Kitabı oku: «Constitucionalismo, pasado, presente y futuro», sayfa 12
B. LA SEPARABILIDAD DE LAS CONDICIONES PARA EL SURGIMIENTO
Mientras el modelo social burgués ya mostraba en el siglo XIX su lado problemático, y hoy se ha visto forzado a ceder terreno a conceptos sociales y de Estado de bienestar incluso en los países capitalistas que no se apartaron radicalmente de la tradición burguesa, los derechos fundamentales siguen gozando de gran estima. Debido a la estrecha relación entre los derechos fundamentales y la sociedad burguesa, surge la pregunta de si los derechos fundamentales pueden separarse de las condiciones en las que surgieron para poder integrarse a un concepto estatal de tipo social o de bienestar y conservar al mismo tiempo la gran estima de la que gozan. Los propios derechos fundamentales dan una respuesta parcial a esta pregunta. Una de sus características esenciales, a diferencia de las formas más antiguas de garantías de libertad, es que no vinculan la libertad a los bienes ni la conceden como un privilegio, sino que la hacen valer de manera universal. Sin embargo, si los derechos fundamentales en su fase de surgimiento se encontraban en consonancia con intereses burgueses, entonces este efecto no se podría generar a partir de la norma jurídica –como en el caso del manifiestamente discriminatorio derecho estatutario-feudal–, sino sólo a partir de las circunstancias en las que los derechos fundamentales se encontraban en sus inicios. En resumen, la burguesía poseía requisitos materiales que hacían que la libertad reconocida formalmente fuera para ellos realmente útil, mientras que las clases inferiores a la burguesía carecían de tales requisitos.
Esta situación fue evidente desde el principio. Sin embargo, cuando el modelo social burgués comenzó a surgir, sólo podía existir la esperanza de que una vez eliminados todos los obstáculos al desarrollo generados por las fronteras entre clases sociales, los vínculos corporativos, reglamentaciones estatales y privilegios, la obtención de la base material sería una cuestión de esfuerzo y talento. En este sentido, los derechos fundamentales al reivindicar su validez universal anticipan la universalización del estamento burgués. El campo de actividad, que los derechos fundamentales abrieron sin tener en cuenta el estatus o el nacimiento, dio a todos la oportunidad de convertirse en ciudadanos. Si no se aprovechaba tal oportunidad, ello era considerado un fracaso atribuible sólo a la persona y, por tanto, no afectaba la justicia del sistema36. Cuando esta expectativa fracasó debido a que el sistema permitía una considerable miseria que no podía ser atribuida a los actos de las personas y que en ocasiones era ineludible, se revitalizó el contenido universal de los derechos fundamentales que excedían los intereses de la burguesía. Estos derechos proporcionaron la plataforma desde la cual podía exigirse la base material sin la cual numerosas libertades garantizadas por los derechos fundamentales hubiesen carecido de valor para los pobres o incluso se hubiesen visto tergiversadas en instrumentos de represión en manos de los ricos. Si la libertad está a disposición de todos, pero su uso depende de la posesión y la educación, entonces la protección de los derechos fundamentales debía extenderse también a las condiciones indispensables para su realización.
Ciertamente, tal demanda no podría satisfacerse sin restricciones a la libertad en aras de una igual libertad, ni sin redistribuciones de la riqueza en aras de la libertad material. Sin embargo, esto transformó los derechos básicos universales en una amenaza a los intereses específicamente burgueses y, por consiguiente, se desencadenaron reacciones de parte de la burguesía. Estas reacciones no se manifestaron en la forma de un rechazo a los derechos fundamentales, como se observa más claramente en el marxismo, sino en una interpretación de ellos como derechos de defensa37. En primer lugar, el medio liberal para la realización de los derechos fundamentales, la defensa en contra de intervenciones por parte del Estado, se separó de su objetivo de lograr una igual libertad personal, elevando a la función de defensa al estatus de ser un fin en sí mismo, que podía ser defendido independientemente de las consecuencias que pudiese acarrear al principio de igual libertad para todos. Esto es particularmente evidente en los debates sobre el trabajo infantil, a cuya prohibición legal se opusieron argumentos basados en la libertad de propiedad, libertad contractual y los derechos de los padres. Más tarde se produjo un vaciamiento total de todo tipo de contenido de libertad, al presentarse a los derechos fundamentales como una forma temprana del principio de Estado de derecho explicables históricamente y formulados de manera casuística. En este sentido, el Estado sólo podía intervenir en la libertad y la propiedad de las personas sobre una base jurídica. Esto negaba que los derechos fundamentales tuviesen un contenido que fuese más allá del statu quo y se orientasen hacia la concreción de la libertad. Así reinterpretados, los derechos fundamentales acababan sirviendo a los intereses de la burguesía en el momento en que el cuarto estamento comenzó a organizar políticamente sus intereses.
Este punto de vista es importante para la pregunta planteada aquí, porque demuestra que no fueron los propios derechos fundamentales en sí mismos, sino ciertas interpretaciones de los derechos fundamentales, las que determinaron el favorecimiento de los intereses burgueses. Así pues, parece consecuente que las correcciones de Estado social efectuadas a la Ley Fundamental no se deduzcan del contenido de los derechos fundamentales, sino de su función. En estas circunstancias, los derechos fundamentales no fracasan debido a una tendencia innata favorecedora de los intereses burgueses. Más bien, su futuro depende de si el valor objetivo que ha encontrado expresión jurídica en ellos, es decir, la igual libertad individual, todavía sea capaz de alcanzar el consenso. En este contexto, la libertad significa primacía de la autodeterminación sobre la heterodeterminación, la posibilidad de elaborar el propio proyecto de vida, la creación de condiciones que le sean favorables, pero siempre con la misma pretensión de ser válida para todos. A partir de esto se generan necesariamente limitaciones a la libertad, en una sociedad que se va tornando cada vez más interconectada y peligrosa debido a los adelantos científicos y tecnológicos. El postulado de la libertad, sin embargo, sigue siendo prioritario en la medida en que todas las restricciones deben ser legitimadas por el fin último de la igual libertad y funcionar como contrapartidas a tal fin.
Si para tal concepto se continúa asumiendo un consenso social básico, entonces su salvaguardia mediante derechos fundamentales también conserva su sentido. Su importancia incluso ha aumentado en vista de la intensificación de los contactos entre el Estado y la sociedad, así como de la creciente dependencia que tiene el individuo de los servicios estatales. Sin dichos servicios, la libertad personal se confiaría únicamente a la voluntad de los órganos estatales en reconocerla y a la voluntad de la población en defenderla. Faltarían, sin embargo, parámetros concretos y jurídicamente vinculantes para poder actuar políticamente. Esto representaría una pérdida considerable, dado que la libertad dentro del orden social está amenazada no tanto por actos espectaculares de desmantelamiento, sino por cambios estructurales en las condiciones para su realización y por la acumulación de violaciones menores a la libertad38. Además, la autonomía relativa de los diversos subsistemas de la sociedad quedaría también desprotegida. La relevancia de esta autonomía para la libertad radica en que apoya el nivel de desempeño social, el cual actualmente no puede ser mantenido por el control político debido a la limitada capacidad de control del Estado39. Sobre todo, los derechos fundamentales actúan de esta manera para evitar que el Estado acumule un poder contra el cual las garantías individuales de libertad tendrían pocas posibilidades de prevalecer, incluso si no se restringiesen constitucionalmente.
Sin embargo, los derechos fundamentales sólo pueden cumplir su función si son capaces de adaptarse a la nueva actividad del Estado y a las nuevas amenazas a la libertad sin requerir cambios constantes en su texto. Esto implica un cambio de función respecto a la fase inicial burguesa. En ese momento, ellos debían asegurar un estado de libertad previamente existente para protegerse de las invasiones por parte del Estado. Esto es válido para las declaraciones de derechos estadounidenses desde sus inicios y para las declaraciones francesas luego de que la función orientadora fuese consumida por la finalización de la reforma legal. Ciertamente, la expectativa subyacente era que la condición de libertad, una vez lograda, podría ser asegurada de manera definitiva a través de los derechos fundamentales de defensa. Esta suposición resultó ser errónea. Por el contrario, la sociedad liberal produce constantemente peligros para la libertad, ya sea en forma de acumulación de poder social o en forma de amenazas derivadas del progreso científico y tecnológico. La función rectora de los derechos fundamentales, que en un principio se consideraba sólo temporal, se convierte así en una tarea permanente. En este sentido, el componente de los derechos fundamentales que trasciende el statu quo es hoy más importante que su función garantizadora. Los derechos fundamentales funcionan como una señal de advertencia incorporada en el sistema jurídico para casos de déficit de libertad en el derecho vigente y como principio dinámico de adaptación jurídica. El hecho de que esta dinamización de los derechos fundamentales implique una pérdida en la seguridad jurídica y en la fuerza vinculante del derecho no debe ser pasado por alto; sin embargo, esto no se examinará aquí40.
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El concepto de “constitución” en perspectiva histórica
I. SENTIDO DEL DESARROLLO
Ya en la segunda mitad del siglo XVIII se puede observar una tendencia general hacia la legalización o juridificación del ejercicio del poder político, tendencia de la que participa el concepto de constitución. Constitución era inicialmente un término empírico utilizado para describir de manera integral la condición o circunstancias políticas de un Estado; con el tiempo el término constitución va despojándose de sus componentes no jurídicos, reduciéndose a ser una característica que identifica jurídicamente al Estado y, tras la transición al constitucionalismo moderno, se fusiona con la idea de ley que regula el establecimiento y el ejercicio del poder político estatal. Con ello, el concepto de constitución pasa de ser descriptivo a ser prescriptivo. En el curso de este desarrollo, es posible identificar algunos rasgos que son característicos del cambio de significado del lenguaje político desde 1770. El concepto de constitución se carga de contenido normativo e ideológico. Por tanto, solamente un ordenamiento que cumpla con poseer determinadas cualidades formales o de contenido, puede ser considerado constitución. Así concebido, el término ya no requiere un objeto semántico, sino que se representa a sí mismo. La “constitución” también se actualiza en el tiempo convirtiéndose en un concepto que es un fin en sí mismo, el cual encarna las expectativas específicas que históricamente aún han de ser cumplidas. Sin embargo, el concepto estrictamente jurídico de constitución nunca logra un ejercicio de poder político libre de todo cuestionamiento. No sólo se trata de que los opositores al constitucionalismo busquen preservar el antiguo concepto neutral de constitución, que de esta manera se politiza. Más bien, incluso después de la consolidación del Estado constitucional, resurge la cuestión de los factores determinantes que subyacen a la constitución jurídica tan pronto la ley constitucional no puede cumplir con las expectativas unidas a ella. La atención se vuelve entonces hacia una constitución político-social más amplia. En la República de Weimar la relación entre estas dos perspectivas ocupó el centro de la discusión constitucional, hasta que el nacionalsocialismo resolvió esta problemática manifiestamente en contra de la constitución normativa.
II. LOS INICIOS DEL CONSTITUCIONALISMO
A. LA TERMINOLOGÍA PRERREVOLUCIONARIA
Al tiempo que las dos revoluciones exitosas en Norteamérica y en Francia conducían a la promulgación de constituciones, todavía se entendía en Alemania bajo el término “constitución” a una ley promulgada por el káiser, sin referencia alguna a su significado u objeto de regulación. Las normas que regulaban el ejercicio del poder político se llamaban, por el contrario, “leyes fundamentales” o leges fundamentales. El término “constitución”, por último, también era empleado en un sentido empírico referido a las circunstancias concretas de un Estado. Estas circunstancias concretas podrían deberse a desarrollos históricos, condiciones fácticas y estipulaciones legales. Pero también podían ser moldeadas mediante leyes fundamentales. Generalmente se entiende a estas circunstancias recurriendo a los postulados de la teoría contractual del derecho natural. Dentro del esquema contractual tripartito imperante en Alemania, que consiste en un acuerdo de abandonar el estado de la naturaleza y unirse para formar el Estado (pactum unionis), la determinación de la forma de gobierno (pactum ordinationis) y la declaración de sometimiento al gobernante (pactum subiectionis), el segundo de estos pactos empezó a ser conocido cada vez más como el “tratado constitucional” siendo su objeto la “constitución del Estado”. “El contrato mediante el cual se determina la constitución se llama contrato constitucional. Las disposiciones que se encuentran recogidas en dicho contrato son las que determinan la sociedad”1. Por tanto, el contrato constitucional y las leyes fundamentales aparecen como las dos caras de una misma moneda: mientras que el contrato constitucional se refería al proceso, las leyes fundamentales hacían referencia al producto. La constitución, por tanto, viene a encarnar y representar la situación política del Estado lograda mediante el contrato y determinada mediante las leyes fundamentales. De manera similar se comportaba el derecho público del Reich, donde en el lugar del pactum ordinationis del pueblo se colocaban pactos entre el káiser y los estamentos del Reich. Al encontrarse basadas en pactos o contratos, las leyes fundamentales protegían a la constitución de la alteración unilateral por parte del gobernante. La propia autoridad suprema surge únicamente en virtud de estas leyes, a la vez que estas no pueden derivar de aquella. Por tanto, la autoridad suprema tampoco tiene nunca… un derecho por encima de las leyes fundamentales del Estado, sino que es sólo el pueblo en su conjunto el que puede hacer un cambio en ellas2. Por tanto, hay que distinguir entre dos poderes dentro del Estado: la autoridad suprema activa, introducida por las constituciones fundamentales del Estado, y un poder básico de todo el pueblo, del cual procede dicho poder y que permanece inactivo hasta que las constituciones fundamentales son cuestionadas o hasta que el Estado se encuentre en un peligro extremo de destrucción3. Si se toma consecuentemente esta forma de entender la constitución, entonces no es posible que existan Estados sin constituciones. Ahí donde exista un Estado, se habla más bien de la existencia de una constitución, y ahí donde una constitución está ausente, existe un estado de naturaleza. Por otro lado, es posible tener distintos contenidos constitucionales. La figura contractual hace que las cuestiones constitucionales sean decisivas. Respecto a las posibles formas de gobierno, la doctrina se adhiere al esquema aristotélico. El concepto de constitución no desarrolla una proximidad específica a ninguna forma de gobierno, pero tampoco excluye ninguna. Dicho concepto tampoco se encuentra vinculado a una forma documental o escrita. En estos puntos, el constitucionalismo moderno va por otros caminos.
B. EL SIGNIFICADO DE “CONSTITUTION” EN INGLATERRA
El constitucionalismo moderno tuvo su origen y desarrollo en Inglaterra, aunque no se completó ahí. En el contexto de habla inglesa4 Constitution significa, ante todo, ley individual formalmente promulgada. En dicho contexto lingüístico, la expresión constitution se vio paulatinamente reemplazada, con la participación de los lords y los commons en el proceso de creación de normas, por la expresión statute (estatuto). Por el contrario, la forma en que se ejercía el poder político se denominó form of government. En el siglo XVII la expresión “constitución” surge con un nuevo significado, parcialmente sinónima de form of government, parcialmente sinónima de fundamental laws. En un debate parlamentario en 1610 en el que se discutían las exigencias fiscales de James I, Whitelocke afirmaba que las decisiones del rey iban en contra del marco natural y la constitución de la política del reino (“against the natural frame and constitution of the policy of this kingdom”)5. Este giro, en el que la constitución no se sostiene todavía por sí misma, sino como un objeto que la policy (en el sentido de body politic) necesita, vuelve hacer su aparición en 1642 en una respuesta al Parlamento escrita para Carlos I en 1642 en la que cita la “antigua, igual, feliz, bien equilibrada y nunca suficientemente elogiada Constitución del Gobierno de este Reino” (“ancient, equal, happy, well-poised and never-enough commended Constitution of the Government of this Kingdom”), y un poco más tarde se refiere a la “excelente Constitución de este Reino” (“excellent Constitution of this Kingdom”)6. Con el estallido de la guerra civil en 1642, se hace más frecuente el uso de la expresión constitution en plural, entendiéndola como sinónima de fundamental laws. La expresión constitutions probablemente se beneficia de una mayor formalidad si se le compara con la más ordinaria expresión laws. En 1643 se publicó la obra anónima Touching the Fundamental Laws, or Politique Constitution of this Kingdom7.
En 1649 Charles I fue acusado de violar las constituciones fundamentales (fundamental constitutions) del reino8. Por el contrario, la Constitución de Cromwell, escrita en 1653 después de la ejecución del rey y la abolición de la monarquía, no es denominada constitution. Más bien, se le denomina “Gobierno de la Mancomunidad de Inglaterra, Escocia e Irlanda, y los dominios a ella pertenecientes” (The Government of the Commonwealth of England, Scotland, and Ireland, and the dominions there unto belonging), en el habla común fue conocido como el “Instrumento de Gobierno” (Instrument of Government entendido como un document)9. Locke, sin embargo, llama expresamente el proyecto de constitución de Carolina del Norte de 1669 “Constituciones Fundamentales de Carolina” (Fundamental Constitutions of Carolina). Este documento combina ambos usos de la expresión constitution cuando se dice que las 120 Constituciones Fundamentales deben ser la forma sagrada e inalterable de gobierno de Carolina para siempre (“the sacred and unalterable form and rule of government of Carolina for ever”)10. El concepto constitution llega recién a ser expresado en un documento oficial en relación con la abdicación de James II en 1688. El rey fue acusado de subvertir la Constitución del reino (subvert the constitution of the kingdom)11. Desde la Revolución Gloriosa, la “Constitución británica” (British constitution), en singular, ha formado parte del lenguaje cotidiano. El término siempre se refiere a las reglas básicas de la organización del Estado. La violación de dichas reglas tiene consecuencias. Con la coerción pública ordinaria (ordinary public oppression), que según Blackstone existe cuando no se atacan los aspectos vitales de la Constitución (the vitals of the constitution), existen remedios legales normales. Pero si la coerción pretende disolver la Constitución (to dissolve the constitution) y subvertir lo fundamental del gobierno, también llamado “coerciones inconstitucionales” (unconstitutional oppressions), entonces el pueblo tiene derecho a la resistencia12. Precisamente a esto harán referencia los colonos norteamericanos sólo unos años después.
