Kitabı oku: «Las instituciones de Gayo», sayfa 4

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146.También a los nietos y nietas podemos darles tutores por testamento, si después de nuestra muerte no han de pasar bajo la potestad de su padre. En efecto, si un hijo mío, en el momento de mi muerte, está bajo potestad mía, los nietos no podrán tener tutor por mi testamento, aunque estén bajo mi potestad, puesto que muerto yo, pasarán a la potestad de su padre.

147.Puesto que en la mayoría de los casos los hijos póstumos son considerados como si hubieran nacido, también en este caso se admite darles tutores por testamento, si están en esta situación, siempre que en caso de nacer estando nosotros vivos, se coloquen bajo nuestra potestad. A ellos podemos instituirlos herederos, aunque no está permitido hacerlo con póstumos extraños.

148.A nuestra mujer que está bajo la potestad marital, esto es, en lugar de una hija, y a la nuera, que está bajo la potestad de nuestro hijo, y a la nieta, puede dárseles tutor.

149.Se puede dar tutor de esta manera: “Doy como tutor de mis hijos a Lucio Ticio”. Pero si se escribe así: “Sea tutor de mis hijos o de mi mujer Lucio Ticio”, se entiende nombrado válidamente.

150.En lo que se refiere a la mujer bajo potestad marital tiene ella opción de elegir tutor; esto es, se le permite decir a quién quiere por tutor, y se hace de este modo: “Doy a mi mujer opción de tutor”. En cuyo caso se le permite a la mujer escoger tutor, sea para todo, sea para un solo negocio o para dos.

151.Por lo demás, la opción se da plena o restringida.

152.La opción plena suele dársele del modo dicho anteriormente. La opción restringida suele dársele así: “Doy a mi mujer Ticia opción de tutor solamente para una vez, o sólo para dos”.

153.Estas opciones se diferencian mucho entre sí; pues quien tiene opción plena, puede optar tutor una vez, dos veces, tres veces, muchas veces. Quien tiene opción restringida, si se le concede optar tutor una vez, no puede optar más que una vez; si se le concede dos veces, no tiene posibilidad de optar más de dos veces.

154.Los que son nombrados personalmente como tutores en el testamento se llaman dativos; los que son tomados por opción, optivos.

155.A quienes no les fue dado tutor por testamento, se les da, según la ley de las XII Tablas, tutores agnados de ellos, y se les llama legítimos.

156.Son agnados los parientes por línea masculina, es decir, parientes por parte de padre. Así hermanos nacidos del mismo padre, el hijo de un hermano, o un nieto nacido de él. Igualmente un tío paterno y un hijo de este tío, y un nieto hijo de él. En cambio, los parientes por línea femenina no son agnados, sino cognados, por derecho natural. Y así, entre un tío materno y el hijo de una hermana no hay agnación, sino cognación. De la misma manera, el hijo de una tía paterna o tía materna no es agnado mío, sino cognado, y evidentemente yo me relaciono con él en forma recíproca con igual lazo, puesto que los que nacen siguen a la familia del padre, no a la de la madre.

157.Antiguamente, según la ley de las XII Tablas, las mujeres tenían tutores agnados; pero después se aprobó la ley Claudia, que suprimió las tutelas de los agnados en lo referente a las mujeres. Así, un varón impúber tiene por tutor a un hermano púber o a su tío paterno; la mujer, en cambio, no puede tenerlo.

158.Pero desaparece tal derecho de agnación por la capitidisminución; en cambio, el derecho de cognación no se modifica con ella, puesto que una disposición civil puede romper derechos civiles, pero no los naturales.

159.La capitidisminución es un cambio en el estado en que se hallaba una persona. La hay de tres clases: hay capitidisminución máxima, capitidisminución menor, que llaman media, y mínima.

160.La capitidisminución es máxima cuando alguien pierde al mismo tiempo la ciudadanía y la libertad; lo cual sucede a los que no están incluidos en el censo, quienes son vendidos por orden del censor; este procedimiento no está casi en vigor hoy. Pero por la ley Elia Sentia pierden la libertad a causa de algún castigo los que están en la clase de los dediticios, si alguno de ellos, en contra de lo que establece la mencionada ley, tuviera domicilio dentro de la urbe romana. De igual manera las mujeres, que por un senadoconsulto Claudiano, se hacen esclavas de los amos si en contra de la voluntad de éstos, y denunciándolas, se unieran con sus esclavos.

161.La capitidisminución es mínima cuando se conserva la libertad y la ciudadanía, pero cambia el estado familiar de la persona; lo cual sucede a quienes son adoptados, a los que hacen coempción, a los que son entregados como en venta y a los que son manumitidos por mancipación; de tal manera que, cuantas veces sea alguien mancipado o manumitido, tantas veces sufre capitidisminución.

162.(10 líneas)

163.Y no solamente con la capitidisminución máxima se pierde el derecho de agnación, sino también con la mínima. Por eso, si de entre dos hijos emancipara el padre a uno de ellos, después de la muerte del padre ninguno de los dos podrá ser tutor del otro por el derecho de agnación.

164.Aunque la tutela pertenece a los agnados, no pertenece a todos al mismo tiempo, sino solamente a los que están en grado próximo.

164a.–laguna–.

165.Según la misma ley de las XII Tablas, la tutela de los libertos y libertas impúberes pertenece a los patronos y a los hijos de éstos. Esta tutela se llama también legítima no porque dicha ley se cuide de nombrar personalmente a los tutores, sino porque fue aceptada por interpretación igual que si hubiese sido expuesta con palabras de la ley. Y por eso mismo, por el hecho de que había ordenado la ley que la herencia de los libertos o libertas, en caso de morir sin haber hecho testamento, pasara a los patronos o a sus hijos, creyeron los antiguos que era voluntad de la ley el entregar la tutela a manos de ellos mismos, puesto que ordenaba que los agnados, a quienes llamó para la herencia, fuesen los tutores.

166.A ejemplo de la de los patronos, admitió también otra tutela llamada igualmente legítima. Así, si alguien diera como en venta a su hijo, nieto o biznieto impúberes, o a su hija, nieta o biznieta, tanto impúberes como púberes, con la condición de que le sean remancipados, y manumitiera de nuevo a quienes le fueron remancipados, será legítimo tutor de ellos.

DE LA TUTELA FIDUCIARIA

166a.Hay otra clase de tutela, que se llama fiduciaria, esto es, la que nos corresponde a nosotros cuando hemos manumitido a una persona libre, mancipada a nosotros por el padre o por el comprador.

167.Pero la tutela de los latinos y latinas impúberes no siempre pertenece a los manumisores de éstos, sino a aquellos a quienes pertenecieron civilmente antes de ser manumitidos. De lo cual si una esclava es tuya por el derecho civil, y mía por el derecho pretorio, y es manumitida solamente por mí, no por ti, puede hacerse latina y me pertenecen sus bienes, pero en cambio su tutela te compete a ti; pues así lo establece la ley Junia. Y si hubiera sido hecha latina por aquel de quien fuera esclava, sea en propiedad pretoria, sea por derecho civil, pertenecen al mismo la tutela y los bienes.

168.A los agnados, patronos y manumisores de personas libres, les está permitido ceder ante magistrado la tutela de las mujeres a otra persona. En cambio, no se les permite ceder la tutela de los pupilos, puesto que no se considera onerosa, ya que termina en la edad de la pubertad.

169.A la persona a quien se cede la tutela, se le llama tutor cesionario.

170.Muerto éste, o si sufre la capitidisminución, vuelve la tutela al tutor cedente; y también, si la misma persona que cedió la tutela muere o sufre la capitidisminución, la tutela deja de estar bajo el tutor cesionario y vuelve a la persona que la tendría en segundo grado después del cedente.

171.Pero en lo que se refiere a los agnados, ningún interés tiene hoy la tutela cedida, puesto que las tutelas de los agnados sobre las mujeres fueron suprimidas por la ley Claudia.

172.Sin embargo, hubo algunos que creyeron que los fiduciarios no tenían derecho de ceder la tutela, porque ellos mismos se habían puesto al frente de la carga. Pero aunque se acepte esta opinión, no obstante, respecto de un padre que dio como vendida a una hija, nieta o biznieta a otra persona con la condición de que le sea remancipada, y luego de remancipada la manumitió, no debe decirse lo mismo, porque éste es considerado como tutor legítimo y no se le debe tener menor consideración al padre que a los patronos.

173.Por otra parte, les está permitido a las mujeres, por un senadoconsulto, pedir otro tutor en ausencia del suyo; con lo cual el anterior tutor deja de ser tal; cualquiera que sea la distancia a que se encuentre este tutor.

174.Hay la excepción de que no está permitido a la liberta pedir tutor en lugar del patrono ausente.

175.Consideramos al padre también como patrono, el cual precisamente porque ha manumitido a la hija que le fue remancipada, o a la nieta o biznieta, obtuvo la tutela legítima. Pero los hijos de éste se consideran como tutores fiduciarios; los hijos del patrono en cambio, alcanzan la misma tutela que tuvo el padre de ellos.

176.Así todo, algunas veces se permite pedir tutor en lugar del patrono ausente, como por ejemplo, para adir la herencia.

177.Lo mismo estableció el senado respecto al pupilo del hijo del patrono.

178.Pues por la ley Julia de ordenación matrimonial se le permite a la mujer que esté bajo legítima tutela de un pupilo pedir tutor al pretor urbano para constituir la dote.

179.Evidentemente, aunque el hijo del patrono sea impúber, será tutor de la liberta, si bien no puede autorizarle, ya que a él mismo no se le permite hacer nada sin autorización del tutor.

180.Asimismo, si ella está bajo tutela legítima de un loco o mudo, se le concede por un senadoconsulto pedir tutor para constituir dote.

181.Es evidente que en estos casos, permanece intacta la tutela para el patrono y para el hijo del patrono.

182.Y consideró el senado que si un tutor de un pupilo o pupila fuera apartado de la tutela por conducta sospechosa, o fuera excusado de ella por justa causa, se le diese en su lugar otro tutor, hecho lo cual el anterior tutor perdía su tutela.

183.Todo esto se observa de manera similar en Roma y en las provincias, sólo que en Roma ha de pedirse tutor al pretor, y en las provincias al gobernador de provincia.

184.Antiguamente, cuando estaban en uso las acciones de ley, también se daba tutor en caso de entablarse una acción de ley entre el tutor y la mujer bajo su tutela o el pupilo; puesto que, como el tutor no podía dar autorización en su propia causa, se daba otro, con cuya autorización se desarrollaba la acción de ley; éste era llamado tutor pretorio, porque era designado por el pretor urbano. Pero una vez suprimidas esas acciones de la ley, hay quien piensa que dejó de estar en uso tal procedimiento de designar tutor; otros piensan que se siguió usando todavía si se litigaba en juicio legítimo.

185.Si hay alguien que no disponga de ningún tutor, se le da uno en Roma, según la ley Atilia, otorgado por el pretor urbano y la mayoría de tribunos de la plebe, el cual es llamado atiliano; y en las provincias, por los gobernadores de provincia, según la ley Julia y Ticia.

186.Si a alguien le fuera dado en testamento un tutor bajo condición o a partir de un día determinado, todo el tiempo que esté en vigor tal condición o tal plazo, puede dársele tutor; asimismo, si le fuera dado pura y simplemente, mientras que no haya heredero, debe pedirse un tutor, según mandan estas leyes, el cual deja de ser tutor desde que empieza a serlo el testamentario.

187.Si el tutor fuere cogido prisionero por los enemigos, debe pedirse también tutor, según estas leyes, y éste deja de ser tutor si el que ha sido cogido prisionero regresara a la ciudad; pues al regresar recupera la tutela por el derecho de postliminio.

188.De todo esto se ve cuántas clases distintas de tutelas hay. Si quisiéramos averiguar en cuántas clases se dividen, tendríamos un largo debate, pues acerca de este tema tuvieron los antiguos muchas dudas, y nosostros hemos expuesto este asunto lo mejor que hemos podido, tanto en la interpretación del edicto como en el estudio de los libros que atribuimos a Quinto Mucio. Mientras tanto, será suficiente con haber advertido que unos dijeron que hubo cinco clases de tutela, por ejemplo, Quinto Mucio. Otros dijeron que tres, como Servio Sulpicio; otros que dos, como Labeón; otros opinaron que hubo tantas clases como especies había.

189.Pero ocurre que los impúberes están bajo tutela por derecho de todas las ciudades, pues es de razón natural que el que no es mayor de edad esté gobernado por la tutela de otro. Y no existe casi ninguna ciudad en la cual no esté permitido a los padres dar a sus hijos impúberes un tutor mediante testamento; aunque, como antes dijimos, sólo los ciudadanos romanos parecen tener a sus hijos bajo potestad.

190.No hay ninguna razón convincente que deje manifiesto que las mujeres mayores de edad han de estar bajo tutela, pues lo que comúnmente se cree de que las mujeres son engañadas debido a su ligereza y por eso han de ser guiadas por la autoridad de tutores, más bien parece ser razón aparente que verdadera. En efecto, las mujeres mayores de edad llevan ellas mismas sus negocios, y en algunos casos, un tutor interpone por pura fórmula su autoridad, incluso a veces contra su voluntad por imposición del pretor.

191.Por lo que no se concede a la mujer ninguna acción relativa a la tutela; por el contrario, cuando los tutores tratan los negocios de los pupilos y pupilas, después de la pubertad de ellos han de rendir cuenta mediante una acción de tutela.

192.Evidentemente, las tutelas legítimas de los patronos y ascendientes parecen tener alguna fuerza, ya que éstos no pueden ser obligados a dar su autorización ni para hacer testamento ni para enajenar las cosas mancipables, ni para asumir las obligaciones, excepto si interviene una poderosa causa para enajenar los bienes mancipables y asumir las obligaciones; y todo esto se establece en su interés, pues como las herencias de los que han muerto sin hacer testamento les pertenecen, podría suceder que se les excluyese de la herencia mediante testamento, o que la herencia les llegara menguada por la venta de los objetos más valiosos o por las nuevas deudas asumidas.

193.Entre los peregrinos no están las mujeres bajo tutela igual que entre nosotros, pero es como si lo estuvieran. Por ejemplo, una ley de los bitinios dice que si la mujer contrata, dé autorización el marido, o bien el hijo púber de éste.

194.Las ingenuas se liberan de la tutela por el derecho de tres hijos. Las libertinas, mediante cuatro hijos, si están bajo la tutela legítima de su patrono o de los hijos de éste; si tienen tutores de otro tipo –sean atilianos o fiduciarios– se liberan de la tutela por el derecho de tres hijos.

195.Puede una libertina tener tutor de otra clase de muchas maneras; por ejemplo, si fuera manumitida por una mujer, pues en este caso debe pedir tutor, según la ley Atilia, y si es en provincias, según la ley Julia y Ticia, ya que no puede estar bajo tutela de la patrona.

195a.Asimismo, si hubiera sido manumitida por un varón y se casa por coempción con autorización de éste, al ser remancipada y manumitida, deja de tener como tutor al patrono, y empieza a tener como tutor a aquel por quien fue manumitida, el cual se llama fiduciario.

195b.Si un patrono o el hijo de éste se diera en adopción, debe la liberta pedir tutor por la ley Atilia o Julia Ticia.

195c.De igual modo, debe una liberta pedir tutor, según esas mismas leyes, si muriera el patrono y no dejara en la familia a ningún hijo de sexo masculino.

196.Los varones, al empezar la edad de la pubertad, dejan de estar bajo tutela. Ahora bien, Sabino y Casio, y nuestros demás maestros, consideran que es púber aquel que lo manifiesta con la evidencia de su cuerpo, esto es, aquel que puede engendrar; en cambio respecto de los que no pueden llegar a la pubertad, como son los eunucos, ha de atenderse a la edad normal de la pubertad. Los autores de la otra escuela opinan que la pubertad ha de juzgarse por los años; esto es, consideran púber al niño que ha cumplido catorce años.

197.–laguna 27 líneas–. ...... llegara a la edad en que puede administrar sus bienes, del mismo modo, según ya hemos dicho, que se hace entre los peregrinos.

198.Por las mismas causas suelen darse curadores en las provincias por sus gobernadores.

199.No obstante, para que los tutores y curadores no arruinen o menoscaben los negocios de los pupilos y de los que están bajo curatela, el pretor cuida de que los tutores y curadores presten por tal causa una garantía.

200.Pero esto no es para todos igual, pues los tutores dados por testamento no están obligados a prestar garantía, ya que su lealtad y buen comportamiento han sido probados por el mismo que los designó en testamento; y los curadores, a quienes no les pertenece por ley la curatela, sino que han sido designados por el pretor o por el cónsul, o bien por el gobernador de provincia, la mayoría de veces no son obligados a dar garantía, porque sin duda han sido elegidos a causa de su honradez.

Comentario Segundo
Comentario Segundo

1.En el Comentario anterior tratamos del derecho de las personas; veamos ahora acerca de las cosas: éstas están en nuestro patrimonio, o bien se consideran fuera de él.

2.Así, en la más amplia división de las cosas se distinguen dos grupos: unas son propias del derecho divino, otras, del derecho humano.

3.De derecho divino son por ejemplo, las cosas sagradas y las religiosas.

4.Las cosas sagradas son las que están consagradas a los dioses superiores; las religiosas, las que están dedicadas a los Manes.

5.Pero solamente se considera sagrado lo que es consagrado por la autoridad del pueblo romano; esto es, cuando se ha establecido una ley o un senadoconsulto especiales.

6.Hacemos religioso, en cambio, por propia voluntad un lugar nuestro si enterramos en él a un muerto, pero sólo en caso de que a nosotros nos pertenezca el entierro de este muerto.

7.Ahora bien, el suelo de las provincias, según la opinión de los más, no se hace religioso, ya que es propiedad del pueblo romano o del César y se considera que nosotros tenemos únicamente la posesión o el usufructo de él. Sin embargo, aunque no sea propiamente, se tiene por religioso.

7a.Asimismo, lo que en las provincias no es consagrado por la autoridad del pueblo romano, no es propiamente sagrado; no obstante, se tiene por sagrado.

8.Las cosas inviolables, como son los muros y las puertas, se tienen también como de derecho divino.

9.Lo que es de derecho divino, no está en los bienes de nadie; en cambio, lo que es de derecho humano es considerado las más de las veces en el patrimonio de alguien: también puede no pertenecer a nadie, pues las cosas de la herencia, antes de que haya algún heredero, no son propiedad de nadie....

9a.–laguna ocho líneas–.

10.Las cosas que son de derecho humano son o bien públicas o bien privadas.

11.Las cosas públicas parecen no ser propiedad de nadie, pues se consideran universales. Las privadas son de cada hombre en particular.

12.Hay, además, cosas corporales y cosas incorporales.

13.Las cosas corporales son las que que se pueden tocar, como un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata, y otras innumerables cosas.

14.Las cosas incorporales son las que no se pueden tocar, pues su consistencia proviene del derecho; esto es, la herencia, el usufructo, las obligaciones que se han contraído, no importa cómo. Y no viene al caso que haya incluidas en una herencia cosas corporales, ni que sean corporales los frutos que se perciben de un fundo, ni tampoco lo que se nos debe por alguna obligación, aunque la mayoría de todas esas cosas sean corporales, como los fundos, los esclavos, el dinero, puesto que el derecho mismo de la sucesión, el derecho de usufructo y de obligación son incorporales. Del mismo tipo son los derechos de los predios urbanos y rústicos, como por ejemplo el llamado “ius altius tollendi aedes et officiendi luminibus vicini aedium”, que denota la posición del edificio elevado y de las luces que obstaculizan la visibilidad del vecino; o bien, el “ius altius non extollendi, ne luminibus vicini officiatur”, que denota la posición del edificio que no se puede elevar para no privar de luz al vecino; asimismo el “ius fluminum et stilicidiorum”, que consiste en la posición de la casa y patio vecinos que han de recibir las aguas lluvias que caen de mi casa gota a gota o por un caño; lo mismo respecto del derecho que denota la justa posición de derivar el agua mediante cloacas y de abrir ventanas. Derecho de predios rústicos son, por ejemplo un camino, una vía, un acceso para obtener agua del ganado, y lo mismo el derecho que denota la justa posición de conducción de agua. Estos derechos, tanto los de predios rústicos como los de predios urbanos, se llaman servidumbres.

14a.Hay, además, otra división de cosas, ya que o bien son mancipables o bien no mancipables. Mancipables son, por ejemplo, un fundo en suelo itálico, y una casa en suelo itálico, y lo mismo los esclavos y animales que suelen ser domados por el cuello o lomo, como son los bueyes, caballos, mulos y asnos; también son mancipables las servidumbres de predios rústicos; en cambio, son no mancipables las servidumbres de predios urbanos. Y también los predios estipendiarios y tributarios son cosas no mancipables.

15.Pero lo que dijimos respecto de que los animales que suelen ser domados son mancipables se pregunta cómo ha de interpretarse, ya que no se doman inmediatamente cuando nacen. Los maestros de nuestra escuela consideran que son mancipables en el instante en que nacen. Nerva y Próculo, por el contrario, y maestros de la otra escuela consideran que son mancipables sólo en el caso de que sean domados; y si a causa de su excesiva fiereza no pueden serlo, entonces parece que empezaban a ser mancipables en el momento en que llegaban a la edad de poder ser domados.

16.Las fieras son no mancipables, como por ejemplo, los osos, los leones, y cuantos animales se incluyen en el número de fieras como son elefantes y camellos; por eso no viene al caso el hecho de que suelen ser domados por el cuello o lomo, ya que ni siquiera se conocía el nombre de estos animales en el tiempo en que se estableció cuáles eran las cosas mancipables, cuáles no mancipables.

17.Del mismo modo, casi todas las cosas que son incorporales son no mancipables, a excepción de las servidumbres de los predios rústicos, pues se sabe que éstas son mancipables a pesar de que están entre las cosas incorporales.

18.Hay una gran diferencia entre las mancipables y las no mancipables.

19.Las no mancipables se hacen de pleno dominio de otro con la simple entrega, sólo si son corporales, y por eso admiten la tradición.

20.En efecto, si yo te entregara un vestido, oro o plata, sea con causa de venta, sea con causa de donación o bien con cualquier otra causa, se hace inmediatamente tuya, siempre que yo sea propietario de la cosa.

21.En igual situación están los predios provinciales, entre los que distinguimos unos estipendiarios, otros tributarios. Predios estipendiarios son los que están en aquellas provincias que se consideran propias del pueblo romano; tributarios, los situados en las provincias que se consideran propiedad del César.

22.Las mancipables, en cambio, pasan a otro por medio de la mancipación, de lo cual toman el nombre de mancipables. Este es el valor de la mancipación, e igualmente sirve la cesión ante magistrado.

23.Respecto al modo en que se hace la mancipación, ya tratamos en el anterior Comentario.

24.La cesión ante magistrado se hace de este modo: ante un magistrado del pueblo romano, por ejemplo el pretor, la persona a quien se le cede la cosa, sosteniéndola con la mano dice así: “Afirmo que este esclavo es mío por derecho de los Quirites”; luego, después que éste lo reivindica, el pretor interroga al que cede la cosa si a su vez reivindica; ante la negativa o el silencio de éste otorga la cosa a aquel que la vindicó. Y esto se llama acción de ley. Puede hacerse además en provincias ante los gobernadores de ellas.

25.Las más de las veces, sin embargo, usamos la mancipación, puesto que lo que podemos hacer nosotros mismos con la presencia de unos amigos, no es necesario hacerlo con mayor dificultad ante un pretor o gobernador de provincia.

26.Pero si una cosa mancipable no fuera vendida ni cedida ante magistrado –laguna de seis líneas–.

27.Por lo demás, debemos advertir que lo que decían los antiguos respecto de que se aplicaba el nexum al fundo itálico pero no al fundo provincial, significa lo siguiente: que los fundos itálicos son mancipables y los provinciales no son mancipables, ya que en lenguaje arcaico se llama nexum al acto que nosotros llamamos mancipación.

28.Es evidente que las cosas incorporales no pueden recibirse por tradición.

29.Pero los derechos de los predios urbanos pueden ser cedidos ante magistrado; en cambio, los de los predios rústicos pueden, además, ser mancipados.

30.El usufructo admite únicamente cesión ante magistrado, pues el dueño de la propiedad puede ceder a otro ante magistrado el usufructo, de manera que aquél obtenga el usufructo, y el primero retenga la nuda propiedad. El propio usufructuario, al cederle ante magistrado al dueño de la propiedad el usufructo, renuncia a él, con lo que el dueño consolida la propiedad. Pero si lo cede a otra persona, retiene su propio derecho, ya que se considera nula esta cesión.

31.Evidentemente, esto sucede en lo que hace a los predios itálicos, pues los predios en sí admiten mancipación y cesión ante magistrado. Por otra parte, en lo que hace a los predios provinciales, si quiere alguien constituir un usufructo, o bien el llamado “ius eundi agendi aquamve ducendi”, que determina la justa posición de entrar, de conducir ganado, de paso de canal, o bien el ya mencionado “ius altius tollendi aedes aut non tollendi”, para que no se disminuya la visibilidad del vecino, o bien otros derechos similares, puede hacerlo mediante pactos y estipulaciones, ya que en sí esos predios no admiten mancipación ni cesión ante magistrado.

32.Pero como puede constituirse usufructo sobre animales y esclavos, debemos entender que el usufructo de éstos puede también constituirse en provincias mediante cesión ante magistrado.

33.Lo que antes dijimos respecto de que el usufructo admite únicamente cesión ante magistrado, no se dijo sin motivo, si bien es cierto que puede constituirse por mancipación, precisamente porque al ser mancipada la propiedad, queda separado el derecho, pues el usufructo en sí no se mancipa, sino que al ser mancipada la propiedad queda deducido de tal modo que para uno es el usufructo y para el otro la propiedad.

34.También la herencia admite únicamente cesión ante magistrado.

35.Si una persona a la que pertenece por derecho legítimo una herencia ab intestato cede ante magistrado a otra persona tal herencia antes de aceptarla, esto es, antes de constar como heredero, se hace heredera inmediatamente la persona a quien se le cedió, exactamente igual que si hubiese sido llamada a la herencia por la ley; si en cambio, la cediera después de haber asumido las obligaciones de la herencia, queda como heredera, y por ello está sujeta a los acreedores; las deudas, en cambio, se liquidan, con lo que los deudores hereditarios se benefician. El conjunto de esta herencia pasa a la persona a quien le fue cedida la herencia, igual que si le hubiesen sido cedidas las cosas ante magistrado una a una.

36.Un heredero instituido por testamento, si cede la herencia a otro antes de recibirla, actúa inútilmente; si en cambio, la cediera después de aceptarla, suceden las mismas cosas que dijimos respecto de aquel a quien le pertenece la herencia por derecho legítimo ab intestato, si cede la herencia ante magistrado después de asumir las obligaciones.

37.Respecto de los herederos necesarios, lo mismo opinan los maestros de la otra escuela, puesto que se hace igualmente heredero tanto el que toma la herencia como el que no quiere serlo.

Todo lo que sea al respecto, aparecerá en su lugar oportuno. Sin embargo, nuestros maestros opinan que es nula la cesión de la herencia ante magistrado hecha por un heredero necesario.

38.Las obligaciones, sea cual sea el modo en que hayan sido contraídas, nada de lo que se ha dicho admiten, pues lo que alguien me debe a mí, si quisiera yo que se te debiera a ti, no puedo transferirlo de ninguno de los modos que sirven para transferir cosas corporales, sino que es preciso que, por orden mía, tú estipules del deudor. Esto hace que él quede liberado de mí y empiece a estar obligado respecto de ti, operación que se conoce con el nombre de “novación de la obligación”.

39.Sin esta novación no podrás litigar en tu nombre, sino que debes sustituir mi persona igual que si fueras mi cognitor o procurador.

40.Procede ahora considerar el único tipo de dominio que existe entre los peregrinos, pues según ellos, alguien o es dueño o no es dueño. Este era también, antiguamente, el derecho del pueblo romano, y cada persona era dueña según el derecho de los Quirites, o bien no se consideraba dueña. Pero después, el dominio experimentó una división, para que pudiera uno ser dueño según el derecho de los Quirites, o según el derecho pretorio.

41.Efectivamente, si yo te diera una cosa mancipable y no te la mancipara ni cediera ante magistrado, sino únicamente entregara, dicha cosa se hace tuya por derecho pretorio, pero sigue siendo mía por derecho civil, hasta que tú consigas usucapirla con la posesión; una vez realizada la usucapión, empieza a ser tuya de pleno derecho, esto es, no sólo por derecho pretorio, sino además en propiedad civil, exactamente igual que si te hubiera sido mancipada o cedida ante magistrado.

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