Kitabı oku: «Grundzüge des Rechts», sayfa 22

– zwischen Eltern und Pflegeeltern (vgl. § 38 SGB VIII), bei Adoptionen (vgl. Marx 2000, 302),

– in sonstigen Familien- und Generationenkonflikten (z. B. zwischen Eltern und Kindern, bei Erbstreitigkeiten, …),

– im Mieter-Vermieter-Verhältnis,

– bei Nachbarschaftsstreitigkeiten;

– im Unternehmens- und Wirtschaftsbereich:

– in Konflikten zwischen Arbeitnehmern, Vorgesetzten und Mitarbeitern,

– in Gruppen- und Teamkonflikten in Betrieben und sonstigen (sozialen) Organisationen, insb. in Veränderungsprozessen (z. B. aufgrund von Umstrukturierungen),

– bei Verbraucherbeschwerden,

■ im öffentlichen Bereich:

– im Gesundheitswesen, der Altenhilfe/-pflege, der Behinderten- und Jugendhilfe bzw. anderen Sozialeinrichtungen/-unternehmen (z. B. zwischen Bewohnern, Angehörigen, Mitarbeitern, …),

– Schul- oder Peer-Group-Mediation,

– in interkulturellen Konflikten,

– in strafrechtlich relevanten Konflikten im Hinblick auf einen TOA (hierzu IV-3.2),

– in politisch-administrativen Entscheidungsprozessen zur Gestaltung und Nutzung des öffentlichen Raums.

Die Vermittlung in strafrechtlich relevanten Konflikten wurde maßgeblich durch die Idee der Restorative Justice (hierzu Trenczek 2014) befördert. Sie wird in Deutschland im Hinblick auf einen sog. TOA (hierzu IV-3.2 u. 4.1) durchgeführt. Im Privatbereich ist die Familienmediation (Hohmann / Morawe 2013; Trenczek et al. 2017a, 5.1-5.5), insb. in Trennungs-/Scheidungs- und Kindschaftskonflikten nicht nur in Deutschland das am häufigsten bearbeitete Konfliktfeld. In diesem Bereich könnten die JÄ im Rahmen der Trennungs- und Scheidungsberatung nach § 17 SGB VIII auch ein kostenfreies Mediationsverfahren anbieten, allerdings verfügen sie zumeist nicht über entsprechend ausgebildete Mediatoren. Demgegenüber scheint Mediation als Konfliktklärungsinstrument mittlerweile in vielen Familien-, Lebens- etc. Beratungsstellen zum festen Bestandteil des professionellen Handlungsrepertoires zu gehören. Nicht selten arbeiten in Trennungs- und Scheidungsmediationen Rechtsanwälte / JuristInnen und Angehörige psychosozialer Berufe in Co-Mediation zusammen.

geeignete Fälle

Grds. lassen sich alle Konflikte mediieren, selbst in Fällen, in denen die Atmosphäre aufgrund von erheblichen Enttäuschungen und Verletzungen vergiftet ist und eine gütliche Einigung unmöglich erscheint. Man kann vielmehr andersherum feststellen: Mediation ist dann angebracht, wenn der Konflikt so weit eskaliert ist, dass die Beteiligten außerstande sind, alleine in direkten Verhandlungen die Probleme kooperativ zu lösen. Entscheidend ist letztlich die Bedürfnis- und Interessenlage der Parteien, die Bereitschaft, „trotz allem“ einvernehmliche Lösungen zu erarbeiten. Mediation ist stets eine zusätzliche Option, der Rechtsweg ist durch Mediation grds. nicht ausgeschlossen.

Besonders geeignet ist Mediation, wenn die Parteien – aus welchen Gründen auch immer – ein Interesse an einer künftig (weiter)bestehenden (persönlichen oder geschäftlichen) Beziehung haben. Schwierig ist Mediation, wenn auf einer Seite keine Verhandlungsbereitschaft oder -möglichkeit besteht. Dies ist im Hinblick auf das Gesetzlichkeitsprinzip der Verwaltung bei Behörden zum Teil der Fall, insb. dann, wenn der Verwaltung im Rahmen der Entscheidungsfindung kein Ermessen (hierzu 3.4) zusteht. Gleichwohl hat sich Mediation auch in verwaltungs- und sozialrechtlichen Streitfällen bewährt (vgl. z. B. Trenczek et al. 2017a, 5.20 und 5.21; zur Zulässigkeit von öffentlich-rechtlichen Vergleichsverträgen, s. III-1.3.2). Mediation scheidet allerdings aus, wenn es um die grundsätzliche, über den konkreten Einzelfall hinausreichende Klärung einer Rechtsfrage geht oder die Öffentlichkeit einbezogen werden muss / soll.

Mediationsanbieter

Mit Blick auf die Leistungsträger der Mediation lassen sich in Deutschland im Wesentlichen die folgenden Subsysteme unterscheiden:

■ die vor allem von Rechtsanwälten, psychosozialen und betriebswirtschaftlichen Professionen freiberuflich angebotene Mediation,

■ systeminterne Konfliktmanager / Mediatoren (z. B. in Unternehmen, Einrichtungen),

■ vom Justizsystem bereitgestellte gerichtsinterne Mediation durch sog. Richtermediatoren in bereits rechtsanhängigen Streitsachen,

■ die durch die Schiedsstellen der Kammern und Verbände getragenen Mediationsverfahren (soweit es sich hierbei nicht nur um ein Schlichtungsverfahren handelt),

■ außergerichtliche Mediationsangebote gemeinnütziger Ausgleichs-und Schlichtungsstellen (Community Justice bzw. Dispute Resolution Center).

Gemeinwesenmediation

Im Hinblick auf die Soziale Arbeit, aber auch auf die Konflikthilfe allgemein haben mittlerweile die außergerichtlichen Mediationsangebote gemeinnütziger Ausgleichs- und Schlichtungsstellen eine besondere Bedeutung. Der gemeinwesenbezogene Konfliktlösungsansatz kann sogar als Geburtshelfer der Mediation bezeichnet werden (Trenczek 2005, 234). Als „gemeinwesenbezogene Mediation“ bezeichnet man unabhängig vom jeweiligen Konflikt- und Arbeitsfeld alle konsensorientierten Vermittlungsleistungen zur Regelung der Konflikte im sozialen Nahraum der Bürger (hierzu Trenczek et al. 2017a, 5.13). Dies reicht von sog. Verbrauchersachen über Konflikte zwischen Kollegen am Arbeitsplatz, Gruppen- und Teamkonflikte (insb. in sozialen Einrichtungen und Vereinen), weiter über Familien- und Generationenkonflikte, die peer-group- und Schulmediation und sog. Konfliktlotsenprogramme bis hin zu den Streitigkeiten in der Nachbarschaft und der Stadtquartiere sowie schließlich den strafrechtlich relevanten Konflikten i. R. d. sog. Restorative-Justice-Ansatzes (s. IV-4.1).

Die gemeinnützigen Schlichtungsstellen (z. B. Mediationsstelle in Frankfurt/Oder, www.mediationsstelle-ffo.de, 27.06.2017; WAAGE in Hannover, www.waage-hannover.de, 27.06.2017) verstehen sich als niederschwellige Ergänzung zur gerichtlichen Streiterledigung einerseits und den freiberuflichen bzw. kommerziellen Mediationsinitiativen andererseits. Konfliktvermittlung soll damit auch als Bestandteil der sozialen Grundversorgung der Bevölkerung angeboten werden. Besonderes Kennzeichen dieser gemeinnützigen Streitschlichtungsangebote ist, dass sie – in Abgrenzung zu Schlichtungsverfahren – von Beginn an methodisch konsequent einem mediativen Konfliktbearbeitungsmodell folgen. Darüber hinaus basiert die Arbeit dieser Mediationsangebote zu einem großen Teil auf dem freiwilligen Engagement ehrenamtlich tätiger Bürgerinnen und Bürger. Nach dem Vorbild angelsächsischer Community Justice Center sollen alle Bevölkerungsgruppen, auch diejenigen, die vielfach an Barrieren des Justizsystems scheitern, unabhängig von Einkommen und sozialem Status einen angemessenen Zugang zu einem qualitativ hochwertigen, fairen Konfliktregelungsverfahren erhalten.

6.3.2 Ablauf einer Mediation

Mediation basiert auf den transdisziplinären Erkenntnissen insb. der Konflikt- und Kommunikationswissenschaft (ausführlich zu den interdisziplinären Grundlagen Trenczek et al. 2017a); es handelt sich deshalb um ein mit Bedacht strukturiertes Verfahren, dessen Ablauf in mehreren Phasen erfolgt, in denen die spezifischen Interaktions- und Kommunikationsprozesse zwischen den Konfliktparteien neu gestaltet werden. Das hier beschriebene, in Europa und im angelsächsischen Raum überwiegend praktizierte Grundmodell muss ggf. im Hinblick auf die verschiedenen Konfliktfelder, sei es im Bereich der Wirtschaft und Arbeitswelt, in Familienkonflikten, zwischen peers in der Schule oder bei strafrechtlich relevanten Konflikten angepasst werden. Dies betrifft z. B. die Abfassung einer schriftlichen Mediationsvereinbarung, das separate Treffen mit den Konfliktparteien oder die spezifische Art der Themensammlung.

Vorbereitungsphase

Kurz zusammengefasst läuft das Mediationsverfahren folgendermaßen ab (vgl. Übersicht 21; ausführlich hierzu Trenczek et al. 2017a, 3.2): Nach der Fallzuweisung oder Kontaktaufnahme durch die Parteien werden diese in der Vorbereitungsphase (pre-mediation) über das Mediationsverfahren informiert, Erwartungen geklärt, die Rahmenbedingungen (z. B. Vertraulichkeit, Kommunikationsregeln) für die Konfliktvermittlung in einer Mediationsvereinbarung festgehalten und die weitere Vorgehensweise miteinander abgestimmt (Auftragsklärung). In manchen Mediationssettings, z. B. in strafrechtlich relevanten Konflikten, findet ein getrenntes Vorgespräch mit den Parteien statt.

Zu Beginn der eigentlichen Mediationssitzung (main-mediation) werden (noch einmal) die wesentlichen Merkmale des Mediationsverfahrens hervorgehoben, bevor auf die Konflikte inhaltlich eingegangen wird.

Mediationssitzung

Die Parteien stellen dann relativ kurz ihre Standpunkte und Sichtweisen im Zusammenhang dar. Dies dient der Informationsgewinnung, insb. für die Mediatoren, weil diese i. d. R. zu diesem Zeitpunkt vom Inhalt des Konflikts noch keine genauere Kenntnis haben. Gleichzeitig ist die Gegenseite gezwungen zuzuhören, womit die Parteien (manchmal sogar zum ersten Mal) ihre Sichtweise ohne Unterbrechungen artikulieren können. Die Mediatoren fassen die Konfliktdarstellungen zusammen, so dass die Themen, Streitpunkte und Konfliktfelder für die weitere Bearbeitung bewertungsfrei, ergebnisoffen und damit in einer für beide Streitparteien akzeptablen Weise in einer Agenda strukturiert werden können.

Exploration

Ausgehend von der aufgestellten Agenda wird zu jedem Themenpunkt getrennt den Konfliktparteien in der Exploration (Konflikterhellung) genannten, zeitlich umfangreichsten Phase die Möglichkeit gegeben, ihre Sicht umfassend darzustellen. Informationen, Daten und Wahrnehmungen werden ausgetauscht, bevor auf die unterschiedlichen und gemeinsamen Wünsche, Gefühle, Sorgen, Bedürfnisse und Interessen der Parteien vertieft eingegangen und damit der Konflikt zu diesem Thema umfassend erhellt werden kann. In der Exploration sind die Mediatoren (und ihr mediationsspezifisches Gesprächsführungsrepertoire) besonders gefordert.

aktives Zuhören

In wiederholten „Schleifen“ werden Wahrnehmungen und Sichtweisen, Interpretationen, Missverständnisse und Interessen geklärt. Dabei ist es notwendig, das Gehörte immer wieder zusammenzufassen, zu paraphrasieren („loopen“/spiegeln) oder (positiv) umzuformulieren (reframen) bevor mit verschiedenen Frage(technike)n der Konflikt weiter erhellt wird. Durch das wiederholte Zusammenfassen der Botschaften treten Mediatoren (s. 6.3.3) den aktiven Beweis an, dass sie den Sender verstanden haben.

Übersicht 21: Das 3x5-Phasenmodell der Mediation

I. Vorbereitungsphase

■ Fallzuweisung / Beauftragung (Intake)

■ Informationssammlung und Vorprüfung (Screening)

■ Kontaktaufnahme mit den Parteien – ggf. vorbereitendes Treffen mit den (einzelnen) Parteien

■ Auftragsklärung

■ Mediationsvereinbarung

II. Vermittlungsphase – Mediationsgespräch

■ Einführung

■ Standpunkte / Problemdefinition / Agenda

■ Exploration: Konflikterhellung und Interessensklärung

■ Entwicklung von Optionen / Verhandlungen

■ Problemlösung / Vereinbarung

III. Post-Mediations-Phase / Umsetzungsphase

■ Überprüfung der Vereinbarung durch Dritte (z.B. Rechtsanwälte der Parteien)

■ ggf. offizielle Anerkennung und Ratifikation (z.B. notarielle Beurkundung, Gericht)

■ Überprüfung der Einhaltung der Vereinbarung (monitoring)

■ Reflexion der Mediatoren (debriefing)

■ ggf. Follow-up

Erst nach der vertieften Konflikt- und Interessenklärung werden möglichst verschiedene Lösungsoptionen, ggf. mithilfe methodischer, die Kreativität und neues Denken anregender Techniken, entwickelt, die in den nachfolgenden Verhandlungen bewertet werden und letztlich in eine verbindliche Abschlussvereinbarung münden. Ggf. während des Verfahrens durchgeführte getrennte, parteivertrauliche Einzelgespräche helfen, die Grenzen der Einigungsbereitschaft auszuloten und die (Nichteinigungs-)Alternativen anzusprechen (sog. BATNA – Best Alternative To an Negotiated Agreement, Fisher / Ury 1981, 101 ff.). Einige Konflikte lassen sich in einer Sitzung mediieren, andere, komplexere Fälle bedürfen u. U. mehrerer Sitzungen, in denen die Phasen 3 und 4 für jeden einzelnen Punkt auf der Agenda wiederholt durchlaufen werden.

Post-Mediations-Phase

Nach der eigentlichen Mediation (post-mediation) wird die Vereinbarung ggf. durch Dritte (z. B. Rechtsanwälte der Parteien) überprüft und ggf. durch ein Gericht oder eine notarielle Beurkundung offiziell anerkannt und ratifiziert. In manchen Fällen verabreden die Parteien miteinander auch ein nochmaliges Zusammentreffen oder zumindest eine kurze Kontaktaufnahme, um zu klären, ob sie mit Verlauf und (nachhaltigem) Ergebnis der Mediation zufrieden sind. Wichtig ist auch die fachliche Reflexion (und ggf. Supervision) der Co-Mediatoren im Anschluss an eine Mediation.

6.3.3 Rolle und Funktion von Mediatoren

Mediatoren sind unabhängige und unparteiische Vermittlungspersonen, die die Parteien bei ihrer autonomen Konfliktregelung bzw. -lösung unterstützen (Trenczek et al. 2017a, 2.12). Mediatoren haben keine Entscheidungsgewalt im Hinblick auf den Streitgegenstand, sie entscheiden nicht „für“ oder „über“ die Parteien, sie schlagen weder einen Kompromiss vor noch drängen sie die Parteien in den Vergleich. Die Aufgabe der Mediatoren besteht im Wesentlichen darin, den Verhandlungsprozess zwischen den Parteien unterstützend zu begleiten, indem sie die spezifische Struktur und Dynamik des Mediationsverfahrens sowie ihre mediationsspezifischen Kommunikationskompetenzen als systemische Konfliktintervention einsetzen. Diese beinhaltet insb.:

■ Gesprächsmoderation: Neugestaltung und Steuerung der Kommunikationsverläufe,

■ Verfahrenskontrolle: Agenda-Setting, Strukturgebung, Führen und Leiten,

■ Klärungshilfe: unterstützende Problemdefinition, systemische Wahrnehmungsrekonstruktion, Interessen- und Bedürfnisanalyse, insb. Klärung der Nichteinigungsalternativen.

Mediatoren sind weder Schlichter noch Richter, sondern Initiatoren neuer Regelungsprozesse. Sie ermitteln nicht die Wahrheit. Sie bewerten und urteilen nicht, sondern arbeiten mit der (selektiven) Wahrnehmung der Konfliktparteien, benennen Differenzen und versuchen, einen Wechsel der Perspektiven und die Konstruktion einer gemeinsamen Geschichte zu ermöglichen. Mediatoren geben oder schlagen keine Lösungen vor, denn sie können immer nur einen (kommunizierten) Ausschnitt der Lebenswirklichkeit der Beteiligten wahrnehmen und verstehen. Sie unterstützen die Betroffenen durch Neugestaltung der Kommunikation und mit kreativen Methoden bei der Suche nach Regelungsoptionen. Eine sehr verbreitete Mediatorenkrankheit ist es, die „objektive Wahrheit“ zu suchen, statt mit den (konstruierten) Geschichten der Parteien zu arbeiten, die eigene Sichtweise für objektiv zu halten und von eigenen Werten auszugehen, sich in eigene (Lösungs-) Ideen zu verlieben und „offenkundige“ Lösungen vorzuschlagen. Manchen Mediatoren ist es sichtlich unangenehm, Emotionen Raum zu geben und Spannungen zuzulassen. Manche verfügen nicht über Geduld und lassen den Parteien nicht ausreichend Zeit und Raum, um die hinter den Standpunkten und Positionen liegenden Fragen anzugehen.

Allparteilichkeit

Vorbefassung

Mediatoren dürfen kein eigenes (persönliches wie institutionelles) Interesse an einem bestimmten Konfliktausgang haben. Vielmehr müssen sie neutral und unparteilich sein (§ 2 Abs. 3 MediationsG). Sie setzen sich aber „allparteilich“ (Trenczek 2016) für die Belange aller Konfliktparteien ein. Wollen Mediatoren nicht in Gefahr geraten, ihre Allparteilichkeit und das Vertrauen der Parteien aufs Spiel zu setzen, dürfen sie zu den Parteien nicht gleichzeitig in einem Beratungskontext stehen. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob diese Beratung eher psychosozialer oder rechtlicher Natur ist. Der Gesetzgeber hat dies ausdrücklich mit dem Verbot der sog. Vorbefassung geregelt: Als Mediator darf nicht tätig werden, wer vor der Mediation in derselben Sache für eine Partei tätig gewesen ist. Ebenso wenig dürfen Mediatoren während oder nach der Mediation für eine Partei in derselben Sache tätig werden (§ 3 Abs. 2 MediationsG). Hiervon kann auch von den Parteien keine Ausnahmebefugnis erteilt werden. Das ist nur möglich, wenn eine mit der Mediatorin oder dem Mediator in derselben Berufsausübungs- oder Bürogemeinschaft verbundene andere Person vor der Mediation in derselben Sache für eine Partei tätig gewesen ist, allerdings nur, wenn sich die betroffenen Parteien im Einzelfall nach umfassender Information damit einverstanden erklärt haben und Belange der Rechtspflege dem nicht entgegenstehen (§ 3 Abs. 3 und 4 MediationsG). Es verbieten sich aber die teilweise in der Praxis bestehenden „Arrangements“ und Strukturen öffentlicher Träger, in denen keine Trennung von parteilicher, interessengeleiteter Beratung und allparteilicher Mediation gewährleistet ist (z. B. gleichzeitige Beratung und Mediation durch dieselben MitarbeiterInnen des JA oder der Gerichts- und Bewährungshilfe).

§ 2 Abs. 2 RDG stellt klar, dass die Mediation sowie jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung keine den RechtsanwältInnen vorbehaltene Rechtsdienstleistung darstellt (s. 4.2). Es geht in der Mediation nicht vorrangig um die Klärung rechtlicher Verhältnisse, sondern um die Klärung der hinter den Rechtspositionen stehenden Interessen.

Interessenklärung

Nicht rechtliche Fragen, sondern ökonomische, soziale und persönliche Bedürfnisse stehen also i. d. R. im Vordergrund, ganz gleich ob es sich um eine Familienmediation, eine sog. Wirtschaftsmediation oder um Nachbarschaftsstreitigkeiten handelt. Andererseits wird es oft nicht ausbleiben, dass im Rahmen einer Mediation von den Parteien Rechtsfragen eingebracht werden. Dies ist zwar nicht immer der Fall – nicht jeder Konflikt ist ein Rechtsstreit –, es ist aber durchaus üblich, dass die Parteien zumindest zu Beginn eines Verfahrens auf Rechtspositionen bestehen, im Verlaufe des Verfahrens ihre Standpunkte überdenken und schließlich vor Abschluss einer Vereinbarung ihre (rechtlichen und sonstigen Nichteinigungs-)Alternativen (sog. BATNA) überdenken.

Mediatoren dürfen – auch wenn sie als JuristInnen in Rechtsfragen geschult und als Rechtsanwalt tätig sein sollten – allerdings in einer Mediation keine Rechtsberatung durchführen (s. o. § 3 Abs. 2 MediationsG; vgl. BT-Ds 17 / 5335, 15 f.). Selbst- und professionskritische JuristInnen wissen, dass sich Rechtsfragen, insb. aufgrund der Auslegung sog. unbestimmter Rechtsbegriffe (hierzu 3.3.2), sowie Rechtsfolgeentscheidungen im Hinblick auf die Ermessenserwägungen (s. 3.4.2) nur selten eindeutig beantworten lassen und noch seltener eine verlässliche Prognose im Hinblick auf das gerichtliche Entscheidungsverhalten abgegeben werden kann. Mediatoren sind jedenfalls bei einer über die bloße allgemeine (nicht auf einen konkreten Sachverhalt bezogene) Rechtsauskunft hinausreichenden Rechtsberatung stets in Gefahr, ihre Allparteilichkeit zu verlieren, so „objektiv“ (was immer das sein mag) sie sich auch geben mögen.

Schließlich darf die erzielte Einigung mit Zustimmung der Parteien in einer Abschlussvereinbarung von den Mediatoren dokumentiert (d. h. protokolliert, nicht aber rechtsgestaltend vorformuliert) werden (§ 2 Abs. 6 S. 3 MediationsG).

Grundtechniken der Mediation

mediative Grundhaltung

Mediation zeichnet sich durch ihre transdisziplinäre Basis und Ausrichtung aus. Entsprechend vielfältig sind die beruflichen Grundqualifikationen von Mediatoren. Die interessenorientierte Konfliktbearbeitung und Durchführung eines Mediationsverfahrens, das fachlichen Standards entspricht, bedarf ausgeprägter kommunikativer und mediationsspezifischer Kompetenzen. Das hierzu notwendige „Handwerkszeug“, die mediationsspezifischen Grundtechniken (nonverbale Kommunikation, aktives Zuhören, lösungsorientiertes und zirkuläres Fragen, Loopen / Spiegeln / Paraphrasieren, Reframing, Doppeln, Visualisierungstechniken usw.) kann man in einer Mediationsausbildung erlernen. Wesentlich für das Gelingen einer Mediation ist vor allem eine besondere mediative Grundhaltung, die sich in aller Regel nur im Rahmen eines längeren und spezifischen Ausbildungsprozesses aufbaut. Eine mediative Grundhaltung beinhaltet Empathie, Wertschätzung und Authentizität ebenso wie Reflexivität und erfordert ein konstruktivistisches und systemisches Denken. Nach den Standards der deutschen Mediationsverbände (BAFM, BM, BMWA sowie DGM) ist neben einer akademischen oder beruflichen Grundqualifikation eine spezifische Zusatzausbildung in Mediation von mindestens 200 Std. erforderlich. Für den sog. (selbst)zertifizierten Mediator ist nach der ZMediatAusbV (vgl. §§ 5 f. MediationsG) eine mediationsspezifische Grundausbildung von mindestens 120 Std. (plus fortlaufende Weiterbildungsverpflichtung) erforderlich.

6.3.4 Mediation und Recht

Ungeachtet des eher berufsständisch motivierten Konflikts über die Frage, ob es sich bei der Mediation um eine rechtsberatende Tätigkeit handelt, stellt sich das Verhältnis von Mediation und Recht in einer viel grundlegenderen Weise. Mediation findet ja nicht außerhalb der Rechtsordnung statt. Die Entstaatlichung und Informalisierung der Streitregelung ist nicht identisch mit der Beseitigung der öffentlichen Verhaltenskontrolle. Mediation erlaubt zwar eine außergerichtliche, informelle, aber keine völlig außerrechtliche (willkürliche) Konfliktbearbeitung.

Rolle des Rechts

Das Recht setzt Grenzen, es wirkt als Orientierungs- und Ordnungsrahmen. Es schreibt z. T. eben verbindlich, nicht dispositiv fest, was Recht und Ordnung ist. Das Recht ist und bleibt Schutzgarant und wird im Hinblick auf die Nichteinigungsalternativen (BATNA) vielfach ein latenter Entscheidungs- und Kontrollmaßstab sein. Allerdings ist die Rechtsnorm eben nur ein Kriterium von vielen, einen Streit verbindlich beizulegen. Die Güte eines Mediationsverfahrens zeichnet sich andererseits nicht per se durch seine Rechtsferne aus. In einer solchen Position spiegelt sich nur eine Rechtsfeindlichkeit mancher Mediatoren aus dem psychosozialen Bereich wider, die der Unfähigkeit mancher JuristInnen, die sozialen und (kommunikations-)psychologischen Anteile der Konflikte und der Mediation wahrzunehmen, in nichts nachsteht. Von nachhaltiger (Prozess-, Ergebnis- und Struktur-)Qualität der Mediation kann man nur sprechen, wenn das Verfahren den Geboten der Fairness (vgl. 1.2.3), das Ergebnis den Gerechtigkeitsvorstellungen und den Interessen der Parteien entspricht und ggf. vorhandene Machtungleichgewichte (welcher Art auch immer) ausbalanciert werden konnten. Recht muss nicht im Gegensatz zu den Interessen der Parteien stehen. Andererseits garantiert das Recht aber auch keine interessengerechte Lösung des Konflikts, ja vielfach steht eine auf (Rechts-)Positionen bezogene Verhandlungsführung einer interessengerechten Lösung sogar im Wege. Aus der vorgenannten Argumentation ergeben sich zwei wesentliche Fragen für die Mediatoren: Über welche Rechtskenntnisse sollten Mediatoren verfügen? Wie soll sich ein Mediator verhalten, wenn an ihn Rechtsfragen herangetragen werden? Beide Fragen lassen sich nur beantworten, wenn man die Rolle und Funktion der Mediatoren geklärt hat (s. 6.3.3).

Recht der Mediation

Von Mediatoren wird eine (kommerzielle oder gemeinnützige) Dienstleistung angeboten, deren Durchführung i. d. R. nicht auf einem Gefälligkeitsverhältnis (vgl. II-1.2.1), sondern auf einer vertraglichen (nicht notwendig schriftlichen) Vereinbarung beruht. Mediatoren müssen deshalb über die rechtlichen Rahmenbedingungen ihrer eigenen Vermittlungstätigkeit Bescheid wissen. Hierzu gehört insb. die Kenntnis über

■ Essentialia der Mediationsvereinbarung (z. B. Parteiautonomie, Vertraulichkeit, Verzicht auf Zeugenbenennung, Einrede der Hemmung von Fristen, Honorarregelung),

■ Mindest- und Qualitätsstandards des Mediationsverfahrens,

■ Rechte und Pflichten der Mediatoren, berufsrechtliche Fragen,

■ Vertrauensschutz – Zeugnispflicht/-verweigerungsrechte,

■ Haftungsrisiken.

Allerdings ist das Recht der Mediation in vieler Hinsicht noch unzureichend geregelt, auch wenn das MediationsG mittlerweile wesentliche Aspekte (z. B. Verschwiegenheitspflicht) normiert hat (hierzu Carl 2017; Greger et al. 2016). So sind Mediatoren verpflichtet, ihre Klienten (die Medianten) insb. auf folgende Aspekte hinzuweisen:

Übersicht 22: Zwingende Hinweispflichten für Mediatoren

Zwingende Hinweispflichten für Mediatoren	MediationsG
Aufgaben und Unabhängigkeit des Mediators	§ 1 Abs. 1 u. 2, § 2 Abs. 2, 3 u. 6, § 3
Qualifikationsniveau der Mediatoren	§ 3 Abs. 5
Aufgaben und Rechte der Konfliktparteien	§ 2 Abs. 1 u. 5
Freiwilligkeit	§ 2 Abs. 2 u. 5
Struktur der Mediation	§ 1 Abs. 1
Einbeziehung Dritter, externe Fach-/Rechts- beratung	§ 2 Abs. 4 u. 6 S. 2
Vertraulichkeit	§ 4
Allparteilichkeit	§ 2 Abs. 3
Abschlussvereinbarung / Ende der Mediation	§ 2 Abs. 5 u. 6

Recht in der Mediation

Mediatoren sind – selbst wenn sie ansonsten als Rechtsanwälte tätig sind – funktional keine Rechtsberater (s. 6.3.3). Ein großer Teil (vielleicht sogar die meisten) Mediatoren, insb. in Familienberatungs- und gemeinnützigen Schlichtungsstellen sowie im Hinblick auf einen strafrechtlichen Tatausgleich (ATA bzw. TOA), verfügen zwar über eine psychosoziale Grundqualifikation, nicht aber über eine juristische Ausbildung. Sie dürfen deshalb ohnehin nicht rechtsgestaltend tätig sein (zum RDG s. 4.2). Gleichwohl müssen sie die Parteien im Rahmen der Auftragsklärung zutreffend über rechtliche Rahmenbedingungen und Alternativen der Mediation beraten können. Im Hinblick auf die zu regelnden Streitpunkte und Einigungsoptionen sind zudem zumindest (Grund-)Kenntnisse des jeweiligen Arbeitsfeldes nicht nur des materiellen, sondern auch des Verfahrensrechts hilfreich, in manchen Arbeitsfeldern der Mediation insb. mit Blick auf die Grenzen der Dispositionsfreiheit sogar unerlässlich. Geht es z. B. in der Trennungs- und Scheidungsmediation vor allem um familienrechtliche Fragen (Wo liegen die Grenzen der Vereinbarungsmöglichkeiten im Hinblick auf die elterliche Sorge und den Unterhalt? Hierzu II-2.4.2 u. 2.4.3), benötigen die Mediatoren in strafrechtlich relevanten Konflikten auch zuverlässige Kenntnisse über das strafrechtliche Verfahren (hierzu IV-3).

Handlungsoptionen bei Rechtsfragen

Wie sollen sich Mediatoren verhalten, wenn an sie Rechtsfragen herangetragen werden? Soweit es sich um dispositives (abdingbares) Recht handelt, steht es den Parteien aufgrund der Parteiautonomie frei, ihre Verhältnisse selbst zu regeln. Allerdings können sie darüber nur frei disponieren, wenn sie sich der ihnen zustehenden Rechte bewusst sind. In einer Mediation sollten (auch anwaltliche) Mediatoren darauf achten, dass die Streitparteien Zugang zu ihnen verpflichteten (parteilichen) Rechtsberatern und AnwältInnen haben (§ 2 Abs. 6 S. 2 MediationsG), damit sie in bewusster Kenntnis der ihnen zustehenden Rechte ihre Entscheidungsalternativen abwägen können. Eine auf den Fall bezogene Rechtsberatung durch die Mediatoren selbst ist nicht zulässig (s. 6.3.3). Allerdings ist die Rechtsnorm nur eines von mehreren Kriterien, einen Streit verbindlich beizulegen. Wichtiger als die (vor)schnelle Beantwortung der Rechtsfrage ist deshalb, dass die Mediatoren die Parteien dabei unterstützen, zu ergründen, weshalb ihnen die Antwort auf eine bestimmte Rechtsfrage, eine bestimmte Rechtsposition wichtig ist. Werden Mediatoren mit konkreten Rechtsfragen konfrontiert, so sollten sie

■ zunächst auf ihre Rolle und Allparteilichkeit hinweisen,

■ die Relevanz der Rechtsfrage erörtern: Warum ist diese Frage für Sie wichtig? Welche Konsequenzen ziehen Sie daraus, wenn das Recht diese oder jene Auskunft gibt?,

■ auf die Möglichkeit verweisen, Rechtsrat durch Rechtsanwälte von außen einzuholen,

■ ggf. die Einholung eines juristischen Sachverständigengutachtens anregen.

Besemer 2016; Trenczek et al. 2017a

1. Worin besteht der Unterschied zwischen Mediation und Schlichtung? (vgl. 6.1)

2. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen die Entscheidung einer sozialrechtlichen Schlichtungsstelle? (vgl. 6.2)

3. Skizzieren Sie die wesentlichen Phasen des Mediationsverfahrens. (vgl. 6.3.2)

4. Was versteht man unter „Vorbefassung“ und was sollte man im Hinblick auf eine Mediation insoweit beachten? (vgl. 6.3.3)

5. Die Mediatoren, Frau Rechtsanwältin M1 und Herr Diplom-Sozialarbeiter M2, beide anerkannte Mediatoren nach den Standards der Bundesverbände BAFM, BM und BMWA, wurden von den Eheleuten Schneider um Vermittlung in einer Trennungs- und Scheidungsmediation gebeten. In der dritten Mediationssitzung fragt Frau Schneider die beiden Mediatoren, welche Unterhaltsansprüche ihr gegen ihren Mann rechtlich zustehen. Wie sollen sich die Mediatoren verhalten? (vgl. 6.3.4)