Kitabı oku: «Constitucionalismo, pasado, presente y futuro», sayfa 13
C. EL ESTABLECIMIENTO DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO EN NORTEAMÉRICA
De acuerdo con el uso lingüístico que se había desarrollado en Inglaterra después de la Revolución Gloriosa, las “Formas Coloniales de Gobierno” (Colonial Forms of Government) o “Cartas Coloniales” (Colonial Charters) norteamericanas ya eran llamadas a menudo constitution a mediados del siglo XVIII. Sin embargo, a diferencia de Inglaterra, el término aquí hace referencia a normas legales escritas y que se encontraban reunidas en un documento escrito, normas que determinaban de manera vinculante los poderes y límites de la autoridad estatal local. Tras el estallido de las disputas con la madre patria en 1764, los colonos aplican esta concepción a la Constitución inglesa, la cual invocan inicialmente con el fin de defender sus derechos. “En todos los Estados libres la Constitución es fija, y debido a que el supremo legislativo deriva su poder y autoridad de la Constitución, este no puede traspasar los poderes de la misma sin destruir su propio fundamento” (“In all free states the constitution is fixed, and as the supreme legislative derives its power and authority from the constitution, it cannot overleap the bounds of it without destroying its own foundation”)13. Sólo la negativa de la madre patria de aceptar esta interpretación de la Constitución obligó a los colonos a un rompimiento con la Corona inglesa y a establecer su propia autoridad estatal. En este proceso, en atención a la tradición colonial norteamericana, estaba fuera de dudas que esto tenía que ocurrir en forma de una constitución. Sin embargo, tal constitución se diferencia de la tradición inglesa en tres aspectos: En primer lugar, la constitución debía plasmarse por escrito, porque “una constitución […] no tiene una existencia ideal, sino una real; y donde no se puede producir de forma visible, no hay ninguna” (“a constitution […] has not an ideal, but a real existence; and wherever it cannot be produced in a visible form, there is none”). En segundo lugar, la constitución debe provenir del pueblo y no estar a disposición del Estado. “Una constitución es una cosa que antecede al gobierno, siendo el gobierno sólo una criatura de la constitución. La constitución de un país no es un acto de su gobierno, sino que es el acto del pueblo que constituye un gobierno” (“A constitution is a thing antecedent to a government, and a government is only the creature of a constitution. The constitution of a country is not the act of its government, but of the people constituting a government”)14. Estos dos requisitos previos se convirtieron en el rasgo conceptual de la constitution, de manera que Paine –teniendo en cuenta la ausencia de un documento constitucional y ante la “Septennial Act” de 1716, en la que el Parlamento inglés había ampliado su período legislativo sin recurrir a los propios ciudadanos– pudo afirmar categóricamente que en Inglaterra no existía una constitución15. En tercer lugar, luego de las experiencias revolucionarias, la constitución se verá ampliada en su contenido, pasando de ser una mera forma de gobierno a incorporar vinculaciones materiales del poder estatal a los derechos humanos. Precisamente de la protección de estos derechos es de donde ahora la constitución derivaría su significado real. De esta manera, la Concord Town Meeting (Massachusetts) de 1776 declara “que una constitución en sentido estricto pretende lograr un sistema de principios establecidos que aseguren al sujeto la posesión y disfrute de sus derechos y privilegios en contra de cualquier invasión por parte del gobernante” (“that a Constitution in its proper idea intends a system of principles established to secure the subject in the possession and enjoyment of their rights and privileges, against any encroachments of the governing part”)16. La primera declaración de derechos humanos, la Declaración de Virginia, estuvo, sin embargo, por fuera de la Constitución, que fue publicada por separado y que lleva el nombre de Constitution o Form of Government. Poco después, sin embargo, la Declaración de Derechos pasa a formar parte de la Constitución. Pensilvania, por su parte, afirma: “Nosotros […] ordenamos, declaramos y establecemos la siguiente Declaración de Derechos y Marco de Gobierno, que será la Constitución de este Estado Libre Asociado” (“We […] do ordain, declare and establish the following Declaration of Rights and Frame of Government, to be the constitution of this Commonwealth”)17.
D. LA RECEPCIÓN DE LA CONCEPCIÓN CONSTITUCIONAL NORTEAMERICANA EN FRANCIA
Poco tiempo después de que en Francia se produjese la ruptura con el ejercicio del poder político basado en la tradición, se impuso durante la reconstrucción del Estado un concepto de constitución juridificado, formalizado y cargado de contenido. Esto no había sido predicho por la teoría francesa. Aunque Montesquieu y de Lolme habían difundido la fama de la Constitución inglesa liberal, tenían en mente un concepto tradicional de constitución18. Rousseau también se mueve dentro de los parámetros convencionales de constitución. Dividió las leyes en leyes civiles (loix civiles), leyes penales (loix criminelles) y leyes políticas o leyes fundamentales (loix politiques o loix fundamentales) y afirmó que estas últimas eran las leyes definitivas que constituyen la forma de gobierno (qui constituent la forme du gouvernement). Pero añade que la “verdadera constitución del Estado” (véritable constitution de l’État) se basa en un cuarto grupo de leyes: “Me refiero a la moralidad, a las costumbres, y sobre todo a la opinión” (“Je parle des mœurs, des coutumes, et sur-tout de l’opinion”)19. Fue Vattel quien por primera vez hizo coincidir a la constitución y la norma legal cuando definió a la constitución como un “reglamento fundamental que determina la forma en que la autoridad pública debe ser ejercida” (“règlement fondamental definiert, qui détermine la manière dont l’autorité publique doit être exercée”)20 Para Vattel tal règlement sólo puede emanar de la nación, aunque aún no está determinado ni en contenido ni en forma. Sólo después de la Revolución estas características se convierten en el concepto de constitución. Sieyès cumple un papel decisivo en este sentido. Para él, el ejercicio del poder político sólo puede ser legítimo si es entendido como un cargo conferido por el pueblo. La relación contractual está condicionada por la constitución. “Es imposible crear un órgano con un propósito sin darle una organización, formas y leyes que le permitan cumplir las funciones para las que fue creado. Esto se llama la constitución de este órgano. Es obvio que no puede existir sin él. Por lo tanto, también es cierto que cualquier gobierno comprometido debe tener su propia constitución” (“Il est impossible de créer un corps pour une fin sans Iui donner une organisation, des formes et des lois propres à lui faire remplir les fonctions auxquelles on a voulu le destiner. C’est ce qu’on appelle la constitution de ce corps. Il est évident qu’il ne peut pas exister sans elle. Il Pest donc aussi que tout gouvernement commis doit avoir sa constitution”)21. Por el contrario, el pueblo puede existir también sin una constitución proveniente del derecho natural, permaneciendo siempre como un poder constituyente (pouvoir constituant) por encima de la constitución22. Por medio de la constitución el pueblo distribuye y limita el encargo sobre el ejercicio del poder político que ha conferido, así como también asegura sus derechos naturales. Sobre esta base, Mounier informa a la Comisión Constitucional de la Asamblea Nacional que la constitución no significa nada más que un orden fijo y estable para el modo de gobernar (“qu’un ordre fixe et établi dans la manière de gouverner”) o si se quiere: la expresión de los derechos y obligaciones de los distintos poderes (“l’expression des droits et des obligations des différents pouvoirs”)23. A partir de ello surgió la vieja idea de que la constitución es una forma de gobierno, pero que a la vez identifica a la constitución con ser un conjunto de normas jurídicas rectoras para el gobierno y la vinculan con tener una forma documental. Ciertamente, también es parte de la constitución el hecho de que el orden constitucional emana del pueblo. “Cuando la forma de gobernar no se deriva de la voluntad claramente expresada del pueblo, este carece de constitución, no tiene más que un gobierno de facto” (“Quand la manière de gouverner ne dérive pas de la volonté du peuple clairement exprimée, il n’a point de constitution; il n’a qu’un gonvernement de fait”). Además, el orden del poder estatal debe establecer límites. “Si esta autoridad carece de límites, ella es necesariamente arbitraria, y nada se opone más directamente a una constitución que el poder despótico” (“Si cette autorité n’est point de bornes, elle est nécessairement arbitraire, et rien n’est plus directement opposé à une constitution que le pouvoir desponique”)24. Por último, el orden debe basarse en los derechos humanos25. En el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, este concepto de constitución, que ya no es cuestionado en los debates, recibe una expresión normativa vinculante cuando dice: “Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene constitución” (“Toute société, dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution”)26.
E. LA EVOLUCIÓN DEL SIGNIFICADO DE “KONSTITUTION” EN ALEMANIA
Tras la promulgación de las constituciones modernas en los países occidentales, el término Konstitution en Alemania perdió su antiguo significado de ley imperial y pasó a ser utilizado como sinónimo de “constitución” (Verfassung) o “pacto constitucional” (Verfassungsvertrag), de “forma de gobierno” (Regierungsform) o de “leyes fundamentales” (Grundgesetze), pero sin suprimir por completo estas expresiones. El cambio fue rápido y radical. En 1788, la Enciclopedia de uso común para lectores de todas las clases (Gemeinnütziges Lexikon) de Roth aún define “constitución” como “el carácter que define las características propias de una cosa, p. e. el cuerpo, la mente, etc., igualmente como una ley o una ordenanza estatal” (“Beschaffenheit eines Dinges, z. E. des Leibes, des Gemüts, etc. ingleichen ein Gesetz und Landesverordnung”)27. La primera muestra de Konstitution, en su nuevo sentido, aparece el año siguiente28. En 1798 este término ya estaba tan arraigado que la Enciclopedia de Conversación con Especial Interés por los Tiempos Actuales (Conversationslexikon mit vorzüglicher Rücksicht auf die gegenwärtigen Zeiten) definía “constitución” como el conjunto de las “leyes básicas del Estado” (“Inbegriff der Staatsgrundgesetze”)29. Se hace referencia al significado moderno de constitución cuando se habla de los nuevos documentos constitucionales, específicamente los de Francia. En 1792 Humboldt publica un artículo en la Revista Mensual Berlinesa (Berlinischen Monatsschrift), donde expresaba “ideas sobre la nueva Constitución del Estado generadas por la nueva Constitución francesa” (“Ideen über Staatsverfassung, durch die neue Französische Konstituzion veranlaßt”)30. Sin embargo, el término también se aplica sin vacilación a los contenidos antiguos. Muchos autores llegan a dividir al “Derecho de Estado” (Staatsrecht) en “Derecho constitucional” (Constitutionsrecht) y “Derecho gubernamental” (Regierungsrecht), por lo que la primera se ocupaba del tema del “poder estatal” (Staatsgewalt)31 o de las “formas de gobierno” (Regirungsformen)32, mientras que la segunda se relacionaba con el “ejercicio del poder estatal” (Ausübung der Staatsgewalt). Numerosos autores colocan a la expresión Konstitution dentro del esquema contractual ya conocido. Por tanto, este término podía denotar el cierre o celebración del contrato, como en Kant, quien define la constitución como “el acto de la voluntad general, por el cual la multitud se convierte en un pueblo” (“den Akt des allgemeinen Willens definiert, wodurch die Menge ein Volk wird”)33. Del mismo modo, para Behr, “la multitud vive en el estado de naturaleza hasta que se reúne a través de una constitución para formar una unidad civil” (“die Menge solange im Naturzustande, bis sie sich durch eine Constitution zu einer bürgerlichen Verfassung wieder vereinigt hat”)34. Sin embargo, dicho término es usado más a menudo para hacer referencia a la forma de gobierno creada por el contrato. De esta manera Eberhard lo conecta con la necesidad de determinar legalmente la forma en que se establecen las relaciones para ejercer el poder político en una sociedad. “Esta ley debe determinar la forma en que se ejerce la soberanía, siendo esa forma de ejercicio su constitución” (“Dieses Gesetz muß die Art und Weise festsetzen, wie die Souveränität ausgeübt werden soll, und diese Art und Weise ist ihre Constitution”)35. A diferencia de los modelos estadounidense y francés, la Konstitution se mantiene en Alemania diferente a su expresión jurídica. El término Konstitution se sigue refiriendo, tal y como antes lo hacía el término “constitución”, a la situación política del Estado. En el caso de la mayoría de los autores, “Konstitution aparece finalmente como el conjunto de todas las disposiciones esenciales […] que se refieren a la organización de la soberanía mediante su sujeto necesario y la manera en que este debe obtenerla” (“Konstitution schließlich als Inbegriff aller der wesentlichen Bestimmungen […], welche die Organisierung der Hoheit durch ihr erforderliches Subjekt und die Art und Weise, wie sie solche haben soll, betreffen”)36. Por tanto, a diferencia de Eberhard, si bien la Konstitution es elevada a un nivel normativo, ella no es al mismo tiempo idéntica con su forma legal, sino que sigue siendo un concepto que amalgama distintas normas que comparten un mismo objeto de regulación, equivalente a la expresión “Leyes Fundamentales” (Grundgesetzen). Esto aparece claramente en Feuerbach: “Las leyes que determinan la constitución se denominan leyes fundamentales positivas (positiven leges fundamentales): la totalidad de ellas es la constitución” (“Die Gesetze, welche die Verfassung bestimmen, heißen die (positiven) Grundgesetze (leges fundamentales): der Inbegriff derselben die Constitution”)37.
F. USOS DEFENSIVOS DEL TÉRMINO “KONSTITUTION”
Después de 1789, una serie de autores hacían referencia a la Constitución del Imperio alemán (Reichsverfassung) como Konstitution. Häberlein en su libro Über die Güte der deutschen Staatsverfassung (Sobre la bondad de la Constitución del Estado alemán) describe a la enmienda de las Konstitutionen existentes como el acontecimiento más importante de la actualidad. Menciona expresamente a Francia, Suecia y Polonia38. Respecto al Imperio alemán, enfatiza que ya “tenía una constitución” (“habe bereits eine Verfassung”), y luego pasa a remarcar: “Sí, es cierto que nuestra Constitución puede ser contada entre las mejores” (“Ja, es ist gewiß, daß unsre Konstitution zu den besten gezählt werden kann”)39. La intención de estas declaraciones era impedir un estallido revolucionario en Alemania. En efecto, el objetivo era demostrar que Alemania había poseído desde mucho antes las bendiciones por las que Francia tuvo que luchar recurriendo a la Revolución. Reinhold explica, por ejemplo, que una coincidencia es suficiente para el colapso de un Estado si la constitución de este ha devenido decadente. Sin embargo, Alemania no se encontraba en dicha posición. “A través de su bondadosa Constitución nos encontramos protegidos mejor que cualquier otra gran nación contra cualquiera de los males perniciosos que pudieran atacar el organismo estatal” (“Durch seine glückliche Constitution sind wir mehr als jede andere große Nation gegen die verderblichste aller Krankheiten eines Staatskörpers gesichert”)40. Un ejemplo de esta actitud es Wieland, quien en 1790 aún defendía a la Revolución francesa contra sus críticos. Los revolucionarios franceses habrían tenido razón al sostener que el “inconmensurable beneficio de tener una constitución libre no se puede comprar a un precio demasiado alto” (“unermeßliche Wohltat einer freien Constitution um keinen Preis zu teuer erkauft werden könne”)41. Dos años y medio más tarde, él explica la ausencia de una revolución en Alemania recurriendo al argumento de la bondad de la Constitución alemana. “El pueblo alemán hubiese pasado mucho antes de ser un mero espectador a ser una persona actuante” (“Das deutsche Volk wäre aus einem bloßen teilnehmenden Zuschauer schon lange handelnde Person”), si acaso no hubiese poseído ya en gran medida los logros a los que Francia llegó a través del uso de la fuerza. “La paz interna que nosotros […] tenemos hasta ahora en la totalidad de la patria alemana, es buena prueba que reivindica nuestra Constitución” (“Die innere Ruhe, die wir… in dem ganzen deutschen Vaterlande bisher genossen haben, beweiset schon sehr viel für die gute Seite unsrer Constitution”)42. Con ello se niega la existencia de diferencias fundamentales entre la Konstitution francesa y la Constitución del Imperio alemán. Ambas sólo representan variaciones de un único concepto de constitución. Las características que dan forma a la Konstitution francesa no aparecen como conceptualmente necesarias. Algunos comentaristas incluso presentan dicha ausencia como una ventaja, como cuando Dalberg presenta a la Constitución del Imperio alemán como “una estructura gótica duradera que no se erige conforme a todas las reglas de edificación, pero en la que se puede vivir con seguridad” (“dauerhaftes gotisches Gebäude bezeichnet, das eben nicht nach allen Regeln der Baukunst errichtet ist, in welchem man aber sicher wohnet”)43. En estas circunstancias, el postulado de que no se puede diferenciar a los Estados por la presencia o ausencia de una constitución permanece inalterado. Con un claro giro contra Francia, Eberhard afirma que no sólo aquella nación que plasma sus leyes fundamentales en monumentos escritos tiene una constitución estatal con fuerza jurídica (“Nation habe eine rechtskräftige Staatsverfassung […], die ihre Grundgesetze in schriftlichen Denkmalen niedergelegt hat”)44. La constitución “no sería”, siguiendo aquí a John Adams, “aquel papel o pergamino sobre el cual se escribe el entendimiento, sino que es el conjunto de leyes fundamentales conforme a las cuales se rige un pueblo” (“nicht das Papier oder Pergament, worauf die Übereinkunft geschrieben ist, sondern der Inbegriff der Grundgesetze, wonach ein Volk… regiert wird”)45. Ciertamente, él pasa por alto el hecho de que John Adams insistía precisamente en la forma documental para la constitución.
G. LA CONSTITUCIÓN FORMAL COMO CONDICIÓN PARA LA LIBERTAD
Sin embargo, cada vez se elevaban más voces que consideraban que la realización de la idea del pacto social únicamente era posible mediante una Konstitution formal según el modelo francés. En ese sentido, Wedekind, para quien la Konstitution requiere estar basada en una decisión del pueblo, afirmaba que “un país puede, por tanto, tener una forma de gobierno, pero con ello no adquiere una constitución sino hasta que las reglas según las cuales debe ser gobernado puedan ser consideradas un contrato celebrado voluntariamente por sus ciudadanos, contrato que haya sido ratificado por el pueblo en sus asambleas constitutivas” (“Ein Land kann also wohl eine Regierungsverfassung haben; allein eine Konstitution erhält es erst dann, wenn die Regeln, nach welchen es regiert werden soll, als ein von den Bürgern freiwillig eingegangener Vertrag gelten können, den das Volk in seinen Urversammlungen beschlossen hat”)46. Por lo tanto, las normas aquí ya no se basan en el contrato, sino que eran el propio contrato. El contrato simplemente representa la manera necesaria para su formulación. Con ello, Wendekind se opone a la presunción generalizada en el ámbito del derecho natural respecto de que el contrato o pacto constitucional también puede celebrarse tácitamente. En la actualidad esta afirmación es a menudo objeto de crítica. Pörschke describe esta construcción como “un intento de apropiarse arbitrariamente de la propiedad ajena. El mito de los contratos tácitos de los pueblos dio a los gobernantes […] una oportunidad de oro” (“eine Versuchung zu willkürlichem Gelüsten nach fremdem Eigentume47. Den Machtinhabern habe die Sage von stillschweigenden Verträgen der Völker […] Gelegenheit zu einem goldenen Gewerbe gegeben”)48. Bergk se refiere a los contratos tácitos como “artefactos del mal, porque no respetan a las personas como entes que actúan de manera libre y autónoma” (“Erkünstelungen der Bosheit, weil sie den Menschen nicht als ein freies und selbständiges Wesen achten”)49. Heydenreich formula esto sucintamente: “Todos los contratos son explícitos” (“Alle Verträge sind ausdrückliche”)50. En estas circunstancias, el contrato debe dar lugar necesariamente a normas establecidas por escrito. Los requisitos formales encuentran su razón de ser en el contenido que las constituciones pretenden promover. Con ello se hace referencia a la libertad individual. La carencia que tenían las repúblicas de la antigüedad (Republiken des Altertums) se refleja precisamente en el hecho de que no garantizaban la libertad mediante constituciones (Verfassungen)51. Por el contrario, Bergk denomina “‘Konstitution’ legal […] a aquella defensa protectora de la libertad de los ciudadanos […] ningún ciudadano de un Estado sin constitución es libre” (rechtliche Konstitution […] die Schutzwehr der bürgerlichen Freyheit […] Kein Bürger eines Staates ohne rechtliche Verfassung ist frey”)52. Para Weiss, los derechos son inciertos incluso en un Estado jurídicamente fundado, cuando el poder estatal se concentra en el jefe de Estado. La protección de los derechos dependería únicamente de su buena voluntad. Como remedio para esto él recomienda: “la nación debe erigir su constitución […] también de manera exteriorizable” (“die Nation muß ihre Constitution […] auch äußerlich errichten”)53. En este sentido, la constitución y su forma jurídica son, por tanto, congruentes. Por esta razón, Bergk habla de una Konstitution jurídica, e incluso de “leyes de constitución” (Konstitutionsgesetzen), que contenían normas jurídicas y políticas de naturaleza vinculante54. Así, Zachariä prefiere distinguir entre el Estado constitucional en el viejo sentido de la palabra –aquella forma de gobierno legalmente determinada– de un concepto más estricto de constitución, que hace referencia a las “leyes que dan existencia y capacidad de acción al Estado como persona moral” (“Gesetze, nach welchen der Staat als moralische person existiert und handelt”)55. Para resaltar esta diferencia, Majer llegó incluso a afirmar en 1799 que la constitución era “el epítome de cada una de las circunstancias reales perceptibles en el mismo (Estado)” (“den Inbegriff jeder wirklichen an demselben (sc. Staat) bemerklichen Umstände”), es decir, la constitución en su viejo sentido, no como “constitución” (Verfassung), sino como un statu quo56, mientras que él reserva la expresión Konstitution para las normas jurídicas sobre el poder estatal.
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