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(ii) Verhaltenszurechnung

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Außerdem muss sich der Verkäufer nach § 278 BGB das Verhalten seiner Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen. Eine Entlastung durch den Nachweis sorgfältiger Auswahl und Überwachung des Dritten sieht die Vorschrift (anders als § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB bei Verrichtungsgehilfen) nicht vor.656 Das hat im Kontext einer Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen insbesondere bei Falschangaben große praktische Relevanz.

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Für die Qualifikation als Erfüllungsgehilfe müssen zwei Voraussetzungen vorliegen:

 – Zum einen muss sich der Schuldner, hier der Verkäufer, der Person als seine Hilfsperson bedienen. Dies setzt zwar weder eine ausdrückliche Beauftragung noch einen wirksamen Vertrag mit der Person voraus. Erforderlich für die Annahme solch eines Sich-Bedienens ist aber eine einseitige, rechtsgeschäftliche Willensbetätigung. Die Rechtsprechung stellt insoweit darauf ab, ob der Dritte mit Wissen und Wollen in dem Pflichtenkreis des Schuldners tätig wird.657 In der Literatur wird die rechtsgeschäftliche Willensbetätigung als eine Art „Widmung“658 der Person durch den Schuldner bezeichnet.659 Dass der Dritte weiß, dass er durch seine Tätigkeit eine Verpflichtung des Schuldners erfüllt, ist irrelevant.660 Damit ist es auch ohne Belang, ob der Dritte vom Verkaufsprozess Kenntnis hat.661 Irrelevant ist ebenso, ob sie im Rahmen des Verkaufsprozesses gegenüber dem Käufer auftreten oder nicht.662

 – Zum anderen muss das Verhalten des Dritten pflichten- und widmungsnah sein.663 Der Verkäufer haftet, was durch das Kriterium der Pflichtennähe erreicht wird, für das Verhalten des Dritten nur, soweit auch sein eigener Pflichtenkreis reicht. Dieser Pflichtenkreis ist weit auszulegen, er umfasst sämtliche Haupt- und Nebenpflichten aus dem Vertrag, einschließlich Schutz- und Obhutspflichten.664 Zum anderen muss es zwischen dem Verhalten des Dritten und der erkennbaren Widmung einen inneren Zusammenhang geben.665 Damit werden bloße Tätigkeiten bei Gelegenheit ausgeschieden.

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Praktische Anwendungsfälle, in denen die Frage nach einer Zurechnung relevant werden kann, sind etwa

 – falsche Informationen, die im Rahmen einer Managementpräsentation erteilt werden,

 – falsche Auskünfte im Rahmen des Q&A-Process,

 – falsche Auskünfte in Expert Sessions,

 – falsche Informationen, die während der Verhandlungen erteilt werden, oder auch

 – falsche Informationen in Pausengesprächen bei Verhandlungen.

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Für die Zurechnung nach § 278 BGB kommt es in jedem Einzelfall darauf an, wer sie erteilt hat, und ggf. zusätzlich zum einen auf die Pflichtennähe und den inneren Zusammenhang der Informations- oder Auskunftserteilung:

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Eine eindeutige Zurechnung kann bei den Organmitgliedern des Verkäufers angenommen werden. Sie ergibt sich für Kapitalgesellschaften bereits aus § 31 BGB. Bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts und Personenhandelsgesellschaften folgt sie aus einer analogen Anwendung des § 31 BGB.666 Einer Zurechnung nach § 278 BGB bedarf es nicht. Die Vorschrift findet auch keine Anwendung.667

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Dies soll nach der Rechtsprechung auch für Repräsentanten des Verkäufers gelten. Das sind Personen, denen bedeutsame, wesensmäßige Funktionen zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und die insoweit den Verkäufer repräsentieren.668

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Nach der wohl herrschenden Lehre sollen dazu auch alle Mitglieder des Projektteams des Verkäufers zählen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit den ihnen konkret zugewiesenen Aufgaben tätig werden.669 Die Widmung oder das Sich-Bedienen soll dadurch pauschal erfolgt sein, dass sie der Verkäufer in das Projektteam aufgenommen hat. Ist für den Käufer ohne weiteres erkennbar, dass ein Mitglied des Projektteams Auskünfte zu einem Bereich erteilt, für den er für den Käufer ersichtlich nicht zuständig ist, soll im Einzelfall eine Zurechnung nach § 242 BGB entfallen können.670 Stringenter dürfte es sein und auf der Linie der Rechtsprechung liegen, die Frage für jedes Mitglied des Projektteams im Einzelfall anhand der oben dargestellten Kriterien zu überprüfen.671 Das mag dazu führen, dass im Regelfall Mitglieder des Projektteams Erfüllungsgehilfen des Verkäufers sind. Fehlt es aber am inneren Zusammenhang oder an der Pflichtennähe, was für den Käufer regelmäßig erkennbar sein sollte, scheidet eine Zurechnung nach § 278 BGB aus. Je erkennbarer dies für den Käufer ist, umso weniger schutzbedürftig ist er.672 Eines Rückgriffs auf § 242 BGB bedarf es nicht. Neben Mitarbeitern aus dem Unternehmen des Verkäufers kommen beauftragte externe Investmentbanker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte oder andere externe Berater als Erfüllungsgehilfen in Betracht.673 Auch bei ihnen dürfte eine pauschale Zurechnung als Erfüllungsgehilfe zu weit gehen. Vielmehr sind auch bei ihnen die oben dargestellten Kriterien im Einzelfall zu prüfen. Erteilen sie, für den Käufer erkennbar, außerhalb der ihnen zugewiesenen Pflichtenkreise (konkret: der ihnen zugewiesenen Verhandlungs- oder Aufklärungshilfe) Auskünfte oder Informationen, kann im Einzelfall eine Zurechnung ausscheiden.674 Auch hier gilt: Je erkennbarer dies für den Käufer ist, umso weniger schutzbedürftig ist er.675

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Setzt der Verkäufer LegalTech ein, um etwa im Rahmen einer Vendor’s Due Diligence Informationen aus einer Vielzahl ähnlicher Verträge zu ziehen, und werden dabei fehlerhafte oder unvollständige Informationen ausgeworfen,676 stellt sich nach dem derzeitigen Stand der Technik noch keine Frage der Zurechnung,677 sondern eines Eigenverschuldens. Denn derzeit werden solche Programme noch nicht so eingesetzt, dass ihre Ergebnisse völlig autonom verwendet werden. Sie sind entweder auf ein noch relativ enges Zusammenwirken mit ihren Nutzern angewiesen, die in einem iterativen Prozess in jedem neuen Anwendungsfall Vorgaben für die Informationskriterien vorgeben (so etwa bei der Nutzung von Kira678). Dort, wo umgekehrt die Suchkriterien bereits vollständig vorgegeben werden (etwa bei der Nutzung von Leverton679), wird der Nutzer dennoch regelmäßig eine manuelle Nachprüfung durchführen, bevor er die Ergebnisse verwendet.680 Daher kommt bei einem Einsatz von LegalTech-Tools derzeit nur Eigenverschulden des Programmierers oder des Nutzers in Betracht.681

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Umstritten ist, unter welchen Voraussetzungen bei einem Share Deal Organmitglieder, Mitarbeiter oder Berater der Zielgesellschaft, die nicht in die Verhandlungen eingebunden sind, sondern insbesondere Informationsanfragen ihres Gesellschafters (= Verkäufers) beantworten, Erfüllungsgehilfen (und nicht bloße Auskunftspersonen682) sind. Von der Beantwortung dieser Frage hängt es insbesondere ab, ob Falschangaben des Verkäufers, die auf Fehlern oder Täuschungen des Managements der Zielgesellschaft basieren, dem Verkäufer zugerechnet werden oder nicht. Solche Informationsanfragen sind bei einem Share Deal regelmäßig in großem Umfang notwendig. Denn selbst bei gut integrierten Konzerngesellschaften ist der Informationsvorsprung des Verkäufers gegenüber dem Käufer oft nur gering.683 Der Verkäufer ist daher regelmäßig in großem Umfang auf Informationen und Unterstützung des Managements der Zielgesellschaft angewiesen. Dies gilt bis zum Vertragsschluss für die Erstellung des Informationsmemorandums, die Durchführung einer Vendor’s Due Diligence, die Erstellung daraus abgeleiteter Berichte oder Fact Books, die Managementpräsentation (Management Presentation), den vorvertraglichen Auskunftsprozess (Q&A-Process), Expertengespräche (Expert Sessions), die Prüfung der Vollständigkeit und Richtigkeit des im Erstentwurf angebotenen und später verhandelten Garantiekatalogs und die Erstellung der Anlagen (Disclosure Schedules). Der Verkäufer muss nicht selten die gesellschafts- und konzernrechtlichen Voraussetzungen beachten, um an die für den Verkaufsprozess relevanten Informationen zu kommen und sich der Unterstützung der Zielgesellschaft zu versichern. Dabei mögen die Organmitglieder der Zielgesellschaft mehr oder weniger kooperativ sein.684 Ihre Loyalität gegenüber dem Verkäufer mag sukzessive schwinden.685

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Das OLG Düsseldorf nimmt an, dass es sich bei Geschäftsführern und Mitarbeitern der Zielgesellschaft regelmäßig um Erfüllungsgehilfen handele.686 Das KG Berlin hat 1995 umgekehrt entschieden, die Einbeziehung des Geschäftsführers der Zielgesellschaft für Auskünfte an den Kaufinteressenten reiche nicht aus, wenn er nicht in die Verhandlungen eingebunden sei.687 Eine beachtliche Meinung im Schrifttum bejaht die Erfüllungsgehilfeneigenschaft grundsätzlich.688 Andere bejahen sie dann, wenn die oben dargestellten allgemeinen Kriterien des § 278 BGB aufgrund der Umstände des Einzelfalls, also insbesondere der Art und des Grades der Einbeziehung, dafür sprechen.689 Schließlich lehnen es einige Autoren grundsätzlich ab, sie als Erfüllungsgehilfen anzusehen,690 oder gehen von einer Vermutung aus, dass es sich lediglich um Auskunftspersonen handelt.691

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Richtig dürfte auch hier sein, die Eigenschaft als Erfüllungsgehilfe und nicht bloßer Auskunftsperson in jedem Einzelfall nach den allgemeinen Kriterien zu prüfen. Macht der Verkäufer, wenn er etwa für ein Informationsmemorandum, die Due Diligence oder den vorvertraglichen Auskunftsprozess Anfragen stellt oder weiterleitet, lediglich von seinem Auskunftsanspruch nach § 51a GmbH Gebrauch und hat daher den Willen, die Geschäftsführung und Mitarbeiter der Zielgesellschaft lediglich als Auskunftspersonen zu „nutzen“, scheidet eine Anwendung des § 278 BGB aus. Bezieht er die Geschäftsführung der Zielgesellschaft in die Managementpräsentation oder Mitarbeiter der Zielgesellschaft in Expertengespräche ein, kommt es auf die Art der Einführung der Geschäftsführung und Mitarbeiter gegenüber dem Kaufinteressenten an: Will der Verkäufer, dass sie ihn dabei unterstützen, in den Expertengesprächen Aufklärungspflichten gegenüber dem Käufer zu erfüllen, können sie Erfüllungsgehilfen sein. Möchte er, wie zumeist, lediglich, dass die Mitarbeiter ohne den Umweg über den Verkäufer direkt mit dem Käufer sprechen und ihm die Auskünfte geben, die sie sonst (im Dreieck) zunächst dem Verkäufer erteilt hätten, sind sie keine Erfüllungsgehilfen.692 Deshalb ist einem Verkäufer zu raten, klar gegenüber Geschäftsführung und Mitarbeitern zu kommunizieren, welche Rolle sie haben sollen. Zudem sollte der Verkäufer dann, wenn Geschäftsführung und Mitarbeiter unmittelbaren Kontakt zum Käufer haben, auch gegenüber dem Käufer deutlich machen, dass es sich lediglich um Auskunftspersonen handelt, für deren Auskünfte er nicht haftet. Im Übrigen werden die Informationen oder Auskünfte, die die Geschäftsführung und Mitarbeiter dem Verkäufer oder, etwa bei Managementpräsentationen oder Expertengesprächen, direkt dem Käufer zur Verfügung stellen, nicht etwa in Erfüllung einer Aufklärungspflicht des Verkäufers erteilt, sondern in der vom Interesse an einem erfolgreichen Transaktionsprozess erfolgenden freiwilligen Erfüllung des heute in der M&A-Praxis erwarteten hohen Informationsniveaus erteilt.693

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Für die Beratungspraxis wird man wegen der unklaren Rechtslage dennoch in Betracht ziehen müssen, dass ein Gericht die Geschäftsführung und Mitarbeiter der Zielgesellschaft im Streitfall als Erfüllungsgehilfen ansieht.

(f) Vertragsklauseln zur Zurechnung

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Die sehr weitgehende Zurechnung von Wissen und Verhalten Dritter kann im Ergebnis (also befreit von juristischer Dogmatik) zu einer Vorsatz- oder Arglisthaftung für bloßes Kennenmüssen führen.694

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Daher verwundert es nicht, dass die Parteien in den meisten Unternehmenskaufverträgen konkretisierende oder abweichende Regelungen dazu aufnehmen, wessen Wissen und Verhalten dem Verkäufer zugerechnet werden soll. Dabei ist zu empfehlen, zwischen der Verhaltens- und Wissenszurechnung zu unterscheiden:

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Die Verhaltenszurechnung nach § 31 BGB oder § 31 BGB analog kann nur in den Grenzen des § 276 Abs. 3 BGB wirksam beschränkt werden.695 Die Verhaltenszurechnung nach § 278 Satz 1 BGB kann schon nach dem Gesetzeswortlaut vollständig ausgeschlossen werden, und zwar auch für Fälle des Vorsatzes des Erfüllungsgehilfen (§ 278 Satz 2 BGB).696 Dies kann auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung auch dadurch geschehen, dass Verkäufer und Käufer vereinbaren, die Geschäftsführung und Mitarbeiter der Zielgesellschaft nicht als Erfüllungsgehilfen anzusehen.697

322

Unklarer ist die Rechtslage in Bezug auf die Wissenszurechnung. Dies liegt auch an der sporadischen, einzelfallbezogenen Praxis der veröffentlichten Rechtsprechung und dem Mangel an veröffentlichten Schiedssprüchen zur Wissenszu(sammen-)rechnung.698

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Hier ist (auch wenn die entsprechenden Klauseln nach ihrem Wortlaut danach regelmäßig nicht differenzieren) gedanklich zwischen der Wissenszurechnung

 – in Bezug auf Garantieansprüche und

 – in Bezug auf Falschangaben und Aufklärungspflichten

zu unterscheiden.

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Eine die §§ 166, 278 BGB konkretisierende oder abweichende Regelung findet sich typischerweise in den sog. „Seller’s Best Knowledge“-Klauseln. Systematisch werden sie in Unternehmenskaufverträgen oft bei den Verkäufergarantien geregelt, etwa, wie im Mustervertrag,699 im unmittelbaren Anschluss an die letzte Verkäufergarantie. Ob sie dann die §§ 166, 278 BGB nur im Hinblick auf Garantien konkretisieren oder modifizieren, oder darüber hinaus auch im Kontext der gesetzlichen Aufklärungspflichten, ist eine Frage der Auslegung. Nach dem „Seller’s Best Knowledge“-Konzept gibt der Verkäufer bestimmte Garantien von vornherein nur qualifiziert ab, nämlich nach seinem „besten Wissen“. Dies gilt insbesondere (obgleich nicht zwingend) für Garantien, die sich auf Tatsachen und Umstände beziehen, die der Verkäufer oder die Zielgesellschaft nicht beeinflussen können oder die aus anderen Gründen außerhalb ihrer Sphäre liegen. Eine gesonderte Klausel definiert dann die konkreten Anforderungen an dieses beste Wissen. Beispiele für solche Klauseln enthält Kapitel 5.6.10 unten.

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In welchen Grenzen solche Regelungen wirksam sind, ist unsicher. Hier wird man unterscheiden müssen:

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Wenn sie sich, im Einklang mit ihrem typischen Wortlaut, (nur) auf die Garantien beziehen, erscheint es richtig, ihnen lediglich eine tatbestandlich konkretisierende Wirkung zuzusprechen. Im Zusammenspiel mit der Definition des „Best Knowledge“ wird der Umfang der vertraglichen Garantiezusage tatbestandlich konkretisiert. Eine darüber hinausgehende haftungsbeschränkende Wirkung, deren Inhalt unwirksam sein könnte, hat die Klausel nicht. Denn eine weitergehende Haftung (die eingeschränkt werden würde) hat der Verkäufer in seinem durch Garantien und Freistellungen ausgeprägten, mit dem Käufer vereinbarten Haftungsregime zu keinem Zeitpunkt übernommen.700 Die Parteien sind, folgt man dieser herrschenden Auffassung, frei, beispielsweise den Kreis der relevanten Personen, deren positives Wissen zugerechnet wird, zu definieren. Auch steht es ihnen frei, stattdessen oder darüber hinaus Nachforschungspflichten des Verkäufers oder weiterer Personen vertraglich zu begründen. Die Parteien könnten auch vereinbaren, dass dem Verkäufer gar das gesamte in der Zielgesellschaft vorhandene Wissen zuzurechnen ist. Oder sie könnten hinsichtlich der Wissenszurechnung zwischen verschiedenen Garantie(-themen) unterscheiden.701 Gab es also in Bezug auf die (Un-)Richtigkeit einer Garantie Wissen bei einer Person, deren Wissen sich der Verkäufer nach allgemeinen Grundsätzen zurechnen lassen muss, gehörte diese Person aber nicht zu dem Kreis der Wissensträger, deren Wissen sich der Verkäufer nach der mit dem Käufer vereinbarten Best-Knowledge-Klausel zurechnen lassen muss, wäre diese vertragliche Regelung auf Grundlage dieser herrschenden Auffassung mithin nicht nach § 276 Abs. 3 BGB unwirksam.

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Wenn sie sich nach ihrem Wortlaut (ggf. nach Auslegung) auch auf gesetzliche Aufklärungspflichten bezieht, betritt man unsicheres Terrain.

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Anders als in Bezug auf Garantieversprechen könnten hier derartige Klauseln eine haftungsbeschränkende Wirkung haben. Denn sollte eine Person, deren Wissen dem Verkäufer zuzurechnen ist, von einem aufklärungspflichtigen Umstand Kenntnis haben, aber nach der Definition des Best Knowledge nicht zu dem vertraglich vereinbarten Kreis von Wissensträgern zählen, schließt der Verkäufer damit praktisch seine Haftung in einem Fall aus, der nach allgemeinen Grundsätzen seine Haftung wegen vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsverhandlungen begründen würde.702 Es sprechen zwar sehr gute Gründe dafür, die insoweit von der gesetzlichen Zurechnung abweichende und damit praktisch die Haftung beschränkende Klausel als wirksam anzusehen. Dafür spricht insbesondere der Vergleich mit § 278 Satz 2 BGB, der in Fällen der Verhaltenszurechnung einen Ausschluss der Haftung für vorsätzliches Verhalten eines Erfüllungsgehilfen gerade zulässt.703 Wäre dem Gesetzgeber des BGB die enorme Ausweitung der Wissenszurechnung (analog) § 166 BGB bekannt gewesen, hätte es nahegelegen, auch den § 166 BGB um eine mit § 278 Satz 2 BGB vergleichbare Regelung zu ergänzen.704 Zudem begründet die Rechtsprechung die weite Wissenszurechnung maßgeblich mit auf § 242 BGB gestützten Gesichtspunkten des Verkehrsschutzes.705 Solch eines Verkehrsschutzes bedarf es allerdings nicht, wenn Parteien eines Unternehmenskaufvertrags bewusst entscheiden, dem Verkäufer das Wissen Dritter (nur oder sogar) in vertraglich vereinbartem Umfang zuzurechnen und die damit verbundenen Risiken maßgeschneidert zuzuweisen.706

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Höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Frage gibt es allerdings nicht und das Meinungsbild in der Literatur ist uneinheitlich, wenngleich eine beachtliche Literaturmeinung abweichende Vereinbarungen für zulässig hält.707 In Bezug auf Aufklärungspflichten erreicht man die gewünschte Sicherheit mithin derzeit durch entsprechende vertragliche Begrenzungen nicht.

(g) Praxistipps

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Dies alles zeigt aus Verkäuferperspektive:

 – Allein das Angebot und die Verschaffung der Gelegenheit zur Durchführung einer Due Diligence entlastet den Verkäufer nicht von seinen gesetzlichen Aufklärungspflichten. Vielmehr ist dafür zumindest erforderlich, dass die eine Aufklärungspflicht begründenden Umstände im Datenraum in einer angemessenen und fairen Weise, d.h. auch zur rechten Zeit am rechten Ort des Datenraums, offengelegt werden.708

 – Bei einem vom Verkäufer optimal gesteuerten Verkaufsprozess sollten von Anfang an wenige ausgewählte Auskunftspersonen bestimmt werden, die über die rechtlichen Risiken im Zusammenhang mit unzutreffenden, unvollständigen oder „ins Blaue hinein“ vorgenommenen Auskünften aufgeklärt worden sein sollten. Auch das Projektteam, das die wesentlichen projektleitenden Entscheidungen trifft und die Vertragsverhandlungen führt, sollte auf einen möglichst kleinen Personenkreis begrenzt werden. Die Geschäftsleiter oder Mitarbeiter der Zielgesellschaft sollten in keinem Falle dazu gehören, sondern nur für die Bereitstellung von Informationen hinzugezogen werden. Ihre Rolle als bloße Auskunftspersonen sollte der Verkäufer ihnen gegenüber, bei Bedarf auch gegenüber dem Käufer, klar kommunizieren. Sie gehören nicht an den Verhandlungstisch.709

 – Die Due Diligence und der vorvertragliche Auskunftsprozess (Q&A-Prozess)710 sollten aus Beweisgründen unbedingt schriftlich dokumentiert und mit größter Sorgfalt durchgeführt werden. Dies gilt auch für Expertengespräche (Expert Sessions) und, soweit möglich, Managementpräsentation (Management Presentations). Die Beantwortung der Fragen im Rahmen des vorvertraglichen Auskunftsprozesses (Q&A-Process) sollte innerhalb des Datenraums, nicht in gesonderten E-Mails erfolgen.711

 – Der Vorbereitung des Datenraums sollte ausreichend Zeit und Sorgfalt gewidmet werden. Die in den Datenraum einzustellenden Informationen sollten unter Relevanzgesichtspunkten vorausgewählt werden.712 Die dort enthaltenen Informationen sind auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen. Ändern sich wesentliche Informationen (etwa bewertungsrelevante Daten), sind sie im Datenraum zu aktualisieren.713

 – Oft ist einem Verkäufer, insbesondere einem Verkäufer, der die Zielgesellschaft mit Distanz geführt hat, eine Vendor’s Due Diligence zu empfehlen. Der Verkäufer sollte, wenn er von einer eigenen Due Diligence (Vendor’s Due Diligence) absieht, intern nach möglichen Risiken, über die er Aufklärung schulden könnte, intensive Nachforschungen anstellen, die auch die Bücher und Unterlagen des Unternehmens (also das üblicherweise aktenmäßig oder in elektronischen Dateien714 verfügbare Wissen) einschließen.

 – Bekannte aufklärungspflichtige Risiken und aufklärungspflichtige Umstände sollten frühzeitig und klar dokumentiert aufbereitet und offengelegt werden (möglicherweise sogar außerhalb des Datenraums, etwa in einem Fact Book, das die tatsächlichen Umstände beschreibt, aus denen sich das Risiko ergibt) und nicht bloß in den Untiefen des Datenraums „verschwinden“.

 – Im Zweifel sollten Risiken oder sonstige Umstände auch dann offengelegt werden, wenn in Bezug auf sie keine eindeutige Aufklärungspflicht besteht.

 – Der Garantiekatalog sollte mit allergrößter Sorgfalt verhandelt und darauf überprüft werden, ob die darin enthaltenen Aussagen wirklich belastbar „vollständig und zutreffend“ sind.

 – Um sich in diesem Kontext gegen den Vorwurf von Aussagen „ins Blaue hinein“ zu entlasten,715 sollte das Management der Zielgesellschaft gebeten werden, gegenüber dem Verkäufer einen sog. Management Letter716 abzugeben, in dem die Vollständigkeit und Richtigkeit der Garantien, der Disclosure Schedules, des Datenrauminhalts und aller weiteren dem Käufer zur Verfügung gestellten Informationen schriftlich bestätigt werden.717

 – „Seller’s Best Knowledge“-Klauseln sind mit großer Sorgfalt zu gestalten. Die Personen, deren Kenntnis zugerechnet werden sollen, sollten – typischerweise in einer Anlage zum Vertrag – genau bestimmt werden. Wenn eine Nachforschungspflicht bestehen soll, ist, wenn möglich, genau zu regeln, wer in welcher Weise (Beschreibung des Nachfrageprozesses) bei wem nachzufragen hat, ob dies hinsichtlich aller Garantien und aller möglicherweise relevanten Themen oder nur hinsichtlich spezifischer Themen gelten soll. Wird hinsichtlich des Nachfrageprozesses abstrakt auf einen Sorgfaltsmaßstab verwiesen (was aus Verkäufersicht zu Unwägbarkeiten führt), sollte dieser näher definiert werden. Zudem sollte ausdrücklich vereinbart werden, ob eine Zurechnung von solchem Wissen ausscheiden oder erfolgen soll, dessen Weitergabe die Verletzung einer Vertraulichkeitsverpflichtung oder Rechtsverstöße begründet.718 Einzelheiten und Klauselbeispiele werden unter Rn. 1001ff. vorgestellt.

 – Es dürfte sich oft empfehlen, im Wortlaut der Klausel ausdrücklich zwischen bestem Wissen in Bezug auf die Garantieversprechen und in Bezug auf sonstige Umstände (Aufklärungspflichten) zu unterscheiden. So wird – anders als in der „Masterflex“-Entscheidung des OLG Düsseldorf719 – zum einen klar, dass die Wissenszu(sammen)rechnung nach übereinstimmendem Parteiwillen in beiden Kategorien greifen soll. Zum anderen ist jedenfalls bei einer ordentlich formulierten, allgemeinen salvatorischen Klausel720 sichergestellt, dass nicht die gesamte Klausel oder gar der gesamte Vertrag unwirksam wird, wenn im Streitfall das (Schieds-)Gericht der Auffassung wäre, im Kontext von gesetzlichen Aufklärungspflichtverletzungen sei eine vertragliche Wissenszurechnungsregelung wegen Verstoßes gegen § 276 Abs. 3 BGB unwirksam.

 – Insbesondere bei Management-Buy-Outs und ähnlichen Transaktionen empfiehlt sich nach der „Masterflex“-Entscheidung des OLG Düsseldorf,721 vertraglich zu regeln, ob Wissen des Geschäftsführers der Zielgesellschaft dem Käufer zuzurechnen ist.

 – Durch Aufnahme einer in modernen Unternehmenskaufverträgen ohnehin weit verbreiteten sog. Non-Reliance-Klausel722 sollte der Verkäufer zu dokumentieren versuchen, dass es aus Sicht des Käufers außer den Umständen, die er geprüft hat, keine Umstände gegeben hat, von denen der Käufer in erkennbarer Weise seine Kaufentscheidung abhängig gemacht hat. Ob dadurch über eine Indizwirkung hinaus (Indiz dafür, dass der Käufer alle entscheidungserheblichen Umstände geprüft hat) sogar die Haftung für Aufklärungspflichten wirksam vertraglich beschränkt werden kann, erscheint allerdings fraglich.723

 – Der Verkäufer wird schließlich versuchen, seine Haftung für vorsätzliches Verhalten von Erfüllungsgehilfen ganz auszuschließen. Dies kann unstreitig durch einen Haftungsausschluss nach § 278 Satz 2 BGB geschehen. Darüber hinaus nach der hier vertretenen Auffassung auch durch eine Vereinbarung mit dem Käufer, dass die Geschäftsführung und Mitarbeiter der Zielgesellschaft keine Erfüllungsgehilfen sind.724

493 BGH, Urt. v. 17.10.1983 – II ZR 146/82, NJW 1984, 866, 867; Bergjan, ZIP 2004, 395, 400, nimmt eine tatsächliche Vermutung dahingehend an, dass die vorvertragliche Pflichtverletzung das Nichtzustandekommen des alternativen Vertragsschlusses verursacht hat. 494 Vgl. Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 61ff. 495 Vgl. KG Berlin, Beschl. v. 7.10.2004 – 12 W 25/04, BeckRS 2005, 2224; Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § Rn. 65. 496 Larenz, SchuldR AT, § 9 I a; Canaris, in: FS 50 Jahre BGH, S. 129; Medicus, Schuldrecht I, Rn. 103. 497 Allgemeine Meinung, vgl. nur BGH, Urt. v. 25.11.199 – VI ZR 402/96, NJW 1998, 983; BGH, Urt. v. 18.7.2001 – XII ZR 183/98, NJW-RR 2001, 1524, 1525; Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 51. 498 Stadler, in: Jauernig, BGB, 13. Aufl. 2009, § 311 Rn. 54. 499 Zum vermeintlichen „negativen Interesse“ im Kontext vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen oder Falschangaben des Käufers siehe Rn. 275. 500 BGH, Urt. v. 24.6.1998 – XII ZR 126–96, NJW 1998, 2900, 2901; Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 65; Stadler, in: Jauernig, BGB, 13. Aufl. 2009, § 311 Rn. 54. 501 BGH, Urt. v. 7.12.2000 – VII ZR 360/98, NJW-RR 2001, 381, 382. 502 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 4. 503 BGH, Urt. v. 29.3.1996 – V ZR 332/94, NJW 1996, 1884, 1885; Schulze, in: Schulze/Dörner/Ebert, BGB, § 311 Rn. 32. 504 BGH, Urt. v. 20.9.1984 – III ZR 47/83, NJW 1985, 1778, 1780. 505 BGH, Urt. v. 20.6.1952 – V ZR 34/51, NJW 1952, 1130. 506 OLG Saarbrücken, Urt. v. 14.5.1997 – 1 U 744-96-121, NJW-RR 1998, 341, 342. 507 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 29 m.w.N. und Fallgruppen. 508 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 29 m.w.N. und Fallgruppen. 509 OLG Stuttgart, Urt. v. 2.4.2007 – 5 U 177/06, WM 2007, 1743. 510 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 32 m.w.N. 511 OLG Brandenburg, Urt. v. 27.11.2008 – 12 U 228/07, juris, Rn. 17. 512 BGH, Urt. v. 18.10.1974 – V ZR 17/73, NJW 1975, 43; Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 7. 513 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 15 m.w.N. 514 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 17. 515 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 18 m.w.N. 516 Dazu oben Rn. 89. 517 Henssler, in: FS Hopt, S. 113, 132f.; Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 449; Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1317. 518 Bloß ausweichende Antworten sind zulässig, Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 450. 519 Dazu Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 16 a.E. 520 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 448. 521 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 16; anders: Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 448: nur bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Verkäufers. 522 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 449f. 523 Dazu oben Rn. 133ff. 524 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 451. 525 Dazu oben Rn. 228. 526 Dazu oben Rn. 220. 527 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 451. 528 Vgl. Ebbinghaus/Hasselbach, DB 2012, 216; Louven/Mehrbrey, NZG 2014, 1321, 1323 zur parallelen Problematik bei der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung; Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 186: „... beliebte Argumentation des Käufers, um den ausverhandelten Interessenausgleich aufzuschnüren“. 529 Wächter, M&A Litigation, Rn. 12.125. 530 BGH, Urt. v. 18.1.2011 – VI ZR 325/09, NJW 2011, 1962; BGH, Urt. v. 19.5.2006 – V ZR 264/05, NJW 2006, 3139; BGH, Urt. v. 6.4.2001 – V ZR 394/99, NJW 2001, 2875; BGH, Urt. v. 25.5.1977 – VIII ZR 186/75, NJW 1977, 1536, 1538; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, Vorb. v. § 249 Rn. 17 und § 311 Rn. 57; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 35ff. Zur Entwicklung dieser sog. „Minderungsrechtsprechung“ Wächter, M&A Litigation, Rn. 12.119ff. 531 Vgl. BGH, Urt. v. 2.6.1980 – VIII ZR 64/79, NJW 1980, 2408, 2410; Wächter, M&A Litigation, Rn. 12.124; Emmerich, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 311 Rn. 214. 532 Emmerich, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 311 Rn. 214. 533 Emmerich, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 311 Rn. 214. 534 Vgl. zum positiven Interesse als Rechtsfolge der Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten etwa Brand, in: BeckOGK, Stand: 1.2.2021, § 249 Rn. 30, und Oetker, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 249 Rn. 128. 535 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 38. 536 Emmerich, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 311 Rn. 214; Wächter, M&A Litigation, Rn. 12.120. 537 Vgl. nur BGH, Urt. v. 27.3.2009 – V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 212; BGH, Urt. v. 30.11.2012 – V ZR 25/12, NJW 2013, 1671, 1673; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 311 Rn. 14f. m.w.N.; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 4 m.w.N.; Wächter, M&A Litigation, Rn. 4.11. 538 Vgl. zu dieser herrschenden Meinung nur Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 311 Rn. 41; a.A.: Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.4ff. 539 BGH, Urt. v. 19.5.2006 – V ZR 264/05, NJW 2006, 3139, 3141; BGH, Urt. v. 25.5.1977 – VIII ZR 186/75, NJW 1977, 1536; Hübner, BB 2010, 1483, 1488; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 40. 540 BGH, Urt. v. 25.5.1977 – VIII ZR 186/75, NJW 1977, 1536, 1538; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 41. 541 Burianski/Lang, NZG 2020, 92, 97. 542 Vgl. Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, § 23 Rn. 471; BGH, Urt. v. 8.2.1965 – III ZR 170/63, NJW 1965, 962, 963; BGH, Urt. v. 28.6.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250; Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, Halbbd. II, 14. Aufl. 1954, § 214, S. 934. 543 Vgl. BGH, Urt. v. 16.6.1977 – III ZR 179/75, BGHZ 69, 129, 142; Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, § 23 Rn. 471; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 276 Rn. 11; Grundmann, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 276 Rn. 158 m.w.N. 544 Vgl. etwa BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschl. v. 18.3.1952 – GSSt. 2/51, BGHSt 2, 194; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 276 Rn. 11 m.w.N.; Grundmann, in: MüKo-BGB, 5. Aufl., § 276 Rn. 158 m.w.N. 545 BGH, Urt. v. 17.9.1985 – VI ZR 73/84, NJW 1986, 180, 182; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 276 Rn. 10; Grundmann, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 276 Rn. 161. 546 Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 276 Rn. 10. 547 BGH, Urt. v. 11.5.2001 – V ZR 14/00, BB 2001, 1548; BGH, Urt. v. 7.6.2006 – VIII ZR 209/05, NJW 2006, 2840; Grundmann, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 276 Rn. 163. 548 Hartung, NZG 1999, 524, 529. 549 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 448; Armbrüster, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 123 Rn. 14. 550 So zu Recht Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 26. 551 Grundmann, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 276 Rn. 163 m.w.N.; Louven, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 14 Rn. 9 m.w.N. 552 Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 123 Rn. 11. 553 BGH, Urt. v. 7.6.2006 – VIII ZR 209/05, NJW 2006, 2839, 2840; BGH, Urt. v. 19.3.1992 – III ZR 16/90, NJW 1992, 1953, 1954; Louven, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 14 Rn. 9. 554 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 4 m.w.N. 555 St. Rspr., siehe nur BGH, Urt. v. 25.6.1996 – VI ZR 117/95, NJW 1996, 2508. Die dogmatische Begründung ist allerdings umstritten, vgl. Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 45ff. 556 Vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2020 – VI ZR 186/17, NJW 2020, 2534; BGH, Urt. v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, NJW 2001, 359. 557 Dazu unten Rn. 292ff., 302. 558 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 95; Koppmann, BB 2014, 1673, 1674 m.w.N. 559 Vgl. BGH, Urt. v. 19.2.2016 – V TR 216/14, NJW 2016, 2315, 2316; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 33ff. 560 Vgl. BGH, Urt. v. 19.2.2016 – V TR 216/14, NJW 2016, 2315, 2316; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 33. 561 Vgl. Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 35 m.w.N. 562 Vgl. Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 39. 563 BGH, Urt. v. 19.5.2006 – V ZR 264/05, NJW 2006, 3139, 3141; BGH, Urt. v. 25.5.1977 – VIII ZR 186/75, NJW 1977, 1536, 1538; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 39. 564 Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.32. 565 Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.29. 566 Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.29. 567 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 12. 568 BGH, Urt. v. 20.9.1996 – V ZR 173/95, NJW-RR 1997, 144, 145. 569 BGH, Urt. v. 27.3.2009 – V ZR 30/08, NJW 2009, 2120, 2122; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 13; Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 7 m.w.N. in Fn. 16 und 17. 570 Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 7. 571 Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 7. 572 BGH, Urt. v. 5.10.1988 – VIII ZR 222/87, NJW-RR 1989, 306, 307; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423. 573 BGH, Urt. v. 16.1.1991 – VIII ZR 335/89, NJW 1991, 1223, 1224. 574 BGH, Urt. v. 2.6.1980 – VIII ZR 64/79, NJW 1980, 2408. 575 Grundlegend im Kontext des Unternehmenskaufs BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, NJW 2001, 2163; ferner BGH, Urt. v. 28.11.2001 – VIII ZR 37/01, NJW 2002, 1043; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 311 Rn. 40. 576 BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, BGH NJW 2001, 2163; BGH, Urt. v. 28.11.2001 – VIII ZR 37/01, NJW 2002, 1043; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423. 577 Kritisch dazu: Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 127. 578 Vgl. BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, NJW 2001, 2163, 2164 = BB 2001, 1167 mit Anmerkung Louven, BB 2001, 2390; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423 mit Besprechung Klesse/Michels, NZG 2021, 732; Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 95 m.w.N. 579 Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 18. 580 Vgl. Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 18: „Die Aufklärungspflicht und ihr Umfang sind in hohem Maße einzefallabhängig. Von Bedeutung .... [ist] die jeweilige Sachkenntnis der Parteien“. 581 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 127. 582 Louven, BB 2001, 2390, 2391. 583 BGH, Urt. v. 28.11.2001 – VIII ZR 37/01, NJW 2002, 1042, 1043; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423. 584 BGH, Urt. v. 6.2.2002 – VIII ZR 185/00, DB 2002, 942. 585 OLG Brandenburg, Urt. v. 24.11.2010 – 7 U 36/09, DZWIR 2011, 478, 480. 586 BGH, Urt. v. 6.12.1995 – VIII ZR 192/94, NJW-RR, 1996, 429. 587 BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, NJW 2001, 2163; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423. 588 BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, NJW 2001, 2163, 2164f.; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423. 589 BGH, Urt. v. 16.1.1991 – VIII ZR 335/89, NJW 1991, 1223. 590 OLG Hamm, Urt. v. 20.1.1993 – 8 U 92/92, GmbHR 1994, 48. 591 So Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 25; Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 14. 592 Vgl. Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 17ff.; besonders ausführlich Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.102 bis 6.154. 593 Vgl. Werner, ZIP 2000, 990; Weber, in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 9. Aufl. 2019, Teil 9 Rn. 9.240; früher auch OLG München, Urt. v. 29.4.1998 – 7 U 6364/97, DB 1998, 1322. 594 Wagner, DStR 2002, 958, 965; Vogt, DStR 2001, 2027, 2032; ähnlich: Loges, DB 1997, 969; Werner, ZIP 2000, 990. 595 Loges, DB 1997, 969; Werner, ZIP 2000, 990. 596 Fleischer, BB 2001, 848. 597 Louven, BB 2001, 2390, 2391. 598 In diesem Sinne schon im Hinblick auf dem Käufer übergebene Unterlagen: BGH, Urt. v. 11.11.2011 – V ZR 245/10, NJW 2012, 846; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423; Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 18; Engelhardt/von Maltzahn, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 679. 599 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 29; Bergjahn/Burgic, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 19, 28ff.; Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.83. 600 Bergjahn/Burgic, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 19, 29. Ähnlich: Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.84 a.E. 601 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 29; Engelhardt/von Maltzahn, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 679f. Deutlich strenger, im Sinne einer aktiven Aufklärung: Swoboda, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 53, 56ff. 602 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 29. 603 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 30; LG Hamburg, Urt. v. 13.3.2015 – 315 O 89/13, BeckRS 2015, 07608. 604 Vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2020 – VI ZR 186/17, NJW 2020, 2534; BGH, Urt. v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, NJW 2001, 359. 605 Ob es sich dabei, wie hinsichtlich des Verhaltens und Verschuldens eines Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB der Fall, um eine Zurechnung eines Verhaltens und Verschuldens eines Dritten handelt, oder ob durch die Wissenszurechnung ein eigenes Verschulden des Verkäufers konstruiert wird (so Wächter, M&A Litigation, Rn. 8.38), soll hier nicht weiter vertieft werden. In der Praxis hat sich der Begriff der Wissenszurechnung jedenfalls durchgesetzt. 606 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 428 m.w.N.; Hilgard, BB 2013, 963, 969; Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 59. 607 BGH, Urt. v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, NJW 1990, 975, 976 („Gemeindlicher Schlachthof“). 608 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 428 m.w.N.; Buck-Heeb, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 66, 81ff. 609 BGH, Urt. v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, NJW 1990, 975, 976 („Gemeindlicher Schlachthof“). Vgl. auch Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 96. 610 Vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2020 – VI ZR 186/17, NJW 2020, 2534; BGH, Urt. v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, NJW 2001, 359. 611 So Risse, NZG 2020, 856, 864. Klammerzusatz durch den Verfasser. Ähnlich: Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 29 („Das zentrale Thema des Unternehmenskaufs“). So auch schon Huber, AcP 202 (2002), 179, 180. 612 BGH, Urt. v. 25.5.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = NJW 2020, 1962 = BB 2020, 1869 mit Anmerkung Otte-Gräbener, BeckRS 2020, 10555, zur Haftung eines Herstellers aus § 826 BGB. 613 Vgl. dazu Risse, NZG 2020, 856, 860f.; BGH, Urt. v. 25.5.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = NJW 2020, 1962 = BB 2020, 1869 mit Anmerkung Otte-Gräbener, BeckRS 2020, 10555, zur Haftung eines Herstellers aus § 826 BGB. 614 So Risse, NZG 2020, 856, 864. 615 Risse, NZG 2020, 856, 864. 616 Risse, NZG 2020, 856, 864. 617 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 95; Koppmann, BB 2014, 1673, 1674 m.w.N. 618 So die zugespitzte Zusammenfassung bei Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 96. 619 Zu § 826 BGB BGH, Urt. v. 28.6.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250, 253. Vgl. ferner Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 66 m.w.N. 620 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 94 in Fn. 2; Wächter, M&A Litigation, Rn. 8.77. 621 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 96. 622 Ob sie durch die weiterentwickelten Ausprägungen der Wissenszurechnung nach § 166 BGB (analog) verdrängt worden ist oder so auch heute noch vertreten würde (vgl. dazu etwa Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 8ff.), ist unsicher, praktisch aber auch von untergeordneter Bedeutung, da die praktischen Folgen identisch sein dürften. 623 BGH, Urt. v. 3.3.1956 – IV ZR 314/55, NJW 1956, 896; BGH, Urt. v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, NJW 1990, 975, 976. 624 BGH, Urt. v. 1.3.1984 – IX ZR 34/83, NJW 1984, 1953, 1954. 625 Vgl. BGH, Urt. v. 24.1.1992 – V ZR 262/90, BGHZ 117, 104, 106; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 166 Rn. 6; Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 420. 626 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 100. 627 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 100. 628 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 100. 629 Vgl. zum Vorstehenden Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 421 m.w.N. 630 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 423. 631 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 423 m.w.N.; Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 52; Greitermann/Funk, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 738. 632 Vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2020 – VI ZR 186/17, NJW 2020, 2534; BGH, Urt. v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, NJW 2001, 359. 633 BGH, Urt. v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, NJW 1990, 975 – „Gemeindlicher Schlachthof“; BGH, Urt. v. 24.1.1992 – V ZR 262/20, NJW 1992, 1099 – „Knollenmergel“; BGH, Urt. v. 2.2.1996 – V ZR 239/94, NJW 1996, 1339 – „Säge- und Imprägnierwerk“. Vgl. auch Risse, NZG 2020, 856, 858f. 634 Vgl. Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 427; vgl. auch Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 166 Rn. 18. 635 Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 62 m.w.N.; vgl. auch BGH, Urt. v. 2.2.1996 – V ZR 239/94, NJW 1996, 1339; BGH, Urt. v. 18.1.2005 – XI ZR 2013/03, NJW-RR 2005, 634; BGH, Urt. v. 1.6.1989 – III ZR 261/87, NJW 1989, 2879, 2881; Buck-Heeb, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 66, 81 m.w.N. in Fn. 83. 636 Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 62 m.w.N.; vgl. auch BGH, Urt. v. 2.2.1996 – V ZR 239/94, NJW 1996, 1339; BGH, Urt. v. 18.1.2005 – XI ZR 2013/03, NJW-RR 2005, 634; BGH, Urt. v. 1.6.1989 – III ZR 261/87, NJW 1989, 2879, 2881; Buck-Heeb, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 66, 81 m.w.N. in Fn. 83. 637 Buck-Heeb, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 66, 82; Hilgard, BB 2013, 963, 969. 638 Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 166 Rn. 8; BGH, Urt. v. 2.2.1996 – V ZR 239/94, NJW 1996, 1339. 639 Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 63. 640 Vgl. Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 100; Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046, 1049; Weißhaupt, ZIP 2016, 2447, 2453. Dazu oben Rn. 301. 641 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 100; Weißhaupt, ZIP 2016, 2447, 2453. Davon scheint im Ausgangspunkt auch das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-& U 20/15, NZG 2017, 152 („Masterflex“) auszugehen. 642 Weißhaupt, ZIP 2016, 2447, 2453. 643 So die Formulierung bei Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 105, Fn. 43. 644 OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-& U 20/15, NZG 2017, 152, 155f. („Masterflex“). 645 Dazu oben Rn. 655ff. 646 Vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2020 – VI ZR 186/17, NJW 2020, 2534; BGH, Urt. v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, NJW 2001, 359. 647 BGH, Urt. v. 30.6.2011 – IX ZR 155/08, NJW 2011, 2791, 2792f. („Staatsbauamt“). 648 Vgl. Risse, NZG 2020, 856, 860. 649 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 104f. 650 Streitig, wie hier auch Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 434; a.A. etwa Koppmann, BB 2014, 1673, 1676. 651 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 105. 652 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 105. 653 So auch Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 104f. 654 Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 64 m.w.N. 655 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 104; Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 58. 656 Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 278 Rn. 1. 657 BGH, Urt. v. 25.10.2006 – VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428, 430; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152, 155f. („Masterflex“). 658 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 161. 659 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 161; ähnlich („mit Wissen und Wollen“) BGH, Urt. v. 14.11.2000 – XI ZR 336/99, NJW 2001, 358. 660 BGH, Urt. v. 21.4.1954 – VI ZR 55/53, BGHZ 13, 111. 661 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 414. 662 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 414. 663 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 162. 664 BGH, Urt. v. 22.1.1998 – I ZR 18–96, NJW 1998, 3342, 3343; BGH, Urt. v. 30.3.1988 – I ZR 40/86, NJW 1988, 1907, 1908. 665 BGH, Urt. v. 19.7.2001 – IX ZR 62/00, NJW 2001, 3190, 3191; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152, 155f. („Masterflex“); Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 162. 666 BGH, Urt. v. 24.2.2003 – II ZR 385/99, NJW 2003, 1445, 1446; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 31 Rn. 3 m.w.N. 667 Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 79. 668 Vgl. BGH, Urt. v. 30.10.1967 – VII ZR 82/65, BGHZ 49, 19; BGH, Urt. v. 5.3.1998 – III ZR 183–96, NJW 1998, 1854, 1856; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 31 Rn. 6. 669 Vgl. Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 411; Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 80; Schaefer/Ortner, DStR 2017, 1710, 1711. Ähnlich in Bezug auf die Wissenszurechnung Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 100 und oben Rn. 301. Kritisch und enger Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 163ff.: Zurechnung nicht pauschal qua Aufnahme ins Projektteam, sondern in Abhängigkeit von ihrer jeweiligen Rolle im Projektteam im Einzelfall. 670 So Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 81. 671 In diesem Sinne wohl auch Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 163ff. 672 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 165. 673 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 411; Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 82; Klumpp, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 17 Rn. 15; Koppmann, BB 2014, 1673, 1675. 674 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 166. 675 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 165. 676 Dazu oben Rn. 119, 157. 677 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 167. 678 So Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII, Anm. 2. 679 So Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII, Anm. 2. 680 Vgl. Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII, Anm. 2. 681 Lorenz, in: BeckOK BGB, 57. Edition 1.2.2021, § 278 Rn. 17; Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 167 mit dem rechtspolitischen Hinweis auf sog. ePersons und die damit, auch bei M&A-Transaktionen, aufkommenden Herausforderungen. 682 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 167ff. 683 Ähnlich Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 172. 684 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 172. 685 Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046, 1049f.; Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 172. 686 OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152, 155f.; Koppmann, BB 2014, 1673, 1678. 687 KG Berlin, Urt. v. 2.2.1995 – 2 U 7876/93, DStR 1995, 1517. 688 Hartung, NZG 1999, 524, 527; Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 83. 689 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 414f.; Schaefer/Ortner, DStR 2017, 1710, 1711; Koppmann, BB 2014, 1673, 1675; so wohl auch Schuberth, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 189, 192. 690 Huber, AcP 202 (2002) 179, 198f.; ähnlich wohl auch Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 144. 691 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 171; ähnlich Wächter, M&A-Litigation, Rn. 8.202ff. und 8.220. 692 Ähnlich Wächter, M&A-Litigation, Rn. 8.205ff. 693 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 176f.; ähnlich: Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 144. 694 So der plastische Vorwurf von Koppmann, BB 2014, 1673, 1676. 695 BGH, Urt. v. 28.4.1954 – II ZR 279/53, BGHZ 13, 198, 203; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 31 Rn. 4. 696 Eine entsprechende Haftungsausschlussklausel stellt Schuberth, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 189, 196 vor. 697 Schuberth, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 189, 195. 698 Dazu oben Rn. 292ff. 699 Dazu s. Anhang unten S. 465ff. 700 So auch Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 55; ebenso Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 107; Rasner, WM 2006, 1425, 1431; Wächter, M&A Litigation, Rn. 8.132; wohl auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152, das die Möglichkeit einer vertraglichen Regelung (freilich auf Käuferseite) voraussetzt. 701 Vgl. Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 108; Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 53. 702 Im Ergebnis so Jaques, BB 2002, 417, 420; Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 53; Rasner, WM 2006, 1425, 1429. 703 So etwa Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046ff.; den Meinungsstand zusammenfassend: Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 449 m.w.N. 704 Kritisch gegenüber diesem Argument und einer analogen Anwendung des § 278 Satz 2 BGB: Wächter, M&A Litigation, Rn. 8.144: § 166 BGB begründe, anders als § 278 BGB, eine mögliche Haftung für eigenes Verschulden; Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 449. 705 Vgl. BGH, Urt. v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, BGHZ 109, 327, 333; BGH, Urt. v. 27.3.2001 – VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535, 2536. 706 So auch Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 112. 707 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 112; Weißhaupt, WM 2013, 782, 788; Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046, 1050. Auch das OLG Düsseldorf scheint in seiner Entscheidung OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152, zu dieser Auffassung zu neigen, wenn es, freilich auf Käuferseite, zu dem Ergebnis kam, dass die vertragliche Vereinbarung im konkreten Fall gesetzliche Ansprüche nicht erfasst. 708 Dazu oben Rn. 289ff. 709 Schuberth, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 198; Weißhaupt, ZIP 2016, 2447, 2456. 710 Dazu bereits Rn. 219ff. 711 Koppmann, BB 2014, 1673, 1678. 712 Vgl. Engelhardt/von Maltzahn, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 681. 713 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 146. 714 Vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2020 – VI ZR 186/17, NJW 2020, 2534; BGH, Urt. v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, NJW 2001, 359. 715 Rechtstatsächlich dürfte dadurch auch die Bereitschaft des Managements der Zielgesellschaft reduziert werden, nach Vollzug und damit trotz im Zweifel ab dann bestehender neuer Loyalität gegenüber dem neuen Gesellschafter diesen bei der Geltendmachung von Ansprüchen zu unterstützen. 716 Auch als „Management Certificate“ oder „Officer’s Certificate“ bezeichnet. 717 Vgl. Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 120f.; Koppmann, BB 2014, 1673, 1678; Weißhaupt, ZIP 2016, 2447, 2456; Bergjahn/Burgic, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 19, 30; insbesondere bei Private Equity-Transaktionen kommt darüber hinaus die Abgabe sog. Managementgarantien gegenüber dem Käufer in Betracht, vgl. Hohaus/Kaufhold, BB 2015, 709. Zum Management Letter (oder als „Management Certificate“ bzw. „Officer’s Certificate“ bezeichnet) Rn. 87, 150 und 1011ff. 718 Zu diesem Punkt insbesondere Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 104 und – mit Klauselbeispiel – 114. Siehe weiteres Klauselbeispiel bei Schrader/Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, C. II. 1, Garantie 8.13.1 – „Keine weiteren Garantieversprechen der Verkäuferin“. 719 OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152. 720 Dazu unten Rn. 1462ff. 721 OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152. 722 Dazu Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 117ff. mit Klauselbeispiel und w.N.; Karampatzos, NZG 2012, 852. Ein verkäuferfreundliches Klauselbeispiel findet sich unter Rn. 966. 723 Kritisch insoweit Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 118f.; Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 138; Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.158f. 724 Schuberth, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 189, 195.