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5. El nuevo derecho de la contratación en Europa continental

Ante el anacronismo legislativo en los viejos códigos civiles, tanto de España, como de otros sistemas continentales, se propone en la órbita del “nuevo derecho de la contratación”, una dinamización con fundamento en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980, que a pesar de estar referida a la venta, constituye un modelo que responde a las necesidades del tráfico internacional y permite, atendiendo a sus principios, no obstante su ámbito de aplicación al comercio exterior, reformular el sistema de responsabilidad contractual (Morales, 2006). Su influencia es clara, tanto en la formulación de los principios de unidroit⁶, como en La Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo. La influencia también es clara en el sistema español, que ha ratificado la cisg y la Ley 23 de 2003 que incorpora al ordenamiento las Garantías en la Venta de Bienes de Consumo (Morales, 2006).

Se plantea una nueva construcción de la vinculación contractual, entendiéndola como garantía de resultado de la satisfacción del interés del acreedor. Esta nueva concepción supone la redefinición del derecho de crédito y la reasignación de la función de la pretensión de incumplimiento y la indemnizatoria (Morales, 2016).

A una nueva concepción de la relación obligatoria deberá seguir la necesidad de modificar la noción de responsabilidad. Los lineamientos generales de este nuevo modelo de la responsabilidad contractual pueden observarse en los siguientes puntos (Morales, 2006):

• Unificación del supuesto de incumplimiento contractual.

Se debe entender por incumplimiento, “la desviación de las exigencias del contrato” (Morales, 2006, p. 29), durante la ejecución del mismo. Es lo que se denomina la falta de realización del contrato que, pone de presente la insatisfacción del interés del acreedor y abre el camino para el reparto del riesgo entre los contratantes, a través del sistema integrado de remedios que completan el contenido de la responsabilidad contractual.

Entendiendo de esta manera el incumplimiento, se abre camino la unificación del sistema de responsabilidad contractual (Morales, 2006).

• Sistema articulado de remedios.

Hay que superar la limitación de las alternativas tradicionales frente al incumplimiento contractual, consistentes en la ejecución forzosa, con indemnización de perjuicio, o resolución o terminación del contrato en su caso. La propuesta es pasar a una concepción más amplia que se conoce como el sistema articulado de remedios. Estos remedios que se articulan son pretensión de cumplimiento, la suspensión de cumplimiento (exceptio non adimpleti contractus), la resolución, reducción de precio, indemnización de daños. Remedios que quedan adecuadamente articulados (Morales, 2006).

• La culpa del deudor no es presupuesto del incumplimiento.

La culpa deja de ser presupuesto del incumplimiento, sin que ello excluya que pueda serlo de alguno de los remedios tradicionales como la indemnización. El cambio consiste en que hay otros remedios que operan objetivamente, por el mero incumplimiento, que conduce a la insatisfacción del interés del acreedor (Morales, 2006).

El remedio indemnizatorio incluso, no necesariamente supone la noción de culpa. Advierte Morales Moreno (2006): “Podemos objetivar el supuesto de este remedio, utilizando la idea de ‘esfera de riesgo’ en vez de la de culpa” (p. 39).

La culpabilidad no tiene que ser fatalmente un componente del concepto de incumplimiento; este último consiste en la falta de ejecución o realización de los requerimientos contractuales, y la consecuencia es el acreedor insatisfecho. Con este entendimiento, se consigue el propósito de concebir la responsabilidad, más allá de un mero juicio de reproche, para abrir un sentido diferente, mirarla como un instrumento jurídico de reparto de riesgos entre las partes, en el ámbito que funda el contrato (Morales, 2006).

• La absorción de la doctrina del riesgo en la responsabilidad contractual.

Se absorbe la doctrina del riesgo en la esfera operativa de la responsabilidad contractual. Se tiene como incumplimiento cualquier desviación de las exigencias del contrato, y es indiferente la causa que determina el incumplimiento y si es o no imputable al deudor. No queda espacio para la teoría clásica de los riesgos y quién los asume, pues estos se distribuyen entre los contratantes (Morales, 2006).

• Función de la pretensión de cumplimiento.

Para reparar el defectuoso cumplimiento, para satisfacer el interés del acreedor, el deber del deudor no va por vía indemnizatoria, sino in natura (Luna, Piñeiro, Ramos y Rubí, 2002)⁷.

6. La reforma al derecho de los contratos en Francia

Por Decreto Ley 2016-31 del 10 de febrero de 2016, en forma puntual se introdujo una reforma al Código civil francés, en lo tocante al derecho de los contratos, el régimen general y la prueba de las obligaciones. Llaman la atención en la reforma introducida, los siguientes lineamientos con relación al campo de la responsabilidad contractual que nos ocupa:

6.1 La responsabilidad contractual no se edifica alrededor de la idea de culpa.

6.2 Ante la inejecución del contrato, la parte frente a la cual no se ha cumplido el acuerdo, o se ha cumplido en forma imperfecta, goza de conjunto articulado de remedios que son:

• Negarse a ejecutar o suspender la ejecución de su propia obligación;

• perseguir la ejecución forzada in natura de la obligación;

• solicitar una reducción del precio;

• provocar la resolución del contrato; o

• demandar la reparación de las consecuencias de la inejecución.

Advierte el artículo 1217:

“Estas consecuencias, en la medida en que no sean incompatibles podrán acumularse; los daños y perjuicios siempre podrán ser adicionados” (Barrera y Céspedes, 2017).

6.3 En cuanto a la imposibilidad sobreviniente, el artículo 1218 señala lo siguiente:

Existe fuerza mayor en materia contractual cuando un suceso ajeno al control del deudor, que no hubiera podido preverse razonablemente cuando se concluyó el contrato y cuyos efectos no podrían haber sido evitados a través de la adopción de las medidas adecuadas, le impiden al deudor la ejecución de su obligación […].

Si el impedimento es temporal, la ejecución de la obligación se suspenderá a menos que el retardo que de él resulte justifique la resolución del contrato. Si el impedimento es definitivo, el contrato se resolverá de pleno derecho y las partes se considerarán liberadas de sus obligaciones en las condiciones previstas por los artículos 1351 y 1351-1 (Barrera y Céspedes, 2017, p. 36).

6.4 La imposibilidad de ejecución como forma de extinguir las obligaciones y la liberación del deudor. En principio la fuerza mayor libera al deudor del cumplimiento de la obligación surgida del contrato.

Advierte el artículo 1351 lo siguiente:

La imposibilidad de ejecutar la prestación libera al deudor hasta la cuantía correspondiente cuando ella es consecuencia de un evento de fuerza mayor y ella sea definitiva, a menos que el deudor haya asumido esta carga o que con anterioridad haya sido constituido en mora (Barrera y Céspedes, 2017, p. 81).

Si la imposibilidad de cumplimiento resulta de la pérdida de la cosa, la previsión legal es la siguiente:

Art. 135-1. Cuando la imposibilidad de cumplimiento resulte de la pérdida de la cosa debida, el deudor constituido en mora se libera de todas maneras si prueba que la pérdida se hubiera producido igualmente si la obligación se hubiera ejecutado.

El deudor, sin embargo, deberá ceder a su acreedor los derechos y acciones que existan sobre la cosa.

7. La responsabilidad contractual en Colombia

En el Código civil colombiano, que es el mismo proyecto liberal elaborado por Don Andrés Bello, los artículos 63, 1602 y 1604 establecen lo que podría llamarse el fundamento normativo de la responsabilidad contractual anclada en la culpa del deudor de la prestación, con una exigencia de comportamiento para este. El Código de comercio de 1971 remite en su artículo 882 a los efectos de la contratación civil, donde quedan las mismas pautas de responsabilidad imperante para la contratación mercantil.

El contrato es fuente obligacional y del mismo surgen prestaciones de dar, hacer o no hacer alguna cosa. Se estructura el contrato a partir de una mirada a la posición del deudor de la prestación y la conducta esperada de dicho sujeto; se omite el análisis desde la perspectiva del acreedor, es decir, desde el punto de vista de la satisfacción de su interés. “Esta construcción, aunque pueda aparecer muy clara y fácil de explicar, es excesivamente esquemática y limitada, pues solo contempla los deberes de conducta del deudor” (Morales, 2016, p. 82).

El deber de buena fe se impone en todo el camino del contrato, desde la etapa precontractual, al momento de celebrarse y en su ejecución, tal como lo advierten los artículos 863 y 871 del Código de comercio y el artículo 1603 del Código civil, la Sentencia del 10 de junio de 2009 de la Corte Suprema de Justicia.

De la clásica conclusión que, en materia de responsabilidad del deudor se supone como premisa fundamental la culpa de este, no están ausentes las revisiones doctrinales colombianas para criticar esta concepción tradicional como lo observamos anteriormente. La cuestión es saber, si para para hablar de responsabilidad contractual en general, es posible apartarnos de la idea de culpa que pueda imputarse al deudor de la prestación, tal como se lo han planteado en otras latitudes, autores como Jordano (1987), Morales (2006) y Pantaleón (1991).

La crítica que se puede hacer a esta manera clásica de ver el tema de responsabilidad es, hasta en tiempos contemporáneos, lo más conveniente en miras a la protección de la víctima sea continuar en el actual estado de cosas, o en lugar de andar buscando la responsabilidad en una conducta antijurídica o conductas contrarias al derecho, más bien unir esas conductas al riesgo en que se encuentra expuesta la comunidad, aunque en sentido estricto, “no se trate de conductas antijurídicas” (Santos, 2000, p. 588).

La responsabilidad con criterios objetivos de imputación se vuelve indispensable para hacer más dinámicas y competitivas las relaciones empresariales, pues contribuye de una mejor manera al intercambio de los recursos productivos y a una distribución óptima de los mismos. El empresario deudor deberá adoptar medidas más eficientes de diligencia para reducir el peso de su responsabilidad contractual. En esta disposición la responsabilidad objetiva en la imputación, aparece más idónea que la responsabilidad por culpa en las relaciones empresariales con el propósito de lograr los propósitos aludidos (Jordano, 1987).

Se trata de una exigencia de modernización del derecho de obligaciones, para adaptarlo a una nueva principialística que ya se impone en la doctrina, pero que debería plasmarse con la reforma al Código civil en materia de obligaciones y contratos (Morales, 2006). Colombia ratifica la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías por la Ley 518 de 1999 y esta pasa a ser parte del sistema jurídico colombiano.

8. La propuesta para transformar la responsabilidad contractual

Es indispensable contemporizar el tema de la responsabilidad para que las relaciones contractuales cumplan con su real dimensión funcional. Los viejos cánones de la escuela liberal, donde la responsabilidad contractual se edifica bajo el criterio de la culpa, deben recogerse en aras de buscar una efectiva tutela del débito contractual y una real protección del tráfico económico de bienes y servicios.

El deber de buena fe, que se impone a los contratantes durante la ejecución del contrato, en un correcto entendimiento, puede servir para propulsar la idea de responsabilidad, sin que por ello se rompa la unidad del sistema. Se trata de potencializar la función de los principios generales en el examen de la responsabilidad contractual. Sin competir con los deberes de prestación, con el sistema liberal de la culpa, y con la diligencia mediana, que se compadece con esa manera tradicional de observar la responsabilidad en los contratos; aparece la buena fe completando, añadiendo, agregando una especial diligencia que debe esperarse de quien se ofrece como profesional y como tal actúa ante la sociedad que demanda sus servicios. Cada cosa en su lugar, de un lado, la responsabilidad derivada de la falta de diligencia; pero también de otro lado, la especialísima responsabilidad que esperamos del artifex.

La respuesta de la responsabilidad civil, ya en su conjunto, debe ser adecuada a la función que cumple el contrato en la vida cotidiana. Por lo pronto, el modelo de conducta que se espera del deudor, debe adecuarse a la actividad económica que regenta y explota y la buena fe que debe desplegar durante la ejecución del contrato, la debe llevar a cumplir la expectativa que ella misma crea entre los usuarios de sus servicios, como el cumplimiento del contrato con los más altos niveles de diligencia, que son precisamente los que se esperan de una entidad profesional que desempeña su actividad en medio de la confianza pública.

Además, de lo que podemos hacer por la vía de la interpretación de los viejos cánones, adaptándolos a los tiempos actuales, quedará planteado todo un campo por explorarse en favor de las víctimas, el de la responsabilidad de las empresas con fundamento en el riesgo profesional. Hacia allá debe tender el futuro de la responsabilidad civil de estas instituciones y el derecho ya tiene preparado el camino para conseguir este propósito.

La modernización del derecho de las obligaciones y de los contratos que propone la doctrina española, como Morales Moreno, Pantaleón, Jordano, Diez-Picazo entre otros, superando la idea de culpa como presupuesto determinante de la responsabilidad contractual, acudiendo a criterios objetivizadores, con fundamento en los principios que imperan en la Convención de Viena sobre la venta internacional de mercaderías y los principios de UNIDROIT, serían también una forma idónea para lograr el cometido de objetivar la responsabilidad contractual y superar la idea tradicional de responsabilidad con fundamento en la culpa.

Referencias

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Viney, G. Tratado de derecho civil. Introducción a la responsabilidad. Bogotá, Colombia: Ed. Externado de Colombia.

El proyecto de ley para la indemnización de los daños a la persona en Colombia
–Lineamientos de la propuesta de regulación presentada ante el Congreso de la República–

Sergio Rojas Quiñónes¹

Agradecimiento

Sea esta la ocasión para agradecer a la Universidad Pontificia Bolivariana y al Director del Área de Derecho Privado de su Facultad de Derecho, el Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar, por la deferente invitación a participar en estas memorias, que recogen las reflexiones del interesante Congreso “Tendencias y Realidades del Derecho de Daños”, que tuvo lugar en el año 2016, en la celebración de los ochenta años de existencia de la mencionada casa de estudios.

Es para mí un muy grato honor poderme sumar con esta contribución a los muy juiciosos estudios que fueron presentados en el marco del citado Congreso que, bajo el liderazgo del profesor Arrubla, discutieron las principales tendencias contemporáneas de la responsabilidad civil, con posturas visionarias respecto de los temas que ocuparán la agenda del debate académico durante los próximos años, no solo en Colombia, sino en la región en general.

Introducción

Un Estado que no hace frente al problema de las víctimas es un Estado fallido. Por eso llama la atención que, durante años, se les haya relegado a un papel puramente académico y secundario, sobre todo si se parte de la base de que las nociones de víctima y responsable² están inescindiblemente ligadas a las expectativas de justicia de los administrados³, la demarcación y la regulación de la conducta, el desarrollo de las políticas públicas e, incluso, el tratamiento de situaciones coyunturales como el conflicto o la pobreza en general⁴. En Colombia este aspecto ha sido particularmente notorio. El enfrentamiento armado que afecta al país desde el siglo pasado ha evidenciado que el tratamiento de los lesionados es una condición necesaria para la paz social. En efecto, la marginación de quienes han padecido un daño, ya por obra del Estado, ya por obra de un particular, ha sido una de las principales fuentes de las que se ha nutrido una guerra interna que ha llegado a extremos impensados. De ahí que las iniciativas de paz que recientemente se han dado en el país empiecen por abordar la problemática de las víctimas, con el ánimo de satisfacer sus demandas de justicia, equidad, rehabilitación y reinserción social. Pero el impacto del perjuicio y su reparación no culmina allí. Hoy en día se reconoce, por ejemplo, que es un instituto que tiene un efecto correctivo, en la medida en que rectifica las consecuencias de las interacciones injustas entre la víctima y el agente dañador⁵; tiene, también, consecuencias distributivas, como quiera que las reglas de responsabilidad pueden generar efectos en la amplitud de la brecha existente entre los ricos y los pobres⁶; en fin, tiene efectos demarcatorios –toda vez que regula conductas específicas–, a la par que consecuencias en los incentivos particulares que le da a los agentes para causar o evitar la causación de daños determinados⁷.

Esta situación evidencia la sensible importancia que la indemnización del daño genera en una sociedad. Lo paradójico, como se decía, es que su tratamiento aún enfrenta muchos vacíos.

Uno de los ámbitos en los que ese vacío se hace más patente es en el del daño a la persona. Podría decirse que estamos en el siglo ii de la indemnización de los daños a la persona. Ello se hace patente desde múltiples perspectivas. En primera medida, es patente por el desconocimiento generalizado que existe en el derecho colombiano en torno a las reglas conforme a las cuales se indemnizan los daños a las personas naturales. Al no existir una categoría diferenciada, en nuestro país no es claro cuáles son las reglas particulares llamadas a aplicarse en los casos de afectación o menoscabo a una persona natural. La incertidumbre no solo afecta a los litigantes, sino incluso a la función judicial que, muchas veces, profiere pronunciamientos erráticos en torno a situaciones que involucran este tipo de daños, lo que repercute en el tratamiento equitativo de las víctimas: es paradójico pero sucede, por ejemplo, que resulta más conveniente demandar en ciertas jurisdicciones territoriales que en otras; existen regiones que por razones de diferente índole reconocen más partidas o mayores cuantías, aún a pesar de que Colombia es un Estado centralizado.

Sucede también que la ausencia de un tratamiento sistemático del daño a la persona conduce a que ciertos aspectos propios de una indemnización de este tipo queden relegados al olvido. En este contexto es muy diciente que en Colombia resulte extraño referirse a los gastos de adaptación de vivienda, los gastos de adaptación de vehículo, los mayores costos de movilidad, la ayuda de tercera persona, las indemnizaciones extrapatrimoniales en el estado de coma o en el estado vegetativo, la pérdida de feto, entre muchos otros conceptos más, que son propios de la indemnización de los daños a la integridad psicofísica de la persona natural.

Por supuesto que el resultado de esta entropía conceptual es el caos. Los problemas colaterales que trae consigo la ausencia de un sistema coherente y consistente de indemnización de los daños a la persona trastocan valores generales de la subsistencia de una sociedad, como son, por ejemplo, la paz, la justicia y la equidad. Piénsese, a modo de ilustración, en las situaciones de infraindemnizacion: la perpetuación de una indemnización insatisfactoria con la aquiescencia del derecho es la base para la pérdida de legitimidad del sistema y para la segregación de la población, situación social que en modo alguno resulta deseable desde la óptica de las políticas públicas. Lo propio sucede también con la sobreindemnización, si el término resultara de recibo: es la cristalización de un sistema de enriquecimiento a partir de las interacciones dañosas, lo que reduce los incentivos de prevención y evitación en cabeza de las víctimas.

A este tipo de problemas se suman muchos otros: los rubros que se indemnizan no han sido analizados desde la óptica de una adecuada vertebración; la dispersión de los fallos judiciales en la aplicación de ciertos conceptos es absoluta y la incertidumbre frente a la resolución de algunos problemas prácticos, como el derivado de la congruencia o el de las formas de pago de la indemnización (i.e. suma única, renta periódica, constitución de fiducias), ha conducido a que los usuarios del sistema judicial se vean en interminables dilemas a la hora de determinar la forma en que deben encausar sus demandas o sus defensas.

De ahí la importancia del presente trabajo. Se trata de una investigación que procura formular una propuesta de regulación para esta problemática en Colombia.