Kitabı oku: «Handbuch des Strafrechts», sayfa 7
bb) Sog. Außenseitermethoden[172]
31
Zwar ist die lege artis-Durchführung einer Heilbehandlung nicht von vornherein auf die Anwendung sog. schulmedizinischer Maßnahmen beschränkt,[173] da dies weder mit dem Selbstbestimmungsrecht des (informierten!) Patienten[174] noch mit dem Grundsatz der Methodenfreiheit[175] zu vereinbaren wäre. Der fachärztliche Standard als Bezugspunkt der Sorgfaltspflichtverletzung stellt keine statische Größe dar (Rn. 36). Die zu beachtenden Regeln lassen sich schon deshalb nicht auf einen einmal erreichten Standard festschreiben, da dies zu einer Blockierung jeder Fortentwicklung in der Patientenbehandlung führen müsste.[176] Umgekehrt würde aber die Öffnung des „Behandlungskorridors“ der Methodenfreiheit für Verfahren, die nur als Dilettantismus oder gar Okkultismus anzusehen sind, das körperliche und gesundheitliche Wohl des Patienten ebenso verfehlen.[177] Da der Arzt sich jedoch zunächst an die Regeln zu halten hat, die bereits als hinreichend erprobt gelten (vgl. § 630a Abs. 2 BGB: allgemein anerkannte fachliche Standards), so wird er erst dann, wenn ihm nachvollziehbar die „Standardbehandlung“ im Einzelfall als weniger erfolgversprechend oder gar schädlich erscheint, zu weniger anerkannten Verfahren greifen dürfen,[178] es sei denn, der vollinformierte Patient hätte sich bewusst für diese „Außenseiterbehandlung“ entschieden.[179] Entsprechendes gilt, wenn eine ursprünglich „schulmedizinische“ Vorgehensweise ernsthaft angefochten wurde und ihre Anwendung nicht mehr als standardgemäß anzusehen ist. Generell gilt, dass der Arzt die von der Außenseitermethode (etwa der Homöopathie) zu erwartenden Vorteile mit möglichen Nachteilen besonders sorgfältig abzuwägen und den Verlauf seiner Behandlung kontinuierlich zu kontrollieren hat.[180] Hierbei hat er fortlaufend zu prüfen, ob die Anwendung der Außenseitermethode im Verhältnis zur Standard-Behandlung nicht doch ein unvertretbares Risiko darstellt.[181] Hierbei ist aber nicht isoliert auf den eventuell hinter der Wirksamkeit einer konventionellen Behandlungsmethode zurückbleibenden Heilerfolg abzustellen. Vielmehr sind auch gegengewichtend die Nebenwirkungen, die mit einer konventionellen Heilbehandlung verbunden wären, einzubeziehen.[182] Ein derartiger Methodenvergleich setzt hinreichende Sachkunde über das zu Vergleichende voraus. Der eine Außenseiterbehandlung Durchführende muss wissen, wie und mit welchen Erfolgsaussichten, aber auch Risiken die sog. Schulmedizin den Kranken im konkreten Einzelfall behandeln würde.[183] Bei der Anwendung der Außenseiterbehandlung hat der Arzt i.Ü. die Kriterien zu beachten, die von gewissenhaften Vertretern dieser Außenseitermethode allgemein anerkannt werden (sog. therapieinterner Standard).[184] Schließlich gilt auch hier, dass den Arzt umso höhere Informationspflichten treffen, je mehr er vom Standardverfahren abweichen will.[185] Diese Wechselwirkung zwischen Therapiewahl und Aufklärungspflicht lässt die Freiheit der Methodenwahl vom Ansatz her zurecht unangetastet (Selbstbeschränkung des Rechts), stellt sie aber in Wahrnehmung der Schutzfunktion des Rechts zugunsten des Patienten unter den Vorbehalt der Entscheidung des vom Arzt informierten Patienten.[186]
cc) Nicht-Anwendung sog. Außenseitermethoden
32
Die Nichtanwendung einer Außenseitermethode wird im Regelfall schon deshalb keine strafrechtliche Verantwortlichkeit wegen einer durch dieses Unterlassen bewirkten Gesundheitsverschlechterung oder gar Lebensverkürzung nachsichziehen, da in der Regel der Nachweis nicht wird geführt werden können, dass eine entsprechende Behandlung diesen Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit[187] verhindert hätte (zur Kausalität siehe Rn. 154).[188] Aber selbst dann, wenn dieser Nachweis geführt werden kann, scheidet regelmäßig eine strafrechtliche Ahndung aus: Der für die Bestimmung sorgfaltswidrigen Verhaltens maßgebliche Facharztstandard (Rn. 12 ff.) wird von den berechtigten Erwartungen des Patienten, die er an die Qualität und Leistungsfähigkeit des ihn behandelnden Arztes stellen kann, mitbestimmt. Diese sind (allerdings nur) im Regelfall auf eine der Schulmedizin entsprechende Behandlung gerichtet.[189] Auch kann von einem herkömmlich ausgebildeten Arzt angesichts seines schulmedizinischen Erfahrungshintergrundes regelmäßig nicht erwartet werden, sämtliche jenseits der Schulmedizin liegende Außenseitermethoden zur Behandlung von Erkrankungen zu beobachten und ihre Vor- und Nachteile zu erwägen. Anders stellt sich die Lage allerdings dann dar, wenn eine derartige (dann ja nur vormalige Außenseitermethode) auch aus Sicht der Schulmedizin zumindest ernsthaft wissenschaftlich diskutiert wird.[190]
dd) Fernbehandlung und Digitalisierung
33
Eine – berufsrechtlich seit 2018 ausnahmsweise[191] zulässige[192] – ausschließliche ärztliche Fernbehandlung (Telemedizin)[193], bei der Beratung und Behandlung des Patienten mittels Kommunikationsmedien ohne unmittelbaren persönlichen Kontakt erfolgt, ist gegenwärtig dadurch gekennzeichnet, dass insoweit kein spezifischer Behandlungsstandard[194] existiert.[195] Geht die Fernbehandlung über die bloße Unterstützung einer vom unmittelbaren persönlichen Kontakt geprägten ärztlichen Tätigkeit hinaus, so ist – ebenso wie bei der Anwendung sog. Außenseitermethoden (Rn. 31) – der Sorgfaltsmaßstab eines vorsichtigen Arztes einzuhalten.[196] Der Einsatz neuer Medien darf nicht mit Abstrichen beim rechtlichen Schutz des Patienten erkauft werden.[197] Deshalb behält die ältere Rechtsprechung[198] zur Fernbehandlung weiterhin ihre Gültigkeit, die insbesondere im Zusammenhang mit der Befunderhebung als Basis der Therapiewahl (Entsprechendes hat auch für eine gebotene Therapie-Änderung oder die Überweisung des Patienten an einen für das Krankheitsgeschehen besser gerüsteten Facharzt zu gelten) einen unmittelbaren Arzt-Patienten-Kontakt verlangt.[199] Gegenwärtig ist eine hinreichende körperliche Überprüfung von Symptomen per Telemedien nicht möglich;[200] auch wird ein reduzierter Bildschirm-Blick auf den Patienten seine ganzkörperliche Wahrnehmbarkeit durch den Arzt nicht wirklich ersetzen können.[201] Dieser Mangel bei der Befunderhebung stellt im Regelfall[202] auch strafrechtlich eine Verletzung der den Arzt treffenden Sorgfaltspflicht dar. – Wird ein mittels Telemedizin hinzugezogener Arzt mangels einer das Behandlungsgeschehen beherrschenden Stellung nicht zum Mitbehandler, so gelten für sein Verhältnis zum ihn beiziehenden Arzt die allgemeinen Grundsätze der Arbeitsteilung von behandelndem Arzt und Konsiliar-Arzt,[203] so dass eine strafrechtliche Verantwortlichkeit für Fehler des jeweils anderen angesichts des Vertrauensgrundsatzes (Rn. 84 ff.) nur dann in Betracht kommt, wenn ein Fehler des jeweils anderen hätte erkannt werden müssen; dies wird nur bei einer offensichtlichen Fehlleistung der Fall sein.[204]
34
Nur angedeutet kann hier die Problematik werden, welchen Einfluss die auch im Bereich der Heilbehandlung zunehmende Digitalisierung zukünftig auf die ärztliche[205] Fahrlässigkeitsverantwortlichkeit haben wird.[206] Die Zuschreibung von Gesundheitsschäden, die bei einem Heileingriff durch Verwendung digital unterstützter Technik bewirkt werden, stellt grundsätzlich kein Novum dar und lässt sich in die ärztliche Verantwortlichkeit für eine fehlerhafte Behandlungstechnik einordnen. Insoweit sei an den sog. Robodoc-Fall (Verwendung eines computerunterstützten Fräsverfahren zwecks optimaler Passgenauigkeit zementfreier Hüftgelenksendoprothesen)[207] aus dem Jahr 2006 erinnert. Schwieriger dürfte die sachgerechte Erfassung des zunehmenden Einsatzes hochentwickelter Informationstechnologie sein, die insbesondere in Gestalt selbstständig lernender und entscheidender Software (Künstliche Intelligenz [KI]) in der Lage ist, große Datenmengen in kürzester Zeit zu analysieren und mit den Krankheitsdaten eines Patienten zu vergleichen.[208] Dies ist auch strafrechtlich vom Ansatz her unbedenklich, solange Algorithmen den Arzt insbesondere bei seiner Anamnese nur unterstützen,[209] aber nicht ersetzen.[210] Für den behandelnden Arzt, für den die Funktionsweise von KI und das Zustandekommen der dort vorgelegten Diagnosen bzw. Behandlungshinweise einer Blackbox gleicht,[211] auf deren Resultate er sich verlassen muss, wird man hier die für menschliche Arbeitsteilung entwickelten Grundsätze des Vertrauensgrundsatzes (Rn. 84 ff.) sinnentsprechend heranziehen können.[212] Hierbei bleibt aber die Frage offen, wann (also unter welchen risiko-einhegenden Vorkehrungen[213]) der entsprechend zu anderen technischen Errungenschaften im Einzelfall auch schadensträchtige Einsatz von KI als sorgfaltsgemäß anzusehen ist. Insoweit ist eine gesetzgeberische Grundentscheidung, unter welchen Rahmenbedingungen für Entwicklung und Anwendung ein derartiger KI-Einsatz verantwortet werden kann, geboten, geht es doch um die richtige Justierung von Innovationsoffenheit und Innovationsverantwortung.[214] Auf diese Weise wäre auch die für die Annahme erlaubten Risikos als ein Element erforderliche gesellschaftliche Akzeptanz[215] sinnfällig dokumentiert. Die strafbarkeitslimitierende Funktion des Vertrauensgrundsatzes entfällt (Rn. 87), wenn dem ärztlichen Vertrauen auf fehlerfreies Funktionieren der KI infolge konkreter Umstände die Grundlage entzogen ist.[216] Umgekehrt wird zukünftig (also nach Herausbildung eines entsprechenden Behandlungsstandards[217]) ein Verzicht auf den Einsatz verfügbarer KI bei der Diagnostik[218] einen Behandlungsfehler darstellen,[219] wobei eine Strafbarkeit aus §§ 229, 222 StGB in der Regel an fehlender Erfolgszurechnung scheitern dürfte.
c) Beurteilungszeitpunkt
35
Strafrechtliche Imperative sollen den rechtsunterworfenen Bürger zu einem bestimmten Verhalten anleiten. Dies ist aber nur dann möglich, wenn bereits zum Handlungszeitpunkt feststeht, was er darf und was nicht. Mithin ist auch der Facharztstandard als Bezugspunkt objektiv gebotener Sorgfalt des Fahrlässigkeitstatbestandes aus ex-ante-Sicht zu bestimmen, also rückbezogen auf den Zeitpunkt der ärztlichen Maßnahme; siehe § 630a Abs. 2 BGB (Behandlung nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards). Erst später eingetretene Verschärfungen der vom Standard ausgehenden Sorgfaltsanforderungen wirken sich nicht zu Lasten[220] des behandelnden Arztes aus.[221]
d) Dynamik des Standards
36
Der fachärztliche Standard als Bezugspunkt der Sorgfaltspflichtverletzung stellt keine statische Größe dar. Würde man die vom Arzt zu beachtenden Vorgaben auf einen einmal erreichten Standard festschreiben, so müsste dies zu einer Blockierung jedweder Fortentwicklung in der Patientenbehandlung führen.[222] Seine dynamische Komponente, die von der Entwicklung des jeweiligen Fachgebiets abhängt, resultiert daraus, dass Behandlungsmethoden hinsichtlich ihrer medizinischen – und damit mittelbar auch rechtlichen – Anerkennung einem steten Wandel unterliegen.[223] Somit kann „der Standard von Gestern den Fehler von Heute (bilden)“.[224] Da der Standard geradezu von seiner Beweglichkeit geprägt wird, ermöglicht er das normativ auferlegte, fortwährende Sichanpassen an Umstände und Gefahren der Heilbehandlung.[225] Allerdings entspricht die Heilbehandlung erst dann nicht mehr einem gewandelten ärztlichen Standard, wenn neue, risikoärmere bzw. bessere Heilungschancen versprechende Methoden vorliegen, die in der medizinischen Wissenschaft im Wesentlichen unumstritten sind, so dass nur ihre Anwendung von einem sorgfältigen, sich weiterbildenden Arzt verantwortet werden kann.[226] In einer Übergangsphase können sowohl die Anwendung der noch anerkannten als auch die der schon akzeptierten neuen Vorgehensweise dem Sorgfaltsgebot entsprechen,[227] doch treffen den Arzt insoweit dann gesteigerte Aufklärungspflichten.[228] Bei einem noch nicht entwickelten Standard (etwa in Bezug auf neuartige Behandlungsmethoden) oder bei einem nicht mehr anerkannten, aber noch nicht durch neue Vorgaben ersetzten Standard wird man sich mit der Notlösung zu behelfen haben, vom Arzt die Sorgfalt eines vorsichtig Behandelnden einzufordern.[229]
e) Fortbildungspflicht
37
Angesichts der Dynamik des Facharztstandards, der auf das in Wissenschaft und Praxis Anerkannte abhebt, sind an die hierauf bezogene Fortbildungspflicht des Arztes hohe Anforderungen zu stellen.[230] Der Arzt ist mithin verpflichtet, sich in dem Umfang fortzubilden, wie es zur Erhaltung und Entwicklung der zu seiner Berufsausübung erforderlichen Fachkenntnisse notwendig ist.[231] Es wird vom Arzt verlangt, sich bis an die Grenze des Zumutbaren über neue Erkenntnisse und Erfahrungen zu unterrichten;[232] er muss jedenfalls die einschlägigen Fachzeitschriften auf dem entsprechenden Fachgebiet, auf dem er tätig ist, regelmäßig verfolgen.[233] Anders als bei einem Arzt für Allgemeinmedizin[234] soll vom Facharzt über die Lektüre einschlägiger inländischer Fachzeitschriften hinaus auch die Berücksichtigung des methodenspezifischen ausländischen Schrifttums verlangt werden,[235] doch wird man dies nur von Spezialisten verlangen können.[236] Ein verletzungsrelevanter Verstoß gegen diese Fortbildungspflicht begründet dann die sog. Übernahmefahrlässigkeit (Rn. 139 ff.). – Weitergehend ist ein Arzt auch gehalten, sich fortbildend auch mit den für seine Tätigkeit einschlägigen juristischen Fragestellungen zu beschäftigen.[237] Ein diesbezüglicher Pflichtenverstoß kann dann nicht nur unter dem Blickwinkel einer Sorgfaltspflichtverletzung beim Fahrlässigkeitsdelikt, sondern auch bei der Entscheidung darüber relevant werden, ob sich ein rechtswidrig handelnder Arzt erfolgreich auf die Vermeidbarkeit seines Verbotsirrtums (§ 17 S. 2 StGB) berufen kann.
f) Differenzierung des anzuwendenden Standards
38
Der maßgebliche „Facharztstandard“ wird nicht nur von den Entwicklungen des jeweiligen Fachgebietes mit seinem steten Wandel von Behandlungsmethoden und ihrer medizinischen und damit mittelbar rechtlichen Anerkennung geprägt.[238] Die erforderliche Sorgfalt als Vermittlungsbegriff zwischen abstrakter Norm und konkretem Geschehen erfährt auch eine situationsbezogene und berufstypische Differenzierung.[239] Die zugrunde zu legenden durchschnittlichen Sorgfaltsanforderungen richten sich – wie auch sonst – an dem engeren sozialen Bereich aus, in dem der Einzelne tätig ist.[240] Diese horizontale Abstufung des zu fordernden Standards, in dem die Anbindung des Rechts an die Möglichkeiten der Medizin zum Ausdruck kommt, berücksichtigt die zwangsläufigen Qualitätsunterschiede bei der Patientenbehandlung, bspw. je nachdem, ob diese in einer großen Universitätsklinik als Stätte der Maximalversorgung, in einer anderen persönlich und apparativ besonders gut ausgestatteten Spezialklinik oder in einem Krankenhaus der Allgemeinversorgung stattfindet.[241] Diese Realität der Patientenversorgung prägt auch die für die Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs ebenfalls heranzuziehende schutzwürdige Vertrauensposition des Patienten, da er von einem Facharzt ein anderes Maß an Sorgfalt erwarten darf (höherer Standard) als von einem Arzt der Allgemeinmedizin; von einem klinisch tätigen Arzt kann er auch von Rechts wegen mehr erwarten als von einem niedergelassenen.[242] Diese Unterschiede an die Durchschnittsanforderungen sorgfaltsgemäßen ärztlichen Verhaltens je nach Fachausbildung des Arztes sowie den dem Arzt zur Verfügung stehenden persönlichen und sachlichen Mitteln sind solange unschädlich, als ein zwar nicht optimaler, aber noch ausreichender medizinischer Standard erreicht werden kann;[243] anderenfalls käme bei Behandlungsdurchführung Übernahmefahrlässigkeit in Betracht (Rn. 142 ff.). Dass eine medizinisch mögliche, aber die Leistungsfähigkeit (im Sinne von Bezahlbarkeit) des Gesundheitssystems überfordernde Maximaldiagnostik und -therapie nicht als Sorgfaltsmaßstab taugt, macht auch der Bundesgerichtshof deutlich: „(Die Sorgfaltsanforderungen dürfen sich nicht) unbesehen an den Möglichkeiten von Universitätskliniken und Spezialkrankenhäusern, sondern (müssen sich) auch an den für diesen Patienten in dieser Situation faktisch erreichbaren Gegebenheiten ausrichten …, sofern auch mit ihnen ein zwar nicht optimaler, aber noch ausreichender medizinischer Standard erreicht werden kann.“[244] Es kann also nicht überall und zu jeder Zeit eine optimale Versorgung, die modernste Technik oder die beste Ausstattung verlangt werden, so dass für eine Übergangszeit aus Kostengründen auch auf die Anschaffung technischer Neuerungen verzichtet und nach der altbewährten, noch nicht verbesserten Methode vorgegangen werden darf.[245] Behandlungsunterschiede sind mithin tolerabel, solange ein noch ausreichender, wenngleich nicht optimaler, medizinischer Standard erreicht wird.[246] Ein derartiger Mindeststandard, der ggf. durch geeignete organisatorische Maßnahmen die Kompensation mäßiger Behandlungsbedingungen vor Ort und von Strukturmängeln im konkreten Behandlungsbereich zu gewährleisten hat,[247] ist aber für die patientenschützende Funktion des (Straf)Rechts unerlässlich.[248]
39
Kann dieser Mindeststandard hingegen nicht erreicht werden und besteht die Möglichkeit, den Patienten in einer besser geeigneten Institution zu behandeln, so würde das Unterlassen einer entsprechenden Überweisung einen Sorgfaltspflichtenverstoß darstellen.[249] Erfolgt unter diesen Umständen ohne ausdrücklichen Konsens des hierüber aufgeklärten Patienten[250] (Rn. 40) eine standardunterschreitende Weiterbehandlung anstelle der gebotenen Überweisung, so läge ein Fall der sog. Übernahmefahrlässigkeit (Rn. 142 ff.) vor. Umgekehrt ist – unter dem Blickwinkel des Behandlungsfehlers – das Unterlassen entsprechender Aufklärung über eine andernorts mit besseren personellen und apparativen Mitteln mögliche Behandlung nicht von Belang, sofern die vor Ort praktizierte Behandlung noch dem jeweils zu fordernden medizinischen Standard genügt.[251] Eine insoweit unterlassene ärztliche Aufklärung wird i.d.R auch nicht die Wirksamkeit der vom Patienten in den Eingriff erteilten Einwilligung berühren. Insoweit dürfte das zu gelten haben, was hinsichtlich möglicher Behandlungsalternativen gilt: Deren Wahl ist solange Sache des Arztes, als es mehrere gleichermaßen Erfolg versprechende und übliche Behandlungsmöglichkeiten gibt; über mögliche Behandlungsalternativen ist nur (aber immerhin) insoweit aufzuklären, als sie mit unterschiedlichen Folgen oder Risiken behaftet sind.[252]
g) Einwilligung des Patienten
40
Ebenso wie bei einer nicht indizierten (Rn. 74 ff.) oder gar kontra-indizierten (Rn. 78) Heilbehandlung eine Einwilligung des hierüber hinreichend aufgeklärten[253] Patienten strafbarkeitsausschließend wirkt, verhält es sich auch bei einer standardunterschreitenden sächlichen oder personellen Ausstattung des Krankenhauses bzw. der Arztpraxis.[254] Hierzu und zur Wirksamkeit der Einwilligung dann aber noch unter Rn. 73 und Rn. 135 ff.
2. Facharztstandard und ökonomische Zwänge
41
Der medizinische Fortschritt einer immer leistungsfähigeren Medizin zieht zwangsläufig eine fortschreitende Kostensteigerung im Gesundheitswesen nach sich: Mit jeder Verbesserung der medizinischen Versorgung finden sich weitere Behandlungsbedürftige; je mehr Krankheiten mehr oder weniger erfolgreich behandelt werden können, umso mehr entwickeln die nunmehr länger lebenden Menschen andere, ggf. ihrerseits noch nicht behandelbare Krankheitsbilder. Da das medizinisch Machbare auch zukünftig über das praktisch Finanzierbare weit hinausreichen wird („Fortschritts-Ausgaben-Spirale“), werden sich die Fragen, inwieweit Ressourcenbeschränkungen im Gesundheitswesen den strafrechtlichen Haftungsmaßstab im Medizinrecht beeinflussen, zukünftig verstärkt stellen.[255] Verschärft wird dies alles zusätzlich durch eine demographische Entwicklung, durch die die Bevölkerungs-Pyramide zum -Pilz mutiert. Da aber auch andere gesellschaftliche Bereiche zur Kostenexplosion neigen, wird über allerorts wachsende Ansprüche letztlich politisch zu entscheiden sein, da das erwirtschaftete Bruttosozialprodukt nicht ausschließlich für das strukturell „unersättliche“ Gesundheitssystem ausgegeben werden kann.[256] So hat auch das Bundesverfassungsgericht[257] ausgeführt, dass der „Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung … auch von finanzwirtschaftlichen Erwägungen mitbestimmt sein (darf) … Gerade im Gesundheitswesen hat der Kostenaspekt für gesetzgeberische Entscheidungen erhebliches Gewicht.“ Da das Bundesverfassungsgericht die Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung als gewichtigen Gemeinwohlbelang eingestuft hat,[258] dürfte insoweit ein nicht unerheblicher Gestaltungsspielraum – jedenfalls für den Gesetzgeber – bestehen,[259] dessen Vorentscheidungen sich auch auf die strafrechtliche Arzthaftung auswirken werden.
