Kitabı oku: «Modelo normativista de imputación en macrocriminalidad y crímenes internacionales»

E. Un caso especial: las decisiones de la Jurisdicción Especial Para la Paz en Colombia

Después de la creación y entrada en funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz –JEP– son muchas las expectativas que se tienen en relación con la utilización de los conceptos y criterios dogmáticos necesarios para procesar judicialmente e imputar a los sometidos a dicha jurisdicción, actores del conflicto armado colombiano e intervinientes en dinámicas de macrocriminalidad y delitos de sistema. Decimos expectativas, porque ningún otro mejor laboratorio social y judicial podrá tenerse para poner a prueba los muchos caminos teóricos expuestos a lo largo de las últimas décadas en la dogmática penal y, que en líneas anteriores sucintamente fueron comentados. No se olvide que la rica jurisprudencia colombiana de las altas cortes, que aquí hemos citado a pie de página, es muestra de la utilidad práctica de la dogmática penal, de la versatilidad de muchas de esas posturas y del serio esfuerzo jurisdiccional por solucionar los casos de nuestra realidad de la mano de años de reflexión académica.

Hasta el momento de escribir este acápite, no son muchos los pronunciamientos de la JEP en los que se aborde de manera directa el tema de la imputación jurídica de conductas del conflicto. Se cuenta, no obstante, con potentes decisiones: el Auto 19 de 26 de enero de 2021³⁵; también el Auto 125 de 2 de julio de 2021 ya citado; y el Auto 128 de 7 de julio de 2021³⁶ emitido por la misma Sala.

Sobre la primera de ellas referida a la responsabilidad de miembros del grupo armado al margen de la ley FARC-EP: Esta extensa y profunda decisión aborda metodológicamente con mucha corrección el análisis de los supuestos sometidos a consideración. En la segunda parte, dentro del acápite de “Consideraciones” y dividida en varias secciones, se sientan las bases descriptivas del fenómeno delictivo analizado, concretamente, se exponen las prácticas generales y especiales, las políticas de la organización delictiva, así como aspectos específicos del suceso criminal como los tratos dados a las personas privadas de la libertad e incluso, de un análisis ya estrictamente jurídico, se concluye que las FARC-EP cometieron graves crímenes internacionales, de guerra y de lesa humanidad, haciéndose especial referencia y comprobación fáctica de los elementos normativos contextuales de estas conductas delictivas.

Deseamos destacar aquí la utilización de la metodología de investigación y análisis en contexto, única posible y recomendable cuando de lo que se trata es de fijar los verdaderos contornos de un fenómeno delictivo organizado, de sistema o, como en este caso, de patrones delincuenciales producto de una política criminal en el marco de un conflicto armado no internacional. En ello el auto en comento es claro, se trata de la imputación a una organización como tal y de la determinación de las correspondientes responsabilidades individuales; es decir, dos estadios o momentos de la imputación jurídico-penal para los cuales es imprescindible la comprensión abstracta, general y sistémica del suceso. Sobre todas estas particularidades ahondaremos en la segunda parte de este trabajo.

Así lo expuso el alto tribunal:

“90. Hay que aclarar que, cuando se habla de determinar los hechos y conductas y de atribuir responsabilidad por estas en la JEP, no se está haciendo alusión a la manera tradicional de hacerlo en la justicia penal ordinaria. Por la naturaleza transicional del proceso que se sigue en la Sala de Reconocimiento, así como por consecuencia necesaria de la estrategia de investigación centrada en patrones macro criminales, es razonable pensar que las conductas imputables en el Auto de Determinación de Hechos y Conductas no son hechos aislados o individuales, sino aquellos que configuran un patrón o que fueron desarrollo de la adopción de una política macro criminal. En ese sentido, la descripción de la conducta no se refiere a hechos particulares, sino a un patrón criminal (o a varios) que debe ser identificado y demostrado apelando, entre otras cosas, a un ejercicio de contexto acotado a la comisión de crímenes no amnistiables, que permita advertir las circunstancias que los promovieron o facilitaron y que delimitaron su forma de ocurrencia”.

Más adelante se entra ya en concreto en el ejercicio de individualización de los comparecientes pertenecientes al Secretariado de las antiguas FARC-EP, y ahí es donde deseamos centrar nuestra atención, ya que el Tribunal toma postura teórica y se decanta abiertamente por ciertos criterios tradicionales de autoría y participación, para proponer una llamativa mixtura argumentativa, muy en el sentido emprendido por la doctrina penal actual y la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia como vimos.

Reconoce el Tribunal que, tratándose de responsabilidad de dirigentes, máximos responsables o comandantes de un ejército regular o irregular donde los hechos son ejecutados por los soldados “rasos”, la idea de la autoría directa a partir del dominio pleno del hecho no es fácil de aplicar y, por tanto, inicia decantándose por el criterio de autoría mediata de los crímenes realizados directamente por los subalternos, pues se domina la voluntad de quien es un instrumento. En otras palabras, de manera clara y abierta se acoge la teoría roxiniana del autor mediato a través de dominio de la voluntad por el dominio de la organización criminal y no por la relación entre el autor mediato y el directo; la idea del instrumento penalmente responsable también es expuesta de la mano de la ya aquí citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 2011 (radicado 32.805). Después de comprobar que los elementos expuestos por esta doctrina se encuentran probados en el caso concreto, se afirma:

“778. La suma de estos elementos probatorios asegura el automatismo necesario para poder afirmar que, una vez el autor mediato ha expresado su voluntad, la organización cumplirá’ con sus designios y, como consecuencia, tiene dominio sobre el hecho. En este auto la Sala determina que el poder de mando de los comandantes era tal en las FARC-EP, y las características de los guerrilleros eran tales, que los comandantes fueron autores mediatos de los crímenes que estos cometieron en desarrollo de los designios de los comandantes y los propósitos de la organización armada”.

Esta postura es “complementada” con la asunción de la que se denomina “coautoría mediata”, modalidad que correspondería exactamente al mando de los niveles más altos de las FARC-EP, pues ellos habrían tomado decisiones conjuntas, decisiones de planeación y perpetración de hechos como parte de un colectivo, actuaciones esenciales en división de tareas a partir de un “co-dominio funcional del hecho”. El máximo tribunal de la justicia transicional en Colombia toma como referencia de su postura no solo la jurisprudencia penal colombiana, sino también las normas del Estatuto de Roma³⁷ y la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional; en consecuencia, expone cómo este complemento de posturas, esto es, la autoría mediata y la coautoría, correspondería con el concepto acuñado en la jurisdicción penal internacional de “coautoría mediata o indirecta (indirect co-perpetration)” expuesto desde 2003 en la sentencia de primera instancia del caso contra MILOMIR STAKIC (a pesar de que en segunda instancia se cambió el criterio) y luego en el caso contra GERMAIN KATANGA y MATHIEU NGUDJOLO CHUI.

Como hemos advertido a lo largo del trabajo, este tipo de soluciones que podríamos llamar mixtas, porque combinan o buscan complemento de las tradicionales categorías penales de autoría y participación delictiva, pretenden sencillamente salirse de las camisas de fuerza dogmáticas que suelen imperar cuando de lo que se trata es de resolver situaciones de la moderna criminalidad. Ya en su momento, como lo hemos dicho en estas líneas, la teoría de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder respondió a los desafíos de organizaciones con mando bastante vertical, razón de su éxito práctico y aceptación internacional. No obstante, las organizaciones de macrocriminalidad de hoy y los grupos armados organizados al margen de le ley también suelen presentar estructuras organizativas horizontales (por supuesto, con subalternos y en esa medida, con verticalidad); allí, en verdad, se encuentran casi siempre quienes son más importantes dentro del grupo o, dicho de forma más técnica, a quienes el derecho penal debería imputar con mayor severidad los hechos cometidos dentro de la organización por los miembros de niveles más bajos, pues son los creadores de las políticas delictivas que luego devienen en patrones de comisión de crímenes; son quienes podríamos llamar más competentes por los resultados lesivos de derechos e intereses jurídicos. Como a partir del concepto de autoría mediata pareciera que no se puede abordar la relación jurídica entre los cabecillas que están en un mismo nivel dentro de la organización, esa horizontalidad podría verse mejor reflejada por los criterios de coautoría, de tal manera que la que aquí denominamos posición mixta o complementaria describiría de mejor manera el fenómeno en su integridad.

En estas líneas no vamos a desaprobar esta forma de proceder, pues como lo hemos expuesto a lo largo de este trabajo, los tribunales colombianos han tenido que analizar, investigar, juzgar y decidir numerosos hechos de gran criminalidad, del conflicto armado colombiano, con las especiales e inéditas particularidades, y lo han hecho con toda seriedad al utilizar el arsenal teórico disponible y que más se adecúa a las necesidades prácticas y de las formas de criminalidad presentes entre nosotros. Lo que sí vamos a resaltar es que estas soluciones sui generis, mixtas o complementarias evidencian la incapacidad teórica de las diferentes posiciones, individualmente consideradas, para explicar las razones de imputación penal a un superior, a un cabecilla o jefe de una organización colegiada; ninguna de ellas, ni la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder ni la coautoría pueden, a partir de los elementos o requisitos expuestos por sus defensores, describir la realidad fáctica del fenómeno criminal sistémico y organizado de hoy. El apego a elementos o requisitos subjetivos como el acuerdo de voluntades, naturalísticos como la contribución en fase ejecutiva para la coautoría, o la instrumentalidad del ejecutor directo en la autoría mediata, sirve seguramente para describir y, en esa medida, explicar algunos posibles supuestos delictivos. Es más, las continuas revisiones de esos requisitos con sus precisiones o modificaciones pueden ampliar el espectro de comprensión; sin embargo, no aportan desde la norma el motivo jurídico que permita imputar al superior como propio el hecho concreto del inferior³⁸. La “conexión” que debe existir entre el cabecilla y el ejecutor no es ni sicológica ni naturalista, debe ser una conexión normativa de imputación, el nexo no es ni de causalidad ni de nada que se le parezca, debe ser un nexo de atribuibilidad que explique en forma racional el motivo jurídico por el que el hecho del inferior puede ser imputado al superior jefe, cabecilla u organizador, a quien debe hacerse el mayor reproche penal.

Quizás consciente de lo anterior, el Tribunal en esta primera decisión que comentamos introduce un tercer criterio en la discusión de imputación para cabecillas o dirigentes: la responsabilidad por el mando. Esta figura, que cobró hace poco especial importancia a raíz de su consagración en el Estatuto de Roma y su expresa regulación en los instrumentos legales de justicia transicional en Colombia, describe una estructura de imputación aplicable también a los supuestos de delincuencia organizada y en el marco de un conflicto, de la mano del concepto de control efectivo. Si bien mucho se discute sobre el contenido, significado y alcance de dicho concepto y tanto legislativa como jurisprudencialmente se ha querido concretar (limitar) de la mano de criterios como capacidad o posibilidad real de control, con él se expresa, en nuestra opinión, algo muy normativo: el superior debe responder porque es competente, por acción o por omisión, de los hechos de los inferiores, por haber infringido su deber, su posición de garante y, en esa medida, por crear riesgos jurídicamente desaprobados que se concretan en resultados lesivos concretos. La anterior es la visión que consideramos correcta de esta figura, aunque como sabemos, ella se suele supeditar a elementos subjetivos como el conocimiento, el cual, aunque siempre debe estar presente en un ejercicio de determinación de responsabilidad, no es la esencia de la imputación objetiva del comportamiento. Las reflexiones de esta decisión sobre el aspecto subjetivo en casos de responsabilidad por el mando son también aquí dignas de ser resaltadas; ellas dejan entrever que el aspecto volitivo y la exigencia de mayor o menor conocimiento se enmarcan dentro de los contornos del riesgo creado y asumido por actos de organización.

“821. Así, en cumplimiento de este mandato complejo, y para garantizar la seguridad jurídica, el reconocimiento de responsabilidad de estos comandantes en cuanto dirigentes de la organización armada se extiende a todos los hechos cometidos por sus subalternos de distintos rangos en la implementación de dicha política, así no conozcan los nombres y las circunstancias de las víctimas, debido a que su intención era que estos hechos sucedieran. Esta intención incluye la intención de cometer los asesinatos y desapariciones forzadas de los cautivos, a través de asumir el riesgo evidente de la amenaza de muerte que le da su poder a la condición impuesta en la toma de rehenes (‘crimen de guerra de asesinato’, ‘crimen de lesa humanidad de asesinato’ y ‘crimen de lesa humanidad de desaparición forzada’). Igualmente, está implícita en el reconocimiento de la omisión que constituye la responsabilidad de mando por, conociendo lo sucedido, no prevenir, controlar ni castigar las torturas y otras formas de producir graves sufrimientos a las víctimas, incluyendo la violencia sexual y el desplazamiento forzado que también fueron crímenes de guerra y lesa humanidad” (el resaltado es nuestro).

Una combinación de criterios complementarios daría el marco jurídico de deducción de responsabilidad

“como COAUTOR MEDIATO del crimen de guerra de toma de rehenes y del crimen de guerra de homicidio dada su posición de mando a nivel nacional en el Estado Mayor Central y el Secretariado de las FARC-EP durante la implementación de la política de privar de la libertad a […]”.

Al final de cuentas, la insuficiencia dogmática de cada una de ellas así interpretadas termina evidenciada.

Por último, debe decirse que es evidente que el Tribunal en esta decisión tiene especial interés es auscultar la responsabilidad de los cabecillas miembros del Estado Mayor Central y el Secretariado de las FARC-EP, quienes en este proceso pueden reconocer responsabilidad como en efecto lo han hecho, por lo que la tradicional dificultad de imputación objetiva y subjetiva de los hechos de los subordinados a los dirigentes se desvanece.

Sobre la segunda decisión referente a la responsabilidad de los agentes del Estado: Esta magnífica decisión marca sin duda un hito en materia de análisis y estudio de la responsabilidad de los agentes del Estado por acciones y omisiones en el marco del conflicto armado colombiano. No solo es potente en su profundidad fáctica, al describir y exponer las graves conductas y prácticas de miembros del Ejército Nacional de Colombia, lo es también en el estudio teórico nacional e internacional sobre los criterios de atribución o imputación para este tipo de supuestos. Aquí haremos algunas consideraciones al respecto, pues lo plasmado allí está, de alguna forma, cerca (o a medio camino) de la postura que en la segunda parte de este trabajo vamos a exponer y que consideramos adecuada para la imputación.

En esta providencia, la Sala de Reconocimiento determinó y calificó jurídicamente los hechos y conductas atribuibles a los comparecientes agentes del Estado miembros de la Brigada Móvil 15 (BRIM15) y del Batallón de Infantería n.º 15 “General Francisco de Paula Santander” (BISAN) y a terceros civiles responsables de lo que se conoce como las “muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate por agentes del Estado” ocurridas en el Catatumbo durante los años 2007 y 2008. Luego de la descripción contextual de circunstancias territoriales, institucionales y estratégicas en las cuales se cometieron los delitos objeto de la investigación, la Sala entra en la demostración de lo que denomina el “patrón macro criminal” establecido en la investigación. Esto significa que la decisión inicia por ubicar los hechos individuales dentro de un marco general, esto es, de un contexto de investigación y apreciación concreto y específico, precisamente al utilizar la metodología investigativa del contexto y no del caso a caso como hemos venido proponiéndolo³⁹, para luego determinar elementos de una práctica o patrón que fue delineándose con el tiempo y que permite a la Sala, como era de esperarse, afirmar los elementos contextuales propios de los crímenes internacionales que luego se imputan, de guerra y de lesa humanidad. Así se refirió la Sala al concepto de patrón de macrocriminalidad:

“246. Como ya se anotó, un patrón de macrocriminalidad implica la repetición en perpetradores, finalidades, modos de comisión y características de las víctimas de una conducta delictiva. Sin embargo, dentro de un mismo patrón de macrocriminalidad es posible encontrar diferentes modalidades de comisión de la práctica criminal, en particular cuando se presentan algunas variaciones en el modus operandi o en las características de las víctimas. Es posible que exista un grado de variación en el modus operandi que permita evidenciar una sofisticación en el actuar criminal necesaria para alcanzar las finalidades de un mismo patrón de macrocriminalidad, sin que se sacrifique la característica principal de repetición como elemento unificador del mismo”.

Y ya en el caso concreto, la Sala advierte y expone con claridad cuál es el patrón identificable, el cual termina por guiar las atribuciones fácticas y jurídicas de la decisión:

“236. En el marco de las circunstancias territoriales, institucionales y estratégicas descritas en la Sección B de esta providencia, la Sala encontró que entre el 21 de enero de 2007 y el 25 de agosto de 2008 los miembros de la BRIM15 y del BISAN aquí identificados asesinaron a 120 civiles (con un intento), y los presentaron ilegítimamente como “bajas en combate”. En su inmensa mayoría se trataba de hombres jóvenes, entre 25 y 35 años. Como se demostrará en las secciones siguientes, la Sala pudo determinar que todos estos asesinatos fueron cometidos con el fin último de responder a la presión por “bajas” a “como diera lugar” y mantener a estas unidades militares en los primeros lugares del ranking descrito en la Sección B.3. Los incentivos positivos –felicitaciones, medallas, permisos, planes vacacionales, entre otros– también tuvieron un papel importante en las motivaciones de los perpetradores de los crímenes”.

De modo específico en lo referente a los criterios de atribuibilidad o de imputación, la Sala parte de una situación diferente a la que tuvo ante sí en el caso número 01 citado. Ya no se trata de criterios para imputar al interior de organizaciones ilegales armadas, digámoslo así, comunes y frente a las cuales es que de manera primordial la dogmática ha expuesto sendas soluciones, sino de encontrar aquellos criterios para casos de agentes del Estado, donde el reproche por el actuar delictivo debe ser más fuerte, precisamente por tratarse de representantes del Estado y de la violación de los deberes frente a los ciudadanos. De nuevo el alto tribunal de la justicia transicional tuvo ante sí numerosos supuestos fácticos, diversas formas de intervención y participación de quienes como agentes del Estado se postularon, así como situaciones de trabajo mancomunado y conjunto en verticalidad y horizontalidad. Quizás de nuevo esa sea la explicación, como lo advertimos arriba, para la utilización y combinación de criterios, esto es, para presentar una posición mixta de imputación, al hacer diferencias cualitativas a partir de las figuras de “coautoría material impropia” y de “comisión por omisión en posición de garante”. La Sala encontró diferencias fácticas y consideró que estos dos criterios de atribución eran aptos para solucionar los casos disímiles puestos a su consideración.

Son sobre todo dos los supuestos abordados por la Sala: Por un lado, los miembros de la Brigada o del Batallón correspondiente que en forma mancomunada actuaron, supuestos donde con facilidad podrían ser comprobados los elementos de la coautoría impropia tradicionalmente expuestos por la doctrina y acogidos por la ley y la jurisprudencia colombianas⁴⁰; dice la Sala, desde “una noción normativa de dominio del hecho” (num. 681). Esto sin duda tuvo que ver con la circunstancia probada en lo procesal sobre que al interior del Ejército Nacional y, en concreto, en las investigadas unidades militares se crearon

“unas organizaciones criminales […] que dependían de relaciones personales y de confianza entre sus miembros, pero no tenían nombres, ni distintivos, ni cuarteles secretos, ni ritos de iniciación, más allá de los propios de la institución militar oficial en la cual se enquistaron” (num. 494 y ss.).

En concreto, se parte de la base de que al interior de la institución militar existieron, según la Sala, dos organizaciones criminales donde se repetían de manera sistemática los asesinatos según el patrón macro criminal expuesto y en donde los requisitos de dicha forma de coautoría podían ser verificados sin mayores complicaciones. Se trató de un ejercicio de imputación muy similar al que se suele hacer en supuestos de organizaciones delincuenciales armadas parte o no de un conflicto armado, y de casos de macrocriminalidad común, a pesar de que aquí los postulados hayan sido agentes del Estado.

Por otro lado, la Sala expone el criterio de la comisión por omisión y de la responsabilidad por el mando para un caso concreto de un postulado ubicado en la cúspide del mando militar, que además no participó en forma directa en los hechos de los demás, con lo que se entra entonces en la discusión de la posición de garante y de los deberes en derecho penal. Debemos resaltar la especial corrección de este punto de partida que compartimos plenamente, pues somos conscientes que la mejor forma de abordar la problemática de la imputación en casos de macrocriminalidad y de crímenes de sistema es identificar las obligaciones concretas de los intervinientes, para luego determinar su infracción o no a través de criterios de atribuibilidad. En esta decisión el tribunal pone en relacionamiento la figura de la comisión por omisión y aquella de la responsabilidad por el mando, es decir, el artículo 24 del Acto Legislativo 01 de 4 de abril de 2017⁴¹, el artículo 28 del Estatuto de Roma⁴² y el artículo 25 del Código Penal colombiano⁴³; no obstante, se intenta en primer momento marcar una diferencia que consideramos no del todo afortunada. Así el tribunal:

“694. […] en estricto sentido los supuestos fácticos que regulan el artículo transitorio 24 y el artículo 25 del Código Penal son parcialmente distintos. Mientras que el primero se refiere, en un lenguaje propio del derecho internacional humanitario, a la ‘responsabilidad del mando’ de los superiores jerárquicos en la Fuerza Pública, el segundo regula, en los términos propios de la dogmática de la parte general del derecho penal, la responsabilidad por omisión impropia. En la responsabilidad del mando se establecen consecuencias jurídicas que se derivan de ocupar una posición con autoridad sobre un grupo de subordinados e incumplir deberes de prevenir, reprimir y denunciar conductas que constituyen crímenes internacionales. En la responsabilidad por omisión del artículo 25 C. P., que no se circunscribe a los mandos militares, como sí lo hace el 24 transitorio constitucional, se establece una equivalencia entre los comportamientos activos y las faltas a deberes de impedir resultados lesivos sobre bienes jurídicos cuando se tiene posición de garantía”.

Como se observa, se afirma que se diferencian supuestos fácticos, pero al final de cuentas no queda claro qué es lo que es diferente, pues los casos de responsabilidad por el mando describen una atribuibilidad para superiores que han infringido su deber, que no han cumplido con lo que exige su posición de garante; esto es, precisamente, lo que regula la responsabilidad por omisión del artículo 25 citado, con independencia de si se trata de estructuras militares de facto o de iure. No encontramos una verdadera diferencia. Siempre se sanciona porque se ha infringido la posición de garante, el deber y las tradicionales exigencias que se han venido haciendo en el derecho penal internacional para la responsabilidad por el mando y que han sido remarcadas en los instrumentos de justicia transicional colombianos, no son más que la concreción para casos especiales de las exigencias generales de la responsabilidad por omisión; en la providencia esto termina por reconocerse unas líneas más adelante: “Es decir, a la luz del derecho interno, la responsabilidad por el mando, cuando se ha incumplido el deber de evitar los crímenes, corresponde a la comisión por omisión u omisión impropia, forma de imputación regulada en el artículo 25 del Código Penal” (num. 696).

Llegados a este punto, consideramos que esta providencia da un paso muy importante en el correcto entendimiento de la responsabilidad de los agentes del Estado; como lo expone la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desde hace algunos años y, lo hemos defendido desde la dogmática: quien detenta deberes como servidor del Estado es un obligado especial, un sujeto con deberes cualificados, los cuales enmarcan su competencia y, por tanto, su grado de responsabilidad. De manera que partir de la posición de garante para estudiar su grado de intervención en un hecho delictivo (se conoce como delito de infracción de deber) es el camino correcto desde la práctica y la dogmática, pues la solución del supuesto termina por ser plausible, como sucedió en esta providencia para el caso del máximo responsable en cuestión, donde se imputó la existencia de la posición de garante y su infracción por ausencia de medidas razonables y necesarias, la posibilidad de evitar el resultado criminal (lo que se conoce como mando y control efectivo) y el conocimiento sobre la perpetración de los delitos por parte de sus subordinados.

No obstante, es evidente que la utilización de estos criterios normativos tuvo por base el supuesto de un máximo responsable, esto es, un mando militar ubicado en la cúspide de la jerarquía militar que no participó en forma directa en los hechos concretos imputados y para este tipo de supuestos, la responsabilidad por omisión en general o en la estructura de mando de una organización militar (en todo caso, la estructura de la omisión) se ha mostrado siempre como criterio con capacidad de rendimiento. En efecto, si una persona no participa de manera directa en los hechos delictivos que se pretenden atribuir y no se cuenta con la comprobación de los requisitos cualitativos, empíricos y fenomenológicos tradicionales de las formas de autoría y participación como, por ejemplo, el acuerdo común, la contribución en fase ejecutiva, etc., no queda otro camino que echar mano del incumplimiento del deber. Esta fue la dinámica que conocemos en torno a la eterna discusión sobre responsabilidad por omisión: para ella se exige la posición de garante, pues en los supuestos de acción ella se supone no era necesaria y todo lo fenomenológico estaba al alcance de los sentidos. En el caso que comentamos, al comandante se le reprocha a título de omisión, pero in extenso, la providencia expone también lo que él habría hecho activamente y que sería objeto de reproche en el marco de la responsabilidad omisiva en general: él omitió y cometió; pero el título de imputación fue la omisión de lo debido en el caso concreto.

La Sala pone en evidencia que mientras que los subordinados en diferentes rangos militares actuaron u omitieron en una organización delictiva al interior de la institución militar, con acuerdo común, con conocimiento expreso de lo que se realizaba, con intervención en fase ejecutiva, etc., y entonces quedaba probada la tradicional estructura de la coautoría impropia, en el caso del superior no había otra alternativa que reprochar algo estrictamente normativo: la infracción de un deber de garante. Podríamos decirlo de la siguiente manera: la Sala utiliza como criterios un acuerdo común para unos y un deber para otro, combinándose criterios de imputación, los normativos para aquellos eventos de superiores jerárquicos en estructuras de poder y los naturalísticos para el resto.

En estas decisiones que hemos aquí citado, los autos 19 y 125 de 2021 emitidos por la Sala de Reconocimiento en dos emblemáticos casos, subyace la ruptura conceptual del derecho penal tradicional entre comportamientos activos y omisivos, así como las formas de intervención delictiva construidas a partir de ella. Que en los dos casos se haya utilizado la figura de la responsabilidad por el mando, sobre todo para imputar a cabecillas o personas en la cúspide de la organización, es sin duda un aliciente para seguir caminando por la senda de visiones normativas. No se pueden construir criterios coherentes de imputación si se parte de lo que pasa en el mundo empírico para unos casos y para otros de la visión normativa de la sociedad a partir de deberes y su vulneración. La pregunta que nos debemos hacer es ¿acaso los agentes del Estado que no estaban en la cúspide de la organización y que cometieron los crímenes internacionales no infringieron deberes? No cabe duda que el paso correcto debe ser la construcción de un sistema de imputación único y normativo.

A esto nos vamos a dedicar en la segunda parte de este trabajo. Expondremos cómo una visión normativa de la sociedad y del derecho penal como sistema jurídico nos permite entender que en todos los casos de conductas delictivas se infringen deberes, de manera que las formas de atribución de responsabilidad o de imputación, así como los grados de intervención delictiva deben ser el resultado de esa visión.