besteht und die im Inland begangenen Beteiligungshandlungen von untergeordneter Bedeutung sind oder sich auf die bloße Mitgliedschaft beschränken

(…)

§ 153d StPOAbsehen von der Verfolgung bei Staatsschutzdelikten wegen überwiegender öffentlicher Interessen

(…)

§ 153e StPOAbsehen von der Verfolgung bei Staatsschutzdelikten wegen tätiger Reue

(…)

§ 153f StPOAbsehen von der Verfolgung bei Straftaten nach dem Völkerstrafgesetzbuch

(…)

§ 154a StPOBeschränkung der Verfolgung

(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,

1. für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder

2. neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht, so kann die Verfolgung auf die übrigen Teile der Tat oder die übrigen Gesetzesverletzungen beschränkt werden. § 154 Abs. 1 Nr. 2 gilt entsprechend. Die Beschränkung ist aktenkundig zu machen.

(…)

§ 154b StPOAbsehen von der Verfolgung bei Auslieferung und Ausweisung

(1) Von der Erhebung der öffentlichen Klage kann abgesehen werden, wenn der Beschuldigte wegen der Tat einer ausländischen Regierung ausgeliefert wird.

(2) Dasselbe gilt, wenn er wegen einer anderen Tat einer ausländischen Regierung ausgeliefert oder an einen internationalen Strafgerichtshof überstellt wird und die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die inländische Verfolgung führen kann, neben der Strafe oder der Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen ihn im Ausland rechtskräftig verhängt worden ist oder die er im Ausland zu erwarten hat, nicht ins Gewicht fällt.

(…)

§ 154c StPOAbsehen von der Verfolgung des Opfers einer Nötigung oder Erpressung

(1) Ist eine Nötigung oder Erpressung (§§ 240, 253 des Strafgesetzbuches) durch die Drohung begangen worden, eine Straftat zu offenbaren, so kann die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung der Tat, deren Offenbarung angedroht worden ist, absehen, wenn nicht wegen der Schwere der Tat eine Sühne unerlässlich ist.

(2) Zeigt das Opfer einer Nötigung oder Erpressung oder eines Menschenhandels (§§ 240, 253, 232 des Strafgesetzbuches) diese Straftat an (§ 159) und wird hierdurch bedingt ein vom Opfer begangenes Vergehen bekannt, so kann die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung des Vergehens absehen, wenn nicht wegen der Schwere der Tat eine Sühne unerlässlich ist.

§ 154d StPOVerfolgung bei zivil- oder verwaltungsgerichtlicher Vorfrage

Hängt die Erhebung der öffentlichen Klage wegen eines Vergehens von der Beurteilung einer Frage ab, die nach bürgerlichem Recht oder nach Verwaltungsrecht zu beurteilen ist, so kann die Staatsanwaltschaft zur Austragung der Frage im bürgerlichen Strafverfahren oder im Verwaltungsstreitverfahren eine Frist bestimmen. Hiervon ist der Anzeigende zu benachrichtigen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist kann die Staatsanwaltschaft das Verfahren einstellen.

§ 154e StPOAbsehen von der Verfolgung bei falscher Verdächtigung oder Beleidigung

(1) Von der Erhebung der öffentlichen Klage wegen einer falschen Verdächtigung oder Beleidigung (§§ 164, 185 bis 188 des Strafgesetzbuches) soll abgesehen werden, solange wegen der angezeigten oder behaupteten Handlung ein Straf- oder Disziplinarverfahren anhängig ist.

(…)

§ 154f StPOEinstellung des Verfahrens bei vorübergehenden Hindernissen

Steht der Eröffnung oder Durchführung des Hauptverfahrens für längere Zeit die Abwesenheit des Beschuldigten oder ein anderes in seiner Person liegendes Hindernis entgegen und ist die öffentliche Klage noch nicht erhoben, so kann die Staatsanwaltschaft das Verfahren vorläufig einstellen, nachdem sie den Sachverhalt so weit wie möglich aufgeklärt und die Beweise so weit wie nötig gesichert hat.

2.2Täter-Opfer-Ausgleich

33Eine Einstellung kommt unter Umständen auch dann in Betracht, wenn ein sogenannter Täter-Opfer-Ausgleich durchgeführt worden ist.

§ 155a StPOTäter-Opfer-Ausgleich

Die Staatsanwaltschaft und das Gericht sollen in jedem Stadium des Verfahrens die Möglichkeiten prüfen, einen Ausgleich zwischen Beschuldigtem und Verletztem zu erreichen. In geeigneten Fällen soll sie darauf hinwirken. Gegen den ausdrücklichen Willen des Verletzten darf die Eignung nicht angenommen werden.

§ 46a StGBTäter-Opfer-Ausgleich, Schadenswiedergutmachung

Hat der Täter

1. in dem Bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen (Täter-Opfer-Ausgleich), seine Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wiedergutgemacht oder deren Wiedergutmachung ernsthaft erstrebt oder

2. in einem Fall, in welchem die Schadenswiedergutmachung von ihm erhebliche persönliche Leistungen oder persönlichen Verzicht erfordert hat, das Opfer ganz oder zum überwiegenden Teil entschädigt,

so kann das Gericht die Strafe nach § 49 Absatz 1 mildern oder, wenn keine höhere Strafe als Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bis zu dreihundertsechzig Tagessätzen verwirkt ist, von Strafe absehen.

§ 136 StPOVernehmung

(1) (…)

Satz 6: In geeigneten Fällen soll der Beschuldigte auch darauf, dass er sich schriftlich äußern kann, sowie auf die Möglichkeit eines Täter-Opfer-Ausgleichs hingewiesen werden.

34Der Täter-Opfer-Ausgleich (TOA) hat bereits im Ermittlungsverfahren, also vor Anklageerhebung, eine große Bedeutung. In geeigneten Fällen soll auf die Durchführung eines solchen Ausgleichs hingewirkt werden (§ 155a Satz 2 StPO) – dies allerdings nicht gegen den Willen des Verletzten (§ 155a Satz 3 StPO).

Ein erstes „Hinwirken“ geschieht bereits dadurch, dass der Beschuldigte im Rahmen der ersten polizeilichen Vernehmung auf die Möglichkeit eines TOA hingewiesen wird (§ 136 Abs. 1 Satz 4 StPO). Zu den Einzelheiten der Durchführung eines TOA haben die jeweiligen Länder Regelungen und individuelle Konzeptionen erlassen.

2.3Möglichkeiten der Verfahrenseinstellung nach Jugendrecht

35Die nachgenannten Regeln betreffen Verfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende, sofern bei den Heranwachsenden Jugendrecht zur Anwendung gelangt.

Da das Jugendstrafrecht den erzieherischen Gedanken verfolgt, sind dort auch die Einstellungsmöglichkeiten erweitert.

2.3.1Absehen von der Verfolgung

36§ 45 Abs. 1 und Abs. 2 JGGAbsehen von der Verfolgung

(1) Der Staatsanwalt kann ohne Zustimmung des Richters von der Verfolgung absehen, wenn die Voraussetzungen des § 153 der Strafprozessordnung vorliegen.

(2) Der Staatsanwalt sieht von der Verfolgung ab, wenn eine erzieherische Maßnahme bereits durchgeführt oder eingeleitet ist und er weder eine Beteiligung des Richters nach Absatz 3 noch die Erhebung der Anklage für erforderlich hält. Einer erzieherischen Maßnahme steht das Bemühen des Jugendlichen gleich, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.

(…)

37Beispiel

Der 16jährige A hat im Supermarkt Süßigkeiten im Wert von 12 Euro in die Jacke gesteckt und anschließend die Kasse passiert, ohne die Ware zu bezahlen. Als ihn der Detektiv anspricht, räumt er den Diebstahl ein und gibt die Waren zurück. A wird von der Polizei in Anwesenheit seiner Eltern dazu vernommen. Auch dort ist A, dem das gesamte Verfahren hochgradig peinlich ist, geständig. A ist zuvor nicht strafrechtlich in Erscheinung getreten.

38In diesem Fall wird die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren gem. § 45 Abs. I JGG einstellen, weil die Schuld als gering anzusehen und zu erwarten ist, dass der Jugendliche durch das Ermittlungsverfahren so beeindruckt ist, dass er zukünftig nicht mehr stehlen wird.

Hätte A zuvor schon einmal gestohlen und wäre das damalige Verfahren bereits gem. § 45 Abs. I JGG eingestellt worden, hätte das Verfahren nicht den erwarteten erzieherischen Zweck erfüllt und A wäre nunmehr anzuklagen.

2.3.2Beispiel einer staatsanwaltschaftlichen Einstellungsverfügung

39Verfügung

1.) Von der Verfolgung wird abgesehen gemäß § 45 Abs. I JGG i. V. m. § 153 Abs. I StPO, weil die Schuld als gering anzusehen ist, kein öffentliches Interesse an der Verfolgung besteht und der Jugendliche durch die polizeiliche Vernehmung bereits hinreichend gewarnt und nachhaltig beeindruckt sein dürfte. (oder: Von der Verfolgung wird gem. § 45 Abs. II JGG abgesehen, weil eine erzieherische Maßnahme bereits durchgeführt oder eingeleitet ist und weder eine Beteiligung des Richters noch die Erhebung der Anklage für erforderlich gehalten wird.)

2.) Schreiben an den Beschuldigten Alexander Mustermann

(Einstellung gem. § 45 Absatz 1)

Sehr geehrter Herr Mustermann (Sehr geehrter Alexander)

Ermittlungsverfahren gegen Sie/Dich wegen (Tatvorwurf wird genannt) Tatzeit: (…)

(Es folgt Beispiel eines Schreibens an Alexander)

Weil Du Einsicht gezeigt (oder die Tat eingeräumt, dich entschuldigt, den Schaden wiedergutgemacht hast) gehe ich davon aus, dass Dir das Unrecht Deines Verhaltens auch ohne strafrechtliche Verurteilung bewusstgeworden ist. Ich habe deshalb ausnahmsweise von der Möglichkeit ­Gebrauch gemacht, von einer Strafverfolgung gemäß § 45 Abs. 1 Jugendgerichtsgesetz abzusehen.

Ich erwarte, dass Du zukünftig keine neue Straftat mehr begehen wirst.

Solltest Du diese Erwartung enttäuschen, werde ich andere Maßnahmen ergreifen und gegebenenfalls Anklage vor dem Jugendgericht erheben.

Die Einstellung des Verfahrens wird deshalb auch in das Erziehungsregister eingetragen, so dass diese Information im Falle einer erneuten Straftat allen Staatsanwaltschaften und Gerichten zur Verfügung steht. Die Eintragung gilt jedoch nicht als „Vorstrafe“ und wird nicht in das polizeiliche Führungszeugnis aufgenommen.

Oder: (Einstellung gem. § 45 Abs. 2)

Du hast die Tat eingeräumt und eingesehen, dass Du Dich falsch verhalten hast. Ich gehe davon aus, dass das bisherige Verfahren Dich bereits genügend beeindruckt hat und eine Wiederholung nicht zu erwarten ist.

Ich spreche Dir hiermit eine Ermahnung aus.

Da eine weitere Ahndung entbehrlich ist, habe ich nach § 45 Abs. 2 Jugendgerichtsgesetz von der weiteren Verfolgung abgesehen.

Nach gesetzlichen Bestimmungen erfolgt allerdings eine Mitteilung zur Erziehungskartei, in die jedoch nur die Staatsanwaltschaft, das Gericht und das Jugendamt Einsicht haben.

Weitere Nachteile entstehen dadurch nicht. Du wirst darauf aufmerksam gemacht, dass Du bei etwaigen künftigen Verfehlungen (insbesondere gleicher Art) nicht mehr mit einer Einstellung wegen Geringfügigkeit rechnen kannst.

Etwaige zivilrechtliche Ansprüche werden durch das Absehen von der Strafverfolgung nicht berührt.

3.) Durchschrift von 2. an Verteidiger zur Kenntnisnahme (sofern der Beschuldigte einen Verteidiger hat).

4.) Durchschrift von 2. an gesetzl. Vertreter zur Kenntnisnahme.

5.) Kein Bescheid, weil Amtsanzeige.

oder:

Einstellungsbescheid an Anzeigeerstatter Herrn Müller

Ermittlungsverfahren gegen Alexander Mustermann

Tatvorwurf:

Tatzeit:

Ihre Strafanzeige vom

Sehr geehrter Herr Müller,

(dann je nach Einstellungsform)

nach § 45 Abs. 1 des Jugendgerichtsgesetzes kann die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung einer Straftat absehen, wenn nur ein geringes Verschulden vorliegt und kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht. Diese Voraussetzungen sind erfüllt, wenn die Tat unter Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände im Vergleich zu anderen vorkommenden Taten dieser Art im Schuldgehalt weniger schwer wiegt und eine Strafverfolgung nicht zwingend erforderlich erscheint. Diese Voraussetzungen liegen hier in Anbetracht der Gesamtumstände vor. Alexander hat Einsicht gezeigt, die Rechtsgutverletzung gering, Alexander ist bislang strafrechtlich nicht aufgefallen (oder: nicht in Erscheinung getreten)

Ich habe ihn vor Wiederholungen gewarnt und ihn auch daraufhin gewiesen, dass er nicht noch einmal mit einer Einstellung rechnen kann.

Ich habe von der weiteren Verfolgung der Straftat abgesehen. Das Verfahren bleibt hier allerdings für Wiederholungsfälle vermerkt. Alexander wurde darauf hingewiesen, dass er im Wiederholungsfall mit einer Anklage zu rechnen hat.

Etwaige zivilrechtliche Ansprüche bleiben durch das Absehen von einer Strafverfolgung unberührt.

Derartige Forderungen müssten Sie jedoch selbst gesondert geltend machen.

Mit freundlichen Grüßen

Oder (§ 45 Abs. 2 JGG)

Der Beschuldigte hat die Tat gestanden und er sieht sein Fehlverhalten ein. Das bisherige Verfahren sowie eine erzieherische Maßnahme haben ihn bereits ausreichend beeindruckt. Eine weitere Ahndung erscheint nicht erforderlich.

Ich habe deshalb von der weiteren Verfolgung nach § 45 Abs. 2 JGG abgesehen.

Durch diese Einstellung werden mögliche zivilrechtliche Ansprüche nicht berührt.

Sie müssten sie jedoch selbst gesondert geltend machen.

6.) Mitteilung an Erziehungsregister gem. § 60 Abs. 1 Nr. 7 BZRG

wegen (…) §§ (…)

und

Erkenntnismitteilung an

a) Familiengericht in (…) gem. MiStra Nr. 31

b) Kreisjugendamt in (…) gem. MiStra Nr. 32

7.) Erledigungsart: (Zählkarte)

8.) Frau Kostenbeamtin/Herrn Kostenbeamten.

9.) Weglegen.

Staatsanwalt Muster

40Darüber hinaus kann ein Verfahren gegen einen Jugendlichen auch gem. § 45 Absatz 3 JGG eingestellt werden.

§ 45 Abs. 3 JGGAbsehen von der Verfolgung

(3) Der Staatsanwalt regt die Erteilung einer Ermahnung, von Weisungen nach § 10 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4, 7 und 9 oder von Auflagen durch den Jugendrichter an, wenn der Beschuldigte geständig ist und der Staatsanwalt die Anordnung einer solchen richterlichen Maßnahme für erforderlich, die Erhebung der Anklage aber nicht für geboten hält. Entspricht der Jugendrichter der Anregung, so sieht der Staatsanwalt von der Verfolgung ab, bei Erteilung von Weisungen oder Auflagen jedoch nur, nachdem der Jugendliche ihnen nachgekommen ist. § 11 Abs. 3 und § 15 Abs. 3 Satz 2 sind nicht anzuwenden. § 47 Abs. 3 findet entsprechende Anwendung.

2.3.2Beispiel einer Einstellungsverfügung

41Verfügung

1. Die Ermahnung ist ausgesprochen (…).

Die Auflage/Auflagen ist/sind erfüllt.

2. Von der Verfolgung wird gem. § 45 Abs. 3 JGG abgesehen.

a) Einstellungsbescheid an Anzeigeerstatter Alexander Muster– Bl. (…)

b) Einstellungsnachricht an Beschuldigte/n (Bl. …)

4. Mitteilung an Erziehungsregister gem. § 60 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 BZRG wegen

und Erkenntnismitteilung an Kreisjugendamt in (…)

5. Erledigungsart: (…)

6. Herrn Kostenbeamten/Frau Kostenbeamtin.

7. wegl.

Staatsanwalt Muster

2.4Einstellung oder Absehen von Strafe im Betäubungsmittelrecht

42§ 31a BtMGAbsehen von der Verfolgung

(1) Hat das Verfahren ein Vergehen nach § 29 Abs. 1, 2 oder 4 zum Gegenstand, so kann die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung absehen, wenn die Schuld des Täters als gering anzusehen wäre, kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht und der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigengebrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(…)

§ 29 Abs. 5 BtMGStraftaten

(…)

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

43Der Zweck dieser Vorschriften liegt darin, einen nicht zwingend gebotenen Verfahrensaufwand zu vermeiden und die Strafverfolgungsbehörden von der Verfolgung suchtbedingter Kleinkriminalität zu entlasten. Die mit Betäubungsmittelverstößen betrauten Behörden werden so in die Lage versetzt, die vorhandenen Ressourcen gegen den professionellen Betäubungsmittelhandel einzusetzen.³⁶ Teilweise wird auch argumentiert, dass die Strafverfolgung nicht jeden und schon gar nicht vor Selbstschädigung schützen kann.³⁷

44Das Bundesverfassungsgericht hat zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des geltenden Betäubungsmittelrechts ausgeführt: „… Soweit die Strafvorschriften des Betäubungsmittelgesetzes Verhaltensweisen mit Strafe bedrohen, die ausschließlich den gelegentlichen Eigenverbrauch geringer Mengen von Cannabisprodukten vorbereiten und nicht mit einer Fremdgefährdung verbunden sind, verstoßen sie deshalb nicht gegen das Übermaßverbot, weil der Gesetzgeber es den Strafverfolgungsbehörden ermöglicht, durch das Absehen von Strafe (vgl. § 29 Abs. 5 BtMG) oder Strafverfolgung (§§ 153 ff. StPO, § 31a BtMG) einem geringen individuellen Unrechts- und Schuldgehalt der Tat Rechnung zu tragen. In diesen Fällen werden die Strafverfolgungsorgane nach dem Übermaßverbot von der Verfolgung der in § 31a BtMG bezeichneten Straftaten grundsätzlich abzusehen haben.“38 Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit betont, dass die Länder verpflichtet sind, für eine im Wesentlichen einheitliche Einstellungspraxis der Staatsanwaltschaften Sorge zu tragen.

Die Länder haben die Pflicht durch entsprechende Runderlasse konkretisiert. Der für Niedersachsen geltende Erlass des MJ und des MI vom 14.12.2020 bestimmt beispielsweise in Ziffer 2.2 (Geringe Mengen zum Eigenverbrauch):

„Bezieht sich die Tat auf den Umgang mit Cannabisprodukten ausschließlich zum Eigenverbrauch in einer Menge von nicht mehr als 6g und verursacht die Tat keine Fremdgefährdung, so kann die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren gemäß § 31a BtMG einstellen. Dasselbe gilt, soweit der in Satz 1 bezeichnete unerlaubte Umgang mit Amphetamin in einer Menge bis 3g oder von bis zu fünf Tabletten Ecstasy (bis zu insgesamt 1,8 g) betroffen ist.“³⁹

In diesem Erlass wird klargestellt, dass dies nur für Fälle des Eigenkonsums gelte:

„Dies gilt nicht, sofern zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Umgang mit Betäubungsmitteln einem anderen Zweck als dem gelegentlichen Eigenkonsum, insbesondere dem Handeltreiben, dient.“

Zudem nimmt der Erlass auf andere als die eben genannten Betäubungsmittel Bezug:

„In den Verfahren, die den Umgang mit anderen als in Nummer 2.1.1 genannten unerlaubten Betäubungsmitteln (Heroin, Kokain usw.) betreffen, kommt eine Anwendung von § 31a BtMG nur in Ausnahmefällen in Betracht. Die Staatsanwaltschaft entscheidet über das Absehen von der Verfolgung nach den Umständen des Einzelfalls.“⁴⁰

Ist § 31a BtMG auch bei Jugendlichen oder Heranwachsenden anzuwenden?

Ja, denn der o. g. niedersächsische Erlass hebt diese Anwendungsmöglichkeit deutlich hervor: Danach soll die Staatsanwaltschaft ein Vorgehen gemäß § 31a BtMG im Einzelfall prüfen und insbesondere berücksichtigen, dass eine solche Verfahrensweise mögliche Stigmatisierungseffekte durch die Eintragung der Verfahrenseinstellung im Erziehungsregister vermeidet. Zudem soll im Rahmen der Verhältnismäßigkeit und Gleichbehandlung berücksichtigt werden, dass bei Erwachsenen eine entsprechende Registrierung nicht erfolgt.⁴¹

2.5Verweisung auf den Privatklageweg

45Bei Delikten der Kleinkriminalität wird der Anzeigeerstatter bisweilen auf den Privatklageweg verwiesen. Das ist insbesondere bei Beleidigungsdelikten oder Hausfriedensbrüchen der Fall, wenn der Staatsanwalt zu dem Ergebnis gelangt, dass ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung nicht besteht. Der Privatperson bleibt es unbenommen, gem. § 381 StPO Privatklage zu erheben. Die Privatklage muss inhaltlich der Anklage entsprechen (vgl. §§ 381, 200 StPO). Die Privatklage wird wie eine Anklage durch das Gericht zugestellt. Das Gericht entscheidet darüber, ob es Hauptverhandlung anberaumt.

§ 374 StPOZulässigkeit; Privatklageberechtigte

(1) Im Wege der Privatklage können vom Verletzten verfolgt werden, ohne dass es einer vorgängigen Anrufung der Staatsanwaltschaft bedarf,

1. Hausfriedensbruch (§ 123 des Strafgesetzbuches)

2. eine Beleidigung (§§ 185 bis 189 des Strafgesetzbuches), wenn sie nicht gegen eine der in § 194 Abs. 4 des Strafgesetzbuches genannte politische Körperschaft gerichtet ist,

2a. eine Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen (§ 201a Absatz 1 und 2 des Strafgesetzbuches),

3. eine Verletzung des Briefgeheimnisses (§ 202 des Strafgesetzbuches),

4. eine Körperverletzung (§§ 223 und 229 des Strafgesetzbuches),

5. eine Nötigung (§ 240 Absatz 1 bis 3 des Strafgesetzbuches) oder eine Bedrohung (§ 241 Absatz 1–3 des Strafgesetzbuches),

5a. eine Bestechlichkeit oder Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 des Strafgesetzbuches)

6. eine Sachbeschädigung (§ 303 des Strafgesetzbuches),

6a. eine Straftat nach § 323a des Strafgesetzbuches, wenn die im Rausch begangene Tat ein in den Nummern 1 bis 6 genanntes Vergehen ist,

7. eine Straftat nach § 16 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und § 23 des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen,

8. eine Straftat nach § 142 Abs. 1 des Patentgesetzes (…)

(2) Die Privatklage kann auch erheben, wer neben dem Verletzten oder an seiner Stelle berechtigt ist, Strafantrag zu stellen. (…)

§ 376 StPOAnklageerhebung bei Privatklagedelikten

Die öffentliche Klage wird wegen der in § 374 bezeichneten Straftaten von der Staatsanwaltschaft nur dann erhoben, wenn dies im öffentlichen Interesse liegt.

§ 377 StPOBeteiligung der Staatsanwaltschaft; Übernahme der Verfolgung

(1) Im Privatklageverfahren ist der Staatsanwalt zu einer Mitwirkung nicht verpflichtet. Das Gericht legt ihm die Akten vor, wenn es die Übernahme der Verfolgung für geboten hält.

(2) Auch kann die Staatsanwaltschaft in jeder Lage der Sache bis zum Eintritt der Rechtskraft des Urteils durch eine ausdrückliche Erklärung die Verfolgung übernehmen. In der Einlegung eines Rechtsmittels ist die Übernahme der Verfolgung enthalten.

2.5.1Beispiel einer staatsanwaltschaftlichen Verfügung

46Verfügung

1. Das Ermittlungsverfahren wird mangels öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung (§§ 170 Abs. 2, 376 StPO) eingestellt.

Gründe: (…)

2. Schreiben an Horst Mustermann (Bl. …)

Ermittlungsverfahren gegen Angelika Muster

Tatvorwurf: Hausfriedensbruch

Tatzeit: (…)

Ihre Strafanzeige vom (…)

Nach Prüfung des Sachverhalts kann ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung der Frau Muster nicht angenommen werden. Das von Ihnen vorgetragene strafbare Verhalten gehört zu den Delikten, die nach der Strafprozessordnung grundsätzlich im Wege der Privatklage zu verfolgen sind.

Die Staatsanwaltschaft soll in solchen Fällen nur dann einschreiten, wenn der Rechtsfrieden über den Lebenskreis des Verletzten hinaus gestört und die Strafverfolgung ein gegenwärtiges Anliegen der Allgemeinheit ist, das heißt, eine breite Bevölkerungsschicht an der Bestrafung des Täters ein Interesse hat. Die Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil das Delikt (Hausfriedensbruch) nur ihren persönlichen Lebenskreis betrifft. (…)

Es bleibt Ihnen unbenommen, Privatklage gegen die Beschuldigte vor dem zuständigen Amtsgericht zu erheben, falls Sie sich davon Erfolg versprechen.

Im Falle der Erhebung der Privatklage steht es Ihnen frei, bei dem zuständigen Gericht die Heranziehung dieser Akten zu beantragen.

Die Privatklage wegen Hausfriedensbruchs ist in der Regel erst dann zulässig, wenn eine Verhandlung zur Beilegung des Streits (Schlichtungsverhandlung) bei dem Schiedsamt der Gemeinde, in dessen Bezirk die Beschuldigte wohnt, erfolglos geblieben ist. Die Schlichtungsverhandlung kann schriftlich oder zu Protokoll des gemeindlichen Schiedsamts beantragt werden. Das Schiedsamt am Wohnsitz der Beschuldigten oder das gemeindliche Schiedsamt, in dessen Bezirk Sie wohnen, können Ihnen nähere Auskünfte erteilen.

Durch diese Einstellung werden mögliche zivilrechtliche Ansprüche nicht berührt. Sie müssten sie jedoch selbst gesondert geltend machen.

Mit freundlichen Grüßen

3. Erledigungsart (Zählkarte)

4. Wiedervorlage am (…)

(Beschwerde? Sonst Einstellungsnachricht, weglegen)

Staatsanwalt Klein-Mustermann

47Ist ein Verweis auf den Weg der Privatklage auch bei Jugendlichen oder Heranwachsenden möglich?

§ 80 JGGPrivatklage und Nebenklage

(1) Gegen einen Jugendlichen kann Privatklage nicht erhoben werden. Eine Verfehlung, die nach den allgemeinen Vorschriften durch Privatklage verfolgt werden kann, verfolgt der Staatsanwalt auch dann, wenn Gründe der Erziehung oder ein berechtigtes Interesse des Verletzten, das dem Erziehungszweck nicht entgegensteht, es erfordern.

(2) Gegen einen jugendlichen Privatkläger ist Widerklage zulässig. Auf Jugendstrafe darf nicht erkannt werden.

(3) Der erhobenen öffentlichen Klage kann sich als Nebenkläger nur anschließen, wer verletzt worden ist …

48Gegen einen Jugendlichen ist die Privatklage mithin nicht zulässig. Der Beschuldigte muss zur Zeit der Tat mindestens 18 Jahre alt gewesen sein, sonst fehlt es ihm gegenüber an einer Prozessvoraussetzung.⁴² Die Staatsanwaltschaft verfolgt entsprechende Taten, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen (wie beispielsweise bei Antragsdelikten der fristgerechte Strafantrag) gemäß § 80 Abs. 1 S. 2 JGG nur dann, wenn das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung, Gründe der Erziehung oder ein berechtigtes Interesse des Geschädigten, das dem Erziehungszweck nicht entgegensteht, dies erfordert.

Anderenfalls stellt die Staatsanwaltschaft das Verfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein.

2.6Sonderprobleme Einstellung des Ermittlungsverfahrens bei ausländischen Beschuldigten/Sicherstellung zum Zwecke der Durchführung des Strafbefehlsverfahrens

49Die Staatsanwaltschaft kann ein Ermittlungsverfahren gegen einen Beschuldigten, der keinen festen Wohnsitz in der Bundesrepublik hat, einstellen gegen Sicherheitsleistung. Die Staatanwaltschaft wird in der Regel so verfahren, wenn das Delikt der unteren/mittleren Kriminalität zuzuordnen ist, sodass ein Haftbefehl nicht verhältnismäßig wäre, aber damit zu rechnen ist, dass der Beschuldigte wieder einreist. Sie hat so die Möglichkeit, durch die Sicherheitsleistung im Falle der Wiedereinreise die Durchführung des Verfahrens sicherzustellen. Die Anordnung der Sicherheitsleistung erfolgt durch das Amtsgericht. Anschließend wird der Staatsanwalt das Verfahren – vorläufig – gem. § 154f StPO einstellen oder aber den Erlass eines Strafbefehls (Geldstrafe kann u. U. der erbrachten Sicherheitsleistung entsprechen) beantragen, wobei dieser dann an die von dem Beschuldigten genannte Person zugestellt werden kann.

Merke

Die Person, die der Beschuldigte benennt, muss eingewilligt haben, dass sie als Zustellungsbevollmächtige Zustellungen entgegennimmt. Sonst ist die Zustellung nicht wirksam möglich.

50Deshalb ist dringend zu empfehlen, als Zustellungsbevollmächtige nur die benennen zu lassen, die von dem jeweils zuständigen Amtsgericht dafür eingesetzt sind. In der Regel sind das jeweils dort tätige Geschäftsstellenbeamte. Die Namen der im Amtsgericht benannten Zustellungsbevollmächtigten können dort erfragt werden.

§ 132 StPOSicherheitsleistung, Zustellungsbevollmächtigter

(1) Hat der Beschuldigte, der einer Straftat dringend verdächtig ist, im Geltungsbereich dieses Gesetzes keinen festen Wohnsitz oder Aufenthalt, liegen aber die Voraussetzungen eines Haftbefehls nicht vor, so kann, um die Durchführung des Strafverfahrens sicherzustellen, angeordnet werden, dass der Beschuldigte

1. eine angemessene Sicherheit für die zu erwartende Geldstrafe und die Kosten des Verfahrens leistet und

2. eine im Bezirk des zuständigen Gerichts wohnende Person zum Empfang von Zustellungen bevollmächtigt.

§ 116a Abs. 1 gilt entsprechend.

(2) Die Anordnung dürfen nur der Richter, bei Gefahr im Verzuge auch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) treffen.

(3) Befolgt der Beschuldigte die Anordnung nicht, so können Beförderungsmittel und andere Sachen, die der Beschuldigte mit sich führt und die ihm gehören, beschlagnahmt werden. Die §§ 94 und 98 gelten entsprechend.

2.6.1Beispiel einer staatsanwaltschaftlichen Verfügung

51Verfügung

1. Vermerk:

a) Der Beschuldigte Igor Muster hat im Inland keinen festen Wohnsitz oder Aufenthaltsort und ist aus dem Bundesgebiet wieder ausgereist (Bl. …)

b) Mit einer Wiedereinreise des Beschuldigten Muster in das Bundesgebiet ist zu rechnen. Gegen den Beschuldigten Muster soll deshalb aus den Gründen des Beschlussentwurfs zu Ziffer 4. für den Fall der Wiedereinreise eine Maßnahme gem. § 132 StPO beantragt werden. Die Maßnahme soll in die Personenfahndung aufgenommen und bei Wiedereinreise vollstreckt werden. Die Aufhebung der Maßnahme wird nach Eintritt der Strafverfolgungsverjährung beantragt und die entsprechende Fahndung gelöscht werden.

2. Einstellung gem. § 154f StPO aus den Gründen des vorstehenden Vermerks, dort lit. a).

3. Erledigungsart: (…)

4. Urschriftlich mit Akten

dem Amtsgericht

– Ermittlungsrichter –

in Musterdorf

unter Bezugnahme auf den vorstehenden Vermerk mit dem Antrag übersandt, einen Beschluss nach nachfolgendem Entwurf zu erlassen:

In dem Ermittlungsverfahren gegen Igor Muster

wegen (…)

wird gemäß § 132 StPO angeordnet, dass der Beschuldigte Igor Muster

für die zu erwartende Geldstrafe und die Kosten des Verfahrens eine Sicherheitsleistung in Höhe von (…) Euro zu leisten hat.

Der Betrag ist unter Angabe der Geschäftsnummer (…) zahlbar an die Staatsanwaltschaft Musterdorf

Igor Muster hat eine in der Bundesrepublik Deutschland wohnende Person zum

Empfang von Zustellungen zu bevollmächtigt, nämlich (…).

Befolgt der Beschuldigte diese Anordnung nicht, können Beförderungsmittel und

andere Sachen, die der Beschuldigte mit sich führt und die ihm gehören,

beschlagnahmt werden.

Gründe:

Der Beschuldigte Igor Muster hat im Inland keinen festen Wohnsitz oder Aufenthaltsort. Er ist dringend verdächtig, am (…) in (…) folgende Straftat begangen zu haben (…).

Der dringende Tatverdacht ergibt sich aus folgenden Umständen (…).

Wegen der Tat hat der Beschuldigte eine Geldstrafe zu erwarten. Der Erlass eines Haftbefehls wäre unverhältnismäßig.

Für den Fall einer erneuten Einreise des Beschuldigten erscheint zur Sicherung der Durchführung des Strafverfahrens die angeordnete Maßnahme gem. § 132 StPO erforderlich.

5. Wiedervorlage 1 Woche

Staatsanwalt Klein-Muster

3.Die Durchführung der Ermittlungen

52Um die Ermittlungen umfassend führen zu können, hat die Strafprozessordnung der Staatsanwaltschaft umfangreiche Befugnisse eingeräumt. Sie kann die Ermittlungen selber führen oder die Polizei (ihre Ermittlungspersonen) damit beauftragen.

Sie kann jederzeit Zeugen oder Beschuldigte selber vernehmen, soweit sie dies für erforderlich hält.

53Beispiel

Viele Jahre, nachdem ein Todesermittlungsverfahren eingestellt worden war, da die Ermittlungen Hinweise auf einen Suizid ergaben (die Person hatte sich auf ein Bahngleis gelegt und wurde von einem Zug erfasst), meldet sich ein Zeuge bei der Polizei, zunächst anonym, dann unter Bekanntgabe seiner Personalien, und behauptet, dass er in der mutmaßlichen Tatnacht mit zwei Männern nach einer Party auf dem Heimweg gewesen sei, als man das spätere Opfer getroffen habe. Einer seiner Begleiter habe sich auffällig verhalten, sei dem Opfer gefolgt und später aus Richtung des Ortes gekommen, an dem der Zug den Geschädigten erfasst habe.

Wegen der besonderen Relevanz erfolgte die Vernehmung des Zeugen – zum Unverständnis der Polizei – durch die Staatsanwältin.

54In dem Hauptverfahren vertritt die Staatsanwaltschaft die Anklage, stellt nach Beendigung der Beweisaufnahme einen Antrag und ist darüber hinaus für die Vollstreckung der Strafe gegen Erwachsene zuständig, wohingegen Strafen nach dem Jugendrecht durch das Gericht (grundsätzlich durch das Amtsgericht, in dessen Bezirk der Jugendliche/Heranwachsende wohnt) vollstreckt werden.

55Merke

– Die Staatsanwaltschaft leitet die Ermittlungen von Beginn der Ermittlungen an bis zu deren Abschluss.

– Sie entscheidet, ob sie Anklage erhebt oder das Ermittlungsverfahren einstellt.

– Bei der Durchführung der Ermittlungen greift sie auf ihre sog. Ermittlungspersonen zurück, kann aber auch jederzeit selber Zeugen und/oder Beschuldigte vernehmen oder auch an Durchsuchungen oder anderen Maßnahmen teilnehmen.

– Sie entscheidet grundsätzlich über Art und Umfang der Ermittlungen.

– Sie vertritt die Anklage in der Hauptverhandlung, stellt nach der Beweisaufnahme einen Antrag und vollstreckt die Strafen gegen Erwachsene.

– Wird von einem ausländischen Beschuldigten eine Sicherheitsleistung erhoben, um später möglicherweise im Strafbefehlswege zu verfahren, so kann zustellungsbevollmächtigt nur eine Person werden, die dem zugestimmt hat. Deshalb sollte stets auf Zustellungsbevollmächtigte des jeweiligen Amtsgerichts zurückgegriffen werden.

B.Das Strafverfahren

56Der Strafprozess besteht aus vier Verfahrensabschnitten. Zum Ziel des Prozesses formuliert Schmitt in Meyer-Goßner:⁴³

„Sein Ziel ist nicht die Überführung des Angeklagten, sondern ein objektiver Ausspruch über Schuld, Strafe oder sonstige strafrechtlichen Maßnahmen.“

Treffender lässt sich das Ziel des Strafverfahrens, das Ziel der Arbeit der Ermittlungsbehörden und der Gerichte nicht definieren. Es soll von der ersten Minute an objektiv ermittelt werden, die Gerichte sollen objektiv den angeklagten Sachverhalt aufklären und bewerten. Gelingt dies, besteht die größte und beste Chance, die materielle Wahrheit zu ermitteln und festzustellen und so eine gerechte Entscheidung am Ende des Strafverfahrens zu erlangen.

Wer in diesem Prozess wann wie tätig wird oder tätig werden darf und welche Maßnahmen ergreifen kann, wie Beweise erhoben werden dürfen und ob sie verwertbar sind, regelt die Strafprozessordnung. Dabei ist insbesondere die Durchführung der Hauptverhandlung sehr formal gestaltet.

I.Ermittlungsverfahren
1.Beginn

57Ein Ermittlungsverfahren beginnt, indem die Staatsanwaltschaft (§ 160 StPO) oder die Polizei (§ 163 StPO) Maßnahmen ergreifen, die darauf abzielen, strafrechtlich zu ermitteln, unabhängig davon, ob die ersten Ermittlungen sich schon gegen eine konkrete Person richten oder gegen unbekannt. Dabei können Staatsanwaltschaft und/oder Polizei von Amts wegen Ermittlungen einleiten oder aufgrund einer Anzeige. Das Ermittlungsverfahren ist schriftlich zu führen, das heißt, alle Beweise, alle Ermittlungshandlungen, Aussagen etc. müssen sich aus der Akte ergeben.

§ 160 StPOPflicht zur Sachverhaltsaufklärung

(1) Sobald die Staatsanwaltschaft durch eine Anzeige oder auf anderem Wege von dem Verdacht einer Straftat Kenntnis erhält, hat sie zu ihrer Entschließung darüber, ob die öffentliche Klage zu erheben ist, den Sachverhalt zu erforschen.

(2) Die Staatsanwaltschaft hat nicht nur die zur Belastung, sondern auch die zur Entlastung dienenden Umstände zu ermitteln und für die Erhebung der Beweise Sorge zu tragen, deren Verlust zu besorgen ist.

(3) Die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft sollen sich auch auf die Umstände erstrecken, die für die Bestimmung der Rechtsfolgen der Tat von Bedeutung sind. Dazu kann sie sich der Gerichtshilfe bedienen.

§ 163 StPOAufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren

(1) Die Behörden und Beamten des Polizeidienstes haben Straftaten zu erforschen und alle keinen Aufschub gestattenden Anordnungen zu treffen, um die Verdunkelung der Sache zu verhüten. Zu diesem Zwecke sind sie befugt, alle Behörden um Auskunft zu ersuchen, bei Gefahr im Verzug auch, die Auskunft zu verlangen, sowie Ermittlungen jeder Art vorzunehmen, soweit nicht andere gesetzliche Vorschriften ihre Befugnisse besonders regeln.

(2) Die Behörden und Beamte des Polizeidienstes übersenden ihre Verhandlungen ohne Verzug der Staatsanwaltschaft. Erscheint die beschleunigte Vornahme richterlicher Untersuchungshandlungen erforderlich, so kann die Übersendung unmittelbar an das Amtsgericht erfolgen.

(3) Zeugen sind verpflichtet, auf Ladung vor Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft zu erscheinen und zur Sache auszusagen, wenn der Ladung ein Auftrag der Staatsanwaltschaft zugrunde liegt. (…) Die eidliche Vernehmung bleibt dem Gericht vorbehalten.

(…)

2.Gang/Beendigung des Ermittlungsverfahrens

58Werden Maßnahmen ergriffen, die strafrechtlich erkennbar gegen eine Person gerichtet sind, ist diese Person als Beschuldigter zu führen. Wird in einer Anzeige gegen eine Person schlüssig ein strafrechtlich relevanter Vorgang geschildert, ist die Person, gegen die sich die Anzeige richtet, als Beschuldigter zu führen.

Bei den dann durchzuführenden Ermittlungen ist der Sachverhalt so aufzuhellen, dass die Staatsanwaltschaft in die Lage versetzt wird darüber zu entscheiden, ob angeklagt oder das Ermittlungsverfahren eingestellt wird. Dabei sind die Ermittlungen objektiv zu führen. Es ist alles Belastende und Entlastende zusammenzutragen. Ebenso sind die Umstände zu ermitteln, die für die Bewertung der Schuld, der Schuldfähigkeit und das Strafmaß von Bedeutung sein können. Besteht eine sogenannte Erforschungspflicht gem. § 163 Absatz 1 StPO, wird die Polizei aktiv ohne staatsanwaltschaftlichen Auftrag. Die Polizeibeamten bleiben jedoch auch in dieser Funktion Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft.⁴⁴

Der Staatsanwaltschaft kommt im Ermittlungsverfahren die Aufgabe der Lenkung zu.⁴⁵ Sie hat insbesondere darauf zu achten, dass das gesamte Verfahren rechtmäßig abläuft, Beweise verwertbar erhoben werden, Beteiligte korrekt über ihre Rechte belehrt werden.

59Je schwerwiegender der Tatvorwurf ist und je komplexer die durchzuführenden Ermittlungen sind, umso frühzeitiger sollte deshalb die Polizei die Staatsanwaltschaft informieren. Ansonsten kann die Staatsanwaltschaft ihre Aufgaben nicht erfüllen. Gerade bei Tötungsdelikten oder auch Sexualdelikten oder Delikten aus der Organisierten Kriminalität kann die Staatsanwaltschaft nur dann Ermittlungen leiten und auf die Ermittlungsrichtung und ihren Umfang Einfluss nehmen, wenn sie frühzeitig und auch intensiv eingebunden ist.

Die Staatsanwaltschaft ist anders als die Polizei nur Verfolgungsbehörde, die Polizei ist hingegen auch für Gefahrenabwehr/Prävention zuständig.

Die Polizei hat alle Ergebnisse ihrer Ermittlungen der Staatsanwaltschaft vorzulegen. Es besteht der Grundsatz der Aktenvollständigkeit.

60Jedes Ermittlungsverfahren ist der Staatanwaltschaft vorzulegen, gänzlich unabhängig davon, ob die Ermittlungen zu einem Beschuldigten geführt haben oder nicht.⁴⁶

Wird die Akte der Staatsanwaltschaft vorgelegt, prüft der Staatsanwalt zunächst, ob und ggf. welche Straftatbestände erfüllt sind und ob alle erforderlichen Ermittlungen geführt worden sind. Gegebenenfalls wird er Nachermittlungen in Auftrag geben oder selber vornehmen. Gelangt er zu dem Ergebnis, dass kein Tatbestand erfüllt, die Tat gerechtfertigt ist oder kein hinreichender Tatverdacht vorliegt, wird er das Ermittlungsverfahren gem. § 170 Abs. 2 StPO einstellen. Ferner wird er prüfen, ob andere Einstellungen in Betracht kommen (§§ 153 ff. StPO).

Entscheidet er sich anzuklagen, vermerkt er in der Abschlussverfügung „Die Ermittlungen sind abgeschlossen“.

Sobald dieser Vermerk zur Akte gelangt, ist das Ermittlungsverfahren förmlich abgeschlossen, der Beschuldigte wird nunmehr zum „Angeschuldigten“.

Der Vermerk hindert die Staatsanwaltschaft allerdings nicht, auch danach (im Zwischenverfahren oder auch Hauptverfahren) weitere Ermittlungen zu führen, so sie dies für erforderlich hält.

Welchen Inhalt die Anklageschrift zu haben hat, ergibt sich aus § 200 StPO.

§ 200 StPOInhalt der Anklageschrift

(1) Die Anklageschrift hat den Angeschuldigten, die Tat, die ihm zur Last gelegt wird, Zeit und Ort ihrer Begehung, die gesetzlichen Merkmale der Straftat und die anzuwendenden Strafvorschriften zu bezeichnen (Anklagesatz). In ihr sind ferner die Beweismittel, das Gericht, vor dem die Hauptverhandlung stattfinden soll, und der Verteidiger anzugeben. Bei der Benennung von Zeugen ist deren Wohn- oder Aufenthaltsort anzugeben, wobei es jedoch der Angabe der vollständigen Anschrift nicht bedarf. In den Fällen des § 68 Absatz Satz 2, Absatz 2 Satz 2 genügt die Angabe des Namens des Zeugen. Wird ein Zeuge benannt, dessen Identität ganz oder teilweise nicht offenbart werden soll, so ist dies anzugeben; für die Geheimhaltung des Wohn- oder Aufenthaltsortes des Zeugen gilt dies entsprechend.

(2) In der Anklageschrift wird auch das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen dargestellt. Davon kann abgesehen werden, wenn Anklage beim Strafrichter erhoben wird.

3.Anklage

61In der Praxis wird nur in Schöffengerichtsanklagen und Anklagen vor dem Landgericht/Oberlandesgericht die Anklage mit einem sogenannten „Wesentlichen Ergebnis“ versehen. Je nach Umfang der Ermittlungen kann auch bei einer Mordanklage die Anklage 150 Seiten umfassen. Der abstrakte und konkrete Anklagesatz, die in der Hauptverhandlung verlesen werden, erstrecken sich in der Regel auch bei Mordanklagen hingegen nur auf wenige Seiten. Es wird der Tatbestand der Delikte aufgeführt (abstrakter Anklagesatz) und die Konkretisierung, also der konkrete Sachverhalt, der den vorgestellten Tatbestand/Tatbestände erfüllt. Dabei ist nicht nur der Sachverhalt darzulegen, der den objektiven Tatbestand schildert, sondern auch der subjektive Tatbestand (etwa: In der Absicht, O sicher zu töten, stach er nunmehr 20mal in Brust und Hals.) Später in der Hauptverhandlung verliest der Staatsanwalt nur den abstrakten und konkreten Anklagesatz, nicht aber das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen.

62Beispiel

A wird angeklagt, in Musterhausen am 15.5.2021 um 15 Uhr einen Menschen getötet zu haben, ohne Mörder zu sein. (abstrakter Anklagesatz)

Ihm wird zur Last gelegt: Am 15.5.2021 suchte A den B an dessen Wohnadresse in Musterhausen auf. Beide gerieten in Streit. A schlug mit einem Ast dem B mit Wucht auf den Kopf, wohl wissend, dass dies zu lebensgefährlichen Verletzungen führen kann, was ihm aber gleichgültig war. A erlitt einen Schädelbasisbruch und verstarb noch am Tatort.

Verbrechen strafbar gem. § 212 StGB. (konkreter Anklagesatz).

Sodann folgt das sogenannte „Wesentliche Ergebnis der Ermittlungen“, sämtliche relevanten Erkenntnisse zur Person des A und zur Tat (Aussagen der Zeugen, Erkenntnisse der Spurensicherung, Erkenntnisse aus der Obduktion etc.) werden aufgeführt.

63Die vollständige Akte inklusiv aller Sonderhefte/Fallakten/Bildberichte etc. wird mit der Anklageschrift und der Abschlussverfügung an das zuständige Gericht gesandt. Zeitgleich wird in Haftsachen der Ermittlungsrichter darüber in Kenntnis gesetzt, dass Anklage erhoben worden ist, weil sich die Zuständigkeit für die Haftsache nunmehr auf das Gericht der Hauptsache verlagert.

64In sogenannten Umfangsverfahren wird neben der Papierakte inzwischen mit elektronischer Akte gearbeitet. Mit Abschluss des Verfahrens wird das elektronische Aktendoppel aktualisiert. Verteidiger, psychiatrische Sachverständige und der Nebenklägervertreter sowie der Leiter der Ermittlungsgruppe/Mordkommission erhalten einen Datenträger, letzterer zur leichteren Vorbereitung der Polizei für die Hauptverhandlung.

4.Beispiel einer staatsanwaltschaftlichen Abschlussverfügung vor Anklageerhebung

65Verfügung Sofort! HAFT!

1. Die Ermittlungen sind abgeschlossen.

2. Erledigungsart (…)

3. Anklage nach anl. Entwurf 10fach fertigen.

4. BZR – Auszug für Angeschuldigten X erfordern (Bl. … d.A.)

5. MiStra-Mitteilungen an (…)

6. Mitteilung an Amtsgericht Musterhausen

zu ____________ Gs ____________/____________, dass Anklage vor dem Landgericht in Musterhausen erhoben worden ist.

7. Anklage an die hiesigen Pressesprecher (…)

8. Akte ab Bl (…) nachscannen und je ein vollständiges elektronisches Aktendoppel an Verteidiger V, Nebenklägervertreter N und den Leiter der MOKO P

9. Urschriftlich mit Akten, Beiakten, Sonderheften und den Asservaten (…)

an das

Landgericht

– Schwurgericht –

Musterhausen

mit dem Antrag aus der anliegenden Anklageschrift übersandt.

10. Handakten-Wiedervorlage 1 Monat (Terminierung erfolgt?)

Staatsanwalt Muster

5.Strafbefehl

66Der Staatsanwalt kann in Verfahren gegen Erwachsene oder Heranwachsende aber auch den Erlass eines Strafbefehls beantragen.⁴⁷

Anders als in der Anklage heißt es nun nicht „Dem Angeschuldigten wird vorgeworfen …“, sondern „Ihnen wird zur Last gelegt, am … in …“ (es folgen abstrakter und konkreter Anklagesatz sowie die zu verhängende Strafe).

Der Staatsanwalt verfasst den Text des Strafbefehls und sendet seinen Antrag an das zuständige Gericht. Der Richter prüft, ob ein hinreichender Tatverdacht besteht (§ 408 Abs. 2 StPO) und erlässt (unterschreibt) sodann den Strafbefehl.

Der Strafbefehl wird dem Angeschuldigten zugestellt. Dieser hat Gelegenheit, innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung Einspruch einzulegen (§ 410 StPO). Legt er Einspruch ein, beraumt der Richter Hauptverhandlung an.

Legt der Angeschuldigte keinen Einspruch ein, wird der Strafbefehl rechtskräftig und steht einem Urteil gleich (§ 410 Abs. 3 StPO). Hält der Richter das Strafbefehlsverfahren nicht für geeignet, wird er den Strafbefehl nicht erlassen und Hauptverhandlungstermin anberaumen.

67Das Strafbefehlsverfahren bietet sich insbesondere bei noch nicht vorbestraften und geständigen Beschuldigten an. In diesen Fällen ist es so möglich, auf eine Beweisaufnahme bzw. eine Hauptverhandlung zu verzichten.

Das Verfahren ist nicht zulässig gegen Jugendliche. Bei ihnen wird der erzieherische Gedanke verfolgt. Der Richter soll im Rahmen einer Hauptverhandlung die Möglichkeit wahrnehmen, mit dem Jugendlichen die Sache zu erörtern und so darauf hinzuwirken, dass der Jugendliche zukünftig nicht mehr straffällig wird.

Im Strafbefehlswege kann eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe von maximal einem Jahr (mit Strafaussetzung zur Bewährung) verhängt werden.

Wird also das Strafbefehlsverfahren durchgeführt, erfolgt keine Beweisaufnahme. Zeugen werden durch das Gericht nicht vernommen. Das Gericht prüft den hinreichenden Tatverdacht allein anhand der Aktenlage.

§ 407 StPOZulässigkeit

(1) Im Verfahren vor dem Strafrichter und im Verfahren, das zur Zuständigkeit des Schöffengerichts gehört, können bei Vergehen auf schriftlichen Antrag der Staatsanwaltschaft die Rechtsfolgen der Tat durch schriftlichen Strafbefehl ohne Hauptverhandlung festgesetzt werden. Die Staatsanwaltschaft stellt diesen Antrag, wenn sie nach dem Ergebnis der Ermittlungen eine Hauptverhandlung nicht für erforderlich erachtet. Der Antrag ist auf bestimmte Rechtsfolgen zu richten. Durch ihn wird die öffentliche Klage erhoben.

(2) Durch den Strafbefehl dürfen nur die folgenden Rechtsfolgen der Tat, allein oder nebeneinander, festgesetzt werden:

1. Geldstrafe, Verwarnung mit Strafvorbehalt, Fahrverbot, Einziehung, Vernichtung, Unbrauchbarmachung, Bekanntgabe der Verurteilung und Geldbuße gegen eine juristische Person oder Personenvereinigung,

2. Entziehung der Fahrerlaubnis, bei der die Sperre nicht mehr als zwei Jahre beträgt,

2a) Verbot des Haltens oder Betreuens von sowie der Handel oder des sonstigen berufsmäßigen Umgangs mit Tieren jeder oder einer bestimmten Art für die Dauer von einem Jahr bis zu drei Jahren sowie

3. Absehen von Strafe.

Hat der Angeschuldigte einen Verteidiger, so kann auch Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr festgesetzt werden, wenn deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird.

(3) Der vorherigen Anhörung des Angeschuldigten durch das Gericht (§ 33 Abs. 3) bedarf es nicht.

6.Beispiel einer staatsanwaltschaftlichen Abschlussverfügung im Strafbefehlsverfahren

68Verfügung:

1. Die Ermittlungen sind abgeschlossen

2. Strafbefehl betr. Horst Muster 6-fach fertigen

3. Vermerk:

Geldstrafe berechnet sich wie folgt:

(Gesamt-) Tagessätze: 80

Einzeltagessätze: Tat zu Ziffer 1 und 2: je 50 Tagessätze

Höhe Tagessatzes: 40 EURO

Hinweis Ratenantrag

Führerscheinmaßnahme (Entzug der Fahrerlaubnis)

Sperrfrist: 12 Monate

4. den Akten die Beiakten (…) beifügen

5. Für den Fall des Einspruchs soll verhandelt werden vor dem:

Strafrichter bei dem Amtsgericht in Musterhausen

6. Handakten Wiedervorlage in 6 Monaten

Staatsanwalt Muster

II.Zwischenverfahren

69Mit Eingang der Anklage und der Akten ist der Vorsitzende des Gerichts zuständig, an das die Anklage gesandt worden ist (bei Strafrichteranklagen also der jeweilige Strafrichter, bei Anklage an eine Strafkammer der Vorsitzende dieser Strafkammer.)

Der Richter stellt dem Angeschuldigten die Anklage zu und fordert ihn zugleich auf, innerhalb einer zu bestimmenden Frist mitzuteilen, ob er die Vornahme einzelner Beweiserhebungen vor der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens beantragen oder Einwendungen gegen die Eröffnung des Hauptverfahrens vorbringen wolle (§ 201 StPO). Manchmal ordnet der Richter im Zwischenverfahren weitere Ermittlungen an (§ 202 SPO).

Das Gericht prüft eigenständig, ob ein hinreichender Tatverdacht besteht. Bejaht es den hinreichenden Tatverdacht, eröffnet es das Hauptverfahren, der „Angeschuldigte“ wird nun zum „Angeklagten“.

70Das Gericht (nun nicht mehr nur der Vorsitzende der Kammer, sondern die Richter der Kammer) trifft dabei – genauso wie die Staatsanwaltschaft bei Anklageerhebung – eine Prognoseentscheidung. Verneint das Gericht den hinreichenden Tatverdacht, erlässt es einen Nichteröffnungsbeschluss, der durch die Staatsanwaltschaft im Wege der Beschwerde angegriffen werden kann.

Der Eröffnungsbeschluss/Nichteröffnungsbeschluss wird den Verfahrensbeteiligten zugestellt. Ferner teilt der Vorsitzende den Beteiligten die Besetzung der Kammer mit. Die Verfahrensbeteiligten haben die Gelegenheit, einen Besetzungseinwand zu erheben (§ 222b StPO). Wird der Besetzungseinwand zu Beginn der Hauptverhandlung erhoben, führt dies bereits zu ersten Verzögerungen im Ablauf der Hauptverhandlung.

§ 203 StPOEröffnungsbeschluss

Das Gericht beschließt die Eröffnung des Hauptverfahrens, wenn nach den Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens der Angeschuldigte einer Straftat hinreichend verdächtig ist.

§ 204 StPONichteröffnungsbeschluss

(1) Beschließt das Gericht, das Hauptverfahren nicht zu eröffnen, so muss aus dem Beschluss hervorgehen, ob er auf tatsächlichen oder auf Rechtsgründen beruht.

(…)

§ 207 StPOInhalt des Eröffnungsbeschlusses

(1) In dem Beschluss, durch den das Hauptverfahren eröffnet wird, lässt das Gericht die Anklage zur Hauptverhandlung zu und bezeichnet das Gericht, vor dem die Hauptverhandlung stattfinden soll.

(…)

III.Hauptverfahren

71Die Vorbereitung der Hauptverhandlung erfolgt durch den Vorsitzenden, der auch die Hauptverhandlung leitet (§ 238 StPO). Er bestimmt den Termin, lädt den Angeklagten, den Verteidiger, die Zeugen, Sachverständigen, sorgt dafür, dass die geladenen Personen escheinen und ordnet gegebenenfalls notwendige sitzungspolizeiliche Maßnahmen an. Die Hauptverhandlung beginnt mit dem Aufruf der Sache. Während der Hauptverhandlung haben das Gericht, der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft und grundsätzlich (anders bei dem Strafrichter) der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle durchgängig anwesend zu sein (§ 226 StPO). Dasselbe gilt für den Angeklagten (§ 230 StPO). Erscheint er nicht, wird der Vorsitzende seine Vorführung anordnen oder Haftbefehl erlassen. Nur in ganz engen Ausnahmefällen kann ohne den Angeklagten verhandelt werden (§ 231b, 232, 233 StPO). Die Hauptverhandlung darf nur bestimmte Zeit ausgesetzt werden (§ 229 StPO).

IV.Vollstreckungsverfahren

72Die verhängte Strafe wird grundsätzlich durch die Staatsanwaltschaft vollstreckt. Ist eine Jugendstrafe verhängt worden, wird diese durch den Jugendrichter (Grundsätzlich zuständig ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk der Jugendliche wohnt.) vollstreckt.

73Neben Geldstrafen werden durch die Staatsanwaltschaft auch die Freiheitsstrafen vollstreckt. Das Vollstreckungsverfahren endet, sobald die Geldstrafe komplett beglichen bzw. die Freiheitsstrafe vollstreckt wurde oder im Falle vorzeitiger Entlassung bei Aussetzung des Strafrests zur Bewährung oder bei zur Bewährung ausgesetzten Freiheitstrafen mit dem Beschluss der Strafvollstreckungskammer, dass die Strafe erlassen ist. Wird eine lebenslange Freiheitsstrafe vollstreckt, kann das Vollstreckungsverfahren durchaus über 30 Jahre dauern.

74Merke

– Das Ermittlungsverfahren beginnt mit der Ergreifung von Maßnahmen, die darauf abzielen, strafrechtlich zu ermitteln.

– Erhebt die Staatsanwaltschaft Anklage, wird aus dem Beschuldigten ein Angeschuldigter, sobald das Gericht das Hauptverfahren eröffnet hat, ein Angeklagter.

– Für die Vollstreckung von Strafen nach Erwachsenenrecht ist die Staatsanwaltschaft zuständig.

C.Antragsdelikte, Verjährung
I.Antragsdelikte
1.Delikte

75Es gibt sogenannte absolute (§§ 123, 145a, 185, 186, 187, 201, 202, 203, 204, 247, 248b, 248c, 288, 289, 323a, 355 StGB) und relative Antragsdelikte (§§ 106 ff. Urhebergesetz, § 142 Patentgesetz, § 25 Gebrauchsmustergesetz, § 10 Halbleiterschutzgesetz, § 39 Sortenschutzgesetz, §§ 143 und 143a Markengesetz, § 51 und § 65 Designgesetz, § 33 Kunsturhebergesetz, §§ 17–19 Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb, aber auch im Strafgesetzbuch, nämlich dort: §§ 182 Abs. 3, 183, 201a, 202a und 202b, 223, 229, 235, 238, 248a, 248c, 299, 303, 303a, 303b).

76Absolute Antragsdelikte können ohne Strafantrag nicht verfolgt werden.

Relative Antragsdelikte können auch dann verfolgt werden, wenn kein Strafantrag vorliegt, die Staatsanwaltschaft aber das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bejaht.

Beispiele

Im § 230 StGB heißt es etwa: „Die vorsätzliche Körperverletzung nach § 233 und die fahrlässige Körperverletzung nach § 229 werden nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.“ (= relatives Antragsdelikt)

Hingegen heißt es im § 123 Absatz 2 klar: „Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt.“

2.Antragsberechtigte

77Den Strafantrag können nur Antragsberechtigte stellen und das auch nur innerhalb einer Frist von grundsätzlich drei Monaten (ab Kenntnisnahme).

§ 77 StGBAntragsberechtigte

(1) Ist die Tat nur auf Antrag verfolgbar, so kann, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, der Verletzte den Antrag stellen.

(2) Stirbt der Verletzte, so geht sein Antragsrecht in den Fällen, die das Gesetz bestimmt, auf den Ehegatten, den Lebenspartner und die Kinder über. Hat der Verletzte weder einen Ehegatten oder einen Lebenspartner noch Kinder hinterlassen oder sind sie vor Ablauf der Antragsfrist gestorben, so geht das Antragsrecht auf die Eltern über, und, wenn auch sie vor Ablauf der Antragsfrist gestorben sind auf die Geschwister und die Enkel über. Ist ein Angehöriger an der Tat beteiligt oder ist seine Verwandtschaft erloschen, so scheidet er bei dem Übergang des Antragsrechts aus. Das Antragsrecht geht nicht über, wenn die Verfolgung dem erklärten Willen des Verletzten widerspricht.

(3) Ist der Antragsberechtigte geschäftsunfähig oder beschränkt geschäftsfähig, so können der gesetzliche Vertreter in den persönlichen Angelegenheiten und derjenige, dem die Sorge für die Person des Antragsberechtigten zusteht, den Antrag stellen.

(4) Sind mehrere antragsberechtigt, so kann jeder den Antrag selbständig stellen.

§ 77b StGBAntragsfrist

(1) Eine Tat, die nur auf Antrag verfolgbar ist, wird nicht verfolgt, wenn der Antragsberechtigte es unterlässt, den Antrag bis zum Ablauf der Frist von drei Monaten zu stellen. Fällt das Ende der Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Frist mit dem Ablauf des nächsten Werktags.

(2) Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages, an dem der Berechtigte von der Tat und der Person des Täters Kenntnis erlangt. Für den Antrag des gesetzlichen Vertreters und des Sorgeberechtigten kommt es auf dessen Kenntnis an.

(3) Sind mehrere antragsberechtigt oder mehrere an der Tat beteiligt, so läuft die Frist für und gegen jeden gesondert.

(4) Ist durch den Tod des Verletzten das Antragsrecht auf Angehörige übergegangen, so endet die Frist frühestens drei Monate und spätestens sechs Monate nach dem Tod des Verletzten.

(5) Der Lauf der Frist ruht, wenn ein Antrag auf Durchführung eines Sühneversuchs gemäß § 380 der Strafprozessordnung bei der Vergleichsbehörde eingeht, bis zur Ausstellung der Bescheinigung nach § 380 Abs. 1 Satz 3 der Strafprozessordnung.

3.Strafantrag

78Der Antrag ist Prozessvoraussetzung.⁴⁸ Strafantrag ist nicht identisch mit Strafanzeige! Eine Straftat kann jedermann anzeigen, einen Strafantrag hingegen kann nur der Geschädigte bzw. sein gesetzlicher Vertreter stellen.

4.Besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung

79Das besondere öffentliche Interesse kann durch die Staatsanwaltschaft ausdrücklich (Es wird eine entsprechende Erklärung zur Akte genommen.) oder stillschweigend (etwa durch Anklageerhebung) bejaht werden.⁴⁹ Die Erklärung der Staatsanwaltschaft kann nicht vom Gericht geprüft werden.

II.Verjährung

80Die Strafverfolgung unterliegt – genauso wie die Strafvollstreckung – der Verjährung. Von besonderer Bedeutung für die Polizei ist die sogenannte Strafverfolgungsverjährung. Ist nämlich Strafverfolgungsverjährung eingetreten, darf nicht mehr ermittelt werden. Sie stellt ein Verfahrenshindernis dar. Das Verfahren ist „ohne Wenn und Aber“ einzustellen.

§ 78 StGBVerjährungsfrist

(1) Die Verjährung schließt die Ahndung der Tat und die Anordnung von Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8) aus. § 76a Absatz 2 bleibt unberührt.

(2) Verbrechen nach § 211 (Mord) verjähren nicht.

(3) Soweit die Verfolgung verjährt, beträgt die Verjährungsfrist

1. dreißig Jahre bei Taten, die mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht sind,

2. zwanzig Jahre bei Taten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafen von mehr als zehn Jahren bedroht sind,

3. zehn Jahre bei Taten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafen von mehr als fünf Jahren bis zu zehn Jahren bedroht sind,

4. fünf Jahre bei Taten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafen von mehr als einem Jahr bis zu fünf Jahren bedroht sind,

5. drei Jahre bei den übrigen Taten.

(4) Die Frist richtet sich nach der Strafandrohung des Gesetzes, dessen Tatbestand die Tat verwirklicht, ohne Rücksicht auf Schärfungen oder Milderungen, die nach den Vorschriften des allgemeinen Teils oder für besonders schwere oder minder schwere Fälle vorgesehen sind.

§ 78a StGBBeginn

Die Verjährung beginnt, sobald die Tat beendet ist. Tritt ein zum Tatbestand gehörender Erfolg erst später ein, so beginnt die Verjährung mit diesem Zeitpunkt.

81Beispiele

(1) Dem Beschuldigten wird zur Last gelegt, am 1.1.2021 im Kaufhaus X Waren im Wert von 100,00 EUR entwendet zu haben. Wann tritt Strafverfolgungsverjährung ein?

Lösung: Die Verjährung berechnet sich hier nach § 78 Abs. 1 Nr. 4 StGB und beträgt mithin 5 Jahre. Die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat ist gemäß § 242 StGB mit Strafe bedroht. Die Strafvorschrift droht Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe an – im Höchstmaß also mehr als 1 bis zu 5 Jahre Freiheitsstrafe.

Gemäß § 78a StGB beginnt die Verjährung, sobald die Tat beendet ist. Dies ist dann der Fall, sobald Strafverfolgung möglich ist, also sowohl das tatbestandsmäßige Verhalten als auch eventuell zum Tatbestand gehörende Erfolge vollständig abgeschlossen sind.⁵⁰ Der Tag, an dem eben diese Voraussetzungen eintreten, ist bei der Berechnung der Verjährungsfrist mit einzurechnen. Daraus folgt, dass die Verjährung nach Ablauf der Verjährungsfrist in Jahren mit dem Ablauf des Tages eintritt, der seiner Benennung nach dem Tag vor dem Tag der Beendigung entspricht.⁵¹

In obigem Fallbeispiel tritt mithin am 31.12.2026 Strafverfolgungsverjährung ein.

(2) Dem Beschuldigten wird in dem oben unter (1) dargelegten Fallbeispiel zur Last gelegt, zuvor mittels Schlossstechen in das Kaufhaus eingedrungen zu sein. Wann tritt Strafverfolgungsverjährung ein?

Lösung: Auch hier berechnet sich die Verjährung nach § 78 Abs. 1 Nr. 4 StGB und beträgt 5 Jahre. Die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat ist gemäß § 243 StGB mit Strafe bedroht. Die Strafvorschrift droht Freiheitsstrafe von 3 Monaten bis zu bis zu 10 Jahren an. Hier ist allerdings § 78 Abs. 4 StGB zu berücksichtigen, wonach die Frist sich nach der Strafdrohung des Gesetzes, dessen Tatbestand die Tat verwirklicht richtet, ohne Rücksicht auf Schärfungen oder Milderungen, die nach den Vorschriften des Allgemeinen Teils oder für besonders schwere oder minder schwere Fälle vorgesehen sind. Die Vorschrift des § 243 StGB stellt einen besonders schweren Fall des § 242 StGB dar und bleibt hier daher unberücksichtigt. Auch in diesem Fall tritt mithin am 31.12.2026 Strafverfolgungsverjährung ein.

(3) Dem Beschuldigten wird zur Last gelegt, zur Begehung der Tat in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung eingedrungen zu sein. Wann tritt Strafverfolgungsverjährung ein?

Lösung: Dem Beschuldigten wird ein Verbrechen des Wohnungseinbruchdiebstahls gemäß § 244 Abs. 4 StGB zur Last gelegt. Diese Vorschrift droht eine Freiheitsstrafe von 1 Jahr bis zu 10 Jahren an. Unter Anwendung von § 78 Abs. 3 Nr. 3 StGB tritt mithin am 31.12.2031 Strafverfolgungsverjährung ein.

Unter bestimmten Voraussetzungen kann die Verjährungsfrist ruhen (§ 78b StGB) oder auch unterbrochen werden (§ 78c StGB).

82Merke

– Es gibt relative und absolute Antragsdelikte.

– Absolute Antragsdelikte können nur mit Strafantrag verfolgt werden.

– Strafantrag kann innerhalb einer Frist von drei Monaten nur von dem Geschädigten oder seinem gesetzlichen Vertreter gestellt werden.

– Strafantrag und Strafanzeige sind nicht identisch. Strafanzeige kann jeder erstatten.

– Ist Strafverfolgungsverjährung eingetreten, darf die Tat nicht mehr verfolgt werden.

D.DNA-Unterschiede zwischen § 81a/e und § 81g StPO

83Beispiele

(1) Es wird angeregt, einen Beschluss gem. §§ 81a, c und f StPO einzuholen, weil der Beschuldigte x gewaltbereit ist und in Zukunft mit weiteren Taten zu rechnen ist.

(2) Es wird die Beantragung eines richterlichen Beschlusses zur Entnahme von Körperzellen gem. §§ 81a, f und 81c, f StPO beantragt.

B steht im Verdacht, ein versuchtes Tötungsdelikt begangen zu haben. Zur Annahme, dass gegen ihn zukünftig erneut Strafverfahren von erheblicher Bedeutung zu führen sind, bestehen folgenden Gründe: Die Tat ist eine Zufallstat. B zeigt eine geringe Hemmschwelle. Er ist vermutlich suchtkrank, arbeitslos und ohne feste Bindungen.

Es hat ein Abgleich mit Tatortspuren zu erfolgen.

Anregungen wie in obigen Beispielen lesen wir häufig. Fast nie wird sauber unterschieden und deutlich gemacht, auf welcher gesetzlichen Grundlage die Anregung mit welcher Begründung umgesetzt werden soll und mit welchem Ziel.

Im Fall 1 wird gar nicht unterschieden und auch nur pauschal begründet.

Im Fall 2 ist zwar die Begründung im Ansatz da, aber nicht ausreichend und vor allem fehlen Angaben dazu, mit welchen Spuren am Tatort ein Abgleich erfolgen soll. Gibt es überhaupt Spuren, mit denen abgeglichen werden kann?

I.Untersuchung von DNA im laufenden Verfahren zum Abgleich mit Tatortspuren

84§ 81a StPOKörperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe

(1) Eine körperliche Untersuchung des Beschuldigten darf zur Feststellung von Tatsachen angeordnet werden, die für das Verfahren von Bedeutung sind. Zu diesem Zweck sind Entnahmen von Blutproben und andere körperliche Eingriffe, die von einem Arzt nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu Untersuchungszwecken vorgenommen werden, ohne Einwilligung des Beschuldigten zulässig, wenn kein Nachteil für seine Gesundheit zu befürchten ist.

(2) Die Anordnung steht dem Richter, bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung auch der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) zu. Die Entnahme einer Blutprobe bedarf abweichend von Satz 1 keiner richterlichen Anordnung, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass eine Straftat nach § 315a Absatz 1 Nummer 1, Absatz 2 und 3, § 315c Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe a, Absatz 2 und 3 oder § 316 des Strafgesetzbuchs begangen worden ist.

(3) Dem Beschuldigten entnommene Blutproben oder sonstige Körperzellen dürfen nur für den Zweck des der Entnahme zugrundeliegenden oder eines anderen anhängigen Strafverfahrens verwendet werden; sie sind unverzüglich zu vernichten, sobald sie hierfür nicht mehr erforderlich sind.

§ 81e StPOMolekulargenetische Untersuchung

(1) An dem durch Maßnahmen nach § 81a Absatz 1 oder 81c erlangten Material dürfen mittels molekulargenetischer Untersuchung das DNA-Identifizierungsmuster der Abstammung und das Geschlecht der Person festgestellt und diese Feststellungen mit Vergleichsmaterial abgeglichen werden, soweit dies zur Erforschung des Sachverhalts erforderlich ist. Andere Feststellungen dürfen nicht erfolgen; hierauf gerichtete Untersuchungen sind unzulässig.

(2) Nach Absatz 1 zulässige Untersuchungen dürfen auch an aufgefundenem, sichergestelltem oder beschlagnahmtem Material durchgeführt werden. Ist unbekannt, von welcher Person das Spurenmaterial stammt, dürfen zusätzliche Feststellungen über die Augen-, Haar- und Hautfarbe sowie das Alter der Person getroffen werden. Absatz 1 Satz 2 und § 81a Abs. 3 erster Halbsatz gelten entsprechend. Ist bekannt, von welcher Person das Material stammt, gilt § 81f Absatz 1 entsprechend.

§ 81f StPOVerfahren bei molekulargenetischer Untersuchung

(1) Untersuchungen nach § 81e Abs. 1 dürfen ohne schriftliche Einwilligung der betroffenen Person nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) angeordnet werden. Die einwilligende Person ist darüber zu belehren, für welchen Zweck die zu erhebenden Daten verwendet werden.

(2) Mit der Untersuchung nach § 81e sind in der schriftlichen Anordnung Sachverständige zu beauftragen, die öffentlich bestellt oder nach dem Verpflichtungsgesetz verpflichtet oder Amtsträger sind, die der ermittlungsführenden Behörde nicht angehören oder einer Organisationseinheit dieser Behörde angehören, die von der ermittlungsführenden Dienststelle organisatorisch und sachlich getrennt ist. Diese haben durch technische und organisatorische Maßnahmen zu gewährleisten, dass unzulässige molekulargenetische Untersuchungen und unbefugte Kenntnisnahme Dritter ausgeschlossen sind. Dem Sachverständigen ist das Untersuchungsmaterial ohne Mitteilung des Namens, der Anschrift und des Geburtstages und -monats der betroffenen Person zu übergeben. (…)

1.Anwendungsbereich

85Es sollen verfahrenserhebliche Tatsachen festgestellt werden.⁵² Dem Beschuldigten soll im laufenden Ermittlungsverfahren molekulargenetisches Material entnommen werden (oder er soll untersucht werden, etwa auf Spuren der Tat), um seine Spuren mit denen am Tatort abzugleichen (beispielsweise Blutspuren am Tatort oder DNA am Tatwerkzeug).

86Die Untersuchung macht demzufolge nur dann Sinn, wenn ein Spurenabgleich möglich ist. Im Übrigen ist zu beachten, dass die Entnahme und die Untersuchung des molekulargenetischen Materials nur angeordnet werden darf, wenn zum Abgleich Material vorhanden ist.⁵³ Das bedeutet aber nicht, dass erst abgewartet werden muss, bis alle Tatortspuren untersucht worden sind. Vielmehr ist es ausreichend, dass aufgrund der Art der Tatbegehung am Tatort bzw. am Tatwerkzeug oder anderen Gegenständen molekulargenetisches Material des Täters zu erwarten ist.⁵⁴ Die Vorschrift ermöglicht die einfache körperliche Untersuchung des Beschuldigten, Blutentnahme, Entnahme von Körperzellen, Harn, Samen u. a., aber auch Untersuchungen wie Computertomographie, Hirnstromuntersuchungen, Röntgenuntersuchungen zur Altersbestimmung. Ist der Untersuchungszweck erfüllt, ist das entnommene molekulargenetische Material zu vernichten. Eine Speicherung ist nicht zulässig.

87Ist unbekannt, von welcher Person das aufgefundene Material stammt, dürfen seit 10.12.2019 auch Feststellungen zu Alter, Augen-, Haar- und Hautfarbe getroffen werden; ein interessanter Ansatz für etwaige Altfälle.

2.Voraussetzungen

88Die Untersuchung des Beschuldigten dient der Feststellung konkreter Tatsachen im laufenden Verfahren, die Tatsachen sind für das Verfahren von Bedeutung, es entstehen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keine gesundheitlichen Nachteile für den Beschuldigten und die Maßnahme ist im Verhältnis zum Tatverdacht und zur Schwere der Tat verhältnismäßig.

3.Formulierungsvorschlag

89Der Beschuldigte B steht im Verdacht, (…).

Am Tatort wurden folgende Spuren festgestellt: (…).

Oder: Es sind aufgrund Spurenlage am Tatort DNA-Spuren des Täters zu erwarten, weil (…). Zur Prüfung, ob der Beschuldigte B am Tatort war, das Tatwerkzeug angefasst hat oder (…) ist es für die laufenden Ermittlungen unerlässlich, seine DNA mit den Spuren am Tatort abzugleichen.

Es wird daher angeregt, einen Beschluss gem. §§ 81a, 81e StPO zur Entnahme von molekulargenetischem Material bei dem Tatverdächtigen B und der molekulargenetischen Untersuchung des Materials sowie dem Abgleich mit den Tatortspuren zu beantragen und mit der Untersuchung das Landeskriminalamt in (…) zu beauftragen. Angesichts der Schwere der Tat (…) und des Umstandes, dass andere Möglichkeiten zur Klärung, ob die am Tatort/Tatwerkzeug vorgefundenen Spuren von B stammen, nicht bestehen, ist die Maßnahme auch verhältnismäßig.

90Merke

– Die Entnahme molekulargenetischen Materials beim Beschuldigten im laufenden Verfahren zum Zwecke des Abgleichs mit Spuren richtet sich nach

§§ 81a, 81e StPO.

– Ist unklar, ob am Tatort/Leichenfundort vorgefundene Spuren zum Täter gehören, darf das DNA-Material näher untersucht werden.

Es dürfen dann auch Augen- Haar- und Hautfarbe ermittelt werden.

Dies bietet einen interessanten Ansatz in allen Cold Cases mit Spurenlage.

II.DNA-Identifizierung in zukünftigen Verfahren

91§ 81g StPODNA-Identitätsfeststellung

(1) Ist der Beschuldigte einer Straftat von erheblicher Bedeutung oder einer Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung verdächtig, dürfen ihm zur Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren Körperzellen entnommen und zur Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters sowie des Geschlechts molekulargenetisch untersucht werden, wenn wegen der Art oder Ausführung der Tat, der Persönlichkeit des Beschuldigten oder sonstiger Erkenntnisse Grund zu der Annahme besteht, dass gegen ihn künftig Strafverfahren wegen einer Straftat von erheblicher Bedeutung zu führen sind. Die wiederholte Begehung sonstiger Straftaten kann im Unrechtsgehalt einer Straftat von erheblicher Bedeutung gleichstehen.

(2) Die entnommenen Körperzellen dürfen nur für die in Absatz 1 genannte molekulargenetische Untersuchung verwendet werden; sie sind unverzüglich zu vernichten, sobald sie hierfür nicht mehr erforderlich sind. Bei der Untersuchung dürfen andere Feststellungen als diejenigen, die zur Ermittlung des DNA-Identifizierungsmusters sowie des Geschlechts erforderlich sind, nicht getroffen werden; hierauf gerichtete Untersuchungen sind unzulässig.

Ansatz 3: Die Entnahme der Körperzellen darf ohne schriftliche Einwilligung des Beschuldigten nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) angeordnet werden. Die molekulargenetische Untersuchung der Körperzellen darf ohne schriftliche Einwilligung des Beschuldigten nur durch das Gericht angeordnet werden. Die einwilligende Person ist darüber zu belehren, für welchen Zweck die zu erhebenden Daten verwendet werden. § 81f Abs. 2 gilt entsprechend. In der schriftlichen Begründung des Gerichts sind einzelfallbezogen darzulegen

1 die für die Beurteilung der Erheblichkeit der Straftat bestimmenden Tatsachen,

2. die Erkenntnisse, auf Grund derer Grund zu der Annahme besteht, dass gegen den Beschuldigten künftig Strafverfahren zu führen sein werden, sowie

3. die Abwägung der jeweils maßgeblichen Umstände.

(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten entsprechend, wenn die betroffene Person wegen der Tat rechtskräftig verurteilt oder nur wegen

1. erwiesener oder nicht auszuschließender Schuldunfähigkeit,

2. auf Geisteskrankheit beruhender Verhandlungsunfähigkeit oder

3. fehlender oder nicht auszuschließender fehlender Verantwortlichkeit (§ 3 des Jugendgerichtsgesetzes)

nicht verurteilt worden ist und die entsprechende Eintragung im Bundeszentralregister oder Erziehungsregister noch nicht getilgt ist.

(5) Die erhobenen Daten dürfen beim Bundeskriminalamt gespeichert und nach Maßgabe des Bundeskriminalamtgesetzes verwendet werden. Das Gleiche gilt

1. unter den in Absatz 1 genannten Voraussetzungen für die nach § 81e Abs. 1 erhobenen Daten eines Beschuldigten sowie

2. für die nach § 81e Abs. 2 Satz 1 erhobenen Daten.

Die Daten dürfen nur für Zwecke eines Strafverfahrens, bei Gefahrenabwehr und der internationalen Rechtshilfe hierfür übermittelt werden. Im Fall des Satzes 2 Nr. 1 ist der Beschuldigte unverzüglich von der Speicherung zu benachrichtigen und darauf hinzuweisen, dass er die gerichtliche Entscheidung beantragen kann.

1.Anwendungsbereich

92§ 81g StPO erlaubt unter engen Voraussetzungen die Identitätsfeststellung in zukünftigen Strafverfahren. Es geht nunmehr also nicht darum, aktuelle Spuren in einem laufenden Ermittlungsverfahren abzugleichen, sondern molekulargenetisches Material zu entnehmen, das DNA-Muster zu bestimmen und zu speichern, um in Zukunft bei neuen Verfahren abgleichen zu können, ob der Beschuldigte als Täter in Betracht kommt. Die Maßnahme ist daher insbesondere bei gewaltgeneigten Tätern und bei Sexualstraftätern angezeigt.

2.Voraussetzungen

93Ziel der Maßnahme ist die Identitätsfeststellung in zukünftigen Verfahren.

Zulässig ist dies bei folgenden Deliktsgruppen:

2.1Straftaten von erheblicher Bedeutung

94Dazu zählen alle Verbrechen, aber auch andere Delikte mit erheblichen Folgen bzw. Gewalteinsatz (beispielsweise gefährliche Körperverletzung, Diebstahl im besonders schweren Fall).

2.2Sexualdelikte

95Anlasstat kann sogar eine Speicherung von Schriften auf dem Computer gem. § 184b Absatz 4 Satz 2 StGB sein.⁵⁵

2.3Wiederholt begangene Straftaten

96Die Straftaten müssen nicht der Kategorie a oder b unterfallen. Teilweise wird von den Gerichten verlangt, dass geprüft wird, ob die wiederholt begangenen Delikte in ihrer Gesamtheit einen ähnlichen Unrechtsgehalt wie die Delikte der Kategorie a) aufweisen⁵⁶ oder sich aus der wiederholten Begehung eine ähnliche Gefährlichkeit ergibt.

97Voraussetzung ist weiter, dass die Gefahr neuer und einschlägiger Straftaten besteht. Bei der Prognose spielen etwa die kriminelle Energie, mit der der Verurteilte bislang vorgegangen ist, seine Persönlichkeit, sein Nachtatverhalten, seine Motive, Vorstrafen, psychische Erkrankungen, Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, Rückfallgeschwindigkeit, die aktuellen Lebensumstände sowie allgemeine kriminalistische Erfahrungen eine wesentliche Rolle.

Selbst wenn das Gericht, das den Verurteilten zuletzt zwar zu einer Freiheitstrafe verurteilt, die Vollstreckung aber zur Bewährung ausgesetzt hat, weil es davon ausgeht, dass der Verurteilte zukünftig keine Straftaten mehr begehen wird, kann im Einzelfall die Speicherung des DNA- Musters zur Identitätsfeststellung in zukünftigen Verfahren dennoch zulässig sein.⁵⁷

3.Formulierungsvorschlag

98Der Beschuldigte ist zuletzt wegen (…) verurteilt worden (oder der Beschuldigte ist verdächtig (…). Die Straftat ist von erheblicher Bedeutung/es handelt sich um eine Sexualstraftat/eine Wiederholungstat. Es wird angeregt, einen Beschluss gem. § 81g StPO zur Identitätsfeststellung in zukünftigen Verfahren einzuholen, weil aufgrund folgender Umstände auch in Zukunft weitere einschlägige Delikte zu erwarten sind: (…)

99Merke

– Die Entnahme molekulargenetischen Materials beim Beschuldigten zur Identifizierung des Beschuldigten in zukünftigen Verfahren richtet sich nach § 81g StPO.

– Warum in Zukunft weitere Straftaten zu erwarten sind, ist ausführlich zu begründen. Pauschale Formeln reichen nicht aus.

E.Untersuchung Tatunverdächtiger
I.Anwendungsbereich

100Die Vorschrift des § 81c StPO ermöglicht die Untersuchung von Personen, die nicht der Tat verdächtig sind, aber als Zeugen in Betracht kommen. Personen, gegen die kein Tatverdacht besteht, sollen weitgehend vor Eingriffen in Freiheitsrechte und hoheitlichen Eingriffen in Form körperlich wirkender Zwangsmaßnahmen geschützt werden. Die Vorschrift des § 81c StPO lässt entsprechende Maßnahmen daher nur in geringerem Umfang als § 81a StPO zu.¹

II.Voraussetzungen

101§ 81c StPOUntersuchung anderer Personen

(1) Andere Personen als Beschuldigte dürfen, wenn sie als Zeugen in Betracht kommen, ohne ihre Einwilligung nur untersucht werden, soweit zur Erforschung der Wahrheit festgestellt werden muss, ob sich an ihrem Körper eine bestimmte Spur oder Folge einer Straftat befindet.

(2) Bei anderen Personen als Beschuldigten sind Untersuchungen zur Feststellung der Abstammung und die Entnahme von Blutproben ohne Einwilligung des zu Untersuchenden zulässig, wenn kein Nachteil für seine Gesundheit zu befürchten und die Maßnahme zur Erforschung der Wahrheit unerlässlich ist. Die Untersuchungen und die Entnahme von Blutproben dürfen stets nur von einem Arzt vorgenommen werden.

(3) Untersuchungen oder Entnahmen von Blutproben können aus den gleichen Gründen wie das Zeugnis verweigert werden. Haben Minderjährige wegen mangelnder Verstandesreife oder haben Minderjährige oder Betreute wegen einer psychischen Krankheit oder einer geistigen oder seelischen Behinderung von der Bedeutung ihres Weigerungsrechts keine genügende Vorstellung, so entscheidet der gesetzliche Vertreter; § 52 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 gilt entsprechend. Ist der gesetzliche Vertreter von der Entscheidung ausgeschlossen (§ 52 Abs. 2 Satz 2) oder aus sonstigen Gründen an einer rechtzeitigen Entscheidung gehindert und erscheint die sofortige Untersuchung oder Entnahme von Blutproben zur Beweissicherung erforderlich, so sind diese Maßnahmen nur auf besondere Anordnung des Gerichts und, wenn dieses nicht rechtzeitig erreichbar ist, der Staatsanwaltschaft zulässig. Der die Maßnahmen anordnende Beschluss ist unanfechtbar. Die nach Satz 3 erhobenen Beweise dürfen im weiteren Verfahren nur mit Einwilligung des hierzu befugten gesetzlichen Vertreters verwertet werden.

(4) Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2 sind unzulässig, wenn sie dem Betroffenen bei Würdigung aller Umstände nicht zugemutet werden können.

(5) Die Anordnung steht dem Gericht, bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung auch der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) zu; Absatz 3 Satz 3 bleibt unberührt. § 81a Abs. 3 gilt entsprechend.

(6) Bei Weigerung des Betroffenen gilt die Vorschrift des § 70 entsprechend. Unmittelbarer Zwang darf nur auf besondere Anordnung des Richters angewandt werden. Die Anordnung setzt voraus, dass der Betroffene trotz Festsetzung eines Ordnungsgeldes bei der Weigerung beharrt oder dass Gefahr im Verzuge ist.

1.Grundsätzliches

102Die in § 81c StPO enthaltenen Regelungen sind abschließend. Das bedeutet, dass Zeugen die Durchführung von Untersuchungen mittels Zwang nur unter den in dieser Norm bezeichneten, engen Voraussetzungen zu dulden haben. Andere körperliche Untersuchungen schließt Absatz 1 damit aus und andere als in Absatz 2 genannte Eingriffe sind nur mit Einwilligung der betroffenen Person zulässig.²

2.Zweck der Untersuchung

103Die körperliche Untersuchung gemäß § 81c StPO dient der Suche nach Spuren oder Folgen einer Straftat. Dazu zählt beispielsweise auch die Suche nach gewöhnlich nicht sichtbaren Körpermerkmalen (Tätowierungen oder Muttermale), sofern ein entsprechender Zusammenhang besteht.³ Genauer: „… sofern zur Erforschung der Wahrheit festgestellt werden muss, ob sich an ihrem Körper eine bestimmte Spur oder Folge einer Straftat befindet“ (§ 81c Abs. 1 2ter Halbsatz).

104Beispiel

Der Angeklagte begehrt in einem gegen ihn gerichteten Verfahren wegen des Vorwurfs der Verleumdung die Untersuchung der Zeugin, um zu beweisen, dass diese nicht mehr „geschlechtlich unversehrt“ sei.

Die o. g. Voraussetzung des § 81c StPO liegt nicht vor; eine körperliche Untersuchung der Zeugin ist mithin nicht zulässig.

2.1Spuren oder Folgen einer Straftat

105Als Spuren werden die unmittelbar durch die Tat verursachten Änderungen am Körper verstanden, welche Rückschlüsse auf den Täter oder die Tat ermöglichen (bspw. Wunden, Blutspuren, Hautreste unter den Fingernägeln oder Spermien in der Scheide der Frau bei einem Sexualdelikt).⁴

Als Folgen einer Straftat kommen mittelbar durch die Tat hervorgerufene Veränderungen am Körper des Opfers in Betracht. Voraussetzung ist, dass diese Folgen Rückschlüsse darauf ermöglichen sollen, was durch die Tat genau an Merkmalen bzw. Schädigungen entstanden ist. Dabei wird nicht gefordert, dass diese Folgen zum Tatbestand der entsprechenden Strafnorm (beispielsweise Körperverletzung gemäß §§ 223 ff. StGB) gehören; eine Bedeutung für die Strafzumessung ist ebenso ausreichend.⁵

Voraussetzung ist weiter, dass es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, dass bestimmte Spuren oder Tatfolgen vorhanden sind. Bei der entsprechenden Abwägung kommt es wesentlich auf die Schwere des Delikts und die erwartete Qualität des Beweismittels an. Das heißt, dass bei der Aufklärung einer gravierenden Straftat an den Bestimmtheitsgrad der Erwartung und die Genauigkeit ihres Inhalts geringere Anforderungen zu stellen sind als bei weniger erheblichen Straftaten.⁶

2.2Erforschung der Wahrheit

106Weitere Voraussetzung ist die Notwendigkeit der Maßnahme. Diese muss zur Erforschung der Wahrheit durchgeführt erforderlich sein. Kommt es auf das Ergebnis der Untersuchung für das Ermittlungsverfahren nicht an, ist die Maßnahme mithin unzulässig.

2.3Art und Umfang der Untersuchung

107Aus dem Wortlaut des § 81c StPO folgt eindeutig, dass eine körperliche Untersuchung des Zeugen zur Klärung der Frage zulässig ist, ob sich an dem Körper des Zeugen Spuren oder Tatfolgen befinden.

Als körperliche Untersuchung wird klassischerweise die Begutachtung äußerlich sichtbarer Verletzungsfolgen verstanden (bspw. bei Kindesmisshandlungen). Untersuchungen des psychischen Zustandes eines Zeugen, so insbesondere auch aussagepsychologische Begutachtungen werden von § 81c StPO nicht erfasst und sind mithin ohne Einwilligung des Zeugen nicht möglich; ebenso wenig die psychiatrische Begutachtung des Zeugen zur Klärung der Aussagetüchtigkeit.⁷

Unzulässig sind ferner körperliche Eingriffe, denn der Gesetzeswortlaut spricht eindeutig und abschließend von Untersuchungen. Unter körperlichen Eingriffen werden alle Maßnahmen verstanden, die eine Verletzung voraussetzen (und sei diese auch noch so gering).

108Beispiele für unzulässige Maßnahmen

– Magenauspumpen, Beibringung einer Narkose, röntgenologische Durchleuchtung, Besichtigung einer Wunde von innen unter Verwendung einer Sonde.⁸

– Eine gesetzliche und damit zulässige Ausnahme findet sich in § 81c Abs. 2 StPO (Untersuchungen zur Feststellung der Abstammung und Blutproben).

F.Durchsuchung

109Häufiges Fehlerfeld sind in der Praxis Durchsuchungsmaßnahmen.

Bei Durchsuchungen ist zu unterscheiden, ob diese bei dem Tatverdächtigen oder Tatunverdächtigen stattfinden sollen.

110Beispiel

Die Polizei will die Wohnung desjenigen durchsuchen, der im Verdacht steht, einen Geschädigten mit einem Messer schwer verletzt zu haben. Man will das Tatmesser und das Mobiltelefon des Beschuldigten beschlagnahmen.

In dem Wohnhaus sind neben dem Beschuldigten dessen Ehefrau und zwei Kinder gemeldet. In einer Einliegerwohnung wohnen die Eltern des Beschuldigten. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschuldigte Beweismittel dorthin „ausgelagert“ hat.

111In der Praxis wird im Regelfall erst auf Nachfrage mitgeteilt, dass in dem zu durchsuchenden Objekt auch Unverdächtige wohnen. Häufig ist bis zur Kontaktaufnahme zum Staatsanwalt die EMA-Anfrage unterblieben, obwohl dies notwendige Vorermittlungen sind, um prüfen zu können, auf welcher rechtlichen Grundlage die Durchsuchung zu erfolgen hat. Dasselbe gilt für von dem Beschuldigten genutzte Fahrzeuge.

112In dem obigen Beispielsfall ist vorab zu klären, wer dort gemeldet ist. Will man gewährleisten, dass alle Mobilfunktelefone beschlagnahmt werden können (was grundsätzlich Sinn macht, da man dem Telefon nicht ansieht, wer es tatsächlich benutzt) ist es geboten, eine richterliche Anordnung gem. § 102 und § 103 StPO einzuholen. Dies gilt insbesondere dann, wenn einzelne Bereiche des Objekts bestimmten Personen zugeordnet sind und von ihnen alleine genutzt werden.

I.Voraussetzungen
1.Durchsuchung gemäß § 102 StPO

113§ 102 StPODurchsuchung bei Beschuldigten

Bei dem, welcher als Täter oder Teilnehmer einer Straftat oder der Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig ist, kann eine Durchsuchung der Wohnung und anderer Räume sowie seiner Person und der ihm gehörenden Sachen sowohl zum Zweck seiner Ergreifung als auch dann vorgenommen werden, wenn zu vermuten ist, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen werde.

1.1Naheliegende Möglichkeit einer Straftat

114Voraussetzung ist, dass gegen den von der Durchsuchungsmaßnahme Betroffenen die naheliegende Möglichkeit einer Straftat besteht. Weiter muss die angedachte Durchsuchungsmaßnahme darauf abzielen und auch geeignet sein, Beweis­mittel zu finden, oder die Durchsuchung soll zur Ergreifung des Tatverdächtigen (Festnahme, Durchführung von Maßnahmen gem. § 81 StPO oder Identifizierungsmaßnahmen) führen.

Im Beschluss muss näher benannt werden, was konkret durchsucht werden soll, also ob die Durchsuchungsmaßnahme auf die Durchsuchung von Räumen, Wohnungen, Personen oder Sachen abzielt. Die einzelnen Beweismittel sind so genau zu bezeichnen, dass der Beschuldigte und auch die Beamten die Gegenstände identifizieren können.¹

Das gezielte Suchen nach Gegenständen, die nicht in der Anordnung benannt sind, ist rechtswidrig.²

Und schlussendlich muss die Durchsuchung verhältnismäßig sein. In der Praxis beschränken sich die meisten Durchsuchungsanregungen darauf, dass benannt wird wegen welchen Tatverdachts bei wem durchsucht werden soll. Die Gegenstände, die gesucht werden sollen, werden häufig nur pauschal und nicht abschließend benannt. Die Ermittlungsbehörden sollten aber darauf achten, dass alle Beweismittel, die gesucht werden sollen, benannt und auch möglichst konkret beschrieben werden.

115Wenn Sie also eine Durchsuchungsmaßnahme anregen wollen, sollten Sie prüfen:

– Besteht die naheliegende Möglichkeit einer Straftat?

– Was ist Ziel der Durchsuchung? (Auffinden von welchen konkreten Beweisen/Ergreifung des Tatverdächtigen)

– Welcher Umfang der Maßnahme ist erforderlich? (wer/was soll durchsucht werden)

– Sind Maßnahme und Umfang verhältnismäßig?

116Im Einzelnen: Zunächst ist zu prüfen, ob die nahe liegende Möglichkeit einer konkreten Straftat besteht. Dabei ist streitig, ob der Tatverdacht bereits so konkretisiert sein muss, dass der Tatverdächtige Beschuldigter ist.³

117Beispiele

(1) Die Polizei erhält einen anonymen Hinweis: „A hat eine illegale Waffe.“

(2) Ein Zeuge meldet der Polizei, dass A bei einem Männerabend unter Alkohol stehend gesagt habe, dass er überlege, seine Frau zu töten. Er habe auch schon konkrete Ideen, wie er an eine Schusswaffe gelangen könne.

(3) Der Polizeibeamte teilt dem Staatsanwalt mit, dass der konkrete Verdacht besteht, dass A auf B eingestochen habe. A halte sich nun in seiner Wohnung auf. Die Tat liege aber bereits 2 Wochen zurück. Man wisse nicht, ob er noch im Besitz des Messers sei.

(4) Die Polizei hat konkrete Hinweise darauf, dass ein 12jähriger im Besitz einer scharfen Waffe ist. Sie teilt dies dem Staatsanwalt mit und regt die Beantragung eines Durchsuchungsbeschlusses gem. § 102 StPO an.

(5) Die Polizei will bei A durchsuchen, um festzustellen, ob dieser über eine waffenrechtliche Erlaubnis verfügt.

Oder: Die Polizei möchte bei A (Verdacht des Betrugs) durchsuchen, um in Erfahrung zu bringen, wie es um dessen wirtschaftlichen Verhältnisse steht.

(6) Das Gericht ordnete die Durchsuchung an gem. § 102 StPO zur Beschlagnahme eines konkreten Tatwerkzeugs (Messer). In der Hauptverhandlung wird P gefragt, warum er alle Handys aus der Wohnung mitgenommen habe. P daraufhin: „Weil ich als Ermittler für Kinderpornographie immer alle Handys mitnehme.“

Was halten Sie davon?

1.2Konkrete Straftat

118Es muss der Verdacht einer konkreten Straftat vorliegen.

Gerüchte reichen nicht, ebenso wenig straflose Vorbereitungshandlungen, die noch nicht die Schwelle zum „Jetzt geht es los“ und damit zum Versuch der Tat überschritten haben.⁴ Deshalb:

Im Fall 1 fehlt es an konkreten Angaben. Es ist völlig ungewiss, worauf die Erkenntnis basiert. Hat Anonymus die Waffe gesehen? Handelt es sich überhaupt um eine Waffe, für die eine waffenrechtliche Erlaubnis erforderlich wäre?

Insoweit fehlt es an dem konkreten Verdacht.

Eine Durchsuchung allein aufgrund dieser vagen Angaben wäre daher rechtswidrig.

Im Fall 2 äußert der Zeuge lediglich, dass A sich mit dem Gedanken beschäftigt, seine Frau zu töten. Noch liegt keine konkrete Straftat vor. Es besteht weder der konkrete Verdacht, dass er sich bereits eine illegale Waffe besorgt noch dies versucht hat.

1.3Dokumentation der Verdachtslage

119Die Verdachtslage ist in der Akte so zu dokumentieren, dass Staatsanwalt und Richter in die Lage versetzt werden zu prüfen, ob ein konkreter Tatverdacht vorliegt.

Wird wegen der Eilbedürftigkeit durch den Staatsanwalt der Antrag bei dem Ermittlungsrichter mündlich gestellt, ist ebenfalls die Verdachtslage so zu dokumentieren, dass später überprüft werden kann, ob die Voraussetzungen für eine Durchsuchung vorlagen.

1.4Beweismittel – kriminalistische Erfahrung reicht

120Bei der Frage, ob das Beweismittel noch gefunden werden kann, reicht die kriminalistische Erfahrung aus.⁵

Grundsätzlich besteht etwa die kriminalistische bzw. allgemeine Lebenserfahrung, dass ein Beschuldigter heutzutage über ein Mobiltelefon verfügt und auf einem Mobiltelefon in Vorbereitung einer Straftat oder auch im Zuge einer etwaigen Flucht oder eines Nachtatgeschehens eine Kommunikation zu erwarten ist, die Auskunft über eine Motivlage oder auch den Tathergang oder die Täterschaft ergeben kann. Dies gilt erst Recht dann, wenn mehrere Tatverdächtige gemeinschaftlich agiert haben.

Fall 3

Deshalb ist es auch nicht abwegig, dass A noch weiter im Besitz des Messers ist, etwa, weil er der Meinung ist, dass es bei ihm zu Hause besser aufgehoben und dort vor Zugriffen Dritter sicher ist.

Fall 4

Die Polizei hat einen Verdacht gegen einen Strafunmündigen.

Ein Strafunmündiger kann aber niemals Verdächtiger im Sinne des § 102 StPO sein, deshalb wäre eine Durchsuchung nach Strafprozessrecht auf der Grundlage des § 102 StPO bei ihm rechtswidrig.

1.5Verhältnismäßigkeit

121Jede Durchsuchungsmaßnahme muss verhältnismäßig sein. Fehlt es an der Verhältnismäßigkeit und ist der Anfangsverdacht nicht zureichend begründet, verletzt die Durchsuchung das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung.⁶

Dies scheint häufig in Vergessenheit zu geraten.

Was bedeutet „Verhältnismäßigkeit“ konkret?

Es ist vor einer Durchsuchungsmaßnahme zu prüfen, ob es weniger einschneidende Maßnahmen gibt, die zu den zu suchenden Beweisen führen.⁷

Fall 5

Die Polizei kann problemlos durch eine Anfrage bei der Waffenbehörde klären, ob der Beschuldigte über eine waffenrechtliche Erlaubnis verfügt. Eine Durchsuchung wäre deshalb unverhältnismäßig.

Kann die Polizei bei Betrugsverdacht die finanzielle Situation anders klären, etwa durch eine BaFin-Anfrage und durch die Einholung von Kontoübersichten, verbietet sich eine Durchsuchung der Wohnung, um etwaige Kontoauszüge zu finden und diese auszuwerten.

Bei der Abwägung kommt es darauf an, dass das Verhältnis zwischen dem Grundrechtseingriff und dem Ziel der Maßnahme auch vor dem Hintergrund der Art des Deliktes angemessen ist.

Deshalb gilt:

Je schwerer der Tatverdacht ist, umso eher dürfte auch eine Durchsuchungsmaßnahme der Verhältnismäßigkeit entsprechen.

Bei der Verhältnismäßigkeit ist auch zu berücksichtigen, wie wahrscheinlich es erscheint, das zu suchende Beweismittel noch zu finden. Will man etwa 20 Jahre nach einem Tötungsdelikt noch das genutzte Tatmesser finden, drängt sich auf, dass die Chance, das Tatmesser noch zu finden und an dem Tatmesser auch noch tatrelevante Spuren sichern zu können, gen Null gehen wird.

Fall 6

Die Beschlagnahme der Handys ist rechtswidrig. Die Beschlagnahme war weder angeordnet noch sind die Handys als Zufallsfunde einzuordnen.

1.6Beispiel eines Antrags auf Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses

122Verfügung:

1.) Urschriftlich mit Akten

dem Amtsgericht

in Musterhausen

mit dem Antrag übersandt,

gemäß §§ 102, 105 StPO anzuordnen, das die Wohnung und andere Räume des

Beschuldigten Sven Mustermann

in Musterhausen, Bahndamm 26,

geboren am (…) in (…)

sowie seine Person und seine Sachen durchsucht werden, weil er des

Diebstahls zum Nachteil des Alexander Muster verdächtig ist und zu vermuten ist,

dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen wird, nämlich folgender

Gegenstände:

Trompete der Marke (…), Trompetentasche, Taschenuhr der Marke (…).

Die Durchsuchung ist verhältnismäßig, weil es keine anderen Maßnahmen zum Auffinden der vorgenannten Beweismittel gibt.

Ferner wird beantragt, für den Fall der Auffindung der bezeichneten Gegenstände gleichzeitig gemäß §§ 94, 98 Abs. 2 StPO deren Beschlagnahme anzuordnen.

Dem Beschuldigten wird zur Last gelegt:

Der Beschuldigte besuchte am (…) den Geschädigten Muster in dessen Wohnung. Während der Geschädigte Muster durch ein Telefonat kurzfristig abgelenkt war, nahm der Beschuldigte vorgenannte Gegenstände an sich und verließ danach sofort die Wohnung. Der Geschädigte Muster bemerkte wenige Minuten später, dass die vorgenannten Gegenstände, die zuvor auf dem Couchtisch gelegen hatten, weg waren und verständigte sofort die Polizei. Als Täter kommt ausschließlich der Beschuldigte in Betracht, da andere Personen zur tatrelevanten Zeit keinen Zugriff auf die Gegenstände hatten. Es ist zu erwarten, dass der Beschuldigte danach in seine Wohnung geflüchtet ist und das Diebesgut mit dorthin genommen hat. Mildere Maßnahmen als die zeitnahe Durchsuchung nach dem Diebesgut sind nicht denkbar.

Von einer vorherigen Anhörung des Beschuldigten gem. § 33 Absatz 4 StPO bitte ich abzusehen, da dadurch der Ermittlungszweck gefährdet würde.

2.) mir

Staatsanwalt Muster

123Merke

– § 102 StPO gilt ausschließlich für Maßnahmen, die den Tatverdächtigen betreffen.

– Es muss der Verdacht einer konkreten Straftat bestehen.

– Ziel der Durchsuchung muss sein:

– Auffinden von konkret zu benennenden Beweismitteln (oder/und)

– Ergreifung des Beschuldigten.

– Die Maßnahme muss verhältnismäßig sein.

2.Durchsuchung gem. § 103 StPO

124§ 103 StPODurchsuchung bei anderen Personen

(1) Bei anderen Personen sind Durchsuchungen nur zur Ergreifung des Beschuldigten oder zur Verfolgung von Spuren einer Straftat oder zur Beschlagnahme bestimmter Gegenstände und nur dann zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass die gesuchte Person, Spur oder Sache sich in den zu durchsuchenden Räumen befindet. Zum Zwecke der Ergreifung eines Beschuldigten, der dringend verdächtig ist, eine Straftat nach § 89a oder § 89c Absatz 1 bis 4 des Strafgesetzbuchs oder nach § 129a, auch in Verbindung mit § 129b Absatz 1 des Strafgesetzbuches oder eine der in dieser Vorschrift bezeichneten Straftaten begangen zu haben, ist eine Durchsuchung von Wohnungen und anderen Räumen auch zulässig, wenn diese sich in einem Gebäude befinden, von dem auf Grund von Tatsachen anzunehmen ist, dass sich der Beschuldigte in ihm aufhält.

(2) Die Beschränkungen des Absatzes 1 Satz 1 gelten nicht für Räume, in denen der Beschuldigte ergriffen worden ist oder die er während der Verfolgung betreten hat.

2.1Voraussetzungen

125Richtet sich die Durchsuchungsmaßnahme nicht gegen einen Tatverdächtigen, sondern etwa gegen dessen Familienangehörigen, also einen Tatunverdächtigen, wird eine richterliche Anordnung gem. § 103 StPO benötigt.

Wird eine strafprozessuale Maßnahme gegen einen Tatunverdächtigen umgesetzt, sind die Voraussetzungen besonders sorgfältig zu prüfen. Die Durchsuchung ist nur dann zulässig, wenn Tatsachen dafür vorliegen, dass sich bei dem Unverdächtigen der Beschuldigte aufhält oder bei ihm Spuren einer Straftat oder bestimmte Gegenstände zu finden sind.

Die Maßnahme muss ferner verhältnismäßig sein.

126Weil sich die Maßnahme nach § 103 StPO ausschließlich gegen Personen, die nicht im Tatverdacht stehen oder gegen juristische Personen richtet, ist die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme hier besonders zu begründen.

Zusammengefasst heißt das, es sind folgende Punkte in der Anregung darzulegen:

– Ermittlungen wegen welcher Tat und gegen wen

– Maßnahme gegen Unverdächtigen

– zur Ergreifung des sich dort aufhaltenden Beschuldigten oder

– zur Beschlagnahme von welchen konkreten Beweisen

– Verhältnismäßigkeit

2.2Abwendungsbefugnis

127Streitig ist, ob der Tatunverdächtige wegen der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme zunächst aufgefordert werden muss, die zu suchenden Gegenstände freiwillig herauszugeben.⁸

Wegen dieser Problematik ist es sinnvoll, den Durchsuchungsbeschluss mit einer sogenannten Abwendungsbefugnis zu versehen, also dem Dritten vor Vollstreckung des Beschlusses die Möglichkeit zu geben, die im Beschluss benannten Gegenstände freiwillig herauszugeben.

2.3Konkrete Tatsachen dafür, dass Beweismittel dort sind

128Anders als bei einer Durchsuchung bei einem Tatverdächtigen reicht im Rahmen des § 103 StPO die kriminalistische Erfahrung dafür, dass bestimmte Gegenstände in den Räumen oder an der Person des Dritten zu erwarten sind, nicht aus, sondern es ist anhand konkreter Tatsachen zu begründen, warum bestimmte Spuren/Beweismittel dort zu erwarten sind.

129Beispiel

Die Polizei durchsucht die Wohnung einer Wohngemeinschaft. Die Polizei durchsucht neben den Gemeinschaftsräumen und dem von dem Beschuldigten bewohnten Einzelzimmer auch den unverschlossenen Raum des Mitbewohners X.

Bedenken?

130Das Gericht hat nicht nur insoweit Bedenken geäußert, sondern sprach sogar in seinem Urteil von einer „bemerkenswerten Gedankenlosigkeit“ der eingesetzten Beamten.

Dazu hat das Landgericht Heilbronn in 41 Js 26937/02 (Juris) ausgeführt:

Die Durchsuchung des Zimmers des Mitbewohners war rechtswidrig. „Selbständige Wohnungen in einer Wohngemeinschaft unterfallen dem Schutz des Art. 13 GG auch dann, wenn sie nicht ständig verschlossen werden. Ein Durchsuchungsbeschluss gegen einen anderen Bewohner berechtigt jedenfalls dann nicht zur Durchsuchung der Räume der Mitbewohner, wenn gegen diese kein Tatverdacht besteht und hinsichtlich derer auch keine Tatsachen vorliegen, dass bei ihnen Beweisgegenstände gefunden werden. Bei einer rechtswidrigen Durchsuchung aufgefundene Beweismittel (hier Betäubungsmittel) unterfallen jedenfalls dann einem Beweisverwertungsverbot, sofern sie auf rechtmäßigem Weg nicht hätten erlangt werden können, weil in Anbetracht der Sach- und Rechtslage ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss gegen den Betroffenen nicht hätte erwirkt werden können.“

131Merke

– Soll bei einem Tatunverdächtigen durchsucht werden, müssen die Voraussetzungen des § 103 StPO vorliegen.

– Ziel der Maßnahme:

– zur Ergreifung des sich dort aufhaltenden Beschuldigten oder/und

– zur Beschlagnahme von bestimmten Beweisen.

– Die Maßnahme muss verhältnismäßig sein.

– Weil ein Tatunverdächtiger betroffen ist, ist eine Abwendungsbefugnis zu prüfen!

3.Sonderfälle:
3.1Durchsuchung zum Zwecke der Beschlagnahme von Krankenakten des Geschädigten in einer Klinik

132Beispiel

Der Geschädigte wurde im Rahmen einer Messerstecherei schwer verletzt. Es soll eine rechtsmedizinische Begutachtung erfolgen. Die Polizei will daher die Krankenakten in der Klinik beschlagnahmen.

Bedenken?

133Krankenakten sind – sofern sie im Gewahrsam des Zeugnisverweigerungsberechtigten sind – beschlagnahmefrei (§ 97 StPO), was fast immer von der Polizei übersehen wird.

Deshalb darf der Ermittlungsrichter weder die Durchsuchung der Klinik noch die Beschlagnahme der Krankenakten anordnen.

Daher ist zunächst eine Schweigepflichtentbindungserklärung des Geschädigten einzuholen. Anschließend kann der vorgenannte Antrag gestellt werden. Häufig sind Ärzte trotz Schweigepflichtentbindungserklärung des Patienten erst bereit, die Akte an Polizei/Staatsanwaltschaft herauszugeben, wenn ein Beschluss vorliegt. Wenn dagegen Krankenakten oder einzelne Arztbriefe im Rahmen einer Durchsuchung gem. § 102 StPO bei dem Beschuldigten gefunden und beschlagnahmt werden, unterfällt diese Maßnahme nicht dem § 97 StPO. Das Beschlagnahmeverbot gilt auch dann nicht, wenn etwa gegen Ärzte wegen des Verdachts des Abrechnungsbetrugs oder eines ärztlichen Kunstfehlers ermittelt wird.

Ein Beschlagnahmeverbot besteht aber nicht nur für Krankenakten bei dem Zeugnisverweigerungsberechtigten.

§ 97 StPOBeschlagnahmeverbot

(1) Der Beschlagnahme unterliegen nicht,

1. schriftliche Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und den Personen, die nach § 52 oder § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b das Zeugnis verweigern dürfen;

2. Aufzeichnungen, welche die in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b Genannten über die ihnen vom Beschuldigten anvertrauten Mitteilungen oder über andere Umstände gemacht haben, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht erstreckt;

3. andere Gegenstände einschließlich der ärztlichen Untersuchungsbefunde, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht der in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b Genannten erstreckt.

(2) Diese Beschränkungen gelten nur, wenn die Gegenstände im Gewahrsam der zur Verweigerung des Zeugnisses Berechtigten sind, es sei denn, es handelt sich um eine elektronische Gesundheitskarte im Sinne des § 291a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch. Die Beschränkungen der Beschlagnahme gelten nicht, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass die zeugnisverweigerungsberechtigte Person an der Tat oder an einer Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei beteiligt ist, oder wenn es sich um Gegenstände handelt, die durch eine Straftat hervorgebracht oder zur Begehung einer Straftat gebraucht oder bestimmt sind oder die aus einer Straftat herrühren.

(…)

3.2Durchsuchung zum Zwecke der Beschlagnahme von Jugendamtsakten

134Jugendamtsakten können wichtige Informationen geben über den Werdegang eines Beschuldigten, über aggressive Tendenzen oder auch psychische Auffälligkeiten.

Doch unter welchen Voraussetzungen können diese Akten beschlagnahmt werden?

Ein Zugriff der Strafverfolgungsbehörden auf sogenannte Sozialdaten wie Jugendamtsakten besteht nur gem. § 98 StPO, 73 SGB X, also dann, wenn die Ermittlungen ein Verbrechen oder eine sonstige Tat von erheblicher Bedeutung zum Gegenstand haben.

135Beispiele

(1) J steht im Verdacht, ein Kind bis zur Bewusstlosigkeit gewürgt zu haben. Der Polizei ist bekannt, dass J schon seit Jahren durch das Jugendamt betreut wird, weil er psychische Auffälligkeiten zeigt. J macht keine Angaben, auch seine Eltern schweigen. J soll psychiatrisch begutachtet werden zur Klärung seiner Schuldfähigkeit. Es ist zu erwarten, dass sich anhand der Jugendamtsakten ein Gesamtbild über die Persönlichkeit und die Entwicklung des J ergibt.

(2) Die Staatsanwaltschaft fordert im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens wegen des Verdachts der Kindesmisshandlung das Jugendamt auf, die Akten des geschädigten Kindes zur Einsicht zu übermitteln, um in Erfahrung zu bringen, wann wegen welcher Verletzungen das Kind behandelt worden ist. Das Jugendamt lehnt dies ab unter Berufung darauf, dass die Akteneinsicht in das Sozialgeheimnis eingreife.

§ 73 SGB XÜbermittlung für die Durchführung eines Strafverfahrens

(1) Eine Übermittlung von Sozialdaten ist zulässig, soweit sie zur Durchführung eines Strafverfahrens wegen eines Verbrechens oder wegen einer sonstigen Tat von erheblicher Bedeutung erforderlich ist.

(2) Eine Übermittlung von Sozialdaten zur Durchführung eines Strafverfahrens wegen einer anderen Straftat ist zulässig, soweit die Übermittlung auf die in § 72 Absatz 1 Satz 2 genannten Angaben und die Angaben über erbrachte oder demnächst zu erbringende Geldleistungen beschränkt ist.

(3) Die Übermittlung nach den Absätzen 1 und 2 ordnet der Richter oder die Richterin an.

136Im Fall 1 sind die Voraussetzungen des § 73 SGB X erfüllt. Das Gericht wird die Beschlagnahme anordnen.

Im Fall 2 sind Daten Dritter betroffen. Dazu hat das Landgericht Oldenburg ausgeführt:⁹ „Inwieweit ein Jugendamt in Erfüllung eigener Aufgaben an einem Strafverfahren mitwirkt und Daten übermittelt (§ 69 SGB X), entscheidet es nach eigenem Ermessen unter Berücksichtigung des Kindeswohls. Verpflichtet ist die Behörde hierzu – mit Ausnahme des § 73 SGB X – nicht. Ärztliche Unterlagen sind gem. § 76 Abs. 1 SGB X besonders geschützt und dürfen nur herausgegeben werden, wenn ein Einverständnis der Betroffenen besteht.“ Dabei sei auch insbesondere der Schutz vertraulicher Informationen gegenüber dem Jugendamt zu beachten, die das Jugendamt zum Zwecke persönlicher und erzieherischer Hilfe erlangt habe. „Ein Vorrang des Strafverfolgungsinteresses gegenüber dem Vertrauensschutz in der öffentlichen Jugendhilfe besteht nicht. Auch insoweit bedarf es der Einwilligung.“

137Die Jugendämter tun sich mit der Herausgabe dortiger Verfahrensakten an die Strafverfolgungsbehörden (immer noch) schwer. Datenschutz „schwebt über allem“.

138Beispiel

In einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des mehrfachen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes (§ 176a StGB) hatte das zuständige Amtsgericht die Herausgabe der Jugendamtsakten angeordnet. Der Beschluss wurde dem örtlichen Jugendamt mit der freundlichen Bitte um Übergabe der betreffenden Akten übersandt. Es wurde zweimal an diese Bitte erinnert. Sodann erhielten die Staatsanwaltschaft die entsprechenden Verfahrensakten. Bei Durchsicht dieser Unterlagen wurde jedoch festgestellt, dass Teile der Originalunterlagen geschwärzt worden waren. Auf entsprechende Anfrage beim Jugendamt erhielt der Staatsanwalt die Antwort, dass dort die Personendaten Dritter unkenntlich worden waren, weil diese nicht den Beschuldigten bzw. den Kreis der Geschädigten betrafen.

Bedenken?

139Ja! Denn die richterliche Herausgabeanordnung betrifft die gesamten Verfahrensakten. Eine Entscheidung darüber, was für das Ermittlungsverfahren erforderlich ist und/oder aus anderen Gründen nicht herausgegeben werden soll, steht der Behörde nicht zu!

140Beispiel

In einem ebenfalls wegen des Vorwurfs des schweren sexuellen Missbrauchs (§ 176a StGB) geführten Ermittlungsverfahren hatte der zuständige Ermittlungsrichter alle beim Jugendamt des Landkreises X geführten Verfahrensakten betr. die Personen Y und Z angeordnet. Das Jugendamt wurde unter Vorlage des entsprechenden Beschlusses zur Herausgabe der Akten gebeten und kam dieser Bitte auch unproblematisch nach. Im Rahmen der Auswertung der Verfahrensakten fiel auf, dass weitere – uns nicht vorliegende – Verfahrensakten existieren mussten. Es gab nämlich Hinweise auf eine mit dem Kinder-Pflegedienst des Landkreises geführte Kommunikation. Dort sollten Hinweise auf einen eventuellen sexuellen Missbrauch eingegangen sein. Eine Nachfrage beim Landkreis ergab, dass der Kinder-Pflegedienst nicht unmittelbar dem Jugendamt zugeordnet ist – der richterliche Beschluss aber „nur“ die beim Jugendamt geführten Verfahrensakten betraf. „Ein Fuchs müsste man sein!“

3.3Nächtliche Durchsuchungen

141Nächtliche Durchsuchungen sind gem. § 104 StPO besonders anzuordnen. Die Wohnung eines Menschen genießt – insbesondere zur Nachtzeit – besonderen Schutz. Dieser besondere Schutz gilt auch in den Monaten April bis September im Zeitraum von 4 Uhr bis 6 Uhr morgens.¹⁰

Das Bundesverfassungsgericht hat dazu ausgeführt: „Der gemäß Art. 13 Abs. 1 GG gebotene Schutz vor nächtlichen Wohnungsdurchsuchungen wird von § 104 StPO jedoch unvollkommen gewährt. Soweit die in § 104 Abs. 3 StPO definierte Nachtzeit und damit die Einschränkungen des § 104 Abs. 1 StPO in den Monaten April bis September bereits um 4 Uhr morgens ende, bildet die Vorschrift nicht mehr die Lebenswirklichkeit ab. Vielmehr sind nach heutigen Lebensgewohnheiten mindestens die Stunden zwischen 4 Uhr und 6 Uhr noch der Nacht zuzurechnen.“

Durchsuchungsmaßnahmen in der Nacht sind nur unter sehr engen Voraussetzungen zulässig, nämlich nur, wenn eine der nachgenannten Voraussetzungen erfüllt ist.

Aufgrund der vorgenannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hat der Gesetzgeber im Juli 2021 die Vorschrift neu gefasst.

§ 104 StPODurchsuchung von Räumen zur Nachtzeit

(1) Zur Nachtzeit dürfen die Wohnung, die Geschäftsräume und das befriedete Besitztum nur in folgendem Fällen durchsucht werden:

1. bei Verfolgung auf frischer Tat

2. bei Gefahr im Verzug,

3. wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass während der Durchsuchung auf ein elektronisches Speichermedium zugegriffen werden wird, das als Beweismittel in Betracht kommt, und ohne die Durchsuchung zur Nachtzeit die Auswertung des elektronischen Speichermediums, insbesondere in unverschlüsselter Form, aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre oder

4. zur Wiederergreifung eines entwichenen Gefangenen.

(2) Diese Beschränkung gilt nicht für Räume, die zur Nachtzeit jedermann zugänglich oder die der Polizei als Herbergen oder Versammlungsorte bestrafter Personen, als Niederlagen von Sachen, die mittels Straftaten erlangt sind, oder als Schlupfwinkel des Glücksspiels, des unerlaubten Betäubungsmittel- und Waffenhandels oder der Prostitution bekannt sind.

(3) Die Nachtzeit umfasst den Zeitraum von 21 bis 6 Uhr.

142Es müssen also folgende Voraussetzungen vorliegen:

– Der Täter wird auf frischer Tat verfolgt.

oder

– Es besteht Gefahr im Verzuge.

oder

– Es besteht der Verdacht, dass während der Durchsuchung auf bestimmte elektronische (unverschlüsselten) Beweismitteln zugegriffen wird.

– Es wird ein entwichener Gefangener gesucht.

143Von diesem Grundsatz gibt es nur wenige Ausnahmen, nämlich:

– Die Räume sind jedermann zugänglich (etwa Kneipen, Bahnhof, Spielotheken)

– Die Räume sind der Polizei bekannt als Herbergen oder Orte, in denen sich bestrafte Personen aufhalten, die als Hehlerorte, Schlupfwinkel des Glücksspiels oder Orte, an denen Betäubungsmittel oder Waffen gehandelt werden, oder Personen der Prostitution nachgehen.

Es reicht aus, wenn die Räume der Polizei einmal in dieser Hinsicht bekannt wurden und es keine Hinweise auf eine Änderung des Verwendungszwecks gibt.¹¹

3.4Durchsuchung bei einem Kind?

144Weil Strafunmündige niemals Verdächtige im Sinne des § 102 StPO sein können, ist eine Durchsuchung ihrer Person oder ihrer Sachen auch niemals gem. § 102 StPO zulässig.

Eine Durchsuchung ist allenfalls dann zulässig, wenn die Durchsuchung gem. § 103 StPO durchgeführt wird.¹² Dazu hat das OLG Bamberg die Ansicht vertreten, dass ein strafunmündiges Kind eine „andere Person“ im Sinne des § 103 StPO sein könne.¹³

Wenn Durchsuchung/Beschlagnahme etwa gefährlicher Gegenstände nicht auf strafprozessualer Basis erfolgen sollen/können, sind die jeweiligen Vorschriften des Gefahrenabwehrrechts zu prüfen.

145Merke

Nächtliche Durchsuchung:

– Es gilt immer der Zeitraum von 21.00 Uhr bis 06.00 Uhr – unabhängig von der Jahreszeit!

– Eine nächtliche Durchsuchung muss – grundsätzlich – ausdrücklich angeordnet werden.

II.Wer beantragt wo?
1.Grundsatz

146Den Antrag auf Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses stellt der Staatsanwalt bei dem Ermittlungsrichter am Sitz der Staatsanwaltschaft. Dasselbe gilt auch für andere Ermittlungsmaßnahmen (Telekommunikationsüberwachung, Beschlagnahmen, Observationen etc.). Dabei macht es keinen Unterschied, ob sich das Ermittlungsverfahren gegen einen Erwachsenen oder einen Jugendlichen richtet.

Beantragt die Staatsanwaltschaft zeitgleich einen Haftbefehl oder Unterbringungsbeschluss, so kann sie diesen (Haft-)Antrag in Verbindung mit der Beantragung weiterer Ermittlungsmaßnahmen ausnahmsweise auch bei dem Ermittlungsrichter am Sitz der Staatsanwaltschaft beantragen, obwohl grundsätzlich für den Erlass von Haftbefehlen bzw. Unterbringungsbeschlüssen das Amtsgericht zuständig wäre, in dessen Bezirk die Straftat begangen worden ist bzw. der Beschuldigte seinen Aufenthaltsort hat (vgl. § 125 StPO).

Der Antrag wird grundsätzlich schriftlich unter Vorlage der Akten gestellt, damit der Richter in die Lage versetzt wird, die gesetzlichen Voraussetzungen zu prüfen.

In Eilfällen stellt der Staatsanwalt den Antrag mündlich unter Schilderung der Sachlage. Dann ist es geboten, in der Akte zu dokumentieren, dass die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Durchsuchungsmaßnahme vorlagen und welcher Richter wann die Durchsuchung und Beschlagnahme welcher Gegenstände angeordnet hat.

Merke

Niemals aber stellt die Polizei ohne Rücksprache mit dem Staatsanwalt unmittelbar einen Antrag beim Richter!

§ 105 StPOVerfahren bei der Durchsuchung

(1) Durchsuchungen dürfen nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) angeordnet werden. Durchsuchungen nach § 103 Abs. 1 Satz 2 ordnet der Richter an; die Staatsanwaltschaft ist hierzu befugt, wenn Gefahr im Verzug ist.

(2) Wenn eine Durchsuchung der Wohnung, der Geschäftsräume oder des befriedeten Besitztums ohne Beisein des Richters oder des Staatsanwalts stattfindet, so sind, wenn möglich, ein Gemeindebeamter oder zwei Mitglieder der Gemeinde in deren Bezirk die Durchsuchung erfolgt, zuzuziehen. Die als Gemeindemitglieder zugezogenen Personen dürfen nicht Polizeibeamte oder Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft sein.

(…)

§ 162 StPOErmittlungsrichter

(1) Erachtet die Staatsanwaltschaft die Vornahme einer gerichtlichen Untersuchungshandlung für erforderlich, so stellt sie ihre Anträge vor Erhebung der öffentlichen Klage bei dem Amtsgericht, in dessen Bezirk sie oder ihre den Antrag stellende Zweigstelle ihren Sitz hat. Hält sie daneben den Erlass eines Haft- oder Unterbringungsbefehls für erforderlich, so kann sie, unbeschadet der §§ 125, 126a, auch einen solchen Antrag bei dem in Satz 1 bezeichneten Gericht stellen. Für gerichtliche Vernehmungen und Augenscheineinnahmen ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk diese Untersuchungshandlungen vorzunehmen sind, wenn die Staatsanwaltschaft dies zur Beschleunigung des Verfahrens oder zur Vermeidung von Belastungen Betroffener dort beantragt.

(2) Das Gericht hat zu prüfen, ob die beantragte Handlung nach den Umständen des Falles zulässig ist.

(3) Nach Erhebung der öffentlichen Klage ist das Gericht zuständig, das mit der Sache befasst ist (…)

2.Ausnahmen

147Die Polizei hat den Staatsanwalt informiert, der hatte Gelegenheit der rechtlichen Prüfung und hat die Polizei gebeten, in seinem Namen (etwa zur Vermeidung von Telefonketten) den Antrag bei dem zuständigen Richter zu stellen.

Dann ist durch die Polizei zu dokumentieren, mit wem wann die Sache erörtert wurde und dass im Namen des Staatsanwalts der Antrag auf Durchsuchung und Beschlagnahme (unter Benennung der Gegenstände) gestellt wurde und auch, wann der Richter was konkret angeordnet hat.

3.Was ist dem Richter bei Antragstellung mitzuteilen?

148Dem Richter ist darzulegen, welche Straftat vorliegt bzw. wegen welcher Straftat die Anordnung beantragt wird. Es sind die Tatsachen vorzutragen, aufgrund derer der Verdacht besteht (Es reicht bei umfassender Tatsachengrundlage die Zusammenfassung der schlagkräftigen Tatsachen/Argumente, also der wesentlichen Verdachtsmomente/Indizien.). Ferner ist darzustellen, bei wem und was konkret durchsucht werden soll und mit welchem Ziel , und dass/warum es keine mildere Maßnahme gibt.

III.Wer ordnet an?
1.Grundsatz

149Gem. § 105 StPO ordnet der Richter die Durchsuchung und Beschlagnahme an.

Das gilt auch außerhalb der Bürozeiten, weil die Gerichte einen Bereitschaftsdienst bereithalten.

Die Anordnung kann schriftlich oder mündlich ergehen. In Eilfällen und bei nicht besonders komplexen Sachverhalten wird der Richter in der Regel die Durchsuchung mündlich anordnen.¹⁴ In diesen Fällen ist aber sorgsam darauf zu achten, dass in der Akte dokumentiert wird, wer wann dem Richter was vorgetragen hat und welcher Richter wann genau was angeordnet hat. Ungenauigkeiten in diesem Bereich führen fast immer zu Problemen in der Hauptverhandlung!

2.Ausnahme

150Eine Ausnahme gilt nur bei Gefahr im Verzuge. Dieser Begriff ist aufgrund des Ausnahmecharakters und des besonderen Schutzes aus Art. 13 Abs. 1 GG eng auszulegen. Die Voraussetzungen der Gefahr im Verzug liegen vor, wenn die nahe liegende Möglichkeit dafür besteht, dass durch die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung eine Verzögerung eintritt, welche zu einer Gefährdung des Durchsuchungserfolgs führen wird. Diese Entscheidung ist Einzelfall bezogen zu treffen.¹⁵

151Beispiel

P denkt „Mein Bauch sagt mir …“ und nimmt Gefahr im Verzug an.

2.1Die Rechtsprechung

152„Reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder lediglich auf kriminalistische Alltagserfahrungen gestützte, fallunabhängige Vermutungen reichen hierfür nicht aus.“¹⁶

Bei Annahme einer Gefahr im Verzug ist grundsätzlich der Staatsanwalt zuständig und – nur im Falle seiner Nichterreichbarkeit – dessen Ermittlungspersonen, also die Polizei.¹⁷ Dies gilt aufgrund der besonderen Eingriffsintensität der Durchsuchung uneingeschränkt, auch wenn § 105 StPO ausdrücklich keinen generell-abstrakten Vorrang der Staatsanwaltschaft gegenüber der Polizei nennt.¹⁸

Merke

§ 105 StPO unterscheidet insoweit nicht zwischen Durchsuchungen gemäß § 102 StPO oder § 103 StPO.

Merke: § 105 Absatz 1 Satz 2 StPO:

„Durchsuchungen nach § 103 Abs. 1 Satz 2 ordnet der Richter an; die Staatsanwaltschaft ist hierzu befugt, wenn Gefahr im Verzug ist.“

Merke

– Grundsätzlich wird der Antrag auf Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses durch den Staatsanwalt schriftlich unter Vorlage der Akte gestellt.

– Wird in Eilfällen der Antrag mündlich gestellt, ist sorgsam zu dokumentieren (Wer hat wem was vorgetragen? Wer hat wann was angeordnet?)

– Zuständig ist grds. der Ermittlungsrichter des Amtsgerichts am Sitz der Staatsanwaltschaft.

– Bei Gefahr im Verzug gilt:

– Prüfung, ob tatsächlich Beweismittelverlust zu befürchten ist, wenn nicht umgehend gehandelt wird,

– Gründe dokumentieren,

– Anordnung grundsätzlich durch den Staatsanwalt

– Wenn der Staatsanwalt nicht erreichbar oder ein Anruf wegen der Eilbedürftigkeit nicht mehr möglich ist: Anordnung durch die Polizei!

IV.Wann wird ein neuer Beschluss benötigt?
1.Zeitablauf

153Der Beschluss ist innerhalb von sechs Monaten zu vollstrecken.¹⁹ Spätestens (streitig) dann erlischt die Anordnung.²⁰

2.Unterbrechung einer Durchsuchungsmaßnahme

154Beispiele

(1) Die Mordkommission ermittelt wegen eines vollendeten Tötungsdelikts gegen A. Das zuständige Amtsgericht hat die Durchsuchung der Wohnung des A zum Zwecke des Auffindens relevanter Datenträger und Tatwerkzeuge angeordnet. Weil das Personal zeitnah für die Festnahme des A abgezogen werden muss, entscheidet der Leiter der Mordkommission nach einigen Stunden, dass die Durchsuchung zunächst abgebrochen und am nächsten Tag fortgesetzt werden soll. Die Fortsetzung erfolgt ohne erneuten Durchsuchungsbeschluss. Es wurde nichts Relevantes gefunden.

(2) Die Polizei durchsucht ein Täterfahrzeug nach Falschgeld, nachdem die Fahrzeuginsassen zuvor mit Falschgeld bezahlt haben. Die Durchsuchung und Beschlagnahme etwaigen weiteren Falschgeldes und der Mobiltelefone wurde durch das Amtsgericht am späten Nachmittag angeordnet. Weil es schließlich zu dunkel wurde, entschlossen sich die Beamten, die Durchsuchung des Fahrzeugs zu unterbrechen und am nächsten Tag fortzusetzen. Am nächsten Tag wurde Falschgeld in einem Hohlraum gefunden.

155Die Durchsuchungsanordnung erlaubt eine einmalige einheitliche Durchsuchung. Sie ist in einem Zuge durchzuführen, auch mit Pausen.²¹

Wird die Durchsuchung durch ausdrückliche Erklärung der Beamten oder durch schlüssiges Verhalten (etwa Verlassen des Objekts, Verriegeln der Tür ohne Anbringung eines polizeilichen Siegels, um deutlich zu machen, dass die Beschlagnahme andauert) beendet, ist die Anordnung verbraucht.²²

In beiden Fällen wäre nach der Unterbrechung ein erneuter Beschluss zu beantragen gewesen.

156Im Fall 1 wäre dies zu vermeiden gewesen, wenn die Wohnung versiegelt worden und damit deutlich gemacht worden wäre, dass die Maßnahme noch nicht abgeschlossen ist.

Im Fall 2 entschied später das Landgericht, dass die Durchsuchung am Folgetag mangels richterlicher Anordnung rechtswidrig war und damit die am nächsten Tag gefundenen Beweise nicht verwertbar sind.

Deshalb sollten Durchsuchungen grundsätzlich niemals „unterbrochen“ werden.

Lässt es sich nicht vermeiden, Personal abzuziehen und später mit der Durchsuchung neu zu starten, muss unbedingt ein neuer richterlicher Beschluss beantragt werden, wenn nicht dokumentiert wird, dass die Durchsuchung nicht abgeschlossen war. Grundsätzlich ist zu beachten, dass kurzfristige Unterbrechungen aufgrund evidenter Belange der Polizei (etwa plötzlich eintretende gefahrenabwehrrechtliche Lage) gegebenenfalls hinzunehmen sind.²³

Merke

Gibt es eine solche Situation, dass die Durchsuchung unterbrochen werden muss, sollte dies zeitnah der Staatsanwaltschaft mitgeteilt werden, damit diese als Herrin des Verfahrens in die Lage versetzt wird, zeitnah prüfen zu können, ob ein neuer Beschluss benötigt wird bzw. was zu dokumentieren ist.

Merke

Ist die erste Durchsuchung wegen Gefahr im Verzug angeordnet, die Durchsuchung dann – aus welchem Grunde auch immer – unterbrochen worden, bedarf es erst Recht einer neuen Durchsuchungsanordnung.²⁴

3.Verbrauch der Durchsuchungsanordnung

157Ein Durchsuchungsbeschluss erlaubt nur die einmalige und einheitliche Durchsuchung. Stellt man etwa nach Beendigung der Durchsuchung fest, dass man ein Beweismittel in der Wohnung vergessen hat, benötigt man einen neuen Beschluss.

Merke

– Der Durchsuchungsbeschluss ist grundsätzlich binnen sechs Monaten zu vollstrecken.

– Ein Durchsuchungsbeschluss erlaubt nur eine einmalige und einheitliche Durchsuchung.

V.Gefahr im Verzug
1.Grundsatz

158Gefahr im Verzug besteht dann, wenn die richterliche Anordnung nicht eingeholt werden kann, ohne dass der Ermittlungszweck gefährdet wird.²⁵

Hierbei handelt es sich um einen sogenannten unbestimmten Rechtsbegriff, der der gerichtlichen Überprüfung unterliegt.

Es ist im Hinblick auf die zu suchenden Beweismittel eine Prognose vorzunehmen.²⁶

Das bedeutet:

Es besteht nicht nur die Möglichkeit, dass Beweismittel verloren gehen, sondern der Beweismittelverlust muss wahrscheinlich sein. Dabei darf nicht spekuliert werden, sondern es muss eine Prognose auf der Grundlage der konkreten Tatsachen getroffen werden.

Daher ist es dringend erforderlich, die Gründe, die den Staatsanwalt oder die Polizei dazu bewogen haben, Gefahr im Verzuge zu bejahen, in der Akte zu dokumentieren.

Gefahr im Verzuge liegt regelmäßig dann vor, wenn konkrete Tatsachen dafürsprechen, dass die Beweismittel beiseitegeschafft oder vernichtet werden, wenn ein Antrag auf richterliche Entscheidung gestellt würde. Dabei muss beachtet werden, dass an die Form der gerichtlichen Entscheidung keine konkreten Anforderungen gestellt werden.²⁷ So kann der Richter grundsätzlich auch eine Durchsuchung in einem eiligen Fall mündlich anordnen. Auch dieser Umstand ist bei der Frage, ob Gefahr im Verzuge vorliegt, abzuwägen.

2.Anordnungsbefugnis

159§ 105 Abs. 1 Satz 1 StPO erlaubt der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen, bei Gefahr im Verzug Durchsuchungen anzuordnen.

Dabei ist zu beachten, dass die Eilkompetenz der Ermittlungspersonen gegenüber der der Staatsanwaltschaft subsidiär ist.²⁸

Das bedeutet, dass der Staatsanwalt nicht erreichbar ist oder für einen Anruf bei dem Staatsanwalt keine Zeit mehr verbleibt, was dann ebenfalls zu dokumentieren ist.

3.Ausnahmen

160Bei einer Durchsuchung eines Gebäudes besteht gem. § 105 Abs. 1 Satz 2 StPO nur eine Eilkompetenz des Staatsanwalts!

Für Durchsuchungen bei Presse/Redaktion/Verlag/Rundfunkanstalt ist gem. § 97 Abs. 5 Satz 2 ausschließlich der Richter anordnungsbefugt!

4.Beispiel einer staatsanwaltlichen Anordnung

161Verfügung

1. Vermerk:

a) Wegen des Sachverhalts wird auf den Vermerk/den Inhalt der Anzeige/Bericht der Polizei (Bl. … d.A.) Bezug genommen.

Dem Beschuldigten Alexander Mustermann wird zur Last gelegt, am (………) in Musterdorf vor dem Supermarkt Muster von dem Zeugen XY 1 Kilogramm Marihuana gekauft zu haben, um die Drogen zeitnah weiterzuverkaufen.

Die Erkenntnisse beruhen auf (…).

b) Es ist zu vermuten, dass die Durchsuchung zur Auffindung folgender konkreter Beweismittel führen wird, nämlich die vorgenannten erworbenen Drogen.

c) Gefahr im Verzug liegt vor, weil die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde und die konkrete Gefahr des Beweismittelverlusts droht.

Der Zeuge X hat sich der Polizei offenbart und ausgesagt, dass der Beschuldigte beabsichtigt, die Drogen zeitnah an seine Kunden W und K weiterzuverkaufen. Die vorgenannten Personen werden sich in 10 Minuten im Park in Musterdorf am dortigen Brunnen treffen, um die Drogen zu übergeben.

Von der Einschaltung des Ermittlungsrichters wird von vornherein abgesehen, weil dies eine nicht zu vertretende zeitliche Verzögerung bewirkt bewirken würde, denn (…)

Oder:

Obwohl versucht wurde, den Ermittlungsrichter zu erreichen, war eine richterliche Entscheidung aus folgenden Gründen nicht zu erlangen:

(…)

Versucht wurde im Einzelnen Folgendes (insbesondere: genaue Zeitangaben, Adressat, Art und Weise des Versuchs):

(…)

Eine frühere Antragstellung bei dem Ermittlungsrichter war nicht möglich, weil (…)

d) Die angeordnete Maßnahme ist auch verhältnismäßig, weil (…).

2. Aus den Gründen des Vermerks zu Ziffer 1. wird gemäß §§ 102, 98 StPO wegen Gefahr im Verzug die Durchsuchung der

Personen (…) und der ihnen gehörenden Sachen (einschließlich Kraftfahrzeugen) sowie die Beschlagnahme von (….)

angeordnet.

3. Wiedervorlage am (…)

Staatsanwalt Muster

VI.Folgen der Verletzung des Richtervorbehalts
1.Grobe Missachtung des Richtervorbehalts

162Wird der Richtervorbehalt grob missachtet, sind die erlangten Beweismittel nicht verwertbar.²⁹

Das bedeutet, dass auf die durch diese Maßnahme gewonnenen Beweismittel keine Verurteilung gestützt werden darf!

163Beispiele

(1) A steht im Verdacht in einem Laden Stiefmütterchen entwendet zu haben. Die Polizei entschließt sich, zeitnah nachzusehen, klingelt an der Haustür des A und fragt, wo dieser in der letzten halben Stunde gewesen sei. A ist schlecht gelaunt, weigert sich die Frage zu beantworten und auf die weitere Frage, ob man seine Wohnung betreten dürfe, schlägt A den Beamten die Tür vor der Nase zu.

Daraufhin entschließen sich die Beamten aus Gefahr im Verzuge die Tür gewaltsam zu öffnen.

Bedenken?

(2) Die Polizei ermittelt wegen des Verdachts eines vollendeten Tötungsdeliktes. Es soll zeitnah die Wohnung eines Tatverdächtigen durchsucht werden. Der Staatsanwalt/die Polizei (im Namen des Staatsanwalts) wendet sich daraufhin an den Bereitschaftsrichter, der an diesem Abend Dienst hat, schildert ihm den Fall, woraufhin der Richter mitteilt, dass er innerhalb der nächsten zwei Stunden verhindert sei, da er sich aktuell zur Anhörung zwecks Unterbringung einer Person nach PsychKG in einer Klinik aufhalte.

2.Ende der Eilkompetenz der Strafverfolgungsbehörden

164Die Eilkompetenz der Strafverfolgungsbehörden endet mit Beantragung einer Durchsuchungsanordnung beim zuständigen Ermittlungs- oder Eildienstrichter.³⁰

Wird der Bereitschaftsrichter kontaktiert und ihm der Sachverhalt geschildert, ist die Eilkompetenz auf den Richter übergegangen.

Die Kompetenz der Ermittlungsbehörden lebt nur in ganz engen Grenzen wieder auf, nämlich ausschließlich dann, wenn

– nach der Befassung des Richters

– tatsächliche Umstände eintreten

– oder tatsächliche Umstände bekannt werden,

– die sich nicht aus dem Prozess der Prüfung und Entscheidung über den gestellten Antrag ergeben

– und die die Gefahr des Beweismittelverlustes begründen,

– und die Möglichkeit einer rechtzeitigen richterlichen Entscheidung nicht besteht.

Es müssen also nachträglich – nach der Stellung des Antrags – Gründe dafür bekannt werden, die für sich betrachtet eine Anordnung wegen Gefahr im Verzug tragen.³¹

165Der vorgenannten Entscheidung lag folgender Fall zugrunde:

Die Staatsanwaltschaft stellte bei dem zuständigen Ermittlungsrichter in einem Ermittlungsverfahren wegen einer Straftat gem. § 30 Abs. 2 StGB (Verabredung eines Verbrechens) gegen 17.15 Uhr den Antrag auf Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses, woraufhin der Richter erklärte, ohne Akten nicht zu entscheiden.

Deshalb ordnete um 17.30 Uhr der Staatsanwalt die Durchsuchung an wegen Gefahr im Verzuge. Er begründete dies damit, dass das Protokoll des Anzeigeerstatters noch nicht geschrieben sei und die Übersendung der geforderten Akten einige Stunden dauern werde. Wegen akuter Bedrohungslage (Beschuldigter soll im Besitz einer Schusswaffe sein, dessen Mutter soll dem Anzeigeerstatter gedroht haben, den Sohn mit der Tötung des Anzeigeerstatters zu beauftragen).

Das Gericht hat ausgeführt:

„Auch soweit während des durch den Richter in Anspruch genommenen Entscheidungszeitraums nach dessen Befassung die Gefahr eines Beweismittelverlusts eintritt, etwa, weil dieser auf ein mündlich gestelltes Durchsuchungsbegehren hin die Vorlage schriftlicher Antragsunterlagen oder einer Ermittlungsakte fordert, Nachermittlungen anordnet oder schlicht bis zum Eintritt der Gefahr eines Beweismittelverlusts noch nicht entschieden hat, lebt die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden nicht wieder auf.

Dies gilt unabhängig davon, aus welchen Gründen die richterliche Entscheidung über den Durchsuchungsantrag unterbleibt.“

3.Nichterreichbarkeit des Richters

166Kann der Richter hingegen trotz ernsthafter Versuche nicht erreicht werden, darf bei drohendem Beweismittelverlust auf die Eilkompetenz zurückgegriffen werden.

Dann ist Folgendes zu dokumentieren:

– durchgeführte Kontaktversuche mit Richter/Vertreter,

– Gründe für Gefahr im Verzuge.

Deshalb gilt:

Fall 1

Es liegt kein Fall der Gefahr im Verzug vor. Die Beamten hätten sich zunächst um einen richterlichen Beschluss kümmern müssen gem. § 102 StPO. Durch das beschriebene Verhalten wurde unnötig eine Situation erzeugt, die zum Beweismittelverlust führen kann.

Merke

Wenn Polizei durch unvorsichtiges Verhalten eine Situation des drohenden Beweismittelverlustes selber unnötigerweise provoziert, kann sie sich nicht auf Gefahr im Verzug berufen.

Fall 2

Der Richter war bereits durch Schilderung des Sachverhalts mit der Sache befasst. Gründe für ein Aufleben der Eilkompetenz der Strafverfolgungsbehörden liegen nicht vor.

4.Keine Eilkompetenz nach ablehnender Entscheidung

167Beispiel

Der Richter wird erreicht und er lehnt eine Durchsuchungsanordnung ab.

Lehnt der Richter es ab, einen Durchsuchungsbeschluss zu erlassen, lebt nicht etwa die Eilkompetenz des Staatsanwalts wieder auf. Dadurch würde der Richtervorbehalt unzulässig umgangen.

Die Staatsanwaltschaft muss vielmehr gegen die Entscheidung des Ermittlungsrichters Beschwerde einlegen und die Entscheidung des Beschwerdegerichts abwarten.

168Merke

– Gefahr im Verzuge = Die schriftliche/mündliche Anordnung des Richters kann nicht eingeholt werden, weil der Beweismittelverlust durch die zeitliche Verzögerung wahrscheinlich ist!

– Die Anordnungskompetenz der Polizei ist subsidiär!

– Die Polizei ordnet wegen Gefahr im Verzug eine Durchsuchung gem. §§ 102/103 StPO nur dann an, wenn der Staatsanwalt nicht zu erreichen ist oder keine Zeit mehr für einen Anruf beim Staatsanwalt verbleibt.

– Ein Verstoß gegen den Richtervorbehalt führt zur Unverwertbarkeit der Beweismittel.

– Die Eilkompetenz der Strafverfolgungsbehörden endet grundsätzlich dann, wenn dem Richter der Sachverhalt geschildert wurde.

VII.Umgang mit Zufallsfunden

169§ 108 StPOBeschlagnahme anderer Gegenstände

(1) Werden bei Gelegenheit einer Durchsuchung Gegenstände gefunden, die zwar in keiner Beziehung zu der Untersuchung stehen, aber auf die Verübung einer anderen Straftat hindeuten, so sind sie einstweilen in Beschlag zu nehmen. Der Staatsanwaltschaft ist hiervon Kenntnis zu geben. Satz 1 findet keine Anwendung, soweit eine Durchsuchung nach § 103 Absatz 1 Satz 2 stattfindet.

(2) Werden bei einem Arzt Gegenstände im Sinne von Absatz 1 Satz 1 gefunden, die den Schwangerschaftsabbruch einer Patientin betreffen, ist ihre Verwertung zu Beweiszwecken in einem Strafverfahren gegen die Patientin wegen einer Straftat nach § 218 des Strafgesetzbuches unzulässig.

(3) Werden bei einer in § 53 Absatz 1 Satz 1 Nr. 5 genannten Person Gegenstände im Sinne von Absatz 1 Satz 1 gefunden, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht der genannten Person erstreckt, ist die Verwertung des Gegenstandes zu Beweiszwecken in einem Strafverfahren nur insoweit zulässig, als Gegenstand dieses Strafverfahrens eine Straftat ist, die im Höchstmaß mit mindestens fünf Jahren Freiheitsstrafe bedroht ist und bei der es sich nicht um eine Straftat nach § 353b des Strafgesetzbuches handelt.

170Zuständig für die einstweilige Beschlagnahme sind die Personen, die die Durchsuchung vornehmen, also auch die Polizeibeamten.³² Ein gezieltes Suchen nach Zufallsfunden ist unzulässig.³³

171Beispiel

P durchsucht mit einem Beschluss gem. § 102 StPO die Wohnung der B nach Diebesgut, weil B im Verdacht steht, in einem Supermarkt 2 Flaschen Wein entwendet zu haben. Weil P aber glaubt, dass B ein Drogenproblem hat und ihr Freund Y mit Drogen handelt, entschließt er sich, die gesamte Wohnung zu durchsuchen, nachdem er die Flaschen bereits auf dem Küchentisch gesehen hat. Er findet ein Kilogramm Kokain.

Bedenken?

172P hat eindeutig seine Befugnisse überschritten. Die Durchsuchung war nach dem Auffinden des Diebesgutes rechtswidrig. Die gefundenen Drogen sind als Beweismittel unverwertbar.

Besonders auffällig (und unzulässig) handelt in vergleichbaren Fällen der Beamte, der zwecks Auffindung des Diebesgutes den Drogenspürhund zum Einsatz bringt.

Wird ein Zufallsfund beschlagnahmt, ist über den Fund unverzüglich die Staatsanwaltschaft zu informieren. Sie hat über den weiteren Gang zu entscheiden.³⁴

VIII.Umgang mit größeren Bargeldbeträgen

173Beispiel

Die Polizei vollstreckt einen Durchsuchungsbeschluss in einem Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des versuchten Tötungsdeliktes im Wohnhaus des Beschuldigten und dessen Angehörigen. Alle Personen verfügen nicht über ein geregeltes Einkommen.

Die Polizei findet einen Bargeldbetrag von 50 000 Euro.

174Es besteht der Verdacht der Geldwäsche bzw. des Sozialhilfebetrugs. Das Geld ist deshalb zu beschlagnahmen.

Die Staatsanwaltschaft hat in derartigen Fällen in angemessener Frist ein neues Verfahren bezüglich des Zufallsfundes einzuleiten und in diesem gesonderten Verfahren die endgültige Beschlagnahme des Bargelds zu beantragen.³⁵

Deshalb gilt auch hier: Die Staatsanwaltschaft ist unverzüglich zu informieren, damit sie alles Notwendige veranlassen kann.

IX.Umgang mit Verteidiger am Durchsuchungsort bzw. Verteidiger am Telefon

175In Einzelfällen wird die Polizei am Durchsuchungsort oder jedenfalls noch während der Durchsuchungsmaßnahme durch den Verteidiger des Beschuldigten kontaktiert. Wie ist damit umzugehen?

176Beispiel

Das zuständige Polizeikommissariat durchsucht aufgrund eines richterlichen Beschlusses (§§ 102, 105, 162 StPO) die Wohnung, Sachen und Person des Beschuldigten und beschlagnahmt (§§ 94, 98 StPO) mehrere digitale Datenträger (PC, Laptop, Tablet etc.). Der Tatvorwurf lautet auf „sexueller Missbrauch von Kindern § 176 Abs. 4 StGB“ sowie „Besitz kinderpornographischer Schriften § 184b StGB).

Noch am Durchsuchungsort wird der zuständige Sachbearbeiter der Polizei durch den Verteidiger des Beschuldigten kontaktiert und mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen konfrontiert. Der Verteidiger gibt an, dass sich auf dem beschlagnahmten Notebook Steuer-, Firmen- bzw. Vertragsunterlagen des Beschuldigten befinden würden, welche noch am selben Tage zwecks Wahrnehmung eines wichtigen Termins benötigt würden.

177Merke

Eine Herausgabe des betreffenden Notebooks an den Beschuldigten kommt nicht in Betracht! Eine unverzügliche Auswertung der beschlagnahmten Datenträger dürfte in aller Regel nicht möglich sein. Eine Spiegelung der Daten der entsprechenden Datenträger ist ebenfalls nicht ausreichend, weil die Beschlagnahme nicht allein zu Beweiszwecken erfolgt.

178Merke

Lassen Sie sich durch Kontaktaufnahmen von Verteidigern nicht verunsichern. Diese setzten in aller Regel darauf, Sie mit Zeitdruck und eventuellen Schadensersatzansprüchen zu einer vorschnellen Entscheidung zu bewegen.

Nehmen Sie immer Kontakt zu dem zuständigen Staatsanwalt auf.

Die Rückgabe von Datenträgern, auf denen sich mutmaßlich inkriminierte Daten befinden, kommt nicht in Betracht. Insoweit sind Einziehungsvorschriften (§§ 74, 184b, 201a StGB) zu prüfen und in aller Regel werden die entsprechenden Geräte gerichtlich eingezogen.

179Merke

– Es ist zu unterscheiden, ob die Durchsuchung beim Beschuldigten oder beim Unverdächtigen erfolgen soll.

– Jede Durchsuchung muss verhältnismäßig sein.

– Grundsätzlich ist immer die Anordnung des Richters erforderlich, die der Staatsanwalt beantragt.

– Die Voraussetzungen für eine Durchsuchung sind zu dokumentieren.

– Nur im Ausnahmefall ordnet die Durchsuchung der Polizeibeamte an, nämlich

– bei im Gesetz ausdrücklich benannten Straßenverkehrsdelikten,

– bei Gefahr im Verzug, wenn Richter und Staatsanwalt nicht erreichbar sind.

Letzteres gilt nicht für Wohnungen!

– Der Beschluss muss in einem Zuge vollstreckt werden.

– Unterbrechungen führen dazu, dass ein neuer Beschluss benötigt wird.

– Werden Beweise ohne richterlichen Beschluss oder ohne Nachweis von Gefahr im Verzug beschlagnahmt oder ist ein Beschluss aufgebraucht, kann auf diese Beweise keine Verurteilung gestützt werden!

– Lassen Sie sich durch Verteidiger nicht verunsichern. Nehmen Sie Kontakt zu dem zuständigen Staatsanwalt auf.

G.Sicherstellung und Beschlagnahme
I.Was ist der Unterschied?

180§ 94 Abs. 1 StPOSicherstellung und Beschlagnahme von Gegenständen zu Beweiszwecken

(1) Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können, sind in Verwahrung zu nehmen oder in anderer Weise sicherzustellen.

§ 98 Abs. 1 Satz 1 StPOVerfahren der Beschlagnahme

(1) Beschlagnahmen dürfen nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzuge auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen angeordnet werden. (…)

1.Sicherstellung

181Die Sicherstellung ist dabei der Oberbegriff für die Ausübung der staatlichen Gewalt über das Beweismittel.³⁶

Sie kann formlos erfolgen, etwa dann, wenn offen ist, wem die Sache gehört oder aber, ob der Eigentümer oder Besitzer die Sache freiwillig der Polizei übergibt.

2.Beschlagnahme

182Die Beschlagnahme ist hingegen ist die förmliche Ausübung staatlicher Gewalt über den Gegenstand.³⁷ Beschlagnahmt wird dann, wenn der Gewahrsamsinhaber die Sache der Polizei nicht freiwillig überlässt oder erst nach Androhung von Zwang oder als Folge einer Durchsuchung.

II.Voraussetzungen

183Sichergestellt oder beschlagnahmt werden können bewegliche und unbewegliche Gegenstände (Absatz 1), aber auch Daten.³⁸

Die sicherzustellenden/zu beschlagnahmenden Gegenstände/Daten müssen „für die Untersuchung“ (das Strafverfahren) von Bedeutung sein.

Gem. § 152 Abs. 2 StPO müssen demzufolge mindestens zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine Straftat gegeben sein.

Es muss daher eine konkrete Verdachtslage bestehen, reine Vermutungen sind nicht ausreichend.

Die Beschlagnahme zur Ausforschung ist unzulässig.

Von Bedeutung ist der Gegenstand/sind die Daten dann, wenn er/sie Beweisbedeutung hat/haben.³⁹

III.Wer ordnet an?

184§ 98 StPOVerfahren der Beschlagnahme

(1) Beschlagnahmen dürfen nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen angeordnet werden. (…)

(2) Der Beamte, der einen Gegenstand ohne gerichtliche Anordnung beschlagnahmt hat, soll binnen drei Tagen die gerichtliche Bestätigung beantragen, wenn bei der Beschlagnahme weder der davon Betroffene noch ein erwachsener Angehöriger anwesend war oder wenn der Betroffene und im Falle seiner Abwesenheit ein erwachsener Angehöriger des Betroffenen gegen die Beschlagnahme ausdrücklich Widerspruch erhoben hat. (…)

185Merke

Die 3-Tage-Frist beginnt mit dem Ende der Beschlagnahme.⁴⁰