Kitabı oku: «Lawfare, o la continuación de la política por otros medios», sayfa 2
1. La estrategia, el momento de la guerra
La táctica, la encrucijada de la política
Hagamos un alto antes de reanudar la secuencia decretada entre los espacios comunes entre comercio, política y guerra, a las que le agregamos el derecho como manera de reglamentar todas ellas. Están aquellos a los que la política les resulta incómoda dado que la estrategia es la propia guerra. En consecuencia la política y el derecho surgen como obstáculos para la guerra. Foucault lo explica:
“Es posible que la guerra como estrategia sea la continuación de la política. Pero no hay que olvidar que la “política” ha sido concebida como la continuación, si no exacta y directamente de la guerra, al menos del modelo militar como medio fundamental para prevenir la alteración civil. La política, como técnica de la paz y del orden interno, ha tratado de utilizar el dispositivo del ejército perfecto, de la masa disciplinada, de la tropa dócil y útil, del regimiento en el campo y en los campos, en la maniobra y en el ejercicio. En los grandes Estados del siglo XVIII, el ejército garantiza la paz civil sin duda porque es una fuerza real, un acero siempre amenazador, pero también porque es una técnica y un saber que pueden proyectar su esquema sobre el cuerpo social”.9
Tan sólo con un bisturí epistemológico pueden separarse los campos controvertidos. Foucault lo hace:
“Si hay una serie política - guerra que pasa por la estrategia, hay una serie ejército - política que pasa por la táctica. Es la estrategia la que permite comprender la guerra como una manera de conducir la política entre los Estados; es la táctica la que permite comprender el ejército como un principio para mantener la ausencia de guerra en la sociedad civil. La época clásica vio nacer la gran estrategia política y militar según la cual las naciones afrontan sus fuerzas económicas y demográficas; pero vio nacer también la minuciosa táctica militar y política por la cual se ejerce en los Estados el control de los cuerpos y de las fuerzas individuales. `Lo’ militar -la institución militar, el personaje del militar, la ciencia del militar, tan diferentes de lo que caracterizaba en otro tiempo al `guerrero’- se especifica durante este período, en el punto de unión entre la guerra y el estruendo de batalla de una parte, el orden y el silencio obediente de la paz, de otro. Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y a los juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad: su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales; sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática”.10
“¿Cabe, entonces invertir la fórmula y decir que la política es la continuación de la guerra por otros medios? Quizás, si aún se quiere mantener una distancia entre guerra y política, se debería adelantar más bien que esa multiplicidad de las relaciones de fuerza puede ser cifrada -en parte y nunca totalmente- ya sea en forma de “guerra”, ya sea en forma de “política”; constituirían dos estrategias diferentes (pero prontas a caer la una en la otra) para integrar las relaciones de fuerza desequilibradas, heterogéneas, inestables, tensas”.11
Ahora convendría traer al presente problema palabras de Clausewitz, cuando refiere a la guerra entre los Estados nacionales como un conflicto de grandes intereses resuelto mediante derramamientos de sangre, y solamente en esto se diferencia de otros conflictos. Sería mejor, si en vez de compararlo con cualquier otra actividad lo comparáramos con el comercio que es también un conflicto de intereses y actividades humanas y se parece mucho más a la política, la que, a su vez, puede ser considerada como una especie de comercio en gran escala. Más aún, la política es el seno en que se desarrolla la guerra, dentro de la cual yacen escondidas sus formas generales en un estado rudimentario. Entonces guerra-comercio, guerra-política, se entrecruzan a diario tanto en sus alcances semánticos como en sus prácticas y formas materiales de enfrentamientos.
2. La banda de Moebius
El Derecho es un eslabón o una suerte de shifter que va intercediendo entre las distintas instancias y momentos. Asimismo el predominio de un ejercicio (político - bélico - comercial o táctico - estratégico) sobre otro va a depender de diversas circunstancias complejas y disímiles. Por lo general se trata de:
a) momentos de crisis que asuman los procesos económico – productivos,
b) momentos de crisis de dominación hegemónica que ejerzan las fracciones de clase social dominantes,
c) rupturas y conformación de alianzas que desarrollen las distintas fracciones de clase social, y
d) las mutaciones tecnológicas.
La mejor forma de explicar el desplazamiento y la ruptura con las nociones binarias antinómicas es a través de la banda de Moebius: una lógica paradojal en donde se diluyen las lineas témporo– espaciales.
En similar modo aplicable a lo táctico y estratégico:
Los envíos de enlaces recíprocos son permanentes debido a que el comercio resulta reglado por la política y el Derecho; la política y el Derecho se articulan mutuamente, mientras que la guerra resulta reglamentada por el Derecho, la política y el comercio. En síntesis, es el Derecho el eje ordenador a partir de la modernidad..
Ahora bien, aquí se abren dos ramales bien definidos. Uno con terminal en el Derecho Internacional como límite a las incursiones (sucias, decimos nosotros) de los EE.UU, según queja de altos mandos militares de ese país. Un Derecho Internacional, en especial los Convenios de Ginebra de 1949, que administraban las intervenciones militares, cuestión que fue asumida por los norteamericanos como un freno a sus intereses. Legalismos inútiles que indicaban un nuevo tipo de guerra moderna (jurídica), esbozaban los perros de guerra bajo cínico lamento de potencia agresora por el hecho de tener que someterse a tratados que regulan la barbarie; el impedimento por uno, dos, tres, muchos guantánamos.12 Esta es la noción de origen del lawfare: tener vedado bombardear poblaciones civiles en Afganistán, concretamente. Sobre este concepto volveremos más adelante.
El otro ramal que se abre tiene terminal en la definición del lawfare tal cual hoy lo concebimos en la pregunta de ¿qué sucede cuando el Derecho rompe con su matriz moderna al dejar de ser el elemento regulador en la sociedad, abandonando su papel de tercero simbólico, árbitro o mediador? ¿Qué se quiebra en el orden de lo social toda vez que la ley (o La ley) no compromete más su rol componedor? Preguntado de manera asequible: ¿cuál es el problema a enfrentar en un Estado de Derecho cuando la ley “toma partido” al involucrarse con aquello para lo que no fue designada? En consecuencia, cuando la ley tuerce su propósito fundante mutando en un instrumento operacional, sería el corolario unificador de todos los interrogantes mencionados.
El Profesor Eduardo Barcesat sintetiza ambas terminales:
“…el lawfare o guerra judicial, que sería su significado en lengua castellana, es una práctica de persecución y destrucción de adversarios o enemigos políticos, empleando como arma a los procesos judiciarios. La invención de esta práctica persecutoria, gestada en la academia militar estadounidense, es la de perseguir a los opositores mediante mecanismos que no generen la mala prensa que tienen los atentados, asesinatos, desapariciones forzadas, secuestros, torturas, etc. que han sido empleados a lo largo de la historia de la dominación social ejercida por potencias hegemónicas”.13
1 MILITARY REVIEW, en https://www.armyupress.army.mil/Portals/7/military-review/Archives/Spanish/Online-Exclusives/Dunlap-Introduccion-a-la-guerra-juridica.pdf Agosto 2017.
2 “Una leyenda en la producción de petróleo y gas, murió el 11 de setiembre de 2019 en su casa de Dallas (Texas, EE UU), a los 91 años. Fue pionero en la industria del petróleo y el gas. Nació en 1928 de un padre que trabajaba en el negocio petrolífero y una madre que fue responsable del racionamiento en varios condados estadounidenses durante la Segunda Guerra Mundial. Según The New York Times, sus múltiples incursiones hostiles en rivales mucho más grandes, bastante exitosas y lucrativas, le valieron el título de empresario más odiado en Estados Unidos. Financió al Partido Republicano en el último tramo de su vida y colaboró en una campaña contra el demócrata John Kerry para ayudar a Bush en las elecciones de 2004”.https://elpais.com/elpais/2019/09/12/gente/1568277834_579586.html
3 “El despiadado gurú de Wall Street ocupa el tercer puesto como una de las cinco personalidades financieras más temidas de los Estados Unidos, con otras personalidades tan diferenciadas como Bill Gates, John D. Rockefeller, J.P. Morgan y George Soros. https://tentulogo.com/carl-icahn-el-despiadado-guru-de-wall-street/
4 Dueño de CNN y terrateniente, es uno de los mayores latifundistas individuales en América del Norte (por superficie).
5 LUZZANI, TELMA, “Tiempo Argentino”, 29 de diciembre de 2019.
6 Para ser ampliado puede verse un anterior trabajo, CHAMORRO, GABRIEL, “Guerra y delito. Los derechos humanos en la posmodernidad”, Ed. Estudio, Buenos Aires, Argentina, Dic. 2000.
7 CLAUSEWITZ, KARL, “De la guerra”, Cap. III y IV del Libro 4º. Ed. Círculo Militar, Buenos Aires, 1968.
8 FOUCAULT, MICHEL, “Microfísica del poder”. Ed. La Piqueta, Madrid, 1979, págs. 135/136.
9 FOUCAULT, MICHEL, ob. cit. págs. 172/173.
10 Ídem.
11 FOUCAULT, MICHEL, “Historia de la Sexualidad”, Tº I. Ed. Siglo XXI, México, 1977, pág. 112.
12 TEALDI, JUAN CARLOS. “La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que condenó durante años la situación de los presos en Guantánamo, hoy afirma en un informe que en esa cárcel el Poder Ejecutivo de los Estados Unidos ‘hace el papel de juez, fiscal y abogado defensor’, violando el derecho a un juicio justo. Toda una definición del nuevo paradigma de administración de justicia”, en https://www.elcohetealaluna.com/el-fin-de-la-justicia-ejecutiva/ el 28 de abril de 2019.
13 Ver https://www.nodal.am/2020/01/el-tribunal-etico-de-juzgamiento-del-lawfare-por-eduardo-barcesat/ el 20 de enero 2020
I. CONDICIONES PARA UNA POSIBLE DEFINICIÓN
Me gustaría partir del siguiente análisis asumiendo, como citara antes, que la política es la continuación de la guerra por otros medios. Pues bien, el lawfare toma de la política las reglas del arbitraje en forma de Poder Judicial; un mediador (juez), supuesto tercero neutral, que resuelve una contienda en el marco de un procedimiento distorsionado y abusivo (violencia simbólica). Al mismo tiempo toma de la guerra la primacía de la superioridad e ilegitimidad como acto y ejercicio de dominio sobre el cuerpo del adversario político - económico, devenido en enemigo (violencia material). El lawfare es la continuación de la política por otros medios que se fortalece en un escenario ficcional de democracia representativa, de falsificación de la política (su negación) y de desarme discursivo (fake news o noticias deformadas u ocultadas). El lawfare no debilita a la democracia, sino que es una consecuencia de la debilidad de la democracia; el lawfare no corrompe a la democracia sino que es producto de la descomposición del Estado de Derecho, siendo la forma en la que una fracción de la burguesía trata de resolver su proceso de acumulación financiera en esta fase del capitalismo, dirigiendo una persecución contra dirigentes sociales, funcionarios y/o líderes de gobiernos populares y/o empresarios y/o sociedades comerciales.
Desagreguemos lo anterior en algunos enunciados de condiciones necesarias y otras suficientes, que adelante desarrollaremos, para comprender como progresa el lawfare.
1. Cooptación del Poder Judicial de algunos de sus miembros o tribunales.
2. Consideración de la persona no ya como un ciudadano en conflicto con la ley, sino como un enemigo.
3. Alteración de las normas procesales y/o manipulación de la trazabilidad del proceso judicial.
4. Modificación de las reglas de la política.
5. Redefinición de la praxis política asignándole valor negativo.
6. Confiscación discursiva y distorsión comunicacional.
7. Intereses económicos y geopolíticos trascendentes en disputa.
En relación a estos ítems, al igual que anteriores refrendados en la Introducción, suturan reenlaces recíprocos; se superponen, alimentan y perfeccionan. Clasificarlos ya constituye un exceso que atenta contra su esencia reticular, pero que se torna indispensable a los fines de trazar un esquema ilustrativo.
1. El Poder Judicial: presa deseada y judicialización política
Los aparatos judiciales occidentales gozan, en más o en menos, de autonomía y de estabilidad funcional de parte de sus integrantes (los cargos suelen ser vitalicios), siendo uno de los poderes del Estado menos controlado ya que tiende a auto regularse. Rara vez los controles parlamentarios como contrapeso de su independencia logran alterar su estructura formalmente burocrática (en la Argentina nunca). Sin embargo, los mecanismos de cooptación funcionan dada la alta discrecionalidad en los nombramientos y en la selección de sus miembros mediante concursos discontinuados y flexibles; pesa más en la designación el antecedente de la llamada carrera judicial (permanencia en el órgano durante mucho tiempo con exceso de nepotismo), por sobre el ingreso de personal externo a la institución. A su vez opera una gran permeabilidad en la corporación judicial por parte de los denominados “grandes estudios” que son los bufetes de abogados de las Empresas con capacidad decisoria en las políticas y economías del Estado. El carácter de clase de la corporación y las grandes firmas de abogados constituyen un rasgo identitario del patriciado en la función judicial, en particular en los fueros con competencia federal y comercial. El personal y los fueros plebeyos están asignados a los tribunales de trabajo y civiles ordinarios que, por lo general, cuentan con menores recursos e infraestructura.
Por demás, el propio manejo del presupuesto del órgano, las elevadas remuneraciones de los magistrados, beneficios jubilatorios e impositivos, premiaciones, invitaciones a viajes, congresos y encuentros, junto al reconocimiento como casta privilegiada y alto protagonismo de sus decisorios, hacen de la tarea judicial un fructífero ámbito de coto de caza en virtud a que los fallos que emanan de los tribunales constituyen la última palabra del Estado de Derecho. De ahí que la cooptación no lo sea en torno a la figura en tanto de juez/a, sino más bien por el alcance e impacto de sus veredictos.
El lawfare avanza hasta puntos consagratorios en estadios de partidización14 del Poder Judicial y de judicialización de la política. A menudo tiende a confundirse el lawfare con esta cuestión que no es lawfare, pero que si lo facilita, de ahí su confusión. Lo facilita porque toda vez que las decisiones del poder a cargo de la gestión y administración del Estado central son llevadas ante los tribunales la división de poderes se diluye. ¿Quién gobierna? ¿Quién dirige los destinos de un Estado, el Poder Judicial o el Ejecutivo? ¿Deben jueces y juezas revisar las medidas de alcance político general? Los contornos que separan poderes se tornan borrosos. Lo mismo (o peor aún) sucede cuando los tribunales se enderezan tras las resoluciones del partido político gobernante.
En definitiva, cabe adelantarse a la aseveración de que los tribunales, principalmente los de competencia en materia federal, que es aquella que involucra al Estado, sus reparticiones y agentes, a lo largo de la historia ha sido sensible al poder político – partidario de turno, en mayor o menor medida. Insistimos: no es lawfare, sino que éste prospera cuando más dócil es el aparato judicial al poder político – partidario en ejercicio de gobierno. A mayor alineamiento mejor condición para el desarrollo del lawfare.
2. El Derecho penal de autor
Del mismo modo en que no debe confundirse el lawfare con la judicialización de la política, tampoco debe confundírselo con el derecho penal del enemigo15, ni con el estereotipo del delincuente o con la selectividad social en la persecución del delito. La utilización del Derecho para perseguir adversarios no constituye una novedad, como tampoco lo es la persecución penal en relación a una clase social determinada. La composición de las poblaciones carcelarias así lo confirma en EUA con los descendientes afroamericanos o latinos, en América Latina con los pobres, marginados y vulnerables.
Por otro lado, la huelga, las asociaciones sindicales, el reclamo gremial o el piquete han sido objeto de represión penal a partir de la propia constitución del Derecho. La “criminalización de la protesta” es una noción con la que se identifica esa represión. Entonces la escenificación y estructura del derecho penal se pone de manifiesto en dos circunstancias: en la selectividad social y en la persecución del tipo penal de autor.16 Así, la matriz del derecho penal permite analizar la manera en que el poder se ejerce en su forma más brutal y arcaica, desnudándose a la hora de poner en marcha sus mecanismos desmedidos, poblados de excesos, sin sutilezas ni eufemismos.
“El Derecho Penal del enemigo es una especie de Derecho de “policía” complementario al Derecho Penal de ciudadanos, que somete bajo sospecha al ciudadano considerado como un posible creador de peligros no permitidos, como un potencial enemigo, lo cual lleva consigo la tipificación de conductas creadoras de peligro. Éste encuentra su justificación en el especial foco de peligro que integra el sujeto: si el delincuente es más peligroso, mayor ha de ser la reacción penal”.17
El derecho penal de autor discute dogmática punitiva con el derecho penal del hecho o del acto, hasta si se quiere dirimen temas de filosofía disciplinaria, pero no debate maniobras espurias en el uso de Derecho; la utilización del mismo con fines ilegítimos, vicios procesales o procesos amañados. Las distintas corrientes e ideologías del derecho pueden identificarse con objetivos más o menos represivos, correctivos, ejemplificadores, resarcitorios, retribucionistas, humanistas, resocializadores, estigmatizantes, discriminatorios, de selectividad persecutoria o de control social, pero lo que no delibera ninguna escuela es sobre cómo torcer el rumbo de la ley con afán contrario al control de legalidad. El lawfare articula una ingeniería jurídica que altera el uso de la ley y de las normas procesales. Pasa a ser normal el uso alterado o alternativo del Derecho. La ley se va flexibilizando al calor de la expropiación del discurso jurídico – político y de la relativización de las reglas democráticas y del corrimiento de la división de poderes.
3. Arbitrariedad, error, abuso del Derecho
Para que un proceso judicial se ajuste a Derecho dotando al ciudadano del máximo de garantías prescriptas por las constituciones nacionales y los tratados internacionales, es menester que existan herramientas que permitan corregir, revisar o inspeccionar las sentencias dictadas por los tribunales ante la posible existencia de errores tanto in iudicando como de procedimiento. El doble conforme, las cámaras de apelaciones, las cortes, etc., constituyen instrumentos que tienden a reducir el margen de equivocación que puedan existir en las decisiones de los/las magistrados/as tanto en la esfera de la persona afectada, como en el derecho aplicable y de procedimiento.
En otras palabras, operan remedios procesales y jurídicos, nacionales y supranacionales para modificar posibles fallos abusivos, irrazonables, arbitrarios, parciales y con errores. La modernidad ha sido muy prolífica en la sanción y adopción de leyes y tratados protectivos en tal sentido.18 De manera tal que cabe disipar cualquier sentencia injusta, por decirlo en lenguaje llano, con el lawfare en razón a que es el mismo Derecho quien prevé sus propios mecanismos de enmienda de sus resoluciones, incluso mediante vías transnacionales.
Lo antedicho es también respuesta implícita dado que el lawfare requiere de la menor cantidad de controles posibles; de desconocimiento de los dictámenes de los tribunales internacionales y rechazo a decisiones vinculantes para los tribunales locales de parte de los órganos jurídicos extranacionales. El lawfare requiere de la menor cantidad de exigencias en materia de garantías, reglas, controles, revisión de instancias superiores y resoluciones de tribunales externos. Lo contrario permite desarrollar la verdadera esencia de las relaciones jurídicas al darle a los individuos certezas en la sujeción al debido proceso y a las garantías constitucionales de la defensa en juicio. La plena vigencia de instrumentos jurídicos locales que preserven los derechos humanos, junto a la enorme variedad de herramientas jurídicas internacionales que contienen normas y medidas prácticas para patrocinio y resguardo de derechos fundamentales individuales y colectivos, son adversas al lawfare.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido clara al sostener que “las obligaciones convencionales de los Estados Parte vinculan a todos los poderes y órganos del Estado, es decir, que todos los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, u otras ramas del poder público) y otras autoridades públicas o estatales, de cualquier nivel, incluyendo a los más altos tribunales de justicia de los mismos, tienen el deber de cumplir de buena fe con el derecho internacional”.19
En contrario, el lawfare no respeta la trazabilidad, ni las reglas del proceso estipuladas con carácter previo. Entonces de la alteración de las normas procesales y/o manipulación de la cadena de juricidad del proceso judicial, enunciado de este apartado, trata la presente obra. El desagregado fue concebido al mero efecto de no confundir el lawfare con errores o desviaciones del Derecho.
Ücretsiz ön izlemeyi tamamladınız.
