Kitabı oku: «Brevísimo curso de derecho para no abogados»

A Quimey, a Albano y a Camilo, plural of bliss.

A Gloria y a Raúl, magistri.

Presentación

Supimos de Gustavo Arballo en el año 2005, cuando el colega pampeano irrumpió en la escena jurídica con enorme fuerza e irreverencia. Lo hizo a través de un medio no tradicional: su blog “Saber leyes no es saber derecho” (<www.saberderecho.com>). Corrían tiempos en que florecían los blogs en cada rincón del mundo virtual, y todos frecuentábamos más de uno con avidez. Hasta su llegada, los lectores de estos sitios con formación jurídica no teníamos la mejor de las suertes. No solo no abundaban los blogs dedicados al derecho, sino que los pocos que había reproducían algunos de los peores vicios de la práctica y la argumentación jurídicas: formalismos innecesarios, reverencia hacia las autoridades establecidas, cierto dogmatismo, poca innovación y actualización. En definitiva: discursos tradicionales, autoritativos, algo aburridos.

Desde su aparición, el sitio de Arballo (que todavía está vivo, pese a que la mayoría de los blogs no existe hoy) representó un vendaval de aire fresco. Nos interesa subrayar aquí esta virtud del trabajo de Arballo, porque el autor ya mostraba allí los mismos rasgos atractivos que hoy advertimos en su primer libro, Brevísimo curso de derecho para no abogados, y que aquí, orgullosamente, presentamos. Se trata de la marca de identidad de la casa Arballo: un trabajo informal y bien informado, serio y a la vez divertido, riguroso y al mismo tiempo decontracté. Todos aprendemos de él –de sus intervenciones– gracias a sus conocimientos finos sobre el derecho, que se suman a su gran capacidad didáctica, ajena a las arrogancias, sectarismo y grietas propias de la época. Como confiesa el autor en su Introducción: “Hemos buscado ser amables con el lector más curioso, que quiera ir más allá de lo que la Constitución suele resolver o deja prometido con adverbios, conceptos vagos y medias palabras”. Y hacia allí se dirigen estas páginas: amablemente, hacia el lector curioso.

Brevísimo curso se propone –y lo consigue con creces– que comprendamos de modo muy sencillo problemas jurídicos controvertidos, complejísimos a veces. Arballo atraviesa esas dificultades a paso tranquilo, sin perder el sentido del humor, ni dejar de iluminar, en pos de la simplicidad, los recovecos más oscuros e inaccesibles del argumento. Frente a las mayores dificultades, el autor nos ofrece respuestas o caminos de salida, siempre bien acompañados de alguna anécdota inverosímil sobre Muhammad Alí, una cita de Borges o una –siempre pertinente– referencia a la liga de fútbol local en La Pampa.

Especialista en cuestiones de derecho público, actual secretario en el Superior Tribunal de Justicia pampeano, Arballo distingue a la colección Derecho y Política con un libro (in)esperado, necesario y en muchos sentidos genial. A través de su obra, consigue algo que ningún otro abogado de su generación ni de generaciones precedentes había podido alcanzar: convertir el derecho, para el lego, en una materia comprensible, entretenida, interesantísima. Sirva, como modo de testear esta afirmación, la mejor prueba: los invitamos a pasar revista por cada una de las entradas del índice, para que adviertan hasta qué punto representan un llamado urgente a leer el contenido.

Lo dicho, por los demás, nos urge a realizar algunas precisiones sobre el título, Brevísimo curso de derecho para no abogados. Ante todo, debemos admitir que la obra no es, en verdad, “brevísima”, aunque sí puede serlo en un sentido relevante: es breve en cuanto libro que se propone hacer un paneo riguroso y ágil sobre todo el derecho argentino, o una porción importante de este. Al respecto, cabe también una segunda aclaración: el trabajo de Arballo se concentra, justificadamente, en el “corazón” (en la parte central y vital) del derecho argentino, esto es, en su Constitución (antes que en cada una de sus múltiples ramas). Y una tercera aclaración, tal vez la más importante: estas páginas son, como anticipamos, una espectacular introducción al derecho (constitucional) argentino para no abogados, pero –debemos confesarlo– sirven también, maravillosamente, para los abogados y abogadas mejor formados. Insistimos: todos tenemos mucho que aprender gracias a un trabajo tan claro, profundo y amistoso como el que aquí, hoy, dejamos en sus manos.

Paola Bergallo y Roberto Gargarella

Bienvenida y aclaraciones

Un texto que está en todos lados

Todo lector medianamente escolarizado ha leído y conoce bien la Constitución, pienso al comenzar a escribir este libro. Y acto seguido tengo presente lo que cuenta Barack Obama sobre su experiencia como profesor:

Imaginaba que mi trabajo no debía ser muy distinto del de los profesores de teología que daban clase en el otro extremo del campus, pues, como imagino que les sucedía a los que enseñaban las Escrituras, me encontraba a menudo con que mis estudiantes creían conocer la Constitución pero no la habían leído. Parecían acostumbrados a tomar de ella frases sueltas que habían oído para reforzar el razonamiento que estaban elaborando y a ignorar los párrafos que parecían contradecir sus opiniones.[1]

Nuestra relación con la Constitución tiene esa dualidad: es una pieza muy conocida, y a la vez es algo que nunca vamos a terminar de aprender y discutir. Se impone al lector entonces una advertencia que puede ser tanto frustrante como motivadora: este libro no pretende acabar con las discusiones, sino por el contrario multiplicarlas (nos vamos a dar cuenta de que podríamos discutir mucho más), apreciar nuestra extraordinaria capacidad de respuesta (hemos resuelto muchas de ellas), y finalmente estimularlas (a pesar de lo anterior, hay muchas que quedan sin resolver y tal vez queden así para siempre).

No debemos perder de vista que una Constitución como la nuestra no solo tiene encapsulado un pack de normas, sino también toda una aventura. Por eso, al concebir la idea de este libro hemos pensado primero en hacer la disección a un nivel explicativo, descriptivo y técnico, pero además hemos querido buscar un objetivo más específico: transmitir un entusiasmo y no mostrar una Constitución cristalizada, sacralizada, inerte, encerrada en una caja de cristal, sino como quería Alberdi, una “constitución-andamio”: un artefacto constitucional para la aventura de una vida cívica en común.

Hoja de ruta

Este modesto libro está pensado para el “usuario final” del sistema jurídico; no para los intermediarios (abogados, profesores, judiciales), ni para los filósofos del derecho. En él un jurista formado o en formación reconocerá igualmente los perfiles generales de ideas clásicas y modernas, que hemos expuesto de modo condensado e ilustrado con ejemplos, y tratando de que esa sea una simplificación didáctica y no reduccionista.

Hemos buscado ser amables con el lector más curioso, que quiera ir más allá de lo que la Constitución suele resolver o deja prometido con adverbios, conceptos vagos y medias palabras. Ello nos llevará a mostrar y examinar las piezas que el derecho argentino ha cobijado –o querido cobijar– bajo el maternal molde de la Constitución, la mamushka mayor del ordenamiento jurídico. Y también a visibilizar, con datos, qué fue lo que sucedió “en la práctica” con eso (algo que en muchos manuales teóricos de la disciplina se echa en falta).

Por eso, no pretendemos plantear solo lo que la Constitución argentina tiene a nivel superficial, sino además echar luz sobre los botones, las poleas y los engranajes ocultos del artefacto, una caja mecánica de frenos y contrapesos que en parte es un felizmente inacabado modelo para armar, y no –como se suele ver– una losa de mármol con cláusulas pétreas, mandonas e inertes.

En este libro hay túneles y autopistas. En los túneles vamos a acompañar al lector a zonas poco conocidas, oscuras, que buscaremos esclarecer y describir para escudriñar las entrañas del sistema. En las autopistas veremos paisajes generales con visión panorámica. Vamos a mostrar datos y reglas explicadas, así como –todo el tiempo– habrá ideas y conceptos que las nutren. Un cierto “estado del arte” constitucional que, pasado en limpio y razonado, pueda ayudarnos a entender cómo se conjugan las reglas de la gramática del poder y de los derechos, bajo ese artefacto quintaesencial y tan reputado de nuestra incipiente pero entusiasta cultura cívica.

Constitución: de la legalidad a los derechos

En efecto, si lo vemos a un nivel descriptivo, la Constitución funciona como una metarregla, una regla para definir reglas: para eso ha tenido que predeterminar el ámbito válido de cosas que pueden hacer las autoridades (sus “competencias”), los procedimientos que deben seguir y, lo más importante de todo, los derechos que deben tener en cuenta mientras regulan y mientras actúan.

Pensemos que la sola legalidad es el nivel básico del desarrollo jurídico, a punto tal que siempre va a estar en alguna forma presente en cualquier sistema de gobierno, incluso opresivo: el sistema de apartheid tenía efectivamente normas escritas. La legalidad puede garantizar cierta aplicación uniforme de reglas, pero no más que eso.

Los sistemas jurídicos constitucionales tienen (con esa metarregla como condicionante) en cambio un concepto distinto, que es el de pensar la ley como subordinada a los derechos. Y las constituciones –inicialmente pactos entre el monarca absoluto y sus nobles– fueron medios de ir pasando en limpio esa lista de derechos, puesto que –entre otros problemas– si los dejábamos a criterio trascendental o divino la cuestión iba a ser siempre discutible y belicosa. En sus enunciaciones más rústicas, los derechos fueron simples “barreras” o impedimentos que buscaban civilizar el bruto y omnímodo poder del monarca.

Algunos siglos de historia del derecho después, tenemos ya una serie de vocablos que nos suenan familiares: derechos humanos, derechos fundamentales, libertades civiles, derechos y garantías constitucionales. No hablamos solo en lengua de ley, sino en lengua (constitucional) de derechos. Lo más importante es que entonces empecemos a indagar cómo fue que inventamos ese idioma.

¡Derechos!

Seguimos aquí en general una trayectoria advertida por el jurista español Gregorio Peces-Barba. Esta historia nos cuenta que los derechos han funcionado a muy grandes rasgos en una serie de fases que tienen mucho sentido conceptual.[2]

La primera etapa es la positivización. De los vagos derechos de origen religioso o del derecho “natural” (ese “disparate en zancos” como decía Bentham) encontramos que los derechos se pusieron en prosa y en letras de molde. Ya no serían una invocación al cielo de la Justicia Divina o la Justicia Social, ni una descripción más minuciosa dada en tablas de mandamientos. Hablaremos con frecuencia de “cláusulas”, lo que tiene el indicio de que ya estamos (casi) en el mundo del contrato.

La segunda etapa es la generalización. Los derechos que eran asignados a un grupo privilegiado (como los nobles frente a un rey, o los que tenían las calificaciones especiales para ser ciudadanos en un régimen) luego fueron expandiéndose a todas las personas, sin distinción. Y por esta vía encontraremos derechos que van más allá de una titularidad individual: derechos colectivos, que no corresponden a una persona en particular, sino a la comunidad toda, como el derecho a un ambiente sano (lo cual determinará reglas nuevas de litigio y consideración).

Una tercera etapa es la de la internacionalización. Esto se fue dando de diversas maneras. La primera, por la influencia que muchas constituciones precursoras más relevantes han tenido sobre el desarrollo de las que las imitaron, en el que la copia de normas y secciones enteras fue frecuente.

La segunda, por la idea de que las propias naciones se comprometían ante las demás a respetar los derechos de sus habitantes. Este proceso llevó su tiempo, pero se aceleró notablemente cuando la tragedia moral del nazismo dejó abierta la idea de que un nuevo orden mundial demandaba un consenso amplio para pasar a “formato cláusula” las verdades inherentes y autoevidentes del iluminismo. Por eso hacia mediados del siglo XX ya vemos realizado el primer intento global de formalizar el catálogo, y de ponerlo en prosa –y hacerlo póster– en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que fue aprobada por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) el 10 de diciembre de 1948 (esa fecha es, por cierto, la que tomamos para el Día Internacional de los Derechos Humanos).

Eleanor Roosevelt fue quien asumió, junto con un equipo internacional de juristas, la improbable tarea de encontrar un consenso global de derechos, y redactar la Declaración Universal de Derechos Humanos de la entonces naciente Organización de las Naciones Unidas.

Una vez que aceptamos que la idea de los derechos trasciende conceptualmente las fronteras, ya está listo el formato para otro vector de internacionalización que aparece en el siglo XX: el surgimiento de sistemas de protección internacional a través de tratados de derechos humanos. En algunos existirán órganos de aplicación del tratado, y así surgen comités y tribunales internacionales.

A la par, otros agentes de contagio tenían un accionar mucho más discreto, pero igualmente relevante: el uso de la jurisprudencia extranjera como fuente de inspiración e ideas, un fenómeno que en su inicio estaba muy anclado en el modelo estadounidense, se hizo multipolar. Es algo lógico si se advierte que muchos tribunales tenían que decidir casos bastante parecidos, a raíz de cláusulas bastante parecidas.

Podríamos agregar una fase más contemporánea, que es la de especificación. Aparece la constitucionalización a nivel granular: se constitucionaliza, por ejemplo, el derecho a tener vacaciones pagas. Las constituciones comienzan a poner más “reglamentaristas”. Y empezaremos a notar –y ya veremos por qué esto es así– un movimiento que complementa a la generalidad de los derechos con la identificación de sujetos y de temas en los que la tutela constitucional ha querido adoptar una tutela más robusta: es un movimiento que contrarresta la debilidad y la desigualdad estructural con medidas de acción compensatorias.

Por todo esto, las constituciones crecieron en derechos en forma ininterrumpida. Lo podemos observar en un estudio de Beck, Meyer, Hosoki y Drori que, siguiendo una codificación de 65 derechos, releva su inclusión en constituciones nacionales, donde se aprecia un promedio consistentemente creciente.[3]

Derechos incluidos en las constituciones del mundo, 1800-2013. Evolución de la Escala UDHR

Fuente: Beck, Meyer, Hosoki y Drori (2019).

Otro estudio cuantitativo nos muestra que la expansión de derechos se dio con saltos diferenciales: se trata de un trabajo de Adam Chilton y Mila Versteeg que ha relevado 196 constituciones con foco en ocho derechos específicos, mostrando su evolución entre 1946 y 2016. Podemos apreciar que cinco de ellos no llegaban a estar ni siquiera en la mitad de las constituciones relevadas en 1946, mientras que en la actualidad su presencia en todos los casos supera ampliamente esa vara.[4] En función de ello, las constituciones “convergen” hacia un set de derechos más amplio.

Ocho derechos clave: porcentaje de constituciones que los incluyen, 1946 y 2016