Kitabı oku: «Las principales declaraciones precontractuales»

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CATALOGACIÓN EN LA PUBLICACIÓN UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Herrera Osorio, Fredy Andrei, 1980-

Las principales declaraciones precontractuales : contratos por negociación y por adhesión / Fredy Andrei Herrera Osorio. -- Primera edición. -- Bogotá : Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales Gerardo Molina (UNIJUS), 2020.

296 páginas : ilustraciones en blanco y negro, diagramas. -- (Colección Gerardo Molina ; 85)

Incluye notas bibliográficas al final de cada capítulo e índice temático.

ISBN 978-958-794-196-8 (rústica). -- ISBN 978-958-794-198-2 (e-pub). -- ISBN 978-958-794-197-5 (impresión bajo demanda).

1. Derecho de los contratos 2. Principios generales del derecho 3. Contratos a tiempo parcial 4. Acuerdo de confidencialidad 5. Condiciones generales de contratación – Colombia 6. Responsabilidad precontractual -- Colombia I. Título II. Serie

CDD-23 346.861022 / 2020

Las principales declaraciones precontractuales. Contratos por negociación y por adhesión

Colección Gerardo Molina

Primera edición, 2020

ISBN (impreso): 978-958-794-196-8

ISBN (IBD): 978-958-794-197-5

ISBN (digital): 978-958-794-198-2

Dolly Montoya Castaño

Rectora Universidad Nacional de Colombia

Hernando Torres Corredor

Decano Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Alejo Vargas Velásquez

Vicedecano de Investigación y Extensión

Preparación editorial

Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales

Gerardo Molina, Unijus

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Mákina Editorial

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CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

El contrato, en su concepto clásico, se asentó en la idea de una confluencia perfecta entre las voluntades de los interesados. Aquellos que llegan a un acuerdo sobre las condiciones de un negocio, como si se tratara de un momento mágico, transforman “la nada” en obligaciones que resultan imperativas y relevantes para el mundo jurídico.

Solo el consentimiento podía limitar la libertad connatural del hombre, pues la voluntad se reconoce como la única fuente de restricciones individuales sin que se vulneren sus derechos como parte de una sociedad. Aquí el derecho sirve para canalizar y regular la libertad, en orden a garantizar que esta se emita en condiciones de reflexividad y conciencia, que impidan un acto de aprovechamiento.

Antes de alcanzar el acuerdo de voluntades, el comportamiento de los tratantes se sometía a los dictados de la moral, en tanto el derecho se preocupó de los efectos derivados del consentimiento y de la formación de este, como fuente de derecho para los interesados. Las declaraciones precontractuales no eran jurídicamente transcendentales, por lo que el estudio de la gestación del consentimiento y el valor de los actos precontractuales se relegó para otras disciplinas.

El Código Civil de la Unión colombiano1, del año de 18872, siguió esta línea, al omitir cualquier referencia a la etapa precontractual y, por el contrario, regular el contrato de promesa: en su artículo 1611 indicó que “la promesa de celebrar un contrato no produce en ningún caso obligación alguna”, pretermitiendo los proyectos anteriores que le reconocían valor jurídico3.

El Código Civil de la Unión colombiano, del año de 1887, siguió esta línea, al omitir cualquier referencia a la etapa precontractual y, por el contrario, regular el contrato de promesa: en su artículo 1611 indicó que “la promesa de celebrar un contrato no produce en ningún caso obligación alguna”, pretermitiendo los proyectos anteriores que le reconocían valor jurídico4.

Más aún, el Código Civil, al consagrar el valor jurídico de la buena fe contractual, limitó su alcance a la fase de ejecución de los contratos, esto es, a su cumplimiento, de lo cual se infiere que quiso excluir sus efectos en punto al proceso de formación, lo que es explicable por cuanto el contrato tenía importancia solo a partir del consentimiento de ambas partes5.

El artículo 89 de la Ley 153 de 1887 significó una evolución conceptual frente a las anteriores ideas, en tanto admitió una validez por excepción del contrato de promesa, acogiendo así el proyecto inédito de Andrés Bello y el Código Civil chileno. La regla general será la ausencia de eficacia del contrato de promesa, pues se consagra que este no tiene valor alguno, pero se le atribuyen efectos cuando concurran las circunstancias expresamente señaladas en la ley, en un catálogo de ocho (8) elementos, entre generales y especiales. Es un primer reconocimiento del valor jurídico de la fase precontractual.

Con posterioridad, la Ley 51 de 1918, en su artículo 23, admitió el contrato de opción, al disponer que “la opción impone al que la concede la obligación de cumplir su compromiso. Si la opción no estuviere sometida a un término o a una condición será ineficaz”. Este espaldarazo a la etapa precontractual significó asentir que los negocios jurídicos previos al contrato tienen relevancia en términos jurídicos.

El Código de Comercio, en el artículo 863, consolidó este proceso de consagración, al establecer como regla general que las partes deben negociar de buena fe, con lo cual se impuso una carga moral para que se comporten de manera leal, proba y honrada en la fase precontractual, so pena de comprometer su responsabilidad.

El artículo 862 del mismo código reconoció plenos efectos al pacto de preferencia, de naturaleza eminentemente precontractual, ratificando la renovada eficacia jurídica asignada a las declaraciones de voluntad efectuadas de forma previa a la celebración del contrato.

La buena fe como parámetro de conducta resulta aplicable, en este nuevo contexto, desde las tratativas, y termina con la extinción del vínculo, so pena de ser fuente de responsabilidad6.

Con la Ley 518 de 1999, que incorporó a nuestro derecho interno la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, se insistió en el reconocimiento del valor jurídico de la etapa precontractual en materia de contratos internacionales, pues en este instrumento se le confiere un efecto innegable:

•El artículo 8 establece que las negociaciones, propias del periodo precontractual, constituyen uno de los criterios para tener en cuenta para determinar las declaraciones y actos de las partes.

•El literal a) del artículo 10 prescribe que las circunstancias que las partes conozcan antes de la celebración del contrato, esto es, en la fase precontractual, serán tenidas en cuenta para determinar cuál es el establecimiento de comercio de las partes negociales.

•El numeral 2 del artículo 14 reconoce que, en el periodo previo al perfeccionamiento, existen invitaciones a ofertar, las cuales se diferencian de la oferta por estar dirigidas a personas indeterminadas.

•Los artículos 2 (a), 8 (1), 35 (3), 38 (3), 40 y 42 (2.a) dan valor al conocimiento que una de las partes tenga de hechos o circunstancias antes de la celebración del contrato, lo cual pudo haberse presentado precisamente en el marco de procesos de negociación o en la etapa precontractual.

Los Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, versión 2016, también dedican varios artículos al tema de las negociaciones, en un claro reconocimiento de su valía:

•En el artículo 2.1.13. se otorga valor normativo a la estipulación que establezca las condiciones para lograr el nacimiento a la vida jurídica del contrato.

•En el artículo 2.1.14 se consagra la figura de los contratos abiertos, en virtud de la cual se permite la celebración de contratos sin que se alcance un acuerdo integral en las negociaciones.

•En el artículo 2.1.15 se prescribe un deber general de buena fe en la fase precontractual, con una correlativa obligación de indemnizar los daños irrogados cuando se negocie o se interrumpan las negociaciones de mala fe. Particularmente, se considera mala fe cuando alguna parte entre a negociar sin la intención de lograr un acuerdo. Asimismo, en caso de que las partes hayan acordado expresamente un deber de negociar de buena fe, todos los recursos ante su incumplimiento serán aplicables, incluso el derecho a solicitar la ejecución del acuerdo.7

•En el artículo 2.1.16 se establece un deber de confidencialidad sobre la información a la cual se accede en el curso de las negociaciones de un contrato.

•En el artículo 2.1.19 se otorga valor normativo a las condiciones generales de contratación, propias de la etapa precontractual de negocios adhesivos.

•En el artículo 3.2.7. se castiga el hecho de aprovecharse de la falta de habilidad de la contraparte en las negociaciones, consagrando como efecto la posibilidad de anular el contrato o alguna de sus cláusulas.

•En el artículo 4.3.(b) se establece que las negociaciones de las partes sirven de criterio de interpretación de las manifestaciones de voluntad de los interesados.

Es claro, entonces, que el reconocimiento del valor jurídico de la fase precontractual se encuentra en clara expansión, como respuesta al clasicismo contractual que le cercenó cualquier eficacia con base en el principio de autonomía de la voluntad, y se orienta a admitir que ella sirve de criterio de interpretación, integración y producción de efectos jurídicos.

En el presente trabajo nos adentraremos a analizar la fase precontractual de los contratos, en orden a determinar cuál es su contenido y su valor jurídico, partiendo de la distinción necesaria entre contratos paritarios (o por negociación) y no paritarios (por adhesión), pues se considera que el proceso varía para cada uno de ellos. La idea central es hacer una investigación sistematizadora y de lege lata, con el fin de presentar las reglas que rigen la fase precontractual, cuáles son las declaraciones más usuales que pueden encontrarse en ella y justificar el valor jurídico que podrá atribuírseles a cada una de estas, en orden a dotarlas de una tipicidad social que sirva de criterio orientador para que los interesados puedan basarse en esta al momento de redactar sus documentos precontractuales.

Se parte de que la fase precontractual no está compuesta por simples declaraciones morales sin vinculatoriedad alguna. A pesar de la inexistencia de tipificación o reconocimiento legal expreso por parte de nuestro ordenamiento jurídico, existen declaraciones y contratos que tienen presencia importante en la etapa precontractual y ostentan funciones socioeconómicas propias. Asimismo, de acuerdo con las expectativas razonables, la confianza generada y los deberes derivados del principio de la buena fe, se reconoce el valor vinculante de ciertas declaraciones precontractuales, admitiendo que su incumplimiento puede generar responsabilidad precontractual.

Asimismo, se entiende sustancialmente distinta la etapa precontractual de los contratos en los que las partes se encuentran en planos de relativa igualdad, de la de aquellos en que existe una clara desigualdad entre quienes contratan. En consecuencia, se considera que para la interpretación de las declaraciones precontractuales en contratos paritarios la interpretación subjetivista debe prevalecer, mientras que la objetiva tiene que imponerse cuando se busque proteger a la parte débil de una negociación.

Entrando en materia, en el capítulo inicial se plantea una distinción que es central para el derecho contractual, entre las tesis subjetivas y objetivas, pues su correcta aplicación permitirá resolver muchos de los problemas hermenéuticos que son connaturales a las declaraciones de voluntad; con posterioridad, a lo largo del segundo a lo largo del segundo capítulo se revisará el proceso de formación del contrato, haciendo énfasis en cómo la concepción clásica del contrato ignoraba la fase precontractual, y en las situaciones que dieron lugar a cuestionar esta tendencia y la necesidad de su actualización. Igualmente, se presentará la distinción fundamental entre contratos paritarios y no paritarios, seguida del concepto de íter contractual, dentro de un nuevo entendimiento del proceso de formación de los contratos.

En el tercer capítulo se mostrará la fase precontractual en los contratos paritarios, evidenciando que su fundamento se encuentra en el principio de la buena fe, la cual da lugar a una serie de deberes secundarios de conducta y declaraciones morales. Adicionalmente, se evidencian las principales manifestaciones que tienen efectos jurídicos, precisando su naturaleza jurídica y se hace una propuesta de conceptualización.

Finalmente, en el último capítulo se analiza la fase precontractual de los contratos no paritarios, para mostrar que su cimiento no es –a diferencia de los contratos paritarios– de contenido negocial, sino que radica en el cumplimiento del deber de información. Se explican los múltiples actos que pueden componer la fase precontractual de los contratos no paritarios, tales como los actos publicitarios, la solicitud de datos, las invitaciones a ofertar, las condiciones generales de contratación y los contratos formulario.

Algunos de estos temas han sido ya desarrollados en Colombia por algunos autores que, viendo la ausencia de desarrollo legal de la etapa precontractual en Colombia, trataron ciertos aspectos de la negociación, declaraciones y responsabilidad precontractual. Particularmente –sin pretender, en lo absoluto, ser exhaustivo– se resaltan los siguientes trabajos.

Marco Antonio Velilla Moreno, en su Introducción al derecho de los negocios8, a pesar de no tratarse de una obra dirigida principalmente al proceso de formación contractual, desarrolla la evolución de la teoría general de las obligaciones, haciendo particular énfasis en el concepto de libertad de contratar, en el deber de información en el nacimiento de los contratos y en la multiplicación de los actos preparatorios, temas tan importantes para el ámbito de este trabajo.

Jorge Oviedo Albán, en el año 2008, publicó La formación del contrato9, libro dirigido a desarrollar los tres momentos –en concepto del autor– que componen el proceso de formación del contrato: los tratos preliminares, la oferta y la aceptación. Asimismo, hace particular aplicación de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y los Principios Unidroit a la formación del contrato. En tal sentido, es particularmente interesante el desarrollo que le da a los deberes secundarios de conducta.

Mauricio Rengifo Gardeazábal publicó en 2016, con la Editorial Temis y la Universidad de los Andes, La formación del contrato10 obra que pretende ser para los estudiantes de derecho un manual de los conceptos básicos relativos a la formación del contrato. Allí son desarrollados los tratos preliminares, la oferta y su aceptación, la conclusión del contrato, la responsabilidad precontractual y los precontratos.

Asimismo, Fernando Hinestrosa, en su Tratado de las obligaciones II11, desarrolló –entre otros temas– todos los aspectos relativos a la formación del contrato, incluyendo particularmente los deberes derivados del principio de la buena fe, la responsabilidad precontractual, la oferta y la aceptación y algunos negocios y contratos preparatorios. Es de particular importancia el desarrollo del concepto de autonomía privada, sus proyecciones en las diversas etapas del contrato y la definición de sus límites.

El objetivo de este trabajo es dogmático, de corte sistematizador y lege lata. Pretende organizar y conceptualizar las principales declaraciones precontractuales, considerando el derecho colombiano vigente y algunos de los principales autores sobre la materia, nacionales y foráneos. No obstante, se diferencia de los mencionados en que se parte de un entendimiento teórico distinto de los contratos paritarios y no paritarios y, en aquel marco, busca explicar el contenido de la etapa precontractual. No se desarrollará lo relativo a la oferta y su aceptación, pues se considera que –por lo pronto– las obras mencionadas desarrollan ese ámbito en profundidad. En su lugar, advirtiendo de antemano que el panorama legal colombiano carece de regulación expresa en la mayoría de las materias relacionadas con la etapa precontractual, se pretende sistematizar las diversas declaraciones precontractuales en aras de delimitar su tipicidad social12, esto es, los elementos y características ya determinados en la esfera mercantil, pero no necesariamente en el ámbito legal.

NOTAS

1 Ley 84 de 26 de mayo de 1873, publicada en el Diario Oficial 2.867.

2 El artículo 1° de la ley 57 de 1887 dispuso que “[r]egirán en la República, noventa días después de la publicación de esta ley, con las condiciones y reformas de que ella trata, los códigos siguientes: El Civil de la Nación, sancionado el 26 de mayo de 1873”.

3 Cfr. Bonivento Jiménez, Javier. El contrato de promesa: la promesa de compraventa de bienes inmuebles. 2.ª ed. Bogotá: Librería del Profesional, 1999, p. 12.

4 Bonivento, op. cit., p. 12.

5 Cfr. Claro Solar, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Volumen V: de las obligaciones. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1979, p. 529.

6 Solarte Rodríguez, Arturo. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. En Oviedo Albán, Jorge, dir. Derecho privado y globalización: contratos (tomo III). Bogotá: Ibáñez, 2008, p. 117.

7 (Unidroit) International Institute for the Unification of Private Law. Unidroit Principles of International Commercial Contracts. Comentario del artículo 2.1.15. p. 111.

8 Velilla Moreno, Antonio. Introducción al derecho de los negocios. Bogotá: El Navegante Editores y Ediciones Gustavo Ibáñez, 2001.

9 Oviedo Albán, Jorge. La formación del contrato: tratos preliminares, oferta, aceptación. Bogotá: Temis, 2008.

10 Rengifo Gardeazábal, Mauricio. La formación del contrato. Bogotá: Temis, 2016.

11 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015.

12 Ver infra, capítulo 4.2.

CAPÍTULO PRIMERO
ENTRE LA SUBJETIVIDAD Y LA OBJETIVIDAD CONTRACTUAL

Como se verá en los capítulos siguientes, muchos de los temas concernientes a las declaraciones precontractuales no encuentran solución normativa o jurisprudencial en el ordenamiento jurídico colombiano. Por ello, se hace necesario acudir a las construcciones teóricas relativas a los fundamentos del contrato para resolver aquellos vacíos. En tal sentido, resulta de importancia central la distinción entre las perspectivas subjetivista y objetivista del contrato, pues cada una de ellas responde a un entendimiento diferente del fenómeno negocial y permite dar prevalencia a la voluntad o a la protección de la confianza, respectivamente.

En lo sucesivo, se hará una breve introducción a estas visiones del contrato, mostrando sus características y matices, lo que servirá a la postre para dar elementos de resolución de los cuestionamientos inconclusos de las manifestaciones precontractuales.

Se aboga por una visión que concilie estas dos posiciones, a partir del análisis del poder de negociación de cada una de las partes en la etapa precontractual. Así, si prevalece la libertad negocial y entre las partes existe una relativa equivalencia de fuerzas en la negociación, prevalecerá la perspectiva subjetivista. Por el contrario, si alguna de las partes se encuentra en clara debilidad frente a la otra, se impondrá la visión objetivista de los contratos.

Por lo anterior, este capítulo tendrá como objeto, en primer lugar, presentar las teorías subjetivistas del contrato, particularmente la religiosa, la racionalista, las solidaristas y las teorías críticas, y, enseguida, exponer la teoría objetiva y la perspectiva contemporánea. Finalmente, se explicará el contenido de la perspectiva defendida a lo largo del escrito que propugna, como ya se dijo, por una solución mediadora de la discusión.