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Capítulo segundo

La prescripción

SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Antecedentes. 2.1 Derecho romano. 2.2 Edad Media. 2.3 Derecho de familia. 3. Etimología. 4. Concepto. 5. Denominación. 6. Definición. 7. Características. 7.1 Opera de parte. 7.2 Es irrenunciable. 7.3 Es legal. 7.4 Efecto con carácter prospectivo. 8. Naturaleza jurídica. 8.1 Institución civil. 8.2 Derecho. 8.3 Excepción. 8.4 Contraderecho. 8.5 Hecho jurídico. 9. Ámbito. 9.1 Derecho público. 9.2 Derecho privado. 9.3 Derecho mixto. 10. Requisitos. 10.1 Existencia de una pretensión. 10.2 Inactividad del derecho. 10.3 Transcurso del tiempo. 11. Importancia. 11.1 Institución de orden social. 11.2 Institución de estafa. 12. Fundamento. 13. Elementos. 13.1 Subjetivo. 13.1.1 Prescribiente. 13.1.2 Prescrito. 13.2 Temporal. 14. Forma. 15. Efectos. 15.1 Acción. 15.2 Derecho. 15.3 Obligación natural. 16. Decurso prescriptorio. 16.1 Inicio. 16.2 Fin. 16.3 Accesio temporis. 16.4 Cómputo del decurso prescriptorio. 17. Vicisitudes del decurso prescriptorio. 17.1 Suspensión. 17.1.1 Fundamento. 17.1.2 Causales. 17.1.3 Suspensión parcialmente ineficaz. 17.1.4 Efectos. 17.1.5 Legitimación. 17.2 Interrupción. 17.2.1 Fundamento. 17.2.2 Causales. 17.2.3 Efectos. 17.2.4 Alcances. 17.2.5 Vencimiento. 17.2.6 Marcador del tiempo. 17.2.7 Legitimación. 17.3 Diferencias y similitudes. 17.4 Impedimento. 18. Renuncia. 18.1 Denominación. 18.2 Naturaleza jurídica. 18.3 Capacidad. 18.4 Fundamento. 18.5 Momento. 18.6 Forma. 18.6.1 Expresa. 18.6.2 Tácita. 18.7 Efectos. 18.8 Ineficacia frente a terceros. 19. Plazos. 19.1 Sistemáticamente tratados. 19.2 Asistemáticamente tratados. 20. Pactos. 20.1 Tipo de negocios jurídicos que pueden celebrarse. 20.2 Negocios jurídicos sobre prescriptibilidad e imprescriptibilidad de los derechos. 20.3 Negocios jurídicos de alargamiento de los plazos de prescripción. 20.4 Negocios jurídicos de acortamiento de los plazos de prescripción. 20.5 Negocios jurídicos sobre el funcionamiento de la prescripción. 21. Legitimación. 21.1 Excepción. 21.2 Acción. 22. Oportunidad. 23. Prueba. 24. Instituciones afines. 24.1 Supressio y surrectio. 24.1.1 Generalidades. 24.1.2 Supressio. 24.1.3 Surrectio. 24.1.4 Casuística. 24.1.5 Ámbito de aplicación. 24.1.6 Tratamiento en el derecho comparado. 24.2 Laches. 25. Regulación legal. 25.1 Constitución. 25.2 Código Procesal Civil. 25.3 Ley de arbitraje. 25.4 Código Penal. 25.5 Código Procesal Penal. 25.6 Ley del Procedimiento Administrativo General. 25.7 Código Tributario. 25.8 Reglamento de Infracciones y Sanciones de SUSALUD (RIS).

1. GENERALIDADES

La prescripción implica los efectos del transcurso del tiempo en las relaciones jurídicas.

A través de ella, los derechos se adquieren o extinguen, nacen o fenecen. Así surgen la usucapio y la praescriptio, instituciones jurídicas que han dado tanto de qué hablar y se han escrito respecto de ellas tantas, pero tantas obras.

Ambas, adquisitiva y extintiva, como diría en sus clases de derechos reales el profesor Guillermo García Montúfar, son primas hermanas; así también lo asume Ariano Deho (2019), puesto que las dos tienen un nexum que es el tiempo. Positiva y negativa las denomina el Código Civil de la Ciudad de México (artículos 1151-1158), tomando como referencia la jurisprudencia francesa de fines de 1800. Ambas con una fuerza, no común, sino diferencial: la usucapio, con una fuerza generadora, y la praescriptio, con una fuerza extintiva. Como indica Francisco Morato, citado por Monteiro (2003, p.334), son fuerzas distintas: (i) creadora o (ii) destructiva (p. 334); en razón de ello se dice que la prescripción debe ser comprendida a partir de una dualidad conceptual (Farias y Rosenvald, 2018c, p. 770). Carnelutti, en una nota tomada de Hinestrosa (2006, p. 13, nota 8), refiere que es “una especie de milagro por el cual el derecho se convierte en no derecho y viceversa” [las cursivas son nuestras]. Usucapio y praescriptio son instituciones patrimoniales; adquisición y pérdida representan la unidad sustancial de (toda) prescripción (Rodríguez Russo, 2010, p. 18).

La prescripción adquisitiva es tratada por los derechos reales y la extintiva por el derecho de las obligaciones, aunque, como hemos visto ex ante, esto no es unánime (capítulo I, numeral 15). De esta forma, la prescripción juega un doble papel en el derecho, como acertadamente refieren Valencia Zea y Ortiz Monsalve (2015, p. 544).

Data maxima venia, tomar como elemento común el tiempo para relacionar a estas instituciones no es del todo correcto, si es que consideramos la esencia de cada cual. Se trata de dos institutos diferentes: la praescriptio, que es una acción/excepción, y la usucapio, que es una modalidad de adquisición de propiedad. Esta confusión es un error antiguo que Pontes de Miranda acuñó como error multisecular, una aberración conceptual; como dice Santos (2003), es una tergiversación de conceptos, una terminología viciosa, un error doctrinario de larga data que confunde prescripción con usucapio por el simple hecho de tener un elemento común que es el tiempo (p. 62).

La tendencia moderna es utilizar el término prescripción para la liberatoria y usucapión para la adquisitiva, esto en razón de que son institutos de naturaleza distinta, a pesar de que tienen el tiempo como elemento común. Nuestro Código de 1984, siguiendo la tendencia de los Códigos de 1852 y 1936, va por la vieja postura: nos habla de prescripción adquisitiva (artículos 950 a 953) y prescripción extintiva (artículos 1989 a 2002); adjetiviza a la institución en lugar de darle a cada una su propio nomen. Veamos la siguiente tabla:

Tabla 1

Tratamiento normativo de la prescripción (adquisitiva y liberatoria)

Elaboración propia

Véase el anexo 2, sobre diferencias y semejanzas entre la usucapio y la prescripción.

2. ANTECEDENTES

Precisa Hinestrosa (2006), a diferencia de otras figuras jurídicas, que la prescripción surge con tardanza (p. 11). Pero esto no es un criterio unánime, pues hay todo un desarrollo teórico sobre el particular.

2.1 Derecho romano

En el derecho romano primitivo o preclásico (quiritario) y en el derecho clásico las acciones, en su totalidad, eran perpetuas; no estaban sujetas a plazo alguno (imprescriptibles), por lo que podían ser alegadas en cualquier tiempo; primaba el sistema de acciones de ley, legis actiones.

En el derecho posclásico, el Código Teodosiano (constitución del año 438, elaborada por orden del emperador Teodosio II) abole las acciones perpetuas y establece un plazo general de treinta años¹, exceptio o longi temporis praescriptio (Alves, 2019, p. 465; Santos, 2003, pp. 50-51).

Simão (2012) apunta que el concepto de prescripción (adquisitiva y extintiva) fue conocido ampliamente en Roma (p. 85), pero esto no ocurrió desde sus inicios, pues, durante una época muy larga, el derecho romano no reconoció que el tiempo producía efectos extintivos sobre la relación jurídica, esto es, la prescripción era completamente extraña para el derecho romano (p. 104). Díez-Picazo (2003) precisa que en su origen fue parte de la fórmula que el pretor entregaba al juez para que pudiera juzgar en el procedimiento formulario romano; se insertaba al inicio, dado que pertenecía a lo que actualmente se conoce como cuestiones previas (p. 26).

2.2 Edad Media

Las Siete Partidas del rey don Alfonso el Sabio o, simplemente las Partidas, decían: “Los pleitos que podrien dar a los omes carrera de facer mal, no deben seer guardados” (Partida V, Título XI, Ley 29). En esta etapa se le da un corte y tratamiento fundamentalmente publicista, orientándose la prescripción como un instituto dirigido a lograr la paz y la tranquilidad social.

2.3 Derecho de familia

Miguel Serpa, citado por Simão (2012, p. 105), considera que la prescripción tiene su origen en el derecho de familia, especialmente, en el casamiento cum manu, en el que frente a cualquier inobservancia en la forma de su celebración generaba la nulidad. Esta podía salvarse si se comprobaba la convivencia conyugal durante un año, tiempo en que se convertía de un estado de hecho a un estado de derecho.

3. ETIMOLOGÍA

Del latín praescriptio, compuesto del prefijo prae- (pre- ‘delante, antes’), scriptus (escrito) y el sufijo -tio (-ción ‘acción y efecto’), que significa “escrito anteriormente”. Prae-scriptio, preescrito, escrito antes o en el comienzo. El verbo es praescribere.

Es aquello que viene escrito antes, esto en la medida que, en el proceso formulario romano, la praescriptio venía antes de la demonstratio y la intentio (Simão, 2012, p. 90), y se relaciona con la Lex Aebutia (520 a. C.), en la que el pretor estaba investido de poder para crear las llamadas acciones temporarias (Nery y Nery Junior, 2015, p. 565).

4. CONCEPTO

Prescribir es extinguir la capacidad de reclamar una prestación.

El transcurso del tiempo modifica la relación jurídica. La prescripción surge del incumplimiento de una prestación, cuyo cumplimiento no puede ser exigido por el transcurso del tiempo.

Precisa el paraguayo Ramón Silva Alonso (2000) que la ley reconoce al acreedor un derecho para obtener del deudor una prestación o derecho de crédito. Este derecho tiene una vigencia en el tiempo, no está destinado a durar o extenderse de forma indefinida; transcurrido el lapso sin que el acreedor haya accionado, el derecho le retira la acción de modo tal que, en adelante, no podrá exigir a su deudor el cumplimiento de la prestación, de allí que se diga que la prescripción es un modo de extinción de obligaciones (p. 393).

La prescripción es un modo de librarse de obligaciones mediante el transcurso de un tiempo determinado y de acuerdo con las condiciones del Código Civil (García Calderón, 1862, p. 858)². Consiste en la extinción del derecho subjetivo por su no ejercicio en el transcurso de un período de tiempo previamente establecido (Díez-Picazo, 2003, p. 33). Se presenta como un modo de extinción de derechos fundamentado por la inercia del titular en un momento específico. Acreencia, deuda, tiempo, inercia y exigibilidad inoportuna es lo que enmarca a la prescripción. Quien no ejercita un derecho en tiempo debido, lo pierde (no derecho). La ley no permite al titular desenterrar su pretensión envejecida e inoportuna (Orozco Pardo, 1995, p. 31). El acreedor debe estar pendiente de su deudor; de no exigir las deudas en un determinado plazo, puede perderlas. El tiempo cumple la función de titularizar al sujeto con el derecho concediéndole un instituto efectivo con la finalidad de liberarse de la prestación que debe.

Existen dos razones fundamentales para la normatividad de la prescripción: (i) la exigencia de certeza en las relaciones jurídicas, que se compromete al verificarse una situación de prolongada inercia; y (ii) la falta de ejercicio crea una expectativa, hace pensar que probablemente el derecho ya no será ejercitado, generando una presunción de renuncia tácita (Pereira, 2004, p. 684). Así, la prescripción privilegia las razones de quien quiere ser libre de una antigua obligación respecto a aquellas del titular inerte; es una especie de “usucapión” de la libertad, como refiere Zatti, citado por Morales Hervias (2008, p. 345).

Dice Pereira (2004) que frente a la violación de un derecho nace en el titular una pretensión exigible judicialmente: Anspruch; pero el sujeto no conserva indefinidamente la facultad de intentar un procedimiento judicial defensivo de su derecho; la ley, al mismo tiempo que lo reconoce, establece que la pretensión debe ser exigida en determinado plazo, so pena de perecer (p. 682). Sujeto y derecho; acción y pretensión; acreencia y deuda; tiempo e inacción. Para Albaladejo García (2004), la prescripción consiste en que la ley faculta al sujeto pasivo para que, amparado por el transcurso del tiempo, se niegue a hacer lo que debe, cuando sea reclamado por el acreedor pasado el plazo de prescripción (p. 16); así, al pasar cierto tiempo inactivo e irreconocido el derecho, el ordenamiento lo deja a la buena voluntad del sujeto pasivo, retirando al titular el poder de imponerlo a aquel (p. 17). Es el reconocimiento de un no hacer lo que debió hacer oportunamente.

La prescripción no se da de un momento a otro; se va formando, va dándose en el devenir de la relación obligacional, su cumplimiento y exigibilidad. Es lo que se llama el iter prescripcional, etapas que transcurren para su determinación. Así, el fenómeno prescriptivo consta de dos fases (Ariano Deho, 2007c, p. 197):

(1) Preliminar. Se da desde el surgimiento de la relación jurídica hasta el vencimiento del período de tiempo señalado por ley.

(2) Constitutiva. El fenómeno prescriptorio se perfecciona por los actos de quien se beneficia con él, produciéndose la liberación del sujeto pasivo de la relación.

Como puede apreciarse, el tiempo marca la vigencia de los derechos contenidos en la relación jurídica y su exigencia depende de las partes. En casos de inactividad del derecho y la inexigibilidad de la prestación, surge la prescripción como una institución de seguridad.

5. DENOMINACIÓN

Prescripción, prescripción propiamente dicha.

Prescripción liberatoria, prescripción positiva, prescripción extintiva, prescripción de acción o de las acciones. Derecho de prescripción. Instituto prescripcional.

En el common law se le conoce como statute of limitation (periods of prescription), extinctive prescription, prescription to extinguish, prescription (francés), prescrizione (Italia).

El Código Europeo de Contratos la denomina, simplemente, prescription.

6. DEFINICIÓN

Para el Diccionario de la lengua española (RAE, 2020), prescripción significa “1. f. Acción y efecto de prescribir. 2. f. desus. Introducción, proemio o epígrafe con que se empieza una obra o escrito”. Y define prescribir como “3. intr. Dicho de un derecho, de una responsabilidad o de una obligación: Extinguirse por haber transcurrido cierto período de tiempo, especialmente un plazo legal”.

Para los Borda (2009), la prescripción liberatoria es la extinción de las acciones que permiten exigir el cumplimiento de una obligación. Lo que se extingue no es la obligación, sino la acción para exigir el cobro, puesto que aquella sobrevive con carácter de obligación natural; “la obligación en sí misma se mantiene, pero el acreedor carece de acción para exigir el pago”. Así, por ejemplo: “Si pagada la obligación por el deudor después de vencido el plazo de la prescripción, pretendiese repetir lo pagado, alegando que cuando lo hizo ya la deuda estaba prescrita, su pretensión debe rechazarse porque, repetimos, la obligación subsistía” (p. 192). Gutiérrez y González (1995) precisa que “es la facultad o derecho que la ley establece a favor del obligado-deudor, para excepcionarse, válidamente y sin responsabilidad, de cumplir con la prestación que debe” (p. 1020). Finalmente, la Casación 1454-2001-Lima la definió de la siguiente manera: “Mediante la prescripción extintiva se extingue una acción por el transcurso del tiempo, ante la falta de acción del interesado para defender el derecho correspondiente”.

Es la pérdida del derecho de exigir la defensa judicial de un derecho (pretensión) por la inercia del titular de un derecho violado durante un tiempo superior al establecido por la ley. La prescripción se estructura sobre un conjunto de normas y principios que regulan el devenir del tiempo y los efectos extintivos en las relaciones jurídicas patrimoniales.

7. CARACTERÍSTICAS

Entre las características que definen a este instituto tenemos las siguientes:

— Opera de parte.

— Es irrenunciable.

— Es legal, de ahí que tenga tratamiento restrictivo.

— Efectos con carácter prospectivo.

Veamos una a una.

7.1 Opera de parte

Ex vi voluntatis.

Ope exceptionis, a pedido de quien quiere de ella beneficiarse, voluntaria y libremente; no automáticamente o ipso iure. El juez debe declararla previa solicitud. No se otorga en beneficio de quien no la quiere; solo beneficia a quien la solicita. Esto en mérito de la facultad de oponer la prescripción o facultad de prescripción (Díez-Picazo, 2003, p. 109).

Tiene que ser accionada y probada. Como indican Lendaro y Márquez (2016), “para comprobar que la prescripción se haya cumplido, es necesario analizar cuestiones de hecho que solo las partes pueden explicar; […] la prescripción se vincula con un problema moral o de conciencia, cuya decisión corresponde solo al propio interesado” (p. 1). Hay una ausencia de automatismo, como diría Carbonnier (1971), la prescripción cumplida no opera ipso iure, sino que para que sus efectos se produzcan se requiere (i) que el deudor la invoque y (ii) que no renuncie a ella (p. 229).

La sentencia que emite el juez es de carácter declarativo, no constitutivo. “La prescripción se produce por el transcurso del tiempo y el juez no la hace nacer con su sentencia, sino que se limita a declarar que existe” (Moisset de Espanés, 2004, p. 23).

Ex officio. Ex vi legis. En Brasil, el juez puede declarar ex officio la prescripción (véase el numeral 21 de este capítulo).

7.2 Es irrenunciable

No se permite la renuncia sobre prescripción futura.

El derecho a prescribir es irrenunciable. Técnicamente es el caso, como lo denomina Ariano Deho (2007c), de la ineficacia jurídica de la renuncia preventiva (p. 197).

El derecho de prescribir es de orden público y es un derecho subjetivo que se alienta por el interés social. Esto sustenta el hecho de que no pueda renunciarse anticipadamente a la prescripción (Vidal Ramírez, 2011, p. 84) y sea nulo todo pacto en contrario (artículo V del Título Preliminar e inciso 7 del artículo 219). Sobre el particular, Castillo Freyre y Molina Agui (2010a) consideran que la inobservancia del artículo 1990 no determina la ineficacia del contrato, sino tan solo la ineficacia del pacto que la contiene (p. 161), y ello, qué duda cabe, es así en aplicación del artículo 224. Únicamente procede respecto de la prescripción consumada que, una vez ganada, se torna en interés privado y, por ende, renunciable.

La prescripción es una institución irrenunciable del derecho para la salvaguarda de los intereses del deudor. El poder ocultante del tiempo puede empeorar la posición del acreedor de la deuda (Santa María Mecq, 2001, p. 98). Así, se protege al deudor respecto de un pacto que puede implicarle un perjuicio al hacer exigible la deuda sin límite en el tiempo.

Esta característica fundamenta el hecho de que la prescripción se ha establecido “por causa del interés general y es, por consiguiente, de derecho público, nadie puede renunciarla con anticipación o antemano” (Escriche, 1884, p. 516). No cabe la renuncia preventiva (Hinestrosa, 2006, p. 185), hecha antes que transcurra el plazo de prescripción. Santos (2003), partiendo del principio de que la prescripción no puede renunciarse antes de su consumación, nos dice que tal restricción impide que los acreedores la impongan previa o anticipadamente a los deudores, lo que podría generar innumerables injusticias (p. 68). Para Escriche (1884), si se permitiera la renuncia anticipada:

[…] llegaría a ser el estilo y fórmula en los contratos, a solicitud de los acreedores que siempre tendrían interés en ello, y de este modo fallaría el objeto de utilidad que se ha propuesto la ley; mas, luego que la prescripción está adquirida, no es ya sino un derecho privado que cada uno es dueño de renunciar a su arbitrio. (p. 516)

Los acreedores tienen el derecho de oponerse a la renuncia. Así también cualquier persona interesada en hacer valer la prescripción puede utilizarla, a pesar de la renuncia, ello en razón de que puede perjudicarle el hecho de que la prescripción no opere (Albaladejo García, 2004, p. 22).

La regla es la irrenunciabilidad (artículo 1990); la excepción es la renunciabilidad (artículo 1991) (véase el numeral 18).

Base legal: artículo 1990.

Artículo 1990. El derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción.

7.3 Es legal

Tiene una sola fuente: la ley. De allí que tenga una aplicación o tratamiento restrictivo. Nuestro Código, en su artículo 2000, señala que solo la ley establece plazos de prescripción, lo que implica que no pueden ser pactados.

Albaladejo García (2004, p. 12), refiriéndose a los fallos del Tribunal Supremo, considera que la prescripción debe recibir un tratamiento restrictivo, para procurar que se dé lo menos posible, tomando en cuenta que se trata de un instituto no fundado en la intrínseca justicia³. En el mismo sentido se pronuncia Orozco Pardo (1995, p. 23).

Otros dicen que la prescripción busca seguridad jurídica. En esta línea, Díez-Picazo (2003, p. 47) propone que la prescripción debe tener un tratamiento fuertemente restrictivo, al no estar fundada en la justicia intrínseca, sino en el valor de la seguridad jurídica, conforme lo ha proclamado ad nauseam la jurisprudencia española a partir de la STS del 22 de marzo de 1985.

[…] por ser la prescripción un instituto no fundado en la justicia intrínseca, sino en el principio de seguridad jurídica a fin de evitar en la medida de lo posible el ejercicio tardío de los derechos (Sentencias de 7 de enero de 1881, 30 de septiembre de 1986, 20 de octubre de 1988 y las en ella citadas, 14 de octubre de 1991), debe ser aplicada con espíritu restrictivo, de tal forma que cuando se ponga de relieve un simple atisbo de animus conservandi en quien la misma se pretende aplicar, habrá de entenderse interrumpido el plazo de prescripción (vid. Sentencia de 18 de septiembre de 1987 y las en ella citadas). Asimismo, la Sentencia de la Sala 3.^a del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2002 afirma que “la prescripción, como limitación del ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, excluye una interpretación rigorista, por tratarse de una institución que, al no hallarse fundada en la justicia intrínseca, debe merecer un tratamiento restrictivo, hasta el punto de que el plazo prescriptivo no puede ser aplicado en forma absoluta que no permita ponderadas y racionales interpretaciones”. (Dictámenes 283/2006 de 27 de abril; 831/2008 de 6 de noviembre; 834/2008 de 16 de octubre; 789/2009 de 27 de agosto o 1.071/2009 de 18 de noviembre)

7.4 Efecto con carácter prospectivo

Es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción, según el artículo 1990.

Sus efectos son ex nunc (desde ahora), afecta la pretensión. No tiene efecto retroactivo, ex tunc (desde entonces).

8. NATURALEZA JURÍDICA

La doctrina ha discutido acerca de la naturaleza jurídica de la prescripción.

8.1 Institución civil

Es una institución encuadrada en la parte general del derecho privado (Breccia, Bigliazzi Geri, Natoli y Busnelli, 1992, p. 488) que, en puridad, como dice Merino Acuña (2007), constituye un mecanismo de extinción de diversas situaciones jurídicas (p. 20).

Forma parte del derecho sustantivo, material le dicen algunos, que radica su esencia en el orden público.

8.2 Derecho

Se denomina derecho de prescribir, entendido como el reconocimiento a la parte pasiva de la relación jurídica para liberarse de las pretensiones del sujeto con quien las entabla, como consecuencia de la inacción de este y del transcurso del tiempo (Vidal Ramírez, 2011, p. 83); es un genuino derecho subjetivo privado (p. 84).

Sostiene Gallo (2018, p. 504) que la prescripción no tiene un efecto extintivo ni de la acción ni menos del derecho, sino más bien un efecto atributivo al deudor, mas solo al deudor, del derecho potestativo de paralizar la pretensión del acreedor, en virtud de una excepción, que puede parecer algo paradójico.

La prescripción como deber (obligación)

Se da en el caso de los representantes legales (padres, tutores, curadores) y los administradores de personas jurídicas, a quienes al regir intereses ajenos no les es permitida la autonomía de la voluntad. Así, siempre que la prescripción sea en beneficio de sus representados, deben observarla (Lôbo, 2009, p. 345), mejor dicho, cumplirla y realizarla en favor de quien representan.

8.3 Excepción

Se le otorga el carácter de institución procesal, como lo ha planteado un sector de nuestra jurisprudencia⁴.

Quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum, es decir, lo que es temporal para la acción es perpetuo para la excepción; el derecho prescrito puede ser invocado vía excepción. Deducida por esta vía, como bien dice Ferrero Costa (2017), “evita continuar el proceso hasta llegar a la sentencia, para que esta declare que el derecho de acción ha prescrito en caso de que la excepción sea fundada” (p. 161).

8.4 Contraderecho

Es una tesis seguida por Didier (2013), quien refiere que el contraderecho es una situación jurídica activa (situación de ventaja) ejercida como reacción al ejercicio de un derecho. Es un derecho contra el ejercicio de otro derecho, algo así como el antídoto, que es un veneno contra el veneno. Es un derecho que no es ejercido por acción, sino, por el contrario, como defensa (p. 187). Así, la prescripción es un contraderecho (p. 195 y ss.).

Decir que la prescripción es un contradrecho es asumir, desde ya, su ejercicio como defensa, i. e., vía excepción. Ello subsumiría su naturaleza a la corriente anteriormente indicada.

8.5 Hecho jurídico

Es un hecho jurídico stricto sensu.

Bernardes de Mello (comunicación personal, 24 de abril del 2020)⁵ afirma que es un fato jurídico desjuridicizante:

[…] os fatos jurídicos sejam, em regra, geradores de relações jurídicas, portanto, criadores de direitos, pretensões, ações e exceções, há deles que, diferentemente, têm consequências deseficacizante, vale dizer: seus efeitos se limitam a atuar sobre a vida de direitos, pretensões, ações e exceções, para encobrir-lhes a força vinculativa, ou mesmo extingui-la.

Otras tendencias

Como dice Ferrero Costa (1974), se trata de una presunción de liberación (p. 18), de un medio de extinción de obligaciones (p. 21) o de un medio de defensa (Díez-Picazo, 2003, p. 111), criterio este último asumido por el derecho romano.

La naturaleza de la prescripción es discutible, y siempre lo será. Como observó una vez el juez Robert H. Jackson, citado por Ochoa y Wistrich (1997), “la prescripción siempre ha molestado a la mente filosófica” (p. 514). Debido a su naturaleza y a las conflictivas políticas que intenta equilibrar, no vemos ninguna razón para predecir que pronto cesarán para hacerlo (p. 514).

9. ÁMBITO

García Calderón (1862) precisa sobre el ámbito de la prescripción:

Algunos juristas dicen que la prescripción es de derecho natural; otros, por el contrario, sostienen que es puramente de derecho civil, y algunos establecen que siendo de derecho natural, y no hallándose arreglada por este derecho, las leyes civiles fijan las condiciones para la prescripción. (p. 856)

9.1 Derecho público

Prima el orden legal, dispuesto por la ley. Es legal.

Esta es la razón por la que se le adjudica ser una institución del ius cogens, imperativo, del ius imperium, ius publicita. Está inspirado en el orden público y busca la seguridad jurídica. La voluntad de las partes no puede derogar normas ni cambiar la esencia de las instituciones jurídicas. Inderogabilidad e imperatividad.

Entiende Díez-Picazo (2003, p. 36) que la prescripción sirve a la seguridad general de los derechos y a la paz jurídica, limitando la litigiosidad e impidiendo el ejercicio de pretensiones antiguas y envejecidas, por lo que se encuentra fundada en razones de utilidad social. Por eso, esta norma no puede quedar al arbitrio de particulares; cualquier negocio jurídico o convenio dirigido a modificarlas no tiene validez ni eficacia, siendo definitivamente nulo (p. 37).

Para Diniz (2002, p. 336), es una institución de orden público que acarrea tres consecuencias:

— Antes de consumada la prescripción es irrenunciable.

— Los particulares no pueden declarar imprescriptible cualquier derecho.

— Los plazos de prescripción no pueden ser alterados, reducidos ni aumentados por los particulares por simple acuerdo de voluntad.

Tratándose de derechos irrenunciables o impuestos, debe rechazarse la autonomía de la voluntad. Las partes no pueden modificar lo que la ley establezca en materia de prescripción.

9.2 Derecho privado

Prima la autonomía de la voluntad, la libertad de las partes. Es convencional.

Las partes pueden establecer un régimen de prescripción distinto al establecido por ley.