Kitabı oku: «Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II»
Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II, La reinvención de los instrumentos jurídicos y materiales utilizados por la administración / Sergio González Rey [y otros] ; Héctor Santaella Quintero (editor). - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2019.
534 páginas ; 24 cm.
Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.
ISBN: 9789587901856
1. Derecho administrativo – Colombia 2. Procedimiento administrativo – Colombia 3. Derecho disciplinario – Colombia 4. Funcionarios públicos -- Aspectos jurídicos -- Colombia I. Montaña Plata, Efraín Alberto, editor II. Universidad Externado de Colombia III. Título.
344 SCDD 15
Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.
Agosto de 2019
ISBN 978-958-790-185-6
© 2019, HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO (EDITOR)
© 2019, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá
Teléfono (57 1) 342 0288
publicaciones@uexternado.edu.co
www.uexternado.edu.co
Primera edición: agosto de 2019
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Corrección de estilo: Néstor Clavijo
Composición: Marco Robayo
Impresión y encuadernación: Nomos Impresores Ltda.
Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.
Diseño epub:
Hipertexto – Netizen Digital Solutions
| SERGIO GONZÁLEZ REY | SANDRA VERANO HENAO |
| SERGIO ANDRÉS GONZÁLEZ RODRÍGUEZ | JULIÁN PIMIENTO ECHEVERRI |
| DIEGO FELIPE CONTRERAS PANTOJA | IRIT MILKES SÁNCHEZ |
| JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ | MARÍA JULIANA SANTAELLA CUBEROS |
| JOSÉ LUIS BENAVIDES RUSSI | HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ |
| MÓNICA SOFÍA SAFAR | PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ |
CONTENIDO
Presentación
Héctor Santaella Quintero
PRIMERA PARTE LA REINVENCIÓN DE LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS UTILIZADOS POR LA ADMINISTRACIÓN
Concepto y clasificación del acto administrativo en el derecho colombiano y su relación con el control judicial
Sergio González Rey
Procedimiento administrativo en la sociedad de la información: nuevas tecnologías al servicio de la Administración pública en el relacionamiento con los ciudadanos
Sergio Andrés González Rodríguez
El modelo de Estado como elemento transformador de la coacción administrativa: el paso de la arbitrariedad al uso racional de la fuerza en las decisiones administrativas
Diego Felipe Contreras Pantoja
Autonomía de la voluntad, competencias regladas y discrecionales en el contrato estatal
Juan Carlos Expósito Vélez
Cláusulas excepcionales, potestades públicas y poderes unilaterales de la Administración contratante: prerrogativas, derechos y cargas
José Luis Benavides Russi
La tipología de los contratos estatales: integración entre el derecho público y el derecho privado para el diseño de contratos óptimos
Mónica Sofía Safar Díaz
Las asociaciones público-privadas de iniciativa privada: configuración de una nueva forma de relación contractual del Estado
Sandra Verano Henao
SEGUNDA PARTE LA REINVENCIÓN DE LOS INSTRUMENTOS MATERIALES UTILIZADOS POR LA ADMINISTRACIÓN
Los bienes públicos: instrumentos al servicio del interés general
Julián Pimiento Echeverri
La intervención al derecho de propiedad por razones de interés general: reflexiones sobre su tratamiento en el ámbito de la propiedad inmaterial
Irit Milkes Sánchez
El empleo público: difícil equilibrio entre derechos y deberes
María Juliana Santaella Cuberos
La correcta gestión del talento humano para la obtención de resultados: cuatro importantes vicisitudes para el adecuado manejo del empleo público
Hugo Alberto Marín Hernández
Función pública y derecho disciplinario: relación inescindible
Pedro Alfonso Hernández Martínez
Los autores
Notas al pie
PRESENTACIÓN
Me corresponde presentar el tomo II de este tratado, consagrado a la reinvención de los instrumentos jurídicos y materiales utilizados por la Administración pública para el cumplimiento de sus tareas y fines. Como se desprende del título general de la obra, también este campo —el de los instrumentos— está marcado por hondas transformaciones. La globalización, las reformas económicas de los años noventa y su oleada de privatizaciones y nuevas regulaciones, la revolución de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC), el recurrente déficit económico del Estado, la creciente complejidad técnica y social de nuestra sociedad y la expedición de una nueva Constitución en 1991 han sido factores determinantes de no pocos cambios en el panorama del derecho administrativo. Como apunta Cassese (y se puede verificar sin dificultad en nuestro ordenamiento), ellas “no son generales, ocurren por sectores, terrenos, zonas. Por ello el nuevo derecho administrativo convive con el viejo”1. Antes que negar o excluir por completo el esquema anterior, muchas de las innovaciones jurídicas suelen yuxtaponerse a él, imbricándose y enriqueciendo así los materiales con que maniobra el operador jurídico.
Con todo, el análisis de estas transformaciones e innovaciones resulta crucial. En especial cuando ellas conciernen a un aspecto tan fundamental del derecho administrativo como es el relativo a sus instrumentos. Si, como apunta Schmidt-Assmann, “la Administración pública en buena parte se mide por su acción”2, no cabe duda de que las herramientas que emplea para el cumplimiento de sus responsabilidades son determinantes. Particularmente en un entorno como el nuestro, presidido por una norma constitucional cargada de compromisos y responsabilidades que recae en el Estado (agenciables en su mayoría por la autoridad administrativa en sus diferentes niveles) y caracterizado por una elevada (y creciente) demanda de injerencia activa de la Administración en los distintos ámbitos de la realidad3. En definitiva, el derecho administrativo cambia porque participa de las notables transformaciones vividas por el Estado y nuestra sociedad en los últimos años4. El instrumental que esta disciplina pone al servicio de la función administrativa, entonces, no puede mantenerse inalterado.
Su estudio es imperativo, toda vez que los instrumentos empleados resultan fundamentales para posibilitar el cumplimiento oportuno y adecuado de los múltiples fines que la Constitución le ha encomendado a la Administración, tanto para permitir que pueda hacerlo con arreglo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que fija el artículo 209 superior como rectores de la función administrativa como con pleno apego a la legalidad y respeto de los derechos fundamentales y principios constitucionales.
Este tomo reúne una docena de textos consagrados a esa labor. En ellos, doce profesores del Grupo de Investigación en Derecho Administrativo (GIDA) de nuestra Universidad abordan el estudio de las principales novedades y debates que registran los más relevantes instrumentos al servicio de la Administración pública. En este orden, el tomo ha sido dividido en dos grandes partes: la primera, consagrada al estudio de los instrumentos jurídicos, y la segunda, al análisis de los denominados “instrumentos materiales”.
En la primera sección encontrará el lector los capítulos dedicados a la teoría del acto administrativo (Sergio González Rey), las TIC y el procedimiento administrativo (Sergio Andrés González Rodríguez), la coerción administrativa (Diego Felipe Contreras Pantoja) y el contrato del Estado. Esta última parte, con un abordaje múltiple: desde la autonomía de la voluntad (Juan Carlos Expósito Vélez), las potestades que asisten al Estado en su actividad contractual (José Luis Benavides Russi), la tipología contractual (Mónica Sofía Safar Díaz) y las asociaciones público-privadas (Sandra Verano Henao).
La segunda parte compendia los capítulos dedicados a los bienes públicos (Julián Pimiento Echeverri), las intervenciones administrativas en la propiedad privada (Irit Milkes Sánchez) y el complejo manejo del personal al servicio de la Administración. El desarrollo de este último asunto se ha subdividido en tres grandes bloques: el empleo público (María Juliana Santaella Cuberos), la gestión de la carrera administrativa y el órgano a su cargo (Hugo Alberto Marín Hernández) y la potestad disciplinaria (Pedro Alfonso Hernández Martínez).
Con mayor o menor énfasis, el impulso transformador de la Constitución de 1991 y la presión por la adopción de nuevos modelos regulatorios en los distintos campos del derecho administrativo están presentes en cada uno de estos escritos. Además de ofrecer una panorámica nítida de las bases de cada asunto, en ellos se identifican los debates fundamentales y las principales líneas de evolución de cada materia. En últimas, ellos evidencian cómo aun cuando el instrumental puede parecer haberse mantenido prácticamente inalterado (pues incluye herramientas clásicas como el acto y el procedimiento administrativo, el contrato, la propiedad pública, la propiedad privada y el personal al servicio de la Administración y sus sistemas de gestión), su contexto fáctico, jurídico y orgánico así como su sentido, alcance y contenido han cambiado de manera notable. La irrupción de nuevas figuras y categorías como las autoridades independientes, el soft law o la cooperación público-privada, el potente impulso de la constitucionalización del derecho administrativo, la creciente aproximación entre el derecho público y el derecho privado y la necesidad de adoptar esquemas regulatorios más flexibles, eficaces y adaptables a las complejas y cambiantes circunstancias presentes es, en buena parte, la responsable de estas interesantes variaciones.
Confío en que el lector encontrará en estos textos planteamientos útiles y las claves para comprender el estado actual del debate jurídico-administrativo en cada uno de estos asuntos, asimilar los cambios que han presentado y avizorar las posibles líneas de evolución que pueden registrar.
Héctor Santaella Quintero
Profesor del Departamento de Derecho Administrativo
Miembro del GIDA
PRIMERA PARTE LA REINVENCIÓN DE LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS UTILIZADOS POR LA ADMINISTRACIÓN
SERGIO GONZÁLEZ REY
Concepto y clasificación del acto administrativo en el derecho colombiano y su relación con el control judicial
Sumario: Introducción. I. Acerca de la evolución del concepto de acto administrativo en Colombia: a mayor amplitud del concepto, mayor extensión del control judicial. A. Algunas nociones de acto administrativo cercanas al derecho administrativo colombiano. B. Tendencia expansiva en la evolución del concepto de acto administrativo en el ordenamiento colombiano. II. Clasificación de los actos administrativos y su relación con el control judicial. A. Clasificación derivada del contenido del acto. B. Clasificación derivada de los efectos del acto administrativo para su destinatario. C. Clasificación derivada de su función en la actuación administrativa. A modo de conclusión. Bibliografía.
INTRODUCCIÓN
La afirmación de Otto Mayer (1895) de que el derecho administrativo moderno está dominado por el concepto de acto administrativo sigue siendo hoy rigurosamente cierta1.
El acto administrativo constituye una de las principales manifestaciones —según algunos, la más importante— de la actividad de la Administración. Por ello, “desde el punto de vista del derecho administrativo como ciencia jurídica, no es exagerado afirmar que el acto administrativo es la categoría central en torno a la cual se ha construido y desarrollado”2, hasta tal punto que aspectos trascendentales de esta disciplina jurídica, como los relacionados con el control judicial de la actividad administrativa, la discrecionalidad y el principio de legalidad, siempre lo “han tenido como punto de apoyo”3.
El acto administrativo constituye el mecanismo, por excelencia, para que la Administración, en cumplimiento de los fines y de los principios que orientan la función administrativa4, reconozca, garantice y proteja los derechos de los administrados. El ordenamiento otorga a la Administración la trascendental prerrogativa consistente en la posibilidad jurídica de proferir decisiones unilaterales que tienen la virtualidad de producir efectos jurídicos; dicha prerrogativa encuentra su justificación en cuanto le permite a la Administración cumplir sus fines y cometidos, brindando seguridad en sus relaciones con los particulares, y a la vez encuentra su contrapeso en el respeto y la prevalencia de los derechos fundamentales, en el principio de legalidad de la actividad de las autoridades administrativas5 y en el control judicial atribuido, en nuestro medio, a una jurisdicción especializada a la que puede acceder el administrado6 mediante un sistema de acciones7 consagradas expresamente para tal efecto8.
La historia del Estado moderno es la historia de la lucha constante y ascendente en contra de la arbitrariedad y en favor de la legalidad, de la juridicidad y de la efectiva protección de los derechos9. El principio de legalidad, que ha presentado una significativa evolución desde su primigenia concepción, es uno de los más importantes resultados derivados de la existencia del Estado de derecho e implica el sometimiento de la Administración al bloque jurídico y le impone la necesidad de orientar su acción al logro de la satisfacción del interés público como finalidad superior10. En ese sentido, el profesor Jean Rivero ha puesto de presente que “las relaciones entre la Administración y el derecho fueron, inicialmente, y aún lo son, en gran parte, relaciones de subordinación. La Administración, durante mucho tiempo dueña de sus actos, debe insertarlos en el marco trazado por la legalidad”11.
En el Estado social de derecho el estricto sometimiento de la Administración al derecho —considerado un sistema que incluye todas y cada una de sus fuentes partiendo de la norma normarum12— comporta una nueva lectura del clásico principio, que de esta manera justifica su actuar, lo legitima, lo disciplina, lo racionaliza y, paralelamente, se erige como una trascendental garantía para los administrados, para las personas y sus derechos —los fundamentales, ante todo—13.
En esa línea de pensamiento, se ha afirmado que
La vinculación de la Administración al derecho parte de la Constitución. El sometimiento a los derechos fundamentales está enunciado expresamente en el art. 1.III GG14, siendo además una consecuencia elemental de la naturaleza normativa de la Constitución. Más allá de los derechos fundamentales, la Administración encuentra en el derecho constitucional un segundo grupo de parámetros. Otros enunciados constitucionales condicionan, integran y limitan los ámbitos de configuración administrativa que conceden las leyes. La vinculación de la Administración a la Constitución ha alterado en forma decisiva la práctica administrativa. “La conexión inmediata del aplicador de la Ley con la Constitución lleva a la vigencia de los principios constitucionales fundamentales en la tarea de aplicación diaria del derecho”15-16.
Para desarrollar este trabajo se abordará, en primer término, 1) la evolución del concepto de acto administrativo y su tendencia expansiva en el derecho administrativo colombiano y, posteriormente, 2) la clasificación de los actos administrativos y su relación con el control judicial.
I. ACERCA DE LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA: A MAYOR AMPLITUD DEL CONCEPTO, MAYOR EXTENSIÓN DEL CONTROL JUDICIAL
En el derecho comparado se presentan múltiples conceptos acerca del acto administrativo, lo que, además de repercutir en las posibilidades de protección de los administrados y en el objeto mismo del control —que puede descansar, o no, exclusivamente sobre la base del control respecto de la validez los actos administrativos— que sobre él ejerce la jurisdicción —ordinaria o especial, según el caso—, determina el contenido y alcance de la figura en el marco del respectivo derecho interno y resulta de especial trascendencia, toda vez que corresponde al operador jurídico —judicial o no— desentrañar la verdadera naturaleza jurídica del objeto que estudia, para, por ejemplo, determinar si en un caso concreto se recorre a plenitud, o no, el contenido del respectivo concepto y poder concluir si, en efecto, se trata de un verdadero acto administrativo o si, por el contrario, se trata de figura diferente, como un concepto o un simple acto de la administración, con todas las consecuencias que ello impone17.
A. ALGUNAS NOCIONES DE ACTO ADMINISTRATIVO CERCANAS AL DERECHO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO
A continuación se señalan algunas de las nociones de acto administrativo que en la actualidad resultan más cercanas al derecho colombiano, tanto en el panorama latinoamericano como en la tradición europea, que mayor influencia han tenido en nuestro medio en los últimos tiempos.
El concepto que predomina en la doctrina brasileña es aquel según el cual el acto administrativo es una “manifestación de voluntad de la Administración, destinado a producir efectos jurídicos con el objeto de constituir, declarar, confirmar, alterar o desconstituir una relación jurídica entre ella y los administrados o ente sus propios entes, órganos y agentes”18.
En la doctrina argentina ha tenido acogida el concepto de acto administrativo, entendido como “toda declaración unilateral efectuada en el ejercicio de la función administrativa, que produce efectos individuales en forma directa”19, que en términos más precisos se traduce en “toda declaración proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los administrados destinatarios del acto”20.
El ordenamiento chileno refiere que las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán mediante actos administrativos, entendiendo por tales “las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en ejercicio de una potestad pública”21.
Por su parte, en el ordenamiento peruano se precisa que “son actos administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta”22.
En el derecho español el concepto de mayor aceptación en la doctrina es aquel según el cual acto administrativo es toda “declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria”23. La exclusión de los reglamentos, entendidos, en general, como actos normativos o normas infralegales dictadas por la Administración24, obedece, por una parte, a su integración en la categoría de fuentes del derecho administrativo y, por otro lado, a que se orientan por principios diferentes25. La Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas tiene por objeto “regular los requisitos de validez y eficacia de los actos administrativos”26, pero no contiene un concepto expreso de acto administrativo, aunque se ocupa en asuntos relacionados con su producción, contenido, motivación y forma27.
Por su parte, en el ordenamiento alemán se opta por una concepción restringida de acto administrativo y, en esa dirección, se considera tal “toda disposición, resolución u otra medida de autoridad adoptada por un órgano administrativo y dirigida a la regulación de un caso particular en el ámbito del derecho público, con efectos inmediatos en el exterior (frente a terceros)”28. En virtud de este concepto restringido, el acto administrativo estaría caracterizado por: 1) proceder de la Administración pública; 2) dictarse en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria, pues mediante el acto se aplica pero no se crea derecho; 3) tener carácter regulador, esto es, dirigirse a la producción de una consecuencia jurídica, y por 4) producir efectos externos a la misma Administración29. Por ello, la doctrina alemana autorizada sostiene que el acto administrativo es regulación, “en el sentido de que, por un lado, constituye un ejercicio responsable del poder de configuración por parte de la Administración, y, por otro, proporciona a los ciudadanos una expectativa clara de lo que va a llevarse a cabo bajo la responsabilidad de la Administración”30.
