Kitabı oku: «Dienstvereinbarungen nach dem Mitarbeitervertretungsgesetz der Evangelischen Kirche in Deutschland (MVG-EKD)», sayfa 10

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I. Keine rechtsgeschäftliche Unterwerfung unter das Handeln der Mitarbeitervertretung

Bezüglich der Mitarbeitervertretung könnte eine solche Unterwerfung jedes einzelnen Mitarbeiters durch die Wahl der Mitarbeitervertretung erfolgt sein. Der Abschluss von Dienstvereinbarungen ist nur möglich, soweit eine Mitarbeitervertretung ordnungsgemäß gewählt wurde. Damit ist die Wahl jedenfalls mittelbare Geltungsvoraussetzung für eine Dienstvereinbarung; zusätzlich könnte sie Ausdruck eines privatautonomen Unterwerfungsaktes der Mitarbeiter sein.

Wird die kirchengesetzliche Ausgestaltung der Wahl der Mitarbeitervertretung betrachtet, wird jedoch schnell deutlich, dass eine privatautonome Legitimation nicht auf die Wahl gestützt werden kann. Verschiedene Gesichtspunkte sprechen gegen einen privatautonomen Unterwerfungsakt der Mitarbeiter:

Zunächst besteht bei der Wahl der Mitarbeitervertretung keine allgemeine Wahlpflicht. Schon deshalb ist nicht sichergestellt, dass tatsächlich alle Mitarbeiter an der Wahl teilnehmen und so überhaupt ihren Willen äußern.³¹³ Sodann folgt die Wahl der Mitarbeitervertretung nach § 11 Abs. 1 S. 1 MVG-EKD dem Prinzip der Mehrheitswahl. Bei der Mehrheitswahl gibt es immer auch eine Minderheit, deren Wahlstimmen keinen Erfolgswert haben; infolgedessen lässt sich auch für diese Personengruppe eine individuelle Bevollmächtigung nicht begründen.³¹⁴ Eine demokratische Repräsentation der Mitarbeiter ist unter dem Gesichtspunkt privatautonomer Zurechnung nicht mit einem freiwilligen Verbandsbeitritt gleichzusetzen;³¹⁵ die demokratische Repräsentation bedeutet gerade aufgrund der Mehrheitswahl regelmäßig für die unterlegene Minderheit Fremdbestimmung,³¹⁶ während der freiwillige Verbandsbeitritt gerade Ausdruck der Selbstbestimmtheit ist. Die Mehrheitswahl ließe sich nur dann für die nicht erfolgreiche Minderheit als Ausdruck privatautonomer Entscheidung begreifen, wenn sie selbst zuvor diesem Wahlprozedere in freiheitlicher Entscheidung zugestimmt hätte.³¹⁷ Dem steht jedoch entgegen, dass die Wahl nicht ein freiheitlicher gemeinsamer Entschluss aller Mitarbeiter ist; vielmehr wird die Wahl gemäß § 7 Abs. 1 MVG-EKD auf Betreiben der Dienststellenleitung, der Gesamtmitarbeitervertretung oder auf Antrag von nur drei Wahlberechtigten eingeleitet. Bei der Mitarbeitervertretung handelt es sich danach um eine Zwangskorporation,³¹⁸ die nicht auf den freiheitlichen Entschluss aller Mitarbeiter zurückzuführen ist.³¹⁹ Offensichtlich wird dies erst recht darin, dass die Dienstvereinbarung nach § 36 Abs. 3 MVG-EKD auch für solche Mitarbeiter einen Geltungsanspruch erhebt, die erst zu einem späteren Zeitpunkt der Dienststelle angehören und deshalb an der Wahl der Mitarbeitervertretung nicht beteiligt waren. Schließlich gilt die Dienstvereinbarung auch für alle minderjährigen Mitarbeiter, die nach § 9 Abs. 1 MVG-EKD nicht wahlberechtigt sind.³²⁰ Die Wahl der Mitarbeitervertretung genügt nicht den Anforderungen, die an eine freiheitlich selbstbestimmte Unterwerfung aller Mitarbeiter unter das Handeln der Mitarbeitervertretung zu stellen sind.³²¹ Die Wahl der Mitarbeitervertretung scheidet daher als Anknüpfungspunkt für eine rechtsgeschäftliche Unterwerfung der Mitarbeiter aus.

II. Keine rechtsgeschäftliche Unterwerfung unter das Handeln der Dienststellenleitung

Zu überlegen ist, ob eine rechtsgeschäftlich privatautonome Unterwerfung der Mitarbeiter unter das Handeln der Dienststellenleitung vorliegt. Insoweit kommt als möglicher Anknüpfungspunkt allein der Abschluss des Arbeitsvertrags in Betracht. Ob durch den Abschluss des Arbeitsvertrags eine rechtsgeschäftliche Unterwerfung unter das Handeln der Dienststellenleitung gegeben ist, muss im Wege der Auslegung des Arbeitsvertrags gemäß der §§ 133, 157 BGB ermittelt werden.

1. Keine ausdrückliche rechtsgeschäftliche Unterwerfung

Diesbezüglich ergibt sich eine ausdrückliche rechtsgeschäftliche Unterwerfung des Mitarbeiters nicht bereits daraus, dass in einem kirchlichen Arbeitsvertrag die jeweils einschlägigen Dienstvereinbarungen in Bezug genommen werden. Zwar trifft es zu, dass die Dienstvereinbarung durch eine Bezugnahmeklausel in den Arbeitsvertrag einbezogen werden kann und infolgedessen im kirchlichen Arbeitsverhältnis Geltung entfaltet. Die Dienstvereinbarung gilt in diesem Fall jedoch nicht aufgrund einer Unterwerfung des Mitarbeiters unter das Handeln der Dienststellenleitung, sondern vielmehr allein aufgrund der vereinbarten Bezugnahme.³²² Die Bezugnahmeklausel beinhaltet folglich keine Erklärung, durch die sich der Mitarbeiter einem Handeln der Dienststellenleitung unterwirft.

2. Keine konkludente rechtsgeschäftliche Unterwerfung

Eine ausdrückliche Unterwerfungserklärung gegenüber der Dienststellenleitung, durch die der Mitarbeiter die Geltung jeglicher Dienstvereinbarungen für sich anerkennt, ist nicht ersichtlich. Es bleibt daher zu untersuchen, ob sich eine derartige Unterwerfung aus einer konkludenten Erklärung des Mitarbeiters beim Vertragsschluss ergeben kann.

Die Annahme einer solchen konkludenten Erklärung erscheint jedoch aus mehreren Gründen zweifelhaft. Sowohl die Dienststellenleitung als mögliche Erklärungsempfängerin als auch der Mitarbeiter als Erklärender gehen beim Vertragsschluss in den meisten Fällen davon aus, dass die in einer Dienststelle geltenden Dienstvereinbarungen deshalb anzuwenden sind, weil dies im Arbeitsvertrag vereinbart ist; weshalb daneben eine zusätzliche konkludente Abrede bestehen soll, erschließt sich nicht. Nicht völlig ausgeschlossen ist es schließlich, dass die Vertragsparteien die Normwirkung der Dienstvereinbarung aus der Anordnung des § 36 Abs. 3 MVG-EKD folgern; auch dies stünde aber der Annahme einer konkludenten Unterwerfungserklärung entgegen.

Es fehlt folglich an jeglichem Anhaltspunkt für eine Willensäußerung des Mitarbeiters. Dass ein Mitarbeiter sich durch eine konkludente Willenserklärung dem Handeln seines Konterparts unterwerfen soll, widerspricht zudem der von antagonistischen Standpunkten geprägten Interessenlage, die sich auch für das kirchliche Arbeitsverhältnis konstatieren lässt. Die Annahme einer rechtsgeschäftlichen Unterwerfungserklärung stellte insofern eine Willensfiktion dar, die die freiheitliche Selbstbestimmung des Mitarbeiters überginge.³²³ Eine konkludente Unterwerfungserklärung des Mitarbeiters bezüglich der von der Dienststellenleitung abgeschlossenen Dienstvereinbarungen lässt sich demnach nicht nachweisen. Schließlich würde die Annahme einer konkludenten Unterwerfungserklärung es dem Arbeitnehmer sogar ermöglichen, über die Geltung der Dienstvereinbarung zu verfügen, indem er der konkludenten Unterwerfung beim Vertragsschluss widerspricht.³²⁴ Eine solche Verfügungsmöglichkeit widerspräche jedoch der in § 36 Abs. 3 MVG-EKD vorgesehenen zwingenden Wirkung der Dienstvereinbarung.

III. Keine rechtsgeschäftliche Unterwerfung unter das Handeln der Dienstvereinbarungsparteien

Schließlich könnte überlegt werden, ob durch den Abschluss des Arbeitsvertrags eine rechtsgeschäftliche Unterwerfung der Mitarbeiter unter das Handeln beider Dienstvereinbarungsparteien erfolgt. Zur Begründung einer solchen Unterwerfung könnte auf Erklärungsmodelle zurückgegriffen werden, die vereinzelt zum staatlichen Betriebsverfassungsrecht vertreten werden. Teils wird der Arbeitsvertrag als ein personenrechtlicher Statusvertrag³²⁵, als ein Beitrittsvertrag zum Arbeitsverband Betrieb³²⁶ oder als ein Eingliederungsvertrag³²⁷ aufgefasst. Der Statusvertrag oder auch der Verbandsbeitritt bilde die Grundlage für eine eigene Betriebsautonomie des Verbandes, die sich auf die freiwillige Unterwerfung der Arbeitnehmer beim Vertragsschluss zurückführen lasse.³²⁸

Die Vorstellung, dass der einzelne Arbeitnehmer sich der Rechtsetzung des Verbandes fügt, indem er diesem freiwillig beitrete, entbehrt indessen jeglicher Grundlage in der auf den Abschluss des Arbeitsvertrags gerichteten Vertragserklärung des Arbeitnehmers.³²⁹ Im Arbeitsvertrag können sämtliche Arbeitsbedingungen durch die Arbeitsvertragsparteien geregelt werden; es obliegt der freien willentlichen Entscheidung der Arbeitsvertragsparteien, wie sie das Arbeitsverhältnis ausgestalten. Hiermit lässt sich jedoch die Vorstellung nicht vereinbaren, dass bereits sämtliche betrieblichen Angelegenheiten umfassend außerhalb des Arbeitsvertrags festgelegt sein sollen und der einzelne Arbeitnehmer lediglich noch in ein Statusverhältnis, das ihm vorgegeben ist, eintritt. Das Arbeitsverhältnis ist zuvorderst Kontraktverhältnis und kein Status- oder Verbandsverhältnis.³³⁰ Jede andere Bewertung würde den Mittelpunkt der rechtsgeschäftlichen Ordnung des Arbeitslebens verschieben: Dort steht das Dienstleistungsversprechen gegen Entgelt und nicht der Beitritt zu einem Verband oder der Eintritt in ein Statusverhältnis.³³¹ Die Ausdeutung des Arbeitsvertragsversprechens als eine Beitrittserklärung trifft der berechtigte Vorwurf der Willensfiktion.³³²

Nur zu deutlich wird dies, wenn in einer Dienststelle keine Mitarbeitervertretung besteht. Dass der Mitarbeiter mit dem Vertragsschluss für den hypothetischen Fall einer späteren Einsetzung einer Mitarbeitervertretung eine Beitrittserklärung zu einem Verband abgegeben haben soll, entfernt sich vollständig von dem Vorstellungshorizont, den der Mitarbeiter beim Abschluss des Arbeitsvertrags hat. Schließlich kann sich der Mitarbeiter wiederum der Wirkung der Dienstvereinbarung nicht dadurch erwehren, dass er einer Unterwerfung bei Abschluss des Arbeitsvertrags ausdrücklich widerspricht.³³³ Eine rechtsgeschäftliche Unterwerfung unter das Handeln der Dienstvereinbarungsparteien lässt sich daher nicht unter Rückgriff auf einen Status-, einen Beitritts- oder einen Eingliederungsvertrag begründen.³³⁴

C. These von der Arbeitsvertragsrechtsakzessorietät des Betriebsverfassungsrechts

Im Dunstkreis der Rückführung der Regelungsbefugnis der Betriebsparteien auf eine privatautonome Entscheidung des Arbeitnehmers wird neuerdings auch der Gedanke der Privatrechtsakzessorietät der Betriebsverfassung von verschiedenen Autoren bemüht.³³⁵ Die von Reichold begründete These der Privatrechtsakzessorietät knüpft dabei weniger unmittelbar an das Legitimationsbedürfnis an, sondern betrachtet die Reichweite der Regelungsbefugnis der Betriebsparteien. Die Betriebsverfassung sei dem Privatrecht zuzuordnen und vor diesem Hintergrund auszulegen; die Privatrechtsbezogenheit äußere sich darin, dass die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien nicht weiter reiche als die der Arbeitsvertragsparteien. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien sei danach der Inhalt des Arbeitsvertrags.³³⁶ Während Reichold diese Konnexität als Vertragsrechtsakzessorietät³³⁷ bezeichnet, spricht Lobinger demgegenüber konkretisierend von einer Bestimmungsrechtsakzessorietät, da sich die Reichweite der Regelungsbefugnis der Betriebsparteien danach richte, wie weit dem Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsvertrags, eines Tarifvertrags oder sonstiger sachgesetzlicher Befugnisse eine einseitige Bestimmungsbefugnis zukomme.³³⁸ Hiernach hält sich die Möglichkeit der Betriebsparteien zur belastenden Regelung gegenüber dem Arbeitnehmer in den Grenzen desjenigen, was der Arbeitgeber im nicht mitbestimmten Betrieb einseitig anordnen könnte; der Betriebsrat sei folglich nur in die innere Willensbildung des Arbeitgebers eingeschaltet und fungiere zugunsten des Arbeitnehmers als „Vertragshelfer“.³³⁹ Dieser Gedankengang lässt sich durchaus auch ins kirchliche Arbeitsrecht und auf die Regelungsbefugnis der Dienstvereinbarungsparteien übertragen.³⁴⁰ Wird unterstellt, dass auch im kirchlichen Arbeitsrecht das Mitarbeitervertretungsrecht privatrechtsbezogen ausgestaltet ist, so ließe dies die Folgerung zu, dass die Regelungsbefugnis von Mitarbeitervertretung und Dienststellenleitung vertrags- oder bestimmungsrechtsakzessorisch zu beurteilen ist, folglich den Dienststellenpartnern keine weitergehenden Befugnisse gegenüber den Mitarbeitern zukommen als dem kirchlichen Arbeitgeber in der nicht mitbestimmten Dienststelle.

Reichold und Rieble bleiben jedoch nicht bei dieser Beurteilung der Regelungsbefugnis stehen, sondern sie wollen vielmehr aus der These der Privatrechtsakzessorietät auch Schlussfolgerungen hinsichtlich der Legitimation der Regelungsbefugnis der Betriebsparteien gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer ziehen. Insbesondere Rieble argumentiert, dass es aufgrund der Anbindung der Regelungsbefugnis der Betriebsparteien an die Befugnis des Arbeitgebers zu keinen weiterreichenden Eingriffen in die Rechtsposition des Arbeitnehmers käme. Für diesen stelle die Einbindung der Betriebsparteien keine weitergehende Belastung dar, da die von den Betriebsparteien getroffenen Regelungen ohnehin nur in dem Umfang zulässig seien, in dem der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gegenüber aufgrund des Arbeitsvertrags zur Regelung befugt sei. Rieble folgert aus diesem Befund, dass es einer eigenen Legitimierung der Betriebsparteien gegenüber dem Arbeitnehmer nicht bedürfe, sondern der Arbeitsvertrag bereits für die Regelungen der Betriebsparteien als hinreichende Legitimationsgrundlage ausreiche.³⁴¹ Eine ähnliche Sichtweise bestätigt indessen auch Reichold ausdrücklich, wenn er für die Betriebsparteien eine „privatautonome Legitimation kraft Arbeitsvertrag“ postuliert.³⁴²

Bereits Veit hat gegen diese Schlussfolgerung jedoch zutreffend eingewendet, dass der Arbeitnehmer durch den Arbeitsvertrag eben nur den Arbeitgeber, nicht aber ein zusätzliches Organ zur (gegebenenfalls auch belastenden) Regelung ihm gegenüber ermächtige.³⁴³ Privatautonom ist ausschließlich der Arbeitgeber legitimiert, der Betriebsrat oder die Mitarbeitervertretung hingegen gerade nicht. Jede andere Bewertung muss auf Fiktionen zurückgreifen, die in den Willen des Arbeitnehmers mehr hineinliest, als tatsächlich in ihm steckt.³⁴⁴ Für die Einsetzung des Betriebsrats als „Vertragshelfer“ bedarf es vielmehr eines gesetzgeberischen Eingriffs. Die Legitimation der seitens der Betriebsparteien getroffenen Regelung hängt daher entscheidend von einem zusätzlichen gesetzgeberischen Akt ab.³⁴⁵

Die unmittelbare und zwingende Wirkung der kirchlichen Dienstvereinbarung setzt folglich auch nach der These von der Privatrechtsakzessorietät einen zusätzlich legitimierenden Akt voraus und kann nicht ausschließlich auf die privatautonome Entscheidung des Arbeitnehmers zurückgeführt werden.

D. Ergebnis zur Rückführbarkeit der normativen Wirkung auf die freiheitliche Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien

Eine Rückführung der normativen Wirkung von Dienstvereinbarungen auf die privatautonom selbstbestimmte Entscheidung der Arbeitsvertragsparteien ist danach nicht möglich. Die Normwirkung der Dienstvereinbarung lässt sich nicht aus dem freiheitlich selbstbestimmten Willen der einzelnen betroffenen Arbeitnehmer ableiten. Auch wenn die Einsetzung von betrieblicher Mitbestimmung zuvorderst als ein Eingriff in die Stellung des Arbeitgebers zu werten wäre, folgte hieraus nicht eine ausschließlich privatautonome Legitimationsmöglichkeit, die auf einen weiteren Legitimationsakt des staatlichen oder kirchlichen Gesetzgebers gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer vollends verzichten kann. Für den einzelnen Arbeitnehmer erweist sich die Dienstvereinbarung aufgrund ihrer unmittelbaren und zwingenden Wirkung als ein Akt der Fremdbestimmung.³⁴⁶

296Der Arbeitgeber nimmt beim Abschluss einer Dienstvereinbarung seine Privatautonomie wahr, vgl. entsprechend zu einer Betriebsvereinbarung (Sozialplan) BVerfG vom 23.04.1986 – 2 BvR 487/80, NJW 1987, 827, 828 [III. 1.]; ferner zur Betriebsvereinbarung: Benrath, Tarifvertragliche Öffnungsklauseln, S. 65 ff.; Canaris, JuS 1989, 161, 166; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 61; Linsenmaier, RdA 2008, 1, 5; Richardi, Kollektivgewalt, S. 320; Söllner, RdA 1989, 144, 149 f.; Waltermann, Rechtsetzung, S. 85.

297Siehe dazu bereits S. 58.

298Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 59.

299In diesem Sinne Lobinger, RdA 2011, 76, 84; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 273, 345. Ähnlich auch Franzen, NZA-Beil. 2006, 107, 109 f., nach dessen Auffassung begünstigende Betriebsvereinbarungen, die außerhalb des Direktionsrechts des Arbeitgebers liegen, deshalb ohne weiteres möglich sind, weil bei einem entsprechenden individualrechtlichen Angebot des Arbeitgebers ein Schweigen des Arbeitnehmers ausnahmsweise als stillschweigende Annahme ausgelegt werden könne. Franzen unterschlägt insoweit jedoch, dass konsequenterweise ein Widerspruch des Arbeitnehmers sodann zum Wegfall der Regelungsbefugnis der Betriebsparteien führen muss und daher die Legitimation für begünstigende Regelungen unter dem Vorbehalt eines fehlenden Widerspruchs steht, also unmittelbar vom Willen des Arbeitnehmers abhängt.

300Zu den Auswirkungen des Günstigkeitsprinzips siehe auch M. Hammer, Die betriebsverfassungsrechtliche Schutzpflicht, S. 97 Fn. 184.

301Entsprechend geht auch M. Hammer von einem legitimationsbedürftigen Eingriff in die Arbeitnehmerfreiheit aus, wenn eine freiwillige Betriebsvereinbarung nach § 88 BetrVG einem Arbeitnehmer lediglich zusätzliche Leistungen gewährt, vgl. Die betriebsverfassungsrechtliche Schutzpflicht, S. 97.

302Vgl. dazu nur Gottwald, MüKo, § 333 BGB Rn. 8 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, § 333 Rn. 3; Janoschek, BeckOK BGB, § 333 Rn. 4. Im Übrigen ist es aber für das Leistungsversprechen in einer Betriebs- bzw. Dienstvereinbarung durchaus zweifelhaft, ob ohne die gesetzlich angeordnete Unabdingbarkeit tatsächlich entgegen der Regelfolge des § 275 Abs. 1 BGB nach dem Willen der Betriebsparteien/Dienstvereinbarungsparteien die Leistungsverpflichtung aufrechtzuerhalten wäre. Ein solcher Wille wäre wohl nur dann im Wege der Auslegung seriös zu ermitteln, wenn die Betriebsparteien/Dienstvereinbarungsparteien in der Betriebs- bzw. Dienstvereinbarung die zugewendete Leistung für unverzichtbar erklärten.

303So aber für die Betriebsvereinbarung Richardi, Kollektivgewalt, S. 320; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 273 f.

304Die Annahme eines umfassenden rechtsgeschäftlichen Verzichts auf das Zurückweisungsrecht durch den Arbeitnehmer käme einer umfänglichen rechtsgeschäftlichen Unterwerfung gleich, die jedoch nicht zu begründen ist, vgl. dazu unten S. 16 ff.

305Bezüglich der Betriebsvereinbarung diese Gewichtung betonend H. Hanau, Individualautonomie, S. 68.

306So Schubert, MüKo, § 164 BGB Rn. 2.

307So Flume, AT BGB, Band 2, S. 754; diesem beipflichtend Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, S. 105.

308Jauernig/Mansel, § 164 BGB Rn. 1; Staudinger/Schilken, § 164 BGB Rn. 1 ff.; Schubert, BGB, § 164 BGB Rn. 106, 107 ff., 180 ff.; NK-BGB/Stoffels, § 164 Rn. 47 ff., 54 ff., 77 ff.

309Zur Bedeutung der Vertretungsmacht als Legitimationsgrund: Staudinger/Schilken, Vor §§ 164 ff. BGB Rn. 17; Schubert, MüKo, § 164 BGB Rn. 180.

310Beispielsweise geht auch E. Picker im Rahmen der Begründung der normativen Wirkung von Tarifverträgen nur von einer Anlehnung an das Stellvertretungsrecht aus und verdeutlicht die Abgrenzung, indem er anstelle des Begriffs der „Vollmacht“ den der „Verpflichtungsermächtigung“ verwendet, vgl. Symposion für Richardi, S. 25, 61 ff., 64.

311In diesem Sinne auch Bötticher, Gestaltungsrecht, passim; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 61 ff.; Richardi, Betriebsverfassung und Privatautonomie, S. 13; H. Hanau, Individualautonomie, S. 59.

312Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 67.

313Entsprechend zur Betriebsvereinbarung: Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 68; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 186.

314Mit entsprechenden Erwägungen zur Betriebsvereinbarung Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 68 f.; siehe ferner auch Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 186.

315So aber wohl Richardi zur Begründung der normativen Wirkung der kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen, vgl. Arbeitsrecht in der Kirche, § 15 Rn. 69.

316Briza, „Tarifvertrag“ und „Dritter Weg“, S. 277; Ch. von Tiling, Rechtsfolgen des Betriebsübergangs, S. 303; van Endern, Kirchliche Arbeitsrechtsregelungen, S. 68.

317Kreutz verwendet für diese Überlegung in Bezug auf die Betriebsvereinbarung den Terminus des „kollektiven Unterwerfungsakts“, vgl. Grenzen der Betriebsautonomie, S. 69 ff.

318Deinert, ZTR 2005, 461, 472; Dütz, FS Schaub, S. 157, 166; van Endern, Kirchliche Arbeitsrechtsregelungen, S. 68; Ch. von Tiling, Rechtsfolgen des Betriebsübergangs, S. 303; ebenso für den Betriebsrat: Canaris, AuR 1966, 129, 139; Däubler, NZA 1988, 857, 860; H. Hanau, Individualautonomie, S. 61 f.; Konzen, FS Wolf, S. 279, 295 f.; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 66 ff.; Müller-Franken, Die Befugnis zu Eingriffen, S. 59 ff.; E. Picker, Tarifautonomie, S. 56 f.; E. Picker, NZA 2002, 761, 769; E. Picker, Symposion für Richardi, S. 25, 83; BetrVG Richardi/Richardi, § 77 Rn. 65; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 185 ff.; Waltermann, Rechtsetzung, S. 91 f.; Waltermann, NZA 1995, 1177, 1180.

319Bezüglich der Betriebsvereinbarung eine a. A. vertretend Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 111, 116 ff.; dagegen eingehend H. Hanau, Individualautonomie, S. 61 f. und Müller-Franken, Die Befugnis zu Eingriffen, S. 59 ff.

320Entsprechend zur Betriebsvereinbarung Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 186.

321Briza, „Tarifvertrag“ und „Dritter Weg“, S. 277; Deinert, ZTR 2005, 461, 472; Dütz, FS Schaub, S. 157, 166; van Endern, Kirchliche Arbeitsrechtsregelungen, S. 68; Ch. von Tiling, Rechtsfolgen des Betriebsübergangs, S. 303; für den Betriebsrat entsprechend: H. Hanau, Individualautonomie, S. 61 f.; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 212; Käppler, FS Kissel, S. 475, 480; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 66 ff., 74; Leitmeier, Nachwirkung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen, S. 101 f.; Linsenmaier, RdA 2008, 1, 5; Richardi, Kollektivgewalt, S. 317; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 186 ff.

322Eine vertragliche Inbezugnahme nunmehr auch im Wege einer tarifvertraglichen Kettenverweisung beziehungsweise im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung annehmend BAG vom 22.03.2018 – 6 AZR 835/16, BeckRS 2018, 13917 [Rn. 43 ff. und Rn. 53 ff.]; ähnlich auch Klumpp, der die Geltung von Dienstvereinbarungen hingegen ausschließlich auf eine individualvertragliche Bezugnahme, gegebenenfalls auch im Wege der Kettenverweisung über die Inbezugnahme von Arbeitsrechtsregelungen zurückführen möchte, vgl. ZAT 2017, 172, 177 f.

323Von einer solchen geht wohl Richardi bezüglich der Herleitung der unmittelbaren und zwingenden Wirkung von Arbeitsrechtsregelungen aus, indem er aus der kirchenrechtlichen Verpflichtung des Arbeitgebers ohne weiteres eine Ermächtigung der Arbeitsrechtlichen Kommission durch beide Arbeitsvertragsparteien herleitet, vgl. Arbeitsrecht in der Kirche, § 15 Rn. 69 f.

324Entsprechend zur Betriebsvereinbarung: Aksu, Die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien, S. 37; Bachmann, Private Ordnung, S. 131; H. Hanau, Individualautonomie, S. 60; Konzen, FS Wolf, S. 279, 295; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 66; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 176.

325Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, S. 101.

326Reuter, ZfA 1993, 221, 251; Nebel, Die Normen des Betriebsverbandes, S. 124 ff.; ähnlich auch Ehmann/Lambrich, NZA 1996, 346, 351; Emmert, Betriebsvereinbarungen über den Zeitlohn, S. 204 ff.

327Von Stebut, FS Kissel, S. 1135 ff.

328Reuter, RdA 1991, 193, 196; Reuter, ZfA 1993, 221, 251; Nebel, Die Normen des Betriebsverbandes, S. 124 ff.; eindringlich gegen die Annahme, dass die Betriebsautonomie zugleich auch die Autonomie der einzelnen Arbeitnehmer verwirkliche E. Picker, Symposion für Richardi, S. 25, 83 ff. und E. Picker, GS Knobbe-Keuk, S. 924; ferner auch Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 912, 1417.

329Ausführlich zum Fehlen einer entsprechenden Willenserklärung Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 64 ff.; Kreutz, FS Reuter, S. 643, 654; ferner: M. Hammer, Die betriebsverfassungsrechtliche Schutzpflicht, S. 62; Konzen, FS Wolf, S. 279, 295; Linsenmaier, RdA 2008, 1, 5; differenzierend hingegen Schwarze, der eine privatautonome Entscheidung des Arbeitnehmers bei Vertragsschluss jedoch mit dem Argument verneint, dass gerade das Arbeitnehmerschutzrecht an das Fehlen einer freien Entscheidung bei Vertragsschluss anknüpfe und es daher paradox sei, wenn nunmehr diese Entscheidung zu einer privatautonomen Herleitung der betrieblichen Rechtsetzung herangezogen werden soll, vgl. Der Betriebsrat im Dienst der Tarifvertragsparteien, S. 141 f.

330Aksu, Die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien, S. 35, 37; Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 541; Richardi, Gutachten anlässlich der Verhandlungen des 61. DJT, S. 30; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 175.

331So zutreffend Aksu, Die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien, S. 35 f., 37; Bayreuter, Tarifautonomie, S. 518; Staudinger/Richardi/Fischinger, Vor §§ 611-613 Rn. 173.

332Zweifelhaft ist daher auch die vom 6. Senat des Bundesarbeitsgerichts jüngst aufgestellte Behauptung, dass sich im Wege der ergänzenden Auslegung kirchlicher Arbeitsverträge eine umfängliche Inbezugnahme des Mitarbeitervertretungsrechts und der nach dessen Maßgaben abgeschlossenen Dienstvereinbarungen begründen lasse, vgl. BAG vom 22.03.2018 – 6 AZR 835/16, BeckRS 2018, 13917 [Rn. 53 ff.].

333Ebenso zur Betriebsvereinbarung: Aksu, Die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien, S. 37; Bachmann, Private Ordnung, S. 131; H. Hanau, Individualautonomie, S. 60; Konzen, FS Wolf, S. 279, 295; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 66; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 176.

334Entsprechend zur Betriebsvereinbarung Bayreuther, Tarifautonomie, S. 515 ff.; Benrath, Tarifvertragliche Öffnungsklauseln, S. 61 ff.; Kreutz, FS Reuter, S. 643 ff.; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 172 ff.

335Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 399 ff.; ferner: Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1418; Schmeisser, Regelungsabreden, S. 73 ff.

336Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 542 ff.; daran anknüpfend Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1419.

337Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 486 ff.

338Lobinger, RdA 2011, 76, 85 f., im Anschluss an diesen auch Schmeisser, Regelungsabreden, S. 75; das Direktionsrecht trotz der anderen Begrifflichkeit ebenfalls deutlich in den Mittelpunkt stellend auch Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 546.

339Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 549; im Anschluss an diesen Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1419; ähnlich auch Windbichler, FS Zöllner, S. 999, 1006 f.

340Siehe nur den entsprechenden Hinweis bei Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 527.

341Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1423; ähnlich bereits auch schon Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 110 f., 113.

342Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 549, deutlich auch auf S. 542 und 545; sich dieser Sichtweise ausdrücklich anschließend Blomeyer, NZA 1996, 337, 345; tendenziell auch Schmeisser, Regelungsabreden, S. 73 ff.; ebenso für Regelungen im Bereich der einseitigen Leistungsbestimmung M. Hammer, Die betriebsverfassungsrechtliche Schutzpflicht, S. 89 f. Auch Hänlein, RdA 2003, 26, 30 und Franzen, NZA-Beil. 2006, 107, 108 f. befürworten wohl eine zumindest in Teilen schon aufgrund des Arbeitsvertrags bestehende unmittelbare privatautonome Legitimation der Betriebsparteien. Insoweit sie zudem mit Blick auf im Betriebsverfassungsgesetz eingeräumte, nicht vertrags- oder bestimmungsrechtsakzessorisch erklärbare Regelungsbefugnisse (z. B. die Aufstellung von Auswahlrichtlinien nach § 95 BetrVG mit der Folge des § 1 Abs. 4 KSchG) eine ergänzende Legitimation in der Betriebsratswahl sehen, kann dieser Ansatz allerdings nicht überzeugen. Die „demokratische“ Wahl des Betriebsrats hat keinen selbstständigen Legitimationswert im alternativen System grundrechtlicher und staatlichdemokratischer Legitimation.

343Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 180 f.; ebenso Bachmann, Private Ordnung, S. 136; Lobinger, ZfA 2004, 101, 129 Fn. 122; Lobinger, RdA 2011, 76, 86; ähnlich auch H. Hanau, Individualautonomie, S. 67; Lucht, Nachfolgende Betriebsvereinbarungen, S. 66.

344Den fiktiven Charakter weitergehender Folgerungen betont auch Lobinger, RdA 2011, 76, 86.

345So auch Bayreuter, Tarifautonomie, S. 535; Benrath, Tarifvertragliche Öffnungsklauseln, S. 71; Lobinger, ZfA 2004, 101, 129 Fn. 122; Lobinger, RdA 2011, 76, 86; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 184; die Problematik scheint inzwischen auch Reichold erkannt zu haben, da er in FS Kreutz, S. 349, 350 (Fn. 6) einräumt, dass es zur Legitimation nicht allein ausreiche, auf die Privatrechtsakzessorietät zu verweisen, sondern dass es wegen der heteronomen Wirkung der Betriebsvereinbarung zusätzlich einer „quasi öffentlich-rechtlichen ‚Belastungskontrolle‘“ bedürfe.

346Vgl. ebenso zur Betriebsvereinbarung: H. Hanau, Individualautonomie, S. 69; GK/Kreutz, § 77 Rn. 43; Müller-Franken, Die Befugnis zu Eingriffen, S. 102; Richardi, Kollektivgewalt, S. 316; Waltermann, NZA 1996, 357, 360; ferner: Aksu, Die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien, S. 63; M. Hammer, Die betriebsverfassungsrechtliche Schutzpflicht, S. 84 f.; Konzen, ZHR 150 (1986), 387, 388.

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