Kitabı oku: «Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo»

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Inscripción ley 11.723 en trámite

ISBN edición digital (ePub): 978-987-8343-33-4

Agradecimientos

Siempre a mi esposa, que caminamos juntos

todo lo que ambicionamos.

A mis 3 hijos, a mis padres y al Derecho Social del Trabajo.

Dr. Juan Pablo Chiesa

A mis padres, Eduardo y Bibiana, por su apoyo incondicional

y por ayudarme a concretar el sueño de convertirme

en la profesional que soy.

A mis hermanas, Johanna y Rocío

por apoyarme y confiar en mí siempre.

A toda mi familia. A los que siempre están, y a los que ya no,

pero me guían desde el cielo y me acompañan

en cada latido de mi corazón.

Dra. Camila A. Pita

Sobre los autores

Juan Pablo Chiesa nació en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en 1980.

Es Abogado egresado de la UBA con la Especialidad en Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Derecho Colectivo.

Especialista en Derecho Tributario y Magister en Empleo.

Fue asistente y colaborador en innumerables Congresos de Derecho Laboral de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral.

Es Asistente y exponente en Jornadas de Derecho Laboral de la UBA.

En el año 2005 participó como colaborador en el Congreso Internacional de Derecho Comercial y de los Negocios de la Facultad de Derecho de la UBA.

Es Doctrinario Laboralista en editoriales jurídicas como Errepar, Astrea, elDial.com, IJ Editores, Tu Espacio Jurídico, Tiempo Judicial, DyD; Grupo Profesional y Diario Judicial.

Desde el 2018 es Columnista de Opinión en Ámbito Financiero, Agencia Télam, Bae Negocios, Urgente24 y Politicos.com.

Es consultado por organismos internaciones como la Comisión del Futuro de la OIT en materia de Derecho del Trabajo

Colaborador de Sistema Argentino de Información Jurídica (SAIJ).

Columnista exclusivo de opinión y análisis en la Productora de Medios Somos – Pymes.

Columnista de Radio y analista político en el programa Ruleta Rusa de la Radio Rock And Pop.

Disertante invitado en diferentes medios de comunicación televisiva.

Desde principios del año 2018 difunde contenidos en redes sociales, programas locales y su canal de YouTube.

Ha publicado innumerables doctrinas y artículos de interés sobre Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Referente de la Editorial elDial.com en materia de análisis de Fallos y comentarios de Doctrina sobre la Seguridad Social.

En el 2018 escribió el libro “Los principios de la empresa y los Sueldos” (Una mirada práctica para la confección de haberes). Presentado en la séptima Edición de la Exposición de Economía, Finanzas e Inversiones del predio de la Rural.

En la Feria del Libro 2018, presento, “Breve Historia de la Seguridad Social en Argentina”. (Cómo el contexto social, económico y político incidió en el sistema previsional y laboral argentino). Editorial: Grupo Unión.

Su tercer Libro con la Editorial elDial.com “La Práctica en el Proceso Laboral en la Ciudad Autónoma de Bs As.” Una Mirada Practica del juicio laboral. Modelos y casos prácticos. Uno de los libros más vendidos de la editorial que describe la practica procesal laboral

Autor del Libro “La Caída del Monotributo”, Crónicas de una muerte anunciada. Describe tres crónicas como han querido eliminar el mejor régimen tributario de los últimos 30 años.

Autos del Libro “Como Armar una SRL” didáctico, practico y verídico el armado de una SRL en IGL. Editorial DyD.

En abril de 2020, en plena pandemia, escribió el libro “El Derecho Laboral en la Emergencia” un libro que describe un análisis de lo que fue soportando el Derecho del trabajo y la Seguridad social en toda la cuarentena en la Argentina. Obra en formato e-Book actualizable con las ultimas normas del MTSS hasta el 30 de septiembre. Ediciones DyD.

Su último libro fue en colaboración con la ANSES, escribió el libro del Ingreso Familiar de Emergencia “La mano visible del Estado” octubre de 2020.

Desde el año 2010 es analista y consultor en empresas y manejo de personal.

En el año 2019/2020 fue consultor del dossier legislativo 178 y 190 para la creación de la norma de Teletrabajo.

Conferencista y exponente en temática Pymes, Derecho del Trabajo y Seguridad Social y derecho tributario.

Actualmente Dirige la “Consultora Legal Laboral Chiesa & Delgado”. Asesoría Pymes en materia laboral, contable y económica.

Actualmente es asesor parlamentario del Diputado Nacional y presidente del Bloque Federal, Dr. José Luis Ramon.

En el 2019 fundó y es el actual presidente de “Aptitud Renovadora”. Partido político laborista, con legitimación jurídica en el ámbito de la CABA, dedicado al desarrollo social desde la educación, la ecología, la cultura y el trabajo para una mejor inserción laboral mediante la investigación del conocimiento práctico para un futuro mejor, para los argentinos y argentinas.

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Prensa y Comunicación RRSS. Francisco Solari (02216429043).

Camila Ayelén Pita. Nació en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el 13 de marzo de 1994.

Desde muy temprana edad, decidió que quería dedicarse al estudio y la práctica del Derecho, a fin de contribuir a la construcción de una sociedad más justa.

En el año 2013 se formó académicamente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y en el año 2019 se recibió de Abogada con Orientación en Derecho Privado y Notarial.

Actualmente forma parte del equipo de trabajo de la “Consultora Legal Laboral Chiesa & Delgado”, estando a cargo de la dirección del Departamento Jurídico, brindando asesoramiento legal a empresas y particulares en materia laboral, tributaria y civil.

Colaboró con el Dr. Chiesa en la investigación y el desarrollo de la obra “Ley de Contrato de Trabajo en estado de Emergencia – De qué manera afectó el COVID-19 a la normativa laboral”, editorial elDial.com, 2020.

Participó activamente en “Aptitud Renovadora”, un nuevo espacio político integrado por jóvenes profesionales que busca promover el desarrollo social desde la educación, la cultura y el trabajo.

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Introducción

Los continuos avances tecnológicos, la proliferación de una fuerza de trabajo global junto a cambios demográficos y sociales que afectan a las comunidades en general, son factores claves que han revolucionado el mundo laboral. Del mismo modo, las relaciones laborales también han diversificado sus prácticas y modos de trabajo, lo que sin dudas también genera nuevos desafíos en materia de derechos y obligaciones, tanto de trabajadores como empleadores. En este contexto se requiere implementar nuevas modalidades de trabajo a las tradicionales que permitan compatibilizar la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores fomentando alternativas como el trabajo a distancia, opción que rompe con el paradigma tradicional de trabajar en la oficina o en la fábrica e implica no sólo estar en línea con la cambios sociales y tecnológicos sino también adaptarse a estas nuevas demandas que van gestando un cambio cultural en relación a la manera de organizar el trabajo dentro de las empresas. El trabajo a distancia se entiende como aquél en el que la prestación de trabajo de la actividad laboral se realiza en el domicilio del trabajador o el lugar libremente elegido por éste o en forma conjunta con el empleador. Es un concepto más amplio del teletrabajo entendido como una forma de organización y/o de realización del trabajo, con el uso de las tecnologías de la información en la que el trabajo se realiza fuera en las instalaciones de la empresa de manera regular. Por lo tanto, el trabajo a distancia incluye al teletrabajo, pero también abarca otras actividades, oficios y profesiones donde el trabajador realiza un proceso productivo o de servicios con otras herramientas, insumos y tecnologías que pueden nos ser perteneciente al campo de las TIC (Tecnología, Información y Comunicación).

El avance de esta nueva modalidad de trabajo es un verdadero hito a nivel mundial, fenómeno global respecto del cual nuestro país no es ajeno. Podríamos establecer como el primer paso formal hacia una legislación del teletrabajo a la ley 25.800 (BO: 02/12/2003), aunque es de recalcar que no se trata en forma concreta de esta nueva modalidad contractual en su concepción actual. Mediante esta ley, se aprueba el Convenio (OIT) 177/1996 sobre trabajo a domicilio, que había sido adoptado en la Reunión 83 de la Conferencia Internacional del Trabajo reunida en Ginebra con fecha 4/6/1996. Las empresas por su parte se benefician al elevar la motivación de sus colaboradores, bajar la tasa de rotación de personal y una gestión más eficiente del espacio en sus instalaciones.

El artículo 1, y a los efectos del convenio, define lo siguiente: “...a) la expresión ‘trabajo a domicilio’ significa el trabajo que una persona, designada como trabajador a domicilio, realiza: i) en su domicilio o en otros locales que escoja distintos de los locales de trabajo del empleador; ii) a cambio de una remuneración; iii) con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello, a menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de independencia económica necesario para ser considerada como trabajador independiente en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales;

b) una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará trabajador a domicilio a los efectos del presente convenio por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual;

c) la palabra ‘empleador’ significa una persona física o jurídica que, de modo directo o por medio de un intermediario, esté o no prevista esta figura en la legislación nacional, da trabajo a domicilio por cuenta de su empresa...”. Si bien, entre ambas formas existe una situación común por la que el trabajo se realiza fuera de las instalaciones principales del empleador y se refiere al domicilio u otro lugar escogido distinto de los que el empleador pone a disposición, la definición sobre el objeto de la prestación, en todo caso, parece acusar diferencias. Resulta difícil aceptar que en el teletrabajo se pueda hablar (por lo menos hasta las experiencias actuales) de la “elaboración de un producto”; a menos que si el teletrabajo asumiera la forma de trabajo por “objetivos”, pueda llamarse “producto” al objetivo alcanzado. Otra de las diferencias muy marcadas es la indistinción de quien provee los elementos de trabajo en el marco del convenio. En el contrato de teletrabajo y en todos los ejemplos que pueden encontrarse, el empleador es siempre el responsable de la provisión de los elementos materiales y técnicos necesarios para llevar a cabo la labor.

A principios del año 2007, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTESS) elaboró, en conjunto, con una comisión interdisciplinaria y tripartita, un proyecto de ley de teletrabajo en relación de dependencia, analizando sus ventajas y desventajas, intentando justificar la necesidad de una ley y estableciendo los mínimos requisitos para la implementación del teletrabajo, que podrían ser perfeccionados a través de cláusulas de negociación colectiva. Dicho proyecto perdió estado legislativo. En el año 2008, como parte de una política de orden público, se creó el denominado Programa Piloto de Seguimiento y Promoción del Teletrabajo en Empresas Privadas (PROPET), el que recién quedó formalizado normativamente a partir de la resolución (MTESS) 595/2013, la que analizaremos en el punto pertinente. A partir de la publicación con fecha 24/2/2012 de la resolución (MTESS) 147/2012, podemos decir que se inaugura la creación de las normas de teletrabajo como política pública. Es en el marco de la creación de la “Coordinación de Teletrabajo”, en el ámbito de la Secretaría de Empleo, del MTESS. A través de una reglamentación administrativa se instaura el concepto de teletrabajo como política pública, tal vez el primer paso hacia lo que luego será una mezcla entre modo convencional y de política pública, y ahora con la ley 27.555 que lleva el contrato de teletrabajo al marco normativo de la ley de fondo y que regula el trabajo en la República Argentina.

El teletrabajador no es un estatuto independiente de trabajadores, no es un trabajador distinto del resto de los trabajadores, sino que el teletrabajo es un modo de prestación del contrato de trabajo, es una forma contractual y no una categoría de trabajador. No estamos creando una categoría nueva, sino un mecanismo contractual distinto.”

Los pilares fundamentales aplicables a esta nueva figura contractual, son:

• “El principio de igualdad, que el teletrabajador tiene los mismos derechos que el resto de los trabajadores de la empresa que trabajan de forma presencial.”

• “Que es voluntario, o sea que no puede ser impuesto, requiere el asentimiento del trabajador.”

• “Como consecuencia de ser voluntario, está el principio de la reversibilidad, es decir que esa aceptación del trabajador puede ser reversible (ahí creemos que habría que pensar adecuadamente la situación de aquellos puestos de trabajo ya creados a distancia).”

• “El principio de indemnidad, que esto no puede generar una pérdida patrimonial o de algún tipo para el trabajador, con lo cual la empresa tiene que hacerse cargo de proveerlo de todos los elementos y todas las conexiones necesarias, o compensar de algún modo por el uso de los elementos y recursos propios del trabajador.”

• “La protección de los datos personales, teniendo en cuenta el uso del acceso remoto, no puede ser una vía para que se convierta en una intromisión en los datos personales del trabajador.”

• “La protección del domicilio; el derecho a desconectarse digitalmente, a gozar de los tiempos de descanso.”

• “El tema de cuidados, la protección de la figura de quien tenga que cuidar a algún otro en el hogar.”

• “Y, muy particularmente, el tema de los derechos colectivos, el derecho a la asociación sindical. Esto no solo es un derecho del trabajador, sino que toda esta figura contractual, debe terminar su habilitación como tal y su letra chica en los convenios colectivos.”

Desde el comienzo de la pandemia, hicimos hincapié en la importancia del teletrabajo como modelo salvador frente al Covid-19, puesto que entre sus beneficios encontramos el resguardo de la seguridad sanitaria del trabajador, el ahorro de dinero y tiempo de traslados, la inclusión en el mercado laboral de aquellos encargados del cuidado de otros, la reducción de niveles de estrés y la continuidad laboral en este momento de crisis.

Previo al coronavirus, el teletrabajo no era un fenómeno relevante en el mercado de trabajo argentino. Sin embargo, se presentó como la única alternativa viable que permitió el mantenimiento de innumerables puestos de trabajo.

La ley 27.555 de fecha 30 de julio de 2020 que crea el Régimen legal del contrato de Teletrabajo, la reglamentación administrativa mediante el Decreto 27/2021 del 30 de enero de este año, y ahora, la resolución ministerial 54/2021, le dan vida al nuevo contrato de Teletrabajo desde el día 1º de abril de 2021 con la certeza que esta modalidad contractual de vanguardia primero en Europa y ahora en Latinoamérica, conquiste a la idiosincrasia argentina y colabore en beneficio y merced del derecho social del trabajo.

RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO DE TELETRABAJO
Ley 27.555 comentada
> Objeto
Artículo 1º

Reglamentación

Artículo 1° Reglamentado por el Decreto 27/2021 (15/01/2021) en el Anexo que integra el Decreto. Apruébase la reglamentación de la Ley Nº 27.555.

ARTÍCULO 1º.- Objeto. Las disposiciones de la Ley Nº 27.555 no serán aplicables cuando la prestación laboral se lleve a cabo en los establecimientos, dependencias o sucursales de las y los clientes a quienes el empleador o la empleadora preste servicios de manera continuada o regular, o en los casos en los cuales la labor se realice en forma esporádica y ocasional en el domicilio de la persona que trabaja, ya sea a pedido de esta o por alguna circunstancia excepcional.

Comentario

En cuanto al objeto del contrato de teletrabajo, la reglamentación del Artículo 1 del Decreto 27/2021 fija dos excepciones en donde NO se aplica el Régimen de Contrato de Teletrabajo:

1. Si el dependiente presta servicios en su domicilio, pero lo hace de manera esporádica, ocasional y casual, o de alguna manera excepcional, no resulta aplicable el régimen del Teletrabajo.

2. Si la prestación de tareas del dependiente se desarrolló en los establecimientos, en la dependencias o sucursales de los clientes a quienes el empleador preste servicios de manera continua o regular, tampoco se aplica el régimen del Teletrabajo. Tampoco se aplica a las subcontrataciones a otra firma para la prestación de servicios.

Comentada la reglamentación del primer artículo de la ley 27.555, la ley tiene como finalidad crear un Régimen especial contractual adaptado a la Ley de Contrato de Trabajo como la adhesión de una figura contractual.

La regulación de la figura del teletrabajo en nuestro ordenamiento jurídico era una deuda pendiente, ya que desde hace casi quince años que se discute la necesidad de una regulación integral de esta modalidad contractual. Sin embargo, esa necesidad se tornó imperiosa con la irrupción del coronavirus en el escenario mundial, convirtiéndose esta modalidad en una especie de carta salvadora para garantizar la continuidad laboral y la conservación de incontables puestos de trabajo durante la pandemia.

Como respuesta a una necesidad evidente, el 30 de julio de 2020, la Cámara de Senadores sancionó el RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO DE TELETRABAJO por 40 votos a 30 votos. Dicha norma fue publicada en el Boletín Oficial el 14 de agosto.

Las medidas de aislamiento social preventivo y obligatorio, aún vigentes en Argentina (conf. Decreto 297/2020 y sus sucesivas prórrogas), obligaron a los empleadores y trabajadores a reinventar la forma convencional de prestar tareas para poder garantizar la continuidad de su actividad, motivo por el cual muchas relaciones laborales con modalidad presencial, se transformaron en relaciones laborales con prestación de servicios a distancia a través de la utilización de TICs, tecnologías de la información y la comunicación. Una vez que cesen las medidas de confinamiento, se den las condiciones sanitarias y epidemiológicas requeridas y alcancemos la anhelada “nueva normalidad”, esas relaciones podrán volver a su estado original, o las partes podrán expresamente convenir la continuidad del teletrabajo como modalidad contractual.

En su primer artículo, la ley 27.555 determina como objeto el establecer presupuestos legales mínimos para regular la modalidad contractual de teletrabajo, es decir un piso básico de derechos y obligaciones que no podrán modificarse en detrimento de los trabajadores, la parte más débil de la relación laboral.

Ahora bien, ¿cuál era el marco normativo del teletrabajo antes de la sanción de la ley 27.555?

El teletrabajo ha planteado grandes debates en torno a su conceptualización y ámbito de estudio. Antes de la sanción de la ley 27.555, no existía un instrumento jurídico específico que regulara esta modalidad contractual, sino que resultaban aplicables a dicha actividad un conjunto de normas nacionales e internacionales:

1) A nivel nacional:

a) La Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744, engloba en sus disposiciones al teletrabajo, sin mencionarlo en forma taxativa o explícita, sin definirlo y sin establecer una regulación específica para dicha modalidad.

La LCT se encarga de fijar las condiciones básicas que deberán respetarse en cualquier relación laboral, y en todas las modalidades de contratación asimilables al contrato de trabajo en relación de dependencia. Por lo que, si bien se requería un esfuerzo interpretativo mayor, la modalidad de teletrabajo podía considerarse amparada por las disposiciones de esta norma.

b) Ley N° 12.713 de Trabajo a Domicilio. Esta norma, pese a su antigüedad, resultó muy útil para regular el teletrabajo ante la inexistencia de una normativa específica, en tanto se encarga de regular la actividad laboral que es ejecutada fuera de la empresa, organizada en beneficio de un empleador.

¿Cuáles son los elementos comunes entre el teletrabajo y el trabajo a domicilio?

- Ambos se realizan fuera del ámbito del establecimiento empresario, pudiendo el trabajador elegir realizarlos en su domicilio o en otro sitio a su elección.

- El trabajador a domicilio y el teletrabajador son empleados bajo una relación de dependencia que deben cumplir tareas propias a la actividad específica de la empresa.

- El contralor efectuado por la autoridad pública debe ser más estricto en cuanto a la extensión de la jornada de trabajo, higiene y seguridad, salario a destajo, descansos y vacaciones, registración del empleo, entre otras, con la finalidad de evitar abusos que en ocasiones acompañan este tipo de modalidades

c) Resolución 147/2012 MTEySS. Crea la Coordinación de Teletrabajo en el ámbito del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.

Existen antecedentes a esta norma que datan del 2007, año en el que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social elaboró, junto con una comisión interdisciplinaria y tripartita, un proyecto de ley de teletrabajo en relación de dependencia, en el que se ponía de manifiesto la necesidad de regular una nueva modalidad contractual que comenzaba a tomar fuerza en razón de los innumerables avances tecnológicos; se analizaban sus ventajas y desventajas; y se determinaban presupuestos mínimos para la implementación del teletrabajo. Sin embargo, este proyecto no prosperó y perdió estado legislativo.

Es por eso, podemos considerar que la Resolución 147/2012 del MTEySS, es la primera norma que regula en forma específica aspectos concernientes a la modalidad de Teletrabajo. Esta Resolución, como adelantamos, crea el Departamento de Coordinación de Teletrabajo, cuyas principales acciones son:

1. Promover, monitorear y propiciar la generación de condiciones de Trabajo Decente para los teletrabajadores y todos aquellos puestos que instrumenten las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs) para fomentar y promover el e-trabajo.

2. Impulsar el teletrabajo como una herramienta eficaz destinada a incluir dentro de la actividad productiva del país a las zonas más aisladas evitando el desarraigo de la población local.

3. Asesorar permanentemente en materia de formación profesional respecto de las demandas de los sectores que requieran mejorar las competencias en TICs de los ocupados y desocupados, a fin de su incorporación a nuevas modalidades de empleo, entre ellas el teletrabajo.

4. Llevar adelante la ejecución del Programa de Certificación de Competencia en Teletrabajo, en forma conjunta con la Dirección Nacional de Orientación y Formación Profesional, posibilitando la acreditación de los saberes y la experiencia adquirida informalmente por el reconocimiento de las calificaciones dentro de estándares de calidad.

5. Asistir al SECRETARIO DE EMPLEO en la promoción de la ocupación de grupos vulnerables, entre ellos personas con capacidad disminuida, jóvenes de 18 a 24 años en situación de desempleo y mayores de 45 años, a través del uso de las TICs para la creación de puestos bajo la modalidad de teletrabajo.

6. Generar juntamente con la SUBSECRETARIA DE POLITICAS DE EMPLEO Y FORMACION PROFESIONAL Programas de Teletrabajo para presidiarios y ex presidiarios en el marco de las políticas de desempleo para este colectivo llevadas a cabo por la Subsecretaría.

7. Colaborar en la promoción de empresas de alta tecnología para la generación de teletrabajo con alto valor agregado.

8. Apoyar la difusión de TICs en las tramas productivas como forma de incorporar a las pequeñas y medianas empresas en procesos de innovación, fomentando su incorporación al sector formal de la economía incluyendo modalidades de teletrabajo y e-trabajo.

9. Coordinar la Red de Empresas comprometidas en Teletrabajo destinada a nuclear empresas, universidades y organismos públicos, conformando un ámbito propicio para la cooperación en los niveles nacionales y regionales, respecto al intercambio de aprendizajes, investigaciones y buenas prácticas en teletrabajo y promover la implementación de plataformas de teletrabajo en el ámbito privado de la Argentina.

10. Constituir un centro temático de referencia para el seguimiento, análisis y difusión de las transformaciones del escenario laboral vinculadas a la aplicación de las TICs para el teletrabajo.

11. Articular como espacio de encuentro y de diálogo entre el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y los diferentes sectores de la sociedad civil, sector público, ámbito académico, gremios y empresas, para abordar las problemáticas de las TICs en las modalidades de teletrabajo y e-trabajo, elaborando datos y estadísticas, documentos y publicaciones, como así también, realizando encuentros y conferencias, con el propósito de difundir estos temas en la comunidad.

12. Generar acciones destinadas a fomentar el teletrabajo dentro de la Comunidad del MERCOSUR, coma así también coordinar el Grupo de Trabajo en Teletrabajo eLAC 2011 de la CEPAL, promoviendo el teletrabajo como una alternativa de inclusión laboral y social a través de la propia experiencia llevada a cabo en la Argentina.

13. Emitir juntamente con órganos internacionales, recomendaciones en base a los programas desarrollados en materia de teletrabajo.

14. Impulsar la elaboración de normas que promuevan y regulen el Teletrabajo en relación de dependencia.

15. Asistir a la SECRETARIA DE TRABAJO en la promoción de la inclusión del teletrabajo como un nuevo contenido de la negociación colectiva, coordinando los encuentros y talleres con los distintos actores sociales.

16. Promover el desarrollo de las TICs en el sector público y privado, asesorando respecto a la implementación de plataformas de teletrabajo y de e-trabajo e identificando las dificultades prácticas que se presenten.

17. Proponer a la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO, modificaciones a la Ley de Riesgos del Trabajo de modo de incorporar las nuevas enfermedades y accidentes que se generen como consecuencia del teletrabajo y generar en forma conjunta un Manual de Buenas Prácticas en materia de Teletrabajo.

18. Coordinar acciones conjuntas con los MINISTERIOS DE CIENCIA Y TECNOLOGIA Y DE EDUCACION en proyectos que favorezcan la reducción de la brecha tecnológica a nivel nacional y en el diseño de herramientas de capacitación y formación en teletrabajo para docentes, profesores y alumnos de nivel Medio, Terciario y Universitario incorporando el teletrabajo como herramienta de inclusión social en todos los ámbitos alcanzados o alcanzables por esta modalidad.

19. Desarrollar juntamente con la SUBSECRETARIA DE PROGRAMACION TECNICA Y ESTUDIOS LABORALES del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, los estudios, análisis y estadísticas referidos al impacto de las TICs en las relaciones laborales así como del teletrabajo en las mismas.

d) Resolución N° 1552/2012 - SRT. La Superintendencia de Riesgos del Trabajo define el Teletrabajo y sus condiciones respecto a los riesgos del trabajo; estableciendo los mecanismos de prevención y protección respecto de aquellos trabajadores que desarrollen su actividad en el marco de los programas creados por el Ministerio de Trabajo.

La resolución define al teletrabajo como “la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador, o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de tecnología de la información y de las comunicaciones”. Esta conceptualización es muy similar a la elegida por los legisladores para definir dicha modalidad contractual en la Ley 27.555.

Asimismo, regula las obligaciones de los empleadores respecto de los trabajadores que realicen su labor mediante teletrabajo:

“[...] El empleador deberá notificar a la aseguradora de riesgos del trabajo (ART) a la que estuviera afiliado, la localización de los teletrabajadores según el siguiente detalle:

- Lista de trabajadores (apellido, nombres y CUIL).

- Lugar y frecuencia de teletrabajo (cantidad de días a la semana).

- Posición o tareas asignadas a los trabajadores (administrativas, ventas, otras)

Además, deberá proveer a los trabajadores los siguientes elementos:

- Una silla ergonómica.

- Un extintor portátil contra incendio (matafuego de 1 kg a base de HCFC 123).

- Un botiquín de primeros auxilios.

- Una almohadilla para ratón (“pad mouse”).

- Un Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo, cuyos contenidos mínimos se encuentran disponibles en el link: http://www.trabajo.gob.ar/difusion/teletrabajo/100924_manual-buenas-practicas.pdf”

En relación a las normas de seguridad e higiene, faculta al empleador a efectuar una visita, previo consentimiento del trabajador, y notificando fecha y hora cierta, para verificar las condiciones del lugar determinado por el trabajador para la ejecución de su tarea a través de un profesional del área de Higiene y Seguridad de la empresa, quien puede ser acompañado por un técnico de la ART o un representante de la entidad gremial.

Esta resolución se encuentra plenamente vigente, motivo por el cual los empleadores están obligados a observar sus disposiciones y actuar conforme lo estipulado en ella.

e) Resolución N° 239/2013 MTEySS contempla utilizar el trabajo a distancia como una modalidad de conservación del empleo, para aquellos trabajadores que se encuentren en el período de conservación de puesto siguiente a una enfermedad o accidente inculpable y que no pudieren retornar a sus tareas habituales, y otorga beneficios de crédito fiscal al empleador.

f) Resolución N° 595/2013 MTEySS - PROPET. Crea el Programa de Promoción del Empleo en Teletrabajo en el ámbito del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, para conformar un marco jurídico que facilite el teletrabajo y mejore la empleabilidad de los teletrabajadores.

Sus objetivos principales son promover y facilitar la aplicación del teletrabajo en empresas del sector privado, a través de herramientas que pudieran brindar seguridad jurídica a ambas partes de la relación laboral y que permitieran monitorear el desarrollo de la modalidad dentro del contexto laboral a distancia, en el marco del trabajo decente.

Además, evaluar el impacto del teletrabajo en las posibilidades de inserción laboral de la población y su utilización como herramienta de mejora de la calidad laboral. Paralelamente, permitió analizar fortalezas y debilidades de las empresas participantes (YPF, Telecom, Cisco, Byte Tech y Nielsen. YPF y Telecom adhirieron a empresas vinculadas: YPF a Repsol y a Opessa, y Telecom a Personal).

La Resolución enumera una serie de objetivos específicos, a saber:

1. Impulsar la implementación de plataformas de teletrabajo en el sector privado que posibiliten identificar dificultades prácticas y/o normativas, recogiendo diferentes experiencias de manera de difundir las buenas prácticas;

2. Evaluar el impacto del teletrabajo en las relaciones laborales del sector privado, en las posibilidades de inserción socio-laboral, y de mejora de la empleabilidad de los teletrabajadores, y en el aumento de la productividad de las empresas, y

3. Promover, monitorear y propiciar la generación de condiciones de trabajo decente para los teletrabajadores.

La Resolución 595/2013 determina que, una vez formalizado el acuerdo entre el teletrabajador y la empresa, deberán fijarse las condiciones referidas a la protección de los bienes e información, a salvaguardar la privacidad del domicilio del trabajador, y a la adhesión a las normas de higiene y seguridad en el lugar de trabajo.

Los empleados incluidos en el PROPET, gozarán de los mismos derechos y beneficios garantizados por la legislación vigente, y los convenios colectivos de trabajo que aquellos que prestaban las mismas tareas en los establecimientos de la empresa, sin perder de vista las especificidades de la modalidad de teletrabajo.

g) Resolución N° 21/2020 – SRT. La Superintendencia de Riesgos del Trabajo exime a los empleadores que habiliten a sus trabajadores a teletrabajar durante el Aislamiento Social Preventivo Obligatorio en el marco de la Emergencia Sanitaria dispuesta mediante decreto 260/2020, de cumplir la Resolución 1552/2012.

La Resolución 21/2020 insta a los empleadores a denunciar a la aseguradora de riesgos del trabajo (ART) a la que estuvieran afiliados el siguiente detalle:

— Nómina de trabajadores afectados (apellido, nombre y CUIL);

— Domicilio en el que se desempeñará la tarea

— Frecuencia de la misma (cantidad de días y horas por semana);

El domicilio denunciado será considerado como ámbito laboral a todos los efectos de la ley 24557 sobre riesgos del trabajo.

En su artículo 2, la Resolución determina que los empleadores que implementen la modalidad de teletrabajo durante la emergencia sanitaria, están eximidos de cumplir con lo dispuesto por la Resolución 1552/2012 SRT.

2) A nivel internacional

Ningún instrumento internacional del trabajo aborda específicamente el teletrabajo. Sin embargo, el Convenio sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núm. 177) y la Recomendación sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núm. 184), ambos adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1996, sirvieron como una primera protección al teletrabajo, frente a la ausencia de regulación específica.

a) Convenio Núm. 177 de la OIT sobre el Trabajo a Domicilio

- Define al trabajo a domicilio significa como aquel que una persona, designada como trabajador a domicilio realiza:

i) en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador;

ii) a cambio de una remuneración;

iii) con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello, a menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de independencia económica necesario para ser considerada como trabajador independiente en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales.

- Resulta indiferente la persona que proporciona al trabajador el equipo, los materiales u otros elementos necesarios para ello.

- Define por exclusión al trabajo a domicilio dejando fuera de su concepto la autonomía e independencia económica del trabajador. El trabajador independiente no se considerará trabajador a domicilio.

- Realizar ocasionalmente el trabajo fuera del domicilio del empleador, no implica ni configura trabajo a domicilio

Aunque el trabajo a domicilio y el teletrabajo comparten algunas características, podemos distinguir claramente dos modalidades diferentes, ya que en el caso del teletrabajo, los empleadores y trabajadores se conectan electrónicamente a través de la utilización de Tecnologías de la Información y la Comunicación (TICs), mientras que esta particularidad no constituye una característica esencial del trabajo a domicilio.

- Establece que deberán promoverse las condiciones igualitarias de trato y empleo entre los trabajadores a domicilio y los trabajadores que prestan servicios en el establecimiento comercial.

- Reconoce el derecho de los trabajadores a domicilio a crear o a afiliarse a las organizaciones sindicales que escojan y a participar en sus actividades; a la protección contra la discriminación en el empleo; a la protección en materia de seguridad y salud en el trabajo; a la remuneración; a la protección por regímenes legales de seguridad social; al acceso a la formación; a la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo y a la protección de la maternidad.

b) Recomendación Número 184 de la OIT sobre Trabajo a Domicilio complementa el Convenio 177 sin imponer obligaciones adicionales y determina en forma específica:

- El derecho de los trabajadores a domicilio a estar informados acerca de sus condiciones de empleo específicas;

- El registro de empleadores que recurren a trabajadores a domicilio y de los intermediarios que utilizan esos empleadores;

- La aplicación a los trabajadores a domicilio de la legislación y las normas nacionales relativas a la edad mínima de admisión al empleo;

- El derecho de los trabajadores a domicilio de sindicarse y negociar colectivamente;

- La fijación de tasas salariales mínimas para el trabajo a domicilio;

- La protección de la seguridad y la salud en el trabajo;

- Horas de trabajo, períodos de descanso y licencias;

- Seguridad social y protección de la maternidad;

- Protección en los casos de terminación de la relación de trabajo, y

- Promoción de la formación y otros programas destinados específicamente a los trabajadores a domicilio.

Conclusión

La norma se trabajó sin utilizar terminología técnica legislativa, sea por la delegación de la negociación colectiva, como cuando se refiere a los convenios colectivos de trabajo y a sus gremios.

El legislador deja claro que la ley 27.555 es provisoria y, sin embargo, en el artículo 2 incorpora una introducción de fondo a la ley de contrato de trabajo, creando una modalidad contractual nueva (artículo 102 Bis) y no una modalidad laboral.

Básicamente, el legislador con el primer artículo de la ley 27.555 dio una finalidad fijando postulados mínimos para regular un nuevo contrato de trabajo y, mediante su reglamentación, Decreto 27/2021, aclaró el texto puesto que, “los aspectos básicos” los fijarán las negociaciones colectivas de trabajo que en definitiva, no habilita al recurso de disponibilidad colectiva, donde las partes pueden fijar normas convencionales que modifiquen el texto de la norma.

> De las modalidades del contrato
Artículo 2°

Reglamentación

ARTÍCULO 2º.- Del Contrato de Teletrabajo. Sin reglamentar

Comentario

El artículo 2° de la Ley 27.555, incorpora a la Ley Contrato de Trabajo 20.744 (T.O. 1976) y sus modificatorias, en el Título III “De las modalidades del contrato de trabajo”, un capítulo específico acerca del Contrato de Teletrabajo. Con la incorporación del artículo 102 bis se brinda una definición al concepto de teletrabajo, designándolo como aquella prestación de servicios que se realiza total o parcialmente fuera del establecimiento del empleador, a través de medios tecnológicos. La actividad laboral no necesariamente debe realizarse en el domicilio del trabajador, alejando el concepto de teletrabajo del mal llamado “home office”.

Rodriguez Mejía dice que el teletrabajo es aquel que, pudiendo ejecutarse en las oficinas de la empresa, es realizado por un trabajador en su casa a través de un computador siguiendo las órdenes de su jefe recibidas por Internet, trabajo que luego enviará por esta misma vía a su jefe y por el cual recibirá una remuneración; es un trabajo cuya ejecución se realiza en el computador y cuyos resultados llegan al jefe por vía del Internet, es decir, no hay desplazamiento del trabajador hacia el sitio de trabajo porque éste trabaja en su hogar.

El Manual de Buenas Prácticas en Teletrabajo determina que el teletrabajo puede definirse de diferentes maneras, entre ellas las siguientes:

a) El teletrabajo es la forma de organizar y realizar el trabajo a distancia mediante la utilización de las TIC en el domicilio del trabajador o en lugares o establecimientos ajenos al empleador. (Declaración de lineamientos y compromisos en materia de teletrabajo, para la promoción de trabajo decente y como garantía de calidad laboral, firmada en Buenos Aires en 2010.)

b) El teletrabajo es una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales de forma regular”. (Acuerdo marco europeo sobre teletrabajo, Bruselas, 16 de julio de 2002.)

c) El teletrabajo es el trabajo a distancia (incluido el trabajo a domicilio) efectuado con auxilio de medios de telecomunicación y/o de una computadora. (Tesauro OIT, 6.a edición, Ginebra, 2008.)

d) Se entiende por teletrabajo a los efectos de esta ley, a la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios en los términos de los artículos 21 y 22 de la ley n.o 20744 (texto ordenado en 1976) y sus modificatorias, en las que el objeto del contrato o relación de trabajo es realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de tecnología de la información y de las comunicaciones.” (Proyecto de ley de julio de 2007.)

Resulta evidente que esta última acepción fue la elegida por los legisladores para darle un marco regulatorio al teletrabajo ante su creciente expansión en nuestro país, impulsada fundamentalmente ante la llegada de la pandemia.

De esta definición podemos extraer tres características fundamentales del teletrabajo como modalidad contractual:

1) El teletrabajo consiste en el desempeño de la actividad propia del trabajador sin presencia física en el establecimiento comercial durante una parte considerable del horario laboral. La prestación de servicios puede efectuarse de manera total o parcial fuera de la sede del empleador. Esta aclaración implica la facultad de pactar una modalidad de teletrabajo pura o bien mixta, admitiendo una combinación con la modalidad presencial. Muchos autores entienden al teletrabajo como una forma flexible de organización del trabajo, debido a que la facultad de contralor del empresario se ve más clara en la modalidad presencial. Asimismo, cuando el teletrabajo se organiza bajo una relación de dependencia, la subordinación difiere de la que se da en el marco de la presencialidad.

2) El teletrabajo se lleva adelante de manera remota mediante el uso e implementación de tecnologías adecuadas en un lugar distinto al establecimiento del empleador.

Las tecnologías de la información y la comunicación (TICs) son el conjunto de tecnologías que permiten la adquisición, producción, almacenamiento, tratamiento, comunicación, registro y presentación de información en forma de voz, imágenes y datos contenidos en señales de naturaleza acústica, óptica o electromagnética. La tecnología base que soporta el desarrollo de las telecomunicaciones, la informática y el audiovisual es la electrónica.

Las tecnologías de la información, se caracterizan por la digitalización de las tecnologías de registro de contenidos (informática, de las comunicaciones, telemática y de las interfaces).

El uso de la informática en el teletrabajo es una característica ineludible en esta modalidad contractual, ya que la tecnología informática y/o de telecomunicaciones, constituye el enlace entre el trabajador y la empresa, indispensable para la consecución del vínculo laboral.

3) La existencia de dependencia en la relación laboral, ha sido en general aceptada como un elemento cualificante del teletrabajo. La nueva ley explícitamente determina la modalidad de teletrabajo bajo relación de dependencia, conforme lo dispuesto por los arts. 21 y 22 LCT.

Puede definirse a la dependencia como la existencia de una subordinación jurídica, económica y técnica del trabajador hacia el empleador.

El trabajo en relación de dependencia es un trabajo dirigido: el trabajador está bajo la dependencia del empleador, este pone a su disposición la fuerza de trabajo y se somete a sus decisiones e instrucciones respecto del trabajo y como contraprestación, el empleador se compromete a pagarle la remuneración pactada y a otorgarle condiciones de trabajo dignas, seguras e higiénicas para su condición humana.

Esta relación de dependencia se manifiesta en tres sentidos estrictos, incorporados a las potestades de las partes.

Estos tres sentidos son aspectos técnicos, económicos y jurídicos. Las conjugaciones de estos tres factores determinan la relación de dependencia laboral.

Aspecto económico: es la facultad que tiene el empleador de dirigir su empresa desde los factores que hacen a su economía. En términos coloquiales, es el dinero que invierte, la plata que dispone a su empresa, circunstancia que lo diferencia del trabajador, quien no invierte capital, sino que ofrece su fuerza de trabajo a cambio de una remuneración justa. Si el trabajador invirtiese en la empresa, caería la relación de dependencia transformándose en una relación de índole comercial o societaria.

Aspecto técnico: Es la facultad que tiene todo empleador en la indicación de cómo se van a llevar a cabo las tareas dentro de su empresa el “cómo”, “cuándo” y “dónde” se llevarán a cabo las tareas. La dependencia técnica es mayor trabajadores menos calificado y menor (o casi nula) en empleados más calificados.

Estos aspectos, devienen de la Ley de Contrato de Trabajo y hacen a las facultades de organización del empleador para beneficio de su empresa.

En la mayoría de los casos, esta potestad se vuelca en un Reglamento de Empresa, norma escrita para las partes respetando las normas legales y convencionales fundamentales.

Aspecto jurídico: Toda empresa está organizada cuando ejerce sus potestades dentro de un marco convencional y legal, dirigiendo la misma con total transparencia y eficacia a la hora de emitir directivas que favorecen los intereses de la empresa.

Todo empleador funciona desde las premisas de un trabajo lógico, eficaz y sistémico de las facultades de organización, dirección, control y ejecución de los recursos laborales.

En el caso del teletrabajo, si bien el ejercicio de facultades de control y supervisión del empleador, que hacen en parte a la subordinación jurídica existente en las relaciones laborales, continúan siendo prerrogativas en la órbita del empleador, éste debe cambiar el enfoque “clásico” implementado en modalidades preexistentes de contratos de trabajo.

Cuando el trabajador preste servicios en su domicilio o fuera del establecimiento, el empleador deberá notificar previa y fehacientemente, el día y horario en el que se efectuará la inspección correspondiente. El trabajador, por su parte, deberá prestar su consentimiento expreso para que el control pueda llevarse adelante, para proteger el principio constitucional de inviolabilidad del domicilio (art. 18 CN).

Por igual motivo, en caso de que se organicen reuniones mediante videoconferencias con el empleador, deben ser pautadas en los horarios y días que no impliquen una violación del domicilio del teletrabajador.

Un cambio en la forma de ejercicio de las facultades de empleadores, de ningún modo implica la inexistencia de subordinación jurídica, económica y técnica del trabajador hacia el empleador, ineludibles para la existencia de una relación de dependencia laboral.

El teletrabajo en los Convenios Colectivos de Trabajo

En su parte in fine, el segundo artículo de la Ley de Teletrabajo aclara que cada rama deberá regular mediante convenio colectivo laboral las especificidades relacionadas a la actividad correspondiente, sin alejarse de los pisos mínimos en ella estipulados. Esto resulta ser muy acertado, si tenemos en cuenta que no todas las actividades admiten en la misma medida la implementación de una jornada laboral de modalidad remota.

En el Manual de Buenas Prácticas en Teletrabajo, se recomienda que las empresas y organizaciones sindicales prevean y acuerden la temática asociada al teletrabajo e incorporen la misma en la convención colectiva de la actividad, oficio o empresa de que se trate.

Teniendo en cuenta las particularidades del teletrabajo, seguramente sean necesarios acuerdos complementarios, ya sean colectivos o individuales, que partan fundamentalmente desde la base de la igualdad efectiva de derechos entre un trabajador presencial y un teletrabajador, respetando las exigencias, derechos y obligaciones de los marcos legales vigentes.

Los contenidos mínimos que resultará indispensable incluir en cada CCT son:

— Voluntariedad y reversibilidad

— Remuneración

— Compensación adicional

— Jornada de trabajo

— Formación y capacitación

— Evaluación y desarrollo profesional

— Derecho de información

— Comunicación

— Instalaciones y equipamiento

Conclusión

De nuevo la norma establece la provisoriedad de los efectos donde fija “presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo”.

También, continúa delegando en la negociación colectiva las regulaciones específicas.

De la definición se desprende el punto medular de esta nueva contratación, dejando claro que la prestación laboral debe hacerse en un lugar distinto al establecimiento de explotación de la empresa y tampoco le es aplicable que se hagan tareas en establecimientos, dependencia o sucursales de clientes regulares del patrón.

> Derechos y obligaciones
Artículo 3º

Reglamentación

ARTÍCULO 3º.- Derechos y Obligaciones. Sin reglamentar

Comentario

El art. 3 de le Ley 27.555 establece la equiparación de derechos y obligaciones entre los trabajadores presenciales y los teletrabajadores.

Si bien esta disposición puede considerarse sobreabundante, puesto que la modalidad de teletrabajo fue incluida dentro del Régimen Legal de Contrato de Trabajo, con la incorporación del artículo 102 bis, entendemos que el objetivo de su incorporación a la Ley de Teletrabajo es la defensa y resguardo de los derechos de los trabajadores, imposibilitando cualquier interpretación que pretenda darse en sentido contrario.

La implicancia de esta disposición es que todos los derechos que surjan de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo, estatutos profesionales y Convenciones Colectivas de Trabajo se aplicarán de igual forma a los trabajadores presenciales y a los teletrabajadores, sin perder de vista las especificidades de la nueva modalidad incorporada.

¿Cuáles son los principales derechos y obligaciones reconocidos por la LCT en su capítulo VII?

De ambas partes:

- Obligación genérica (Art. 62)

Las partes están obligadas a comportarse de manera acorde a lo estipulado en el contrato de trabajo y a observar las disposiciones legales que lo regulen (Ley 20.744, estatutos profesionales o Convenios Colectivos de Trabajo), basándose en los criterios de colaboración y solidaridad.

- Buena Fe (Art. 63)

La conducta de las partes deberá ajustarse a aquella propia de un buen empleador y de un buen trabajador durante todo el transcurso de la relación laboral.

Podemos decir como primera idea fundamental que el principio de buena fe es un principio que rige todas las relaciones en Derecho, es un principio básico regulado en todas las parcelas del ordenamiento jurídico.

La buena fe requiere una reciprocidad de lealtad de conducta de ambas partes.

El tipo social exigido por la ley de contrato de trabajo y los principios generales del derecho laboral es la de buen empleador y buen trabajador, el cual debe ser exigido en todas las etapas de la relación de dependencia (celebración, ejecución y extinción).

Del Empleador:

- Facultades de organización y dirección (Arts. 64 y 65)

La Ley confiere a los empleadores la facultad de organizar económica y técnicamente a la empresa y a dirigir la explotación en forma funcional, tendiendo al cumplimiento de sus fines, preservando los derechos de los trabajadores.

La facultad que tiene todo empleador de organizar el trabajo deviene el modo que se van a prestar las tareas en la empresa, a través de una reglamentación metódica, legal y convencional, de los factores de producción.

Las disposiciones del reglamento siempre deben ajustarse a las disposiciones convencionales y legales, son exigibles y deben ser acatadas obligatoriamente por las partes.

La potestad de dirigir la empresa debe interpretarse en un sentido amplio, desde el punto de vista del control, vigilancia y disciplinario.

Esta facultad de dirección, constituye el aspecto jurídico de la relación de dependencia, otorgando al empleador la prerrogativa de emitir directivas, órdenes verbales o escritas basadas en la protección del interés de la empresa.

El poder de dirección debe ser unilateral, asertivo y discrecional, y no debe mezclarse con cuestiones morales, religiosas, amistades, políticas ni de ninguna otra índole.

De las facultades de organización y de dirección que el empleador tiene en virtud de la gracia de los artículos 64 y 65 de la LCT se deprenden, metódicamente, 4 potestades y/o derivadas de la dirección y de la organización. Estas son:

• La facultad de alterar las condiciones de trabajo que no sean esenciales, el “Ius Variandi” (art. 66 LCT)

El empleador está facultado para modificar la forma o modalidad de trabajo, siempre y cuando lo realice dentro del marco de la razonabilidad, sin generar perjuicio alguno al trabajador.

El empleador en virtud del carácter dinámico del contrato de trabajo puede alterar algunos aspectos del contrato en forma unilateral, efectuando aquellos cambios que considere resultan para modernizar y mejorar la producción. Es una decisión unilateral del empleador y no requiere consulta ni consentimiento del trabajador. Es un derecho discrecional, no absoluto, es una facultad ejercitada con prudencia y de modo razonable, debiendo cumplir ciertos requisitos.

La alteración puede referirse a aspectos no esenciales, debe estar justificada en las necesidades funcionales de la empresa y no debe causar perjuicio material o moral al trabajador.

Para que no haya un abuso del Ius Variandi, el empleador, debe actuar dentro de los parámetros de la razonabilidad, y debe procurar la no alteración de condiciones esenciales y la indemnidad del trabajador. Se excluye por completo el uso no funcional, arbitrario, de esta facultad. debe ser ejercida dentro de los limites contemplados en el art. 68: tiene que ser funcional, responder a una necesidad de explotación de la empresa y estar vinculada a la producción de bienes o servicios. Debe existir una razón valedera, está prohibido el uso arbitrario. El empleador debe acreditar el mínimo de razonabilidad que justifique el cambio impuesto, y solo ante tal prueba corresponde al trabajador demostrar el perjuicio material o moral.

La no alteración de las condiciones esenciales del vínculo laboral, refiere a que, se pueden admitir cambios de horarios, de lugar de trabajo, pero con mucho criterio discrecional, lógico y funcional, sin alterar las condiciones morales y sociales del empleado.

Siempre se deben considerar, al alterar condiciones de trabajo, los intereses legítimos de los trabajadores.

Es un deber de previsión que tiene todo empleador, que no puede colisionar con los intereses del empleado.

Respecto de la carga probatoria, y sin perjuicio que el vínculo se extinga por despido directo o indirecto, al empleador le corresponde demostrar que ha utilizado tal potestad funcionalmente y que altera aspectos no esenciales del contrato, mientras que al trabajador le compete demostrar que la medida adoptada le causa agravio y viola el principio de indemnidad.

Los elementos modificables o alterables por el uso del ius variandi son:

1) La distribución del tiempo de trabajo (una reestructuración no sustancial de horario).

2) El lugar de trabajo (entendido como el sector, dentro del mismo establecimiento).

3) El tipo de actividad (las tareas o funciones prestadas dentro de la misma categoría laboral).

4) Integración de equipos de trabajo.

5) Fijar las normas técnicas del trabajo.

Podemos enumerar cuatro elementos no modificables y/o esenciales que no pueden ser alterados unilateralmente por el empleador. Su cambio provocaría una novación en la relación laboral.

1) La remuneración es un elemento estructural del contrato que no puede modificarse por la decisión unilateral del empleador. Es intangible, el trabajador mantiene sus derechos remuneratorios durante el transcurso del contrato. Cualquier reducción salarial constituye un uso abusivo del ius variandi.

2) Las Tareas: la alteración debe respetar la categoría laboral. El empleador no puede alterar las condiciones de trabajo, pero si alterar las modalidades de la prestación y que las efectúe otras tareas con carácter transitorio si existe alguna razón funcional que lo justifique. En el caso específico del teletrabajo, la modalidad constituye un elemento esencial del trabajo, y un límite para el ejercicio del Ius Variandi, debiendo el empleador requerir el consentimiento del trabajador para poder cambiar de una modalidad de teletrabajo a una modalidad presencial.

3) La Jornada: lo que está permitido es modificar unilateralmente la distribución del tiempo de trabajo. Cambio de horario. Pero no puede unilateralmente aumentar la duración del trabajo, ni siquiera aumentando la remuneración. Tiene como límite que no cause al dependiente perjuicio moral o material.

4) El Lugar de la prestación: Se trata de un elemento accidental del contrato, por lo cual el empleador podrá trasladarlo a otro establecimiento de la empresa.

Como último requisito para estar al corriente con el buen uso del Ius Variandi, tenemos el Principio de indemnidad. Este tampoco debe perjudicar al trabajador en ningún aspecto: no puede alterar ni su persona ni sus bienes, no daño moral o material. Se debe tener en cuenta las condiciones subjetivas del trabajador.

Cómo debe actuar el trabajador ante el ejercicio abusivo del ius variandi.

Cuando el empleador disponga medidas vedadas por el artículo 66 de la LCT, al trabajador le asiste la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar judicialmente, persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.

El artículo 66 le otorga al trabajador la posibilidad de obtener el restablecimiento de las condiciones de trabajo frente a una conducta abusiva del empleador cuando estas condiciones han sido alteradas de una manera perjudicial, arbitraria, antisindical o discriminatoria.

Es decir, el artículo 66 de la LCT le otorga al trabajador la posibilidad de obtener el restablecimiento de las condiciones de trabajo frente a una conducta abusiva del empleador, cuando las mismas hayan sido alteradas de una manera perjudicial, arbitraria, antisindical o discriminatoria.

En el caso que el trabajador decida considerarse despedido y reclamar la indemnización correspondiente, como aplicación práctica del principio de buena fe, deberá previamente intimar a su empleador a que deje sin efecto los cambios dispuestos, advirtiendo claramente cuál será su conducta en caso de que el empleador insista con los mismos.

En conclusión, el ius variandi se constituye así como una prerrogativa excepcional y unilateral del empleador, para alterar ciertos aspectos del contrato de trabajo pero dentro de ciertos límites, discrecionales y funcionales, sin que el trabajador pueda oponerse válidamente a esos cambios, en tanto y en cuanto esas modificaciones respondan a causas objetivamente razonables, o no se alteren las condiciones esenciales del contrato de trabajo y/o no se cause un perjuicio económico ni moral alguno al trabajador.

Consideramos que, en el caso específico del teletrabajo, la modalidad constituye un elemento esencial del contrato, motivo por el cual el empleador no puede unilateralmente exigir el cambio hacia una modalidad presencial, sin realizar un ejercicio abusivo del ius variandi. La ley en forma específica determina la necesidad del consentimiento expreso de ambas partes para el cambio de modalidad.

• Las facultades Rescisorias

El empleador tiene el derecho de rescindir la relación laboral con o sin expresión de causa alguna, pero, esta potestad le acarrea, en algunos casos, una indemnización tarifada. La propia Carta Magna, en su artículo 14, dispone que el empleo privado goza de estabilidad impropia. La estabilidad impropia, a diferencia de la estabilidad propia en el empleo público, es la facultad que tiene la parte empleadora de ponerle fin al vínculo laboral sin expresión de causa, pero con una consecuencia monetaria, esto es, una sanción indemnizatoria consagrada en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.

El despido si bien es lícito y conforme a la ley, no deja de ser una conducta injusta.

De parte del trabajador, éste también goza de una potestad rescisoria del vínculo laboral mediante la renuncia, voluntaria y lícita, a su puesto de trabajo poniendo final a la relación laboral. Esta prerrogativa está consagrada en el artículo 240 de la LCT.

Art. 240. La extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su validez, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo.

Los despachos telegráficos serán expedidos por las oficinas de correo en forma gratuita, requiriéndose la presencia personal del remitente y la justificación de su identidad.

Cuando la renuncia se formalizará ante la autoridad administrativa ésta dará inmediata comunicación de la misma al empleador, siendo ello suficiente a los fines del artículo 235 de esta ley.

Así también, ambas partes en forma voluntaria tienen la facultad de poner fin al vínculo laboral que los une mediante la extinción laboral por mutuo acuerdo, conforme lo dispuesto en el artículo 241 de la LCT.

Art. 241. Formas y modalidades. Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.

Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente.

Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación.

• Las facultades de control y vigilancia

Dentro de las facultades de dirección tenemos la potestad del empleador de ejercer controles funcionales a la empresa y no a su mero capricho o sospecha.

El artículo 70 de la Ley de Contrato de Trabajo así lo establece cuando dice:

Los sistemas de controles personales del trabajador destinados a la protección de los bienes del empleador deberán siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y deberán practicarse con discreción y se harán por medios de selección automática destinados a la totalidad del personal.

Los controles del personal femenino deberán estar reservados exclusivamente a personas de su mismo sexo.

Los controles son ejercidos mediante el uso de planillas, huella dactilar en sistemas programados o ficha de reloj en cuanto al horario de ingreso y egreso de los dependientes a su jornada de trabajo. Asimismo, controles de producción de los bienes y servicios de la empresa, supervisión por personal de vigilancia en los controles de salida con criterios de sexo e intimidad de cada empleado.

El trabajador debe dejarse registrar y no solo es un control que se ejerce en la entrada y la salida de cada dependiente, sino que también, durante la jornada de trabajo.

En caso de las licencias por enfermedad inculpable, consagradas en la ley de contrato de trabajo, (artículos 208 y 209), el empleado debe aceptar y está sometido a los controles médicos dispuestos por la empresa y autorizados por el artículo 210 de la LCT.

Art. 210. Control. El trabajador está obligado a someter al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador.

Los sistemas actuales de control y monitoreo en la empresa son utilizados de manera de gestión de personal verificando el nivel de cumplimiento y acatamiento a las reglas dentro de la empresa.