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6. Kapitel Vergabe von Beförderungsämtern bei der Beschäftigungsbehörde › B. Konkurrentenrechtsschutz

B. Konkurrentenrechtsschutz

6. Kapitel Vergabe von Beförderungsämtern bei der Beschäftigungsbehörde › B. Konkurrentenrechtsschutz › I. Vorbemerkung

I. Vorbemerkung

6

Angesichts des in Anhang 3 eingehend dargestellten Rechtsprechungsbefundes, namentlich auch mit Rücksicht darauf,



empfiehlt es sich, die Erörterung des vorläufigen Rechtsschutzes bei Beförderungskonkurrenzen voranzustellen und erst im Anschluss hieran dem Primärrechtsschutz in der Hauptsache nachzugehen.

Anmerkungen

[1]

Siehe bereits Rn. 3.

[2]

Zum Problematik des vorläufigen Rechtsschutzes bei der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens siehe 5. Kap. Rn. 10 ff., 14 ff.

[3]

Siehe bereits Rn. 4.

6. Kapitel Vergabe von Beförderungsämtern bei der Beschäftigungsbehörde › B. Konkurrentenrechtsschutz › II. Der vorläufige Rechtsschutz in Gestalt einer Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO)

II. Der vorläufige Rechtsschutz in Gestalt einer Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO)

1. Zum Umfang der „Stellenbesetzungsblockade“

7

Bezieht sich die Auswahlentscheidung auf die Besetzung mehrerer Beförderungsstellen, so steht ein übergangener Bewerber vor der Frage, ob er seinen Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung auf sämtliche dieser Stellen bzw. auf sämtliche dafür ausgewählte Mitbewerber erstreckt oder aber auf nur eine/n oder einige von ihnen beschränkt. Enthält der Antrag keine derartige – wie auch immer abgefasste – Einschränkung auf bestimmte Stellen oder Mitbewerber, so ist der Dienstherr gehalten, bis zu einer gerichtlichen Entscheidung auf keiner dieser Stellen eine Beförderung vorzunehmen,[1] es sei denn, der Antragsteller entschließt sich während des gerichtlichen Verfahrens, etwa nach Zugang der Antragserwiderung und/oder nach Einsichtnahme in die Personal- und Verwaltungsvorgänge oder auch auf Anregung des Gerichts, zu einer Einschränkung seines Petitums (etwa auf erfolgreiche Beförderungsbewerber, die gleich oder schlechter beurteilt sind als er selbst).[2]

8

Zur Begründung dafür, dass es nicht ausreicht, für den Antragsteller, falls er seinen Antrag nicht entsprechend einschränkt, nur eine von mehreren infrage stehenden Stellen einstweilen „freizuhalten“, ist auf die unter der folgenden Rn. 9 zitierte Entscheidung hinzuweisen.

9

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht v. 14.1.2008 – 5 ME 317/07 – NVwZ-RR 2008, 552 (juris Rn. 11)

Art. 33 Abs. 2 GG (gewährt) dem Antragsteller hinsichtlich jeder der beiden (im Ausgangsfall) umstrittenen Planstellen ein gesondertes grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zum öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung … Als Beförderungsbewerber hat er dementsprechende Ansprüche darauf, dass die Antragsgegnerin über die Besetzung jeder dieser Stellen eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung trifft. Der auf die eine umstrittene Stelle bezogene Bewerbungsverfahrensanspruch kann jedoch durch die „Freihaltung“ lediglich der anderen Stelle nicht hinreichend gesichert werden. Denn würde nur eine Beförderung des Beigeladenen zu 1), nicht aber des Beigeladenen zu 2) unterbunden, so könnte der Antragsteller im Hauptsacheverfahren eine erneute Auswahlentscheidung mit dem isolierten Argument, der Beigeladene zu 2) sei ihm zu Unrecht vorgezogen worden, nicht mehr erstreiten – und umgekehrt. Auch besteht die Möglichkeit, dass das Auswahlverfahren nach der Besetzung einer der umstrittenen Stellen hinsichtlich der „freigehaltenen“ Stelle abgebrochen wird …

2. Zur Fassung des Antrags

10

Formulierungsvorschlag für den Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung

… dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im … ausgeschriebene/n Stelle(n) eines … bei der … mit dem …/einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

11

Hinweis zur Diskussion des vorstehend vorgeschlagenen Antrags: Da das Bundesverwaltungsgericht inzwischen weder in der Auswahlentscheidung selbst noch in der Konkurrentenmitteilung, sondern erst in der Ernennung des ausgewählten Bewerbers einen Verwaltungsakt zu Lasten des übergangenen Bewerbers erblicken will, ist im Zeitpunkt der Antragstellung zwar (in einem weiteren Sinne) eine „Entscheidung“ über die Bewerbung vorhanden, die indessen keine Verwaltungsaktqualität besitzt (und folgerichtig auch nicht im präzisen Sinne „bestandskräftig“ werden kann).

12

Es sind drei Wege diskutabel, um den damit verbundenen Schwierigkeiten bei der Antragstellung abzuhelfen:[3]


Erstens wäre daran zu denken, die Mitteilung als solche mit einer – freilich, genau betrachtet, inhaltlich falschen – Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen, um so einen rechtsbehelfsfähigen Verwaltungsakt zu fingieren und dadurch die überkommene Konstruktion des Anordnungspetitums „zu retten".
Zweitens wäre daran zu denken, die Worte „unanfechtbar“ oder „bestandskräftig“ jeweils durch „rechtskräftig“ zu ersetzen und hinter „entschieden ist“ einzufügen: „oder sich die Bewerbung anderweit erledigt hat“. Denn jedenfalls kommt entweder eine rechtskräftige „Entscheidung“ über die Bewerbung dadurch zustande, dass der Anordnungsantrag endgültig erfolglos bleibt oder dass über die Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage des Betroffenen rechtskräftig entschieden wird, oder die Bewerbung erledigt sich, weil der Betroffene die Wartefrist ungenutzt verstreichen lässt und der Dienstherr deswegen nicht mehr gehindert ist, die Ernennungsurkunde danach aushändigen zu lassen.

3. Zulässigkeit des Antrags

13

Hier sind vor allem die Antragsbefugnis des Antragstellers (a) und das Rechtsschutzbedürfnis (b) zu erörtern.

a) Antragsbefugnis

14

Antragsbefugt ist



15

Sieht der Dienstherr „aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung“ vom Erfordernis „ausdrücklicher Bewerbungen“ ab und bezieht er von sich aus alle (vom innegehaltenen Amt her) für eine Beförderung in Betracht kommenden Amtsträger, soweit sie nicht ihren „ausdrücklichen Verzicht“ erklärt haben[7], in ein anstehendes Auswahlverfahren ein, so sind sämtliche in diesem Wettbewerb erfolglos Gebliebenen zu unterrichten, nicht anders, als wenn sie sich beworben hätten.

16

Antragsbefugt sind auch „außenstehende“ Bewerber.[8]

17

Falls keine (explizite) Bewerbung vorliegt, muss der unter Rn. 10 empfohlene Antrag den Gegebenheiten entsprechend angepasst werden.

18

In zeitlicher Hinsicht knüpft die Antragsbefugnis daran an, dass die Auswahlentscheidung des Dienstherrn bereits getroffen ist;[9] von der Mitteilung an den unterlegenen Bewerber, dass einem anderen der Vorzug eingeräumt worden ist, hängt sie hingegen nicht ab.

19

Da die vom Dienstherrn festgesetzte Wartefrist[10] keine Ausschlussfrist ist, ist er auch nicht gehindert, bis zur Aushändigung der Ernennungsurkunde noch einige weitere Zeit verstreichen zu lassen, etwa um so auf Unwägbarkeiten zu reagieren, die mit dem Zugang der Mitteilung verbunden sein können.[11] Geht ein Eilantrag während einer derartigen „Nachfrist“ bei Gericht ein und erfährt die zuständige Behörde davon (seitens des Gerichts oder auf anderem Wege) noch vor Urkundenaushändigung, so wird sie in wohlwollender Würdigung der Rechtsschutzgarantie keine „vollendeten Tatsachen“ mehr schaffen, sondern auch in diesem Fall eine gerichtliche Entscheidung nicht vereiteln; die Rechtssphäre des ausgewählten Mitbewerbers wäre dadurch gewöhnlich nicht berührt, weil er grundsätzlich keinen Anspruch auf Vollzug der Auswahlentscheidung hat, sodass auch eine – die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnehmende und den Entscheidungsrahmen der Hauptsache so gut wie immer sprengende – Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) zu seinen Gunsten, abgesehen vielleicht von einer drohenden Unterschreitung der Wartefrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG[12], kaum jemals infrage käme.

b) Rechtsschutzinteresse

20

Dass die Ernennungsbehörde gegenüber dem Antragsteller die Erklärung abgibt, ihm eine von mehreren streitbefangenen Stellen oder eine „gleichwertige“ Stelle „freizuhalten“, bewirkt nicht, dass das Rechtsschutzinteresse entfällt.[13]

21

Bricht der Dienstherr indessen nach der Auswahlentscheidung oder nach Rechtshängigkeit des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes das Stellenbesetzungsverfahren (unter Umständen auch erst in der Beschwerdeinstanz) etwa deshalb ab, weil er sich inzwischen davon überzeugt hat, dass es ihm nicht gelungen sei, eine rechtmäßige Auswahl durchzuführen und eine beanstandungsfreie Auswahlentscheidung ins Werk zu setzen,[14] und beabsichtigt er, ein neues fehlerfreies Auswahlprocedere auf den Weg zu bringen, so fehlt oder entfällt das Rechtsschutzinteresse für den Anordnungsantrag, sobald der entsprechende Wille dokumentiert und den Beteiligten offenbart worden ist.[15] Ob der – als Verfahrenshandlung i.S.d. § 44a VwGO nicht isoliert mit einem Rechtsbehelf angreifbare[16] – Abbruch auf sachlichen Gründen beruht, ist in diesem Rahmen gleichgültig. Der ausgewählte, aber nicht ernannte Bewerber kann gegenüber dem Dienstherrn, falls dieser ein neues Auswahlverfahren – ggf. mit geändertem Anforderungsprofil – beginnt und einen anderen Bewerber auswählt, mit einem nunmehr von ihm ausgehenden Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung allerdings unter Umständen rügen, dass kein sachlicher Grund für den Abbruch des vormaligen Besetzungsverfahrens vorgelegen habe.[17]

22

Ein Rechtsschutzinteresse ist nicht mehr vorhanden, wenn der Antragsteller einen Bescheid über die Ablehnung seiner Bewerbung unanfechtbar werden lässt. Da die Mitteilung der Auswahlentscheidung nach der neueren Judikatur keinen Verwaltungsakt mehr darstellt[18], kann der übergangene Bewerber nach der hier[19] vertretenen Auffassung, auch mit Rücksicht auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn eine gesonderte (wenn auch äußerlich mit der Mitteilung der Auswahlentscheidung verknüpfbare) ablehnende Bescheidung seiner Bewerbung verlangen, mit der eine Rechtsbehelfsfrist in Gang gesetzt wird. Lässt der Antragsteller die Frist während des Anordnungsverfahrens verstreichen, ohne Widerspruch bzw. Bescheidungs- oder Verpflichtungsklage zu erheben, so kann ein „Stellenbesetzungsstopp“ vom Eintritt der Bestandskraft ab nicht mehr in Betracht kommen; eine zwischenzeitlich zu seinen Gunsten etwa schon ergangene Sicherungsanordnung ist analog § 927 ZPO aufzuheben.[20]

c) Beiladung

23

Da der Streit um die Auswahl den ausgewählten Mitbewerber in seinen Rechten betrifft, ist er gemäß § 63 Nr. 3, § 65 Abs. 2 VwGO notwendig beizuladen.[21] Bezieht sich die Auswahlentscheidung – und damit auch ihre Umsetzung in Gestalt der Aushändigung von Ernennungsurkunden – auf eine Mehrzahl von Konkurrenten, so richtet sich die Frage, wer von diesen beizuladen ist, nach dem Inhalt des Antrags: Zielt er auf die „Freihaltung“ mehrerer Stellen bzw. auf die Blockade der Ernennung einzelner Mitbewerber, so sind diese Betroffenen folgerichtig auch sämtlich beizuladen. Gibt der Antragsteller während des gerichtlichen Verfahren nachträglich zunächst vorläufig „gesperrte“ Stellen frei oder reduziert er sein Antragsbegehren im Nachhinein im entsprechenden Sinne auf einzelne Konkurrenten, so ist die Beiladung der Übrigen von Amts wegen aufzuheben.[22]

4. Begründetheit des Antrags

24

Der Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung ist erfolgreich, wenn der übergangene Bewerber einen Anordnungsgrund (a) und einen Anordnungsanspruch (b) glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).

a) Anordnungsgrund

25

Er ergibt sich ohne Weiteres aus der signifikanten Gefahr, dass der Antragsteller ohne eine Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes, sobald die Ernennungsurkunde an den ausgewählten Mitbewerber ausgehändigt ist, der „vollendeten Tatsache“ eines – wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität eintretenden – Verlustes seines grundrechtsgleichen Primäranspruchs auf Teilhabe an einer Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) ausgesetzt ist. Ein Anordnungsgrund kann nicht etwa deswegen verneint werden, weil der übergangene Bewerber nicht zunächst den Versuch unternommen hatte, den Dienstherrn mit fundierten Einwänden gegen die Auswahlentscheidung zu einer Aussetzung der Stellenbesetzung bis zu einer Entscheidung über seinen Widerspruch zu bewegen.[23]

b) Anordnungsanspruch

26

Er ist gegeben, wenn der Antragsteller die Besorgnis geltend und glaubhaft machen kann, dass die Auslese unter den in die Auswahlerwägungen Einzubeziehenden in verfahrens- oder in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht fehlerfrei getroffen worden ist. Außerdem prüfen die Verwaltungsgerichte – ohne dass dies in den Entscheidungsgründen selbst immer zum Ausdruck gelangt – in der Regel auch die Möglichkeit der Kausalität eines Fehlers. Der Antragsteller braucht aber nicht glaubhaft zu machen, dass er bei ordnungsgemäßem Vorgehen und Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier Maßstäbe zwingend auszuwählen gewesen wäre. Es reicht, dass dies jedenfalls möglich erscheint.[24]

27

Zur Glaubhaftmachung sollte bereits der Antragsschrift eine eidesstattliche Versicherung beigefügt werden.

28

Wegen des besonderen Gepräges und Zuschnitts der infrage stehenden Rechtsschutzgewährung siehe schon 1. Kap. Rn. 26 ff., insbesondere die dort unter Rn. 24 zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts.

29

Die Rechtsschutzgewährung darf alles in allem keinen summarischen Charakter haben; das Verfahren muss vielmehr so beschaffen sein, dass es nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleibt. Im Ergebnis ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung jedenfalls dann geboten, wenn der Antrag abgelehnt werden soll, weil durch die nach Rechtskraft folgende Ernennung des Ausgewählten die Bestenausleseansprüche („Bewerbungsverfahrensansprüche“) der unterlegenen Konkurrenten endgültig erlöschen.[25]

30

Das Verwaltungsgericht kann, um seiner Aufklärungspflicht in tatsächlicher Beziehung zu genügen, Personalakten und/oder Besetzungsvorgänge anfordern, soweit es ihrer bei Anlegung eines strengen Maßstabes zur Wahrheits- und Rechtsfindung bedarf. Mindestens in der Regel wird es zunächst nur die Vorlage von Besetzungsberichten und Besetzungsstatements sowie bestimmten Personalaktenteilen, vornehmlich (aktuellen, ggf. auch früheren) dienstlichen Beurteilungen, oder diesbezügliche Auskünfte aus den entsprechenden Vorgängen verlangen.

31

Durch eine Beiladung des/der ausgewählten Beamten entschärft sich die Problematik einer Abwägung zwischen den damit berührten verschiedenen Interessen[26], ohne dass sie gegenstandslos würde. Wenn und soweit Personalakten(teile) und/oder Besetzungsvorgänge dem Gericht vorgelegt sind, so kann den Beteiligten die Akteneinsicht gemäß § 100 Abs. 1 VwGO nicht (verkürzt oder) verweigert werden. Dies trifft namentlich auch in Bezug auf die der Auswahl zugrunde gelegten – bzw. die dafür bei ordnungsgemäßem Vorgehen zugrunde zu legenden – dienstlichen (Regel- oder Bedarfs-)Beurteilungen der jeweiligen Konkurrenten zu, sei es eines Beigeladenen, sei des Antragstellers selbst, dessen Leistungen und Befähigung mit denen eines (nunmehr Akteneinsicht begehrenden) Beigeladenen verglichen worden sind.[27]

32

Versuche, die aus § 100 Abs. 2 VwGO zu entnehmenden Rechte im Lichte eines Rechts auf „informelle Selbstbestimmung“ etwa dahin einzuschränken, dass es „als zumutbar und ausreichend“ angesehen würde, wenn „der Antragsteller (anders als sein Rechtsanwalt als Organ der Rechtspflege) die Vorgänge (d.h. Personalakten und deren Beiakten[28]) in Augenschein nimmt und sich ggf. auch Notizen macht“, ohne sie zu „vervielfältigen“,[29] können (auch weil sie, nebenbei bemerkt, unpraktikabel sind) nicht überzeugen.[30] Wenn der Antragsteller darauf verzichtet, Einsicht in die dem Gericht übersandten Personal- und Besetzungsvorgänge zu nehmen, obwohl er über deren Einreichung informiert war, so kann er keinen Verfahrensfehler daraus herleiten, dass ihm ein in diesen Vorgängen enthaltener Abschlussvermerk nicht zur Kenntnis gelangt ist.[31] Das Entsprechende gilt für die dienstlichen Beurteilungen des/der Beigeladenen, falls sich diese gleichfalls bei den Vorgängen befinden, die der Dienstherr (als Antragsgegner) dem Gericht vorgelegt hat.[32]

33

Checkliste

Begründung eines Anordnungsanspruchs

VERFAHRENSRÜGEN


Stellenausschreibung – Verletzung einer Stellenausschreibungspflicht? Siehe dazu Anhang 1 Rn. 1 ff., 15 ff., 33 ff. – Fristversäumnis? Siehe dazu Anhang 1 Rn. 18, 39 ff. – Neuausschreibung unstatthaft? Siehe dazu Anhang 1 Rn. 45 ff. – Nichtbeachtung des verlautbarten Anforderungsprofils? Siehe dazu Anhang 1 Rn. 24 ff., 57 ff.
Beteiligung, insbesondere Mitbestimmung – Nichtbeachtung oder Vernachlässigung eines Beteiligungserfordernisses? Siehe dazu Anhang 7 Rn. 1 ff., 38 ff. – Unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsannahmen der zu beteiligenden Person oder Stelle? Siehe dazu Anhang 7 Rn. 43 f. – Verwertung belastender Behauptungen oder Bewertungen ohne vorherige Stellungnahme des Bewerbers? Siehe dazu Anhang 7 Rn. 45 f.
Verfahren vor einer Auswahlkommission – Vorbehalte gegenüber der Zusammensetzung der Auswahlkommission? Siehe dazu 1. Kap. Rn. 20 sowie Anhang 2 Rn. 137 ff., 156 f. – Gelegenheit des Bewerbers zu hinlänglicher Präsentation? Siehe dazu 1. Kap. Rn. 20 sowie Anhang 2 Rn. 137 ff., 158 ff. – Bedenken hinsichtlich der Meinungsbildung innerhalb der Kommission? Siehe dazu 1. Kap. Rn. 20 sowie Anhang 2 Rn. 137 ff., 167 f.
Chancengleichheit Siehe dazu 1. Kap. Rn. 20 sowie Anhang 2 Rn. 151 ff., 169 ff.
Hinreichende Begründung und Dokumentation der Auswahlentscheidung Siehe dazu Anhang 5 Rn. 2 sowie Anhang 2 Rn. 154, 169

RÜGEN MATERIELL-RECHTLICHER ART


Dienstliche Beurteilung des übergangenen Bewerbers – Verfahrensmängel beim Zustandekommen der Beurteilung? Siehe dazu Anhang 2 Rn. 112 ff. – Verstoß gegen Beurteilungsrichtlinien und -standard? Siehe dazu Anhang 2 Rn. 131 ff. – Beurteilung und Anforderungsprofil der Stelle? Siehe dazu Anhang 2 Rn. 84 ff., 88 – Ableitung der Eignungsbewertung aus der Leistungsbewertung? Siehe dazu Anhang 2 Rn. 63 ff., 133 ff. – Aktualität der Beurteilung? Siehe dazu Anhang 2 Rn. 50 ff. – Berücksichtigung früherer Beurteilungen? Siehe dazu Anhang 2 Rn. 91 ff.
Dienstliche Beurteilung des ausgewählten Konkurrenten – Aktualität der Beurteilung? Siehe dazu Anhang 2 Rn. 50 ff. – Berücksichtigung früherer Beurteilungen? Siehe dazu Anhang 2 Rn. 91 ff. – Leistungs- und Eignungsvergleich anhand der Beurteilungen? Siehe dazu Anhang 2 Rn. 62 ff. – Wahrung des Vorrangs dienstlicher Beurteilungen gegenüber sekundären Erkenntnisquellen (namentlich den Ergebnissen von Vorstellungs- und/oder Auswahlgesprächen oder Assessment Center-Verfahren)? Siehe dazu Anhang 2 Rn. 137 ff., 143 ff.
Handhabung sekundärer Erkenntnisquellen zum ergänzenden Eignungsvergleich: Siehe dazu Anhang 2 Rn. 143 ff.
Verwendung von Hilfskriterien: Siehe dazu Anhang 2 Rn. 179 ff.

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